学文网法律认识论文篇1
一、平衡控诉、辩护和审判三项职能，创设实现社会正义的法律秩序
秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性，它关涉社会生活形式；正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求，追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度，会试***在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路，我们不难理解，法律秩序乃属手段层面，社会正义则是目的范畴，“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③
刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分，只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者，其动作功效的必要性就显而易见，它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内，我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行的工具，或仅仅是的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法，以马列主义思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕来进行，中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”。⑤此中，既强调了该法作为工具的属性，又突出了它的程序法属性，即必须保证刑法的正确实施，这也是最为重要的一点，既然作为程序法，它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判，其包括的职能应是三项：控诉、辩护和审判。
新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证，它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而，司法实践中，我们很难从过去的定式中摆脱出来，仍然漠视其中的一些重要职能，过分地强调另一些职能，导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益，漠视辩护方的利益。也就是说，这是由方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的，刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段，当然这是较为显见的一个阶段，被告人委托辩护律师较为困难，或辩护意见难以得到法庭的关注。同时，在侦察阶段和检查过程中，刑事诉讼法职能的偏差更为突出，只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去，司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的，更与时代潮流相悖。因此，强调控诉，辩护和审判三项职能的平衡是势所必然，刑事诉讼法职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析，并得出这样的结论：“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有***治家的敏锐，具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；……同时还不能忽视社会***策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长，对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。
二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重，追求司法效能的最大化
我国刑事诉讼法的任务，“是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，维护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说，就是三项任务：其一，准确及时惩罚犯罪；其二，保证无罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中，惩罚犯罪的任务被强化了，而另两项任务被弱化了，可谓是两头小中间大。即便如此，惩罚任务在实践方面也打了折扣，因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年，出狱不久便容到云南作案杀死二人，随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题，10年的监禁惩罚起到了怎样的作用，达到了怎样的效果？所以，一个很突出的问题便暴露出来了，事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢？对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪，还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是：完善教育……教育的基本原则：教育不于科目繁多而无成果，而在于选择上的准确，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情捷径，把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观，这种抛弃不是口头或形式的，而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨
而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张，刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为，刑罚不应该是对罪犯的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”⑩
三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要，体现人本思想
长期以来，刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊，也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步，社会文明程度的提高，人权观念深入人心，刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定，往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价，这便大大背离了现代国家的目的。国家实现***治统治和建立良好而稳定秩序，必须最终能体现在社会的进步和发展，社会财富的积累和增加；社会保障条件的完善，必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现，个人需要的极大满足，个人尊严的维护，以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向，我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天，为什么还会出现一些群众含冤告状的现象，为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人，为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了？所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢？它应同时包括三方面的内容：维护国家的安全稳定，实现国家利益；维护社会利益，追求社会效率；保障个人人权，维护社会公正。
于此，我们应推动诉讼法价值的转型，即由一元论而为三元论，不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现的工具。它当然具有工具的价值，这也是极其重要的方面。而除此之外，还应实现另外两种价值：其一，刑事诉讼法的***价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神，使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想，其本身就是传播民主思想，追求社会进步，推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二，刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的，必须有效地力避人们为申冤而告状，消除超期羁押，案件久拖不决的现象，力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象；力求维护司法公正体制和司法机关的权威，确保司法机关在处理案件，解决纠纷中至上性作用的发挥。
四、抛弃客观真实，树立法律真实的证据采信观念，禁止非法取证，贯彻疑罪从无的原则，体现尊重人权
我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则，所以如此，是基于刑事诉讼法第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”证据的形式为7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听资料。“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词，其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条，从而导致形而上学的证据制度的出现。
刑事案件的处理过程中，司法机关一味地追求客观真实，却忽略了重要的两点：其一，每一诉讼活动的进行都不是无限制的，而是有一定时间条件的，司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情，在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴，的确存在着时间和技术方面的障碍，正如一只打碎了的杯子，我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果，而还有一些事实连推论的可能都没有，更不可能做到查证属实。其二，诉讼活动是一种特殊的社会实践活动，不是任何人、任何条件下都可以从事的活动，它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序，在特殊的条件限制下才能开展。所以，不同的人员，即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中，难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些，这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如，怀疑某人犯罪，又无足够证据作为立案依据，那么，立案还是不立案？此时的做法一般是既不说立案，也不说不立案，只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押，或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下，也不可能不犯错误。
要解决长期困据司法机关的这些问题，必须抛弃证据制度的客观真实观念，树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是：案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的，如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分，如杀人案中的杀人者如何杀的人，诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者，必须排除一切合理地怀疑，保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑，不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的，则决不能立案，只有等待新的证据出现。
法律认识论文篇2
托收是一种常用的国际贸易结算方式，其基本做法是：卖方（委托人）根据买卖合同先行发运货物，然后开出汇票连同有关货运单据交卖方所在地银行（托收行），委托其通过买方所在地分行或其他银行（代收行）向买方收取货款，凭买方的付款或承兑向买方交付全套单据。国际商会制定的《托收统一规则》是各国银行办理国际托收业务的通行惯例，它将托收的有关当事人分为委托人、托收行（Remitting Bank、代收行（Collecting Bank、提示行（一般就是代收行）。对于上述各方当事人的法律关系，《托收统一规则》没有作出明确界定，我们所看到的由国内法学专家编著的国际贸易法教科书代表了学理界观点，他们认为：1.委托人与托收行订有委托合同，它们之间是委托关系。2.托收行与代收行订有委托合同，它们之间也是委托关系。3.委托人与代收行没有直接的委托合同，它们之间不存在直接的关系；如果代收行违反托收指示书行事，致使委托人遭受损失，委托人不能根据委托合同对代收行起诉，而只能通过托收行向代收行起诉。随着国际商会对托收规则的不断修订，特别是在国际贸易实务和法院审判实践中遇到的新情况，仍以上述观点去理解托收，将无法解释下面的案例。 案例一：上海家纺公司曾多次向美国物源公司售货，同时将物权单证通过上海某银行交与美国F银行按付款交单方式托收。F银行在未向物源公司收妥货款的情况下，将单证交给了物源公司。现物源公司宣告破产，家纺公司因此向美国联邦地区法院新墨西哥管区起诉F银行，以挽回损失。美国地区法院首席法官审理认为，F银行在未收货款的情况下将物权凭证交给物源公司是一种总体上的疏忽行为，由于这一疏忽，造成了家纺公司的损失。F银行的抗辩试***将责任转至家纺公司坏的商业决策上。嗣后，家纺公司与F银行达成和解协议，F银行支付了相应款项。 案例二：上海W公司在1993年多次向美国L公司售货，同时指示上海O银行将全套物权单证转寄纽约C银行按付款交单方式托收。但C银行误将付款交单作承兑交单处理，致使L公司在未付款的情况下，从C银行取得了全套物权单证，L公司事后也没有向W公司付款。W公司因此向人民法院起诉，要求O银行和C银行共同承担赔偿责任。法院审理后认为，认定本案的法律关系性质应结合托收的实现方式、当事人的意思表示和具体行为、《托收统一规则》的相关规定等内容。就本案事实，从整体上可判断各方当事人之间的关系为复关系。法院据此判决C银行向W公司偿付相应损失。 现行的《托收统一规则》是从1956年、1967年《商业单据托收统一规则》发展而来。原规则的定义部分规定“有关各方当事人是指委托银行进行托收的原主（即委托人），上述被委托的银行（即托收行），以及由托收行委托办理承兑或托收商业单据的行（即代收行）。”第十六条规定“银行为了实现委托人的指示利用另一家银行的服务时，其费用与风险应由委托人负担。”“银行可以自由利用其在付款或承兑国家内的行作为代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有权通过自己选择的向该指定的托收行递交商业单据。”1978年和1995年，国际商会又两次修订该规则，并改用现名。修订后的规则在其定义部分规定“托收行是指受委托人的委托，办理托收业务的银行。代收行是指除托收行以外，参与办理托收指示的任何银行。”第三条规定“为了执行委托人的指示，托收行可能利用下列银行作为代收行：1.委托人提名的代收行；如无这样的提名，2.由托收行或其他银行视情况而选择的付款或承兑所在国家的任何银行。” 笔者认为，上述改动完全符合托收的本质属性，因为托收虽然需利用银行服务，但毕竟是一种以商业信用作担保的结算方式，托收行毫无必要在委托人已提名代收行的情况下另行强制委托人接受由托收行选择的代收行。另一方面，上述改动使代收行在托收中的定位更趋合理。原规则将代收行定义为接受托收行委托办理业务的行，这难免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的结论。目前流行的关于托收法律关系的学理观点，也许正是基于这种认识。新规则对代收行的定义着重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“参与办理”的提法。这一改动与托收实务中代收行向受票人（买方）提示付款或提示承兑时并非以银行的名义而是以委托人名义的做法相吻合，从而排除 了同一托收业务中有两个委托人、存在两个委托关系的可能。笔者的上述分析，也可以从民法原理的角度加以印证。在委托关系中，人接受委托人的委托后，必须以委托人的名义实施民事行为，其行为后果由委托人承担。若并非以委托人的名义而是以人自身的名义与第三人发生关系，则不是民法意义上的，而构成其他法律关系，譬如行纪关系以及英美法系中的间接。在这一关系中，人与第三人之间的合同不对委托人直接产生效力。显然这种法律后果与托收实务中委托人直接面临收款风险的状况不相一致。再者，从委托人利益的保护途径来考察，托收行接受委托人的委托并不必然地负有为委托人利益向代收行起诉的义务，因此所谓委托人只能通过托收行向代收行起诉的说法在实践中根本无法落实，从而导致失误操作的代收行极有可能游离于所应承担的过错责任之外。 通过上述分析，我们发现托收制度本身已发生了变化，这一变化也应促使法律界对托收法律关系的认识发生相应的变化。有一种观点认为：在同一托收业务中，有两个或两个以上的银行为委托人的利益服务，因此构成共同关系。其法理依据是符合两个以上人共同同时委托人处理同一（或同一类）事务这一法律特征。持这一观点者，把“同时”广义理解为某一期间，各人的行为可以有先后，但构成一个整体；如果其中一人或数人的过错给委托人造成损失，应由有过错的人承担责任。笔者认为，将委托人与托收行、代收行的关系认定为共同关系有失偏颇，因为权取得的前提条件是委托人与人之间订有委托合同，委托人直接授予全体人以权。托收业务中的委托人显然没有直接授予代收行以权，因此认定为共同缺少法理依据。 另一种观点认同了上述案例二法院的认定，即是一种复关系，其法理依据是符合民法关于复的法律特征：1.人以自己名义选任复人，但复人仍是被人的人；2.需有被人的事先同意或事后追认；3.复人的行为后果直接归属于被人。笔者认为，从托收的操作过程看，托收是由委托人委托、托收行接受委托、托收行转委托代收行并告知托收指令、代收行按指令收款等行为组成，其中托收行自行指定代收行或按照委托人的要求指定代收行是完成托收的必经环节，因此从整体上可以认为托收符合复的法律特征。但是有两点需要指出：1.英美法系没有关于复的规定，但其承认委托人拥有直接起诉代收行的权利。本文所举的案例一证实了这一点。2.对代收行的指定有按照委托人的提名指定或由托收行自行指定两种情况，笔者认为前者更符合复的法律特征，而后者一般是依据银行间的协作关系，故不宜认定为复。 无论对托收法律关系如何定位，均不应排斥委托人直接对代收行的起诉权。“代收行是除托收行以外参与办理托收指示的任何银行”、“托收行为了实现委托人的指示利用其他银行服务的费用与风险应由委托人负担。”《托收统一规则》的这两条规定，虽然没有直接说明委托人可否直接起诉代收行，但从其对代收行的定位和风险承担角度分析，允许委托人直接起诉代收行并不违反其立法本义，且有利于平衡委托人承担风险与行使司法救济途径受限制的矛盾。
法律认识论文篇3
一、真理的分歧与必要的释义
什么是真理？这是人类尚未达成共识、同时也很难达成共识的。在我国，一些权威的辞书对真理的解释并不相同。《辞海》认为：真理是“对客观事物及其的正确反映。同‘谬误’相对，真理与谬误的区别在于是否正确地反映着客观实际。 ”《大百科全书》认为：真理是“与谬误相对立的认识论范畴，指认识主体对存在于意识之外、并且不以意识为转移的客观实在的规律性的正确反映。 ”显然，前、后者界定真理时对认知对象的确定有所不同。前者的认知对象是“客观事物及其规律”；而后者的认知对象是“客观实在的规律性”。这种对真理的质的界定之冲突反映了人们在真理问题上的模糊。然而，有关真理的分歧，还主要不是表现在对它的质的界定上的众说纷纭，更体现在有关真理判定标准的莫衷一是和真理界限的莫棱两可。例如，在真理之判定标准上就有感性经验真理观、利益真理观、（交往中的人的）合意真理观、理性真理观、超验（特别是神启）真理观、信仰真理观、主观经验的真理观、实践检验的真理观等等。由于这些不同的真理观直接决定着什么是对客观对象的“正确反映”，因此，也就客观地形成了不同的定性意义上的真理观。至于真理的界限，更是一个言人人殊的问题。在“不可知论”者看来，认知对象既然是不可知的，因此，人们只能因应于对象，而不能能动于对象。这样，只要人能够顺应的法则而生存，就是“真理”。但在“可知论”者看来，人们既然经过自己的努力能够认知对象，那么，真理的界限就取决于人类认知对象的努力程度。人类认知的每一个阶段只表达着“相对真理”，人类认知的全部过程则汇聚成“绝对真理”。
尽管在真理观上岐见纷纷，以致让人无所适从。但为了在逻辑上更好地论证并理清诠释法律对达致法律真理的憧憬，表达一下笔者对真理的初步的看法，并非多余。
真理是一个主、客体二分条件下的概念。在主、客体不分的观念中，并不存在什么真理。然而，主、客体的二分，并不能直接决定真理。即真理既不能直接通过主体说明，也不能直接通过客体说明。只有主、客体之间的沟通、中介，才有可能是真理。也就是说：要在主、客体二分的背景下能成为真理的，是主、客体之间的中介。那么，这一中介是什么呢？是上帝的启示吗？我们知道，上帝以及一切神灵只是虚拟的“存在”，谁也无法实证他身在何处、相貌如何、如何启示。是人们内心的感悟吗？在外在对象不加诸主体的情形下主体所感悟的又是什么？这是值得人们怀疑的。是理性或者理念吗？但理性和理念自身是什么，还是问题。它们是超验的终极存在，抑或是经验的认知结果？是客观的精神实体，抑或主观的心理体验……总之，在它们自身仍是模糊难辨的情况下，它们也就难以担当中介主、客体的使命。我赞同在主、客体之间当使者的只能是认识的结论。即在人类认识的中介下，二分的主、客体产生了接触、互动、了解、直到契通。据此，能否这样界定真理？真理是以认识为中介而达到的主、客体之间的契通、和谐状态。如果主、客体之间因认识的中介而达到这种状态，就说明认识完成了“正确的”中介任务，即认识就成为真理；反之，如果主、客体之间并未因认识中介而达到契通、和谐状态，则意味着认识在中介过程中出现了偏差，从而认识也不是真理。可见 ——
首先，真理是有关主、客体的关系概念。在纯粹主体的世界里，不存在真理（但有思维）；同样，在纯粹客体的世界里，也不存在真理（但有规律）。只有在主、客体的关系世界里，才存在真理。因此，真理是主观见诸客观、主体见诸客体的概念。惟需继续说明的是：这里的主体，从广义上讲指所有的人，但具体说来，人既可以作为主体存在，也可以作为客体存在，因此，当某人成为他人的认识对象时，他便以客体方式存在。这样，在认识世界中就出现了主、客体之间的相互转化。
其次，使主、客体之间达成关系的，是人类的认识。没有认识的中介，主、客体之间永远以二分的方式存在。它们各自是分离的事物，而不是联系的事物。这里可能会产生一种疑问：认识是主、客体之间的中介，那么，实践呢？确实，实践是人类存在的全部外显。也是人与对象的中介。所谓实践，“就是人类为了自己的生存和所进行的能动地改造世界的一切社会性的客观物质活动”：“实践的基本特点是客观现实性、自觉能动性和社会历史性。 ”“人类存在的矛盾性，从根本上说，就是人类存在的实践性；或者说，人类存在的实践性，是人类存在的全部矛盾性的根源……实践是人的存在方式，哲学的生活基础是人类的实践活动及其历史发展。 ”如果说自觉能动性是实践的最显著的特点的话，那么，同样，我们也可以说认识是实践的核心要素。实践既是检验认识是否正确——检验认识是否实现了主、客体契通、和谐的标准，同时也是认识本身。不论是物质性的实践活动（如商品交换、物质生产等），还是精神性的实践活动（如、文艺创作等），都贯彻着认识在其中的主导作用。实践脱离了认识的主导作用，则与动物的活动没有两样。因此，说实践是主、客体之间的中介，等于说认识是主、客体之间的中介。
最后，认识固然是主、客体之间的中介，但以认识为中介的主、客体关系，并不必然是契通与和谐的。也就是说，认识并不必然是真理。作为真理的认识，必须以在客观上能够实现主、客体关系的契通与和谐为宗旨。这样的认识，才算是“正确的”。固然，无论主、客体关系的契通与和谐也罢、还是认识的正确性也罢，都只是一个相对的结论。只要存在主、客体的实际二分、只要存在主体世界与客体世界的客观矛盾，认识的正确性就是一个永恒的目标，也是一个伴随人类认识的永恒过程。除非主、客体完全合二为一，否则，主、客体无所矛盾的契通与和谐、从而认识的完全正确就永远是海客谈瀛、空中楼阁。
二、诠释法律之真理的绝对主义观念
对真理之一般的阐述，有利于我们进一步地理解对诠释法律之真理的认识。诠释法律能否达到真理？这与前述人们对人类认识能否达致真理大体上是同样的道理。一般地说，诠释法律的真理观可以分为两种类型，即诠释法律之真理的绝对主义观念和相对主义观念。这里先来探讨前者。
所谓诠释法律之真理的绝对主义观念，是指通过主体诠释法律的行为，人们的主观认识可以由法律现象进入法律的本质世界；可以通过语言和文字描述或表述法律现象及其发展规律；可以寻求到法律赖以存在的社会—物质基础。即使法律是无限丰富的，但人们诠释法律的行动也是无限的。只要坚持不懈地诠释法律，就能使诠释法律达致真理的境地。
诠释法律能否达到绝对的真理，往往取决于人们对法律的界定。那些把法律界定为人类理性的思想家们所持的一般是法律的可知论。在他们看来，法律不但是可知的，而且诠释法律的结果还可以达到绝对真理。在西方，自柏拉***以来，就形成了一条一以贯之的所谓“理性主义的认识路线”。到近代以来，理性主义（唯理论）与经验主义（经验论）的分歧和论争构成百花斗艳的欧洲哲学的主旋律。这种情形，一直影响到思想的发展。例如，从胡塞尔—加达默尔—哈贝马斯等欧陆哲学家，到罗尔斯—诺齐克—哈耶克等英美哲学家，都大致恪守着理性主义传统。而形形色色的后现代主义者们却以“经验”解构一切崇高和理性，放逐一切确定和权威。那么，究竟什么是理性？对此，我国有位学者从本体论、认识论、价值论和人的行为方式等四个方面进行了论证，认为：“在存在论的意义上，理性或与物质性相对应，或与动物性相对应，指的是一种特殊的实体，这种实体有非凡的特质”：“在认识论的意义上，理性首要地是指人所特有的超越一切动物水平之上的认识和适应环境的能力的总和”：“在价值论的意义上，人类对周围环境的反应不仅仅是为了生存，人们还希望过一种有意义的生活”：“在人的行为方式意义上，理性表现为人的自我约束能力。 ”应当说，这是对理性的一种较为全面的解释。
上述理性主义传统及其理性观念对人们法律观的影响是巨大的。从亚里士多德、西塞罗，中经卢梭、黑格尔，直到现代价值法学的代表人物——富勒、德沃金，新法学的代表人物哈特，以及对法律有深入论述的德国哲学家哈贝马斯等，他们的法律观念都渗透着理性主义精神。他们都相信人们通过诠释法律，能够获知法律的真谛。
在这里首先要提到德沃金，这不仅因为他主张诠释法律可获知绝对性的真理，而且因为他是现在仍健在的在世界上最有影响的法哲学家。他以《法律帝国》一书驰名于世，《认真地对待权利》一书更使他声名益著。他的最新著作《自由的法律：美国宪法的阅读范型》，已引起广泛的关注。在德沃金看来，解释法律不是要看表面的法律规则，也不是看一个个具体的判例，而是要透过这些规则和判例发现具体法律背后所隐含的潜在的原则。他指出： “……法律是一种阐释性概念”：“法律的一般理论肯定是抽象的，因为他们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。除了抽象性之外，它们是建设性的阐释：它们力***充分地说明整个法律实践，同时还力***在探明法律实践和对这种实践的最佳论证之间保持平衡……法哲学家们对任何法律论证必须具备的一般要素和阐释基础展开争论……任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法所提供的一种抽象基础…… ”有学者在论述德沃金的“法解释观”时说：“德氏却指出，如果法官能够掌握法律的原理，采用‘建设性解释’的，追求‘整合法学’的理想，他便能找到正确的答案：这是他在法律上和道义上的义务，这义务是对他的裁量权的有力约束”：“建设性解释的目的是建构一套理论，一套能为现有的、法律制度和实践的整体及它的过去和未来提供最佳的说明、证成和依据的理论。 ”
哈特是新分析法学最负盛名的学者。《法律的概念》是他在法哲学方面的代表之作。他认为，法律是确定性的事物，诠释法律就是要寻求法律的确定性。他把“承认规则（rule of recognation）”作为国家法体系的永恒基础。所谓“承认规则”，是用来消除主要规则不确定性缺点的办法。“通过承认规则的承认，即授权，主要规则才取得了法律效力。 ”即使主要规则——义务规则具有某种不确定性，也可以通过次要规则——承认规则、改变规则（rule of change）和审判规则（rule of adjudication）来补充。法律就是主要规则（又称第一性规则）和次要规则（又称第二性规则）的结合。可见，哈特关于诠释法律的真理，就是寻找法律确定性的机制——主要规则和次要规则结合的机制。
作为法兰克福学派的当代代表，哈贝马斯首先是哲学家。作为哲学家，***治哲学和法哲学是他研究的重要内容。《在事实与规范之间》是他在法哲学方面的代表作。他以“理性的对话”理论作为其全部哲学的基础，强调在立法领域要建立民主的立法程序，而这种立法程序又是建立在理性的对话基础上的。这样，他就把法律视为对话参与者的文本。法律的真谛就在于理性的对话者的参与。诠释法律不可避免地要追究法律规范背后的理性对话的事实。因此，哈贝马斯认为通过理性的对话，可以使诠释法律达到真理境地。
诠释法律之真理的绝对主义观念，在各个不同的学者那里，给出的绝对标准不尽相同，但他们的共同特点是承认诠释法律可以达到绝对真理境地。在一定意义上讲，诠释法律之真理的绝对主义观念毋宁是一种设定法律理想的诠释理论。
三、诠释法律之真理的相对主义观念
20世纪以来，随着***的继续发展、完善和科学技术的迅猛传播对社会进化的深刻影响，也随着***治、、文化的跨国界的交流（交换）和全球性问题的出现，人类事务中的不确定性因素显得更为突出。这就是形形色色的非理性主义思潮在19世纪勃兴之后，在这个世纪又继续发展的原因。即使法律，也不能有效地解决这些不确定性事务，相反，无论从一个国家的立法和司法判决讲，还是从国际交流的对照中，人们不时发现法律自身的不确定性。于是在观念上，法律是“地方性知识”、“法律多元”、“活法”、“行动中的法”等诠释法律不确定性、相对性的概念不胫而走 .
诠释之真理的相对性、有限性，早在古代思想家哪里就存在。其中在古代思想家中，庄周的法律虚无主义，看似强调以“道”为根据的无为而治，从而似乎在更高的层次上诠释法律。事实上，他是对人类法律价值的否定，强调人们要“绝圣弃智……殚残天下之圣法。” 由对法律及其它人类创造的一切文化、物质财富的否定，庄周事实已自觉进入认识（包括诠释法律）的相对主义。近代以来，诠释法律之真理的有限性，随着人们对法律之视界的进一步扩展而凸现出来。此时，对法律的认知，在很大程度上摆脱了神秘的古代“法”或“神法”的羁绊，而进入到人文的观察视角。特别是法学派关于法律就是“民族精神”的界定，使古代思想家们深信不疑的“放之四海而皆准”的法律观受到严重的挑战。从而，诠释法律之真理的相对主义观念有了“法律”自身的根据。
随着法学、法社会学、法文化（人类）学的，人们对法律的认知视域更为宽广，这不但向无所不在的自然法发起了挑战，同时也使规范法学所青睐的国家实在法遇到了麻烦。在那里，法律不再是（或不仅仅是）国家的实在法，而且还包括了一切“活法”或“行动中的法”，因此，只要是能在人们的交往行动中实际地起到规范人们（社会群体）行为的规则，就是法律。举凡民间法、宗教法、原始部落的习惯法以及“活的”国家实在法，都是法律。因此，在一个国家中，法律是多元的；在全球范围内，法律更是多元的。没有统一的法律，法律只能是“地方性知识”。
由于对法律的界定的变化，诠释法律之真理的相对性就更成自然。如果套用一部书名，诠释法律的真理就成了“谁家的诠释法律？诠释法律的何种真理？ ”特别是以卢埃林和弗兰克为代表的现实主义法学、以昂格尔为代表的批判法学和以波斯纳为代表的分析法学，把法律的不确定性推向了极致。在卢埃林看来，法律就是官员用以解决纠纷的行为。“那些负责做这种事（指解决纠纷——作者注）的人，无论是法官、警长、书记官、监督人员和律师，都是官员。这些官员关于纠纷做的事，在我看来，就是法律本身。”弗兰克则认为：法律就是对法官判决的预测，因此，不确定性是法之永恒的特征。“关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的。 ”昂格尔等批判法学的代表人们，强调社会生活和历史发展的不确定性，从而法律及其与社会之间的互动关系也是不确定的。法律既不能从历史发展进程中找到客观性，也不能从特定社会需要中找到***性，它只是冲突的社会集团及各种社会势力间的斗争结果。以波斯纳为代表的经济分析法学在法的确定性、客观性问题上与现实主义法学和批判法学一脉相承，强调在一个经验多元的社会里，不可能存在整齐的、确定的和客观性的法律 .
到当代，在西方掀起了一场声势浩大的所谓后法学。该法学流派全面解构自古而然（特别是近代以来）的理性主义法观念，对法律的至上性、确定性、自治性和一致性提出了全面的怀疑和挑战。认为：“第一，理性的个人作为自治的法律主体并不存在”：“第二，现代社会的‘进步’是虚幻的”：“第三，法律的普遍性是虚拟的‘宏观话语’”：“第四，法律中立的原则仅仅是一种假设。”如今，后现代法学已经形成在和观点上相互支持的三大流派，即激进女权主义法学、法律与文学运动和批判种族主义法学。可以说，在后现代法学那里，除了法律不客观、非确定、难中立等是确定的真理外，就不存在诠释法律的真理。诠释法律就是进行法律的解构，而不是达成和实现什么真理。
综上所述，既然法律本身是一个多样性、变动性、不确定性的存在，那么，诠释法律最终得出何种结论，则完全取决于诠释者所和诠释的究竟是何种法律。诠释法律者不可能事无巨细地了解多样的、变动的和不确定的法律世界，同样，也就不可能通过诠释法律而得出法律的整体性的、绝对的真理。换言之，诠释法律者只能得出关于法律的相对真理；诠释法律行为本身的真理性也是相对的。如果说存在诠释法律的绝对真理，那只能是指法律的多元性、变动性、不确定性和非中立性。然而，我们知道，在诠释法律之真理的绝对主义者看来，这些属性都只是相对的结论，而不是终极的和绝对的真理。
四、法律，存在的真理和诠释的真理
通过前述两个问题的论证，不难发现，法律真理问题，有两方面的。其一是法律自身的真理问题；其二是诠释法律的真理问题。我把前者称为存在的真理，而把后者称为诠释的真理。诠释法律的真理问题和法律自身的真理问题虽然具有一定的关联，但并不必然具有关联。说两者有一定的关联，表现在如果法律充分地体现出真理性，那么，它可以在很大程度上诠释者诠释法律的后果，诠释者可能更多地对法律作出积极的评价和描述；反之，如果法律缺乏真理性，对诠释法律者的影响也许更多地是负面的，诠释者对法律的抨击和批判也就在所难免。说两者间并不必然地具有关联，是因为诠释法律者在诠释具有真理性的法律时，所得出的结论未必一定是真理；同一道理，当诠释者在诠释不具有真理性的法律时，所得出的结论也未必一定是反真理的。其原因在于从诠释法律的视角看，法律仅仅是诠释法律行为的对象。作为认识对象，人们在诠释它时可能揭示其真理性或非真理性的内容，也可能忽视它的真理性或非真理性的内容。
弄清了法律真理问题中存在的真理和诠释的真理之间的一般关系，有利于我们再来分别地研讨存在的真理和诠释的真理。
在法律真理问题中，所谓存在的真理，是指立法（法律文本 ）自身所内含的真理性。也许人们会问，既然法律是诠释法律的对象（或主要对象），法律就是一种外在于诠释者的存在，就是诠释法律行为的纯粹对象，它的真理性自何而来？
我们知道，法律是立法者认识的结果，是立法者对社会存在、社会需求、人与自然的关系等纯粹的客观对象所认知的文本。作为立法者的认识成果，法律自身是主观能动的产物。这样，就必然存在着立法者的认识成果是否客观地反映了社会主体需求、社会存在以及人与自然关系的要求等问题。如果反映了，法律就具有真理性，否则，法律就不具有真理性。人类的法律史一再表明，立法既可以极大地促进社会的进步和发展，例如资本主义的兴起就是与新兴的资本家阶层对立法的要求和对法律的重视不可分割的；但同时也可能给人类带来灾难。人们对繁法酷吏的抨击就表明法律为恶的可能。正因如此，在思想家们的笔下，才有善法与恶法之分。回到我所论述的主题，可以认为，善法就是那些具有真理性的法律，而恶法则相反，不具有真理性。对此，或许有人会提出反驳，因为善法、恶法问题是法的价值概念和判断，法律是否真理则是个事实判断。真理的法未必一定带来善，即善并非一定是真理；谬误的法也不是一味带来恶，即恶并非一定意味着谬误。真理与谬误和善与恶之间并不必然形成对应关系，在很多情况下是交叉关系。我要说，这种反驳确实是有道理的，但可以肯定的是具体到法学通常所讲的善法与恶法中，其价值判断当中已经分别包含了真、假的内容。法律是人文—社会现象，善法作为一个人文—价值判断，所表现的不仅是意义上的真理，而且还有人文意义上的人们的需求和接受。
所谓诠释（法律）的真理，是指诠释者在以法律及其存在的根据为对象的研究中，通过对法律现象的描述而揭示的法律发展的规律性问题。它与法律自身真理的不同之处主要有如下三方面：第一，前者一般是个体化的诠释，即诠释的真理所反映的是诠释者个体对法律的认知结果。而后者总是集体的诠释。这也许会引起一些误解，因为我们熟悉，在专制“国王就是法律”。但我要说的是，即使在那个时代，立法绝不是国王一人的事，法律文本更不是国王一人所书写，相反，任何一部法律，都凝聚着众人智慧。并且一般地说，法律的真理程度越高，凝结的众人智慧也越多。至于民主时代的立法，更体现着集体的诠释。第二，前者诠释的是法律及其背后的决定因素，而后者诠释的却是社会存在、主体需求以及人与自然的关系，所以，前者是“关于法律”的真理，后者是“通过法律”的真理。第三，前者的文本形式不拘一格，每一个诠释者究竟采取何种文本形式（语言文本、文字文本，论文体文本、散文体文本等等）完全取决于其习惯、爱好或需求。而后者只能以严谨的规范文本形式表现。不论是成文法，还是判例法，都是以规范的方式来表达真理的。两者区别的梳理，有利于更好地理解什么是诠释（法律）的真理。
法律真理的“度”，不论是法律自身的真理，还使诠释法律的真理，都可用我们熟悉的观点——绝对真理和相对真理的关系来说明。法律自身的真理，在该法律产生或形成的特定的时代区间和文化区域中具有真理的绝对性，它是人类规范活动的制高点；但跨越了特定的时代区间和文化区域，法律自身的真理就只具有相对性。它不可克服地具有立法者认识的时代局限和文化局限，甚至它还有可能反映立法者的价值关注局限——因为现实的立法——要么是主权者的命令，要么是“代议”的结果，所以，它远不是公共选择的结果。诠释（法律）的真理，也反映着并且只能反映着个体解释者在特定的时代基于他特定的理解而形成的真理性。任何一位诠释者，都是特定时空中的诠释者。他可以具有穿透时空的解释，但他自身并不能穿透时空。因此，他不可能总是作出穿透时空的解释，它的既有的“穿透时空的解释”，也只是一个比喻的说法，因为总有事（时）过境迁的时候。
五、法律真理的永恒距离与永恒的诠释
自以上的论述可知，不论是存在的真理还是诠释的真理，既不能穷尽对社会存在、主体需要以及人与自然关系的认识，也不能尽知法律及其背后的决定机理。因此，法律真理既是现实的，同时也与人类具有永恒的距离。为什么这样讲呢？这需要深入到人——立法者与诠释者——及其认识对象的存在特征中去。
法律认识论文篇4
一、法理解之于违法性认识学说的前提性意义
违法性认识之法 的涵义及其体系地位是违法性认识理论中的两大基本问题。由于对法的涵义理解不同，直接影响了各种学说对违法性认识的体系地位、功能的理解。比如在违法性认识地位上持严格故意说者，在法的涵义上多持违反前法律规范认识 说以及违反法律规范认识相反，仅将违法性认识可能性作为罪责因素的，即责任说者，基本上持违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识而在地位方面比较折衷的自然犯与法定犯区别说、限制故意说者，在违法性认识内容上也比较折衷，多采违反法律规范认识说。
(一)严格故意说的法理解严格故意说认为，违法性认识是区分故意犯罪与过失犯罪的分水岭。行为人发生违法性认识错误即不成立故意犯罪，如果法律有处罚过失犯的规定，则按过失犯罪处理，如果不存在相应的过失犯罪规定，则不能追究刑事责任。持该说者，德国有贝林格、宾丁;日本有小野清一郎、大眆仁、泷川幸辰、川端博、吉川经夫、内田文昭等人。国内学者中，凡赞同违法性认识必要说者，多赞同严格故意说，主要有贾宇教授、李洁教授、冯***教授、黎宏教授等。持严格故意说的学者大多数主张违反前法律规范认识说，主要有贝林格与M+ E+迈耶、小野清一郎、泷川幸辰。他们认为，违法性认识指行为人认识到自己行为的反条理性、违反人伦、违反国民的道义、违反国家的文化规范 等等，即行为人认识到其行为违反实质的法，因此又被称为实质违法性认识说。在违反前法律 规范认识说内部，对实质的违法理解也各不相同。M+ E+迈耶提出文化规范论，主张行为人是否承担相关责任，要看其与前法律规范复合体之间的联系怎样，并将法律规范解释为宗教、道德、交易和职业规范等。
而小野清一郎主张违法性认识指违反国民道义的认识，他认为所谓违法之意识者，并非认识实定法所规定禁止之行为，而系认识自己行为之违法，即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之，即违反国家所承认之伦理的规范或条理也，系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为违反国民的道义之认识。泷川幸辰与庄子邦雄分别将违法性认识解释为反条理性的认识、违反人伦的意识。在我国，陈忠林教授认为，实质的违法相当于我国刑法中的社会危害性。也有人认为应当将法的实质内容理解为社会基本伦理道德以及公认的是非观、价值观，并以常识常理常情为判断标准。行为人如果对这种意义上的法缺乏认识，不知法就阻却犯罪故意成立。有观点认为严格故意说论者为弥补过于限缩刑罚范围之缺陷，所以在法 的涵义上扩大了法的内涵和外延，以缓解现实中定罪的困难。但笔者与该观点理解的因果关系相反，正是由于论者对法的涵义作实质理解，才导致其采纳实质的犯罪概念，从而在违法性认识 的地位上持严格故意说。因为法的涵义是违法性认识 这个概念的一部分，任何学说都是以确定概念为前提，才可能进一步论及地位、功能等问题。
(二)区别对待说的法理解
自然犯与法定犯区别说认为在自然犯中故意的成立，不以违法性认识为要件，但在法定犯、行***犯中，故意成立则以违法性认识为要件。德国学者Frank、日本学者牧野英一、木村龟二等人持此说。赞同自然犯与法定犯区别说的学者，在违法性认识问题方面也比较折衷，一般持违反法律规范认识说。比如木村龟二在违法性认识的内容与地位方面，就分别持违反法律规范说与区别说。违反法律规范说认为违法性认识就是行为人关于其行为违反法律规范的认识。论者在实定法的层面讨论法的涵义，主张行为人不一定要认识到其行为被刑法禁止，但应该要认识到其行为不为法律所允许。该说在日本为通说，为大谷实、木村龟二、香川达夫、川端博等人支持。川端博认为之所以存在违法性认识就值得(对行为人)进行强烈非难，是因为(行为人) 在直面法规范的命令、禁止时仍然决意实施违法行为。因此，认为需要行为人认识到自己的行为在法律上不被允许的解释是妥当的。
(三)责任说的法理解
责任说认为如果行为人缺失违法性认识，不影响故意成立，但是会对责任产生影响。如果违法性认识之缺乏不可避免，则可以免除责任;反之，如果违法认识之缺乏可以避免，则可以(但非一定)对责任进行减轻。在德国，责任说保持着不可动摇的地位，而在日本，只有部分学者采取责任说。我国也有部分学者赞成责任说。如张明楷教授主张违法性认识可能性，是***于故意、过失之外的责任要素，欠缺该要素可阻却责任的成立。周光权教授也基于大陆法系三阶层的犯罪体系，主张违法性认识可能性与故意的分离，并在故意的范畴之外谈及违法性认识的体系地位。赞同责任说的还有陈兴良教授，他认为违法性认识是罪责的规范要素。大陆法系还有部分学者持限制故意说，认为只要存在违法性认识可能性就成立故意，在行为人没有违法性认识可能性时则阻却犯罪故意，团腾重光、藤木英雄、井上正治、板仓宏等持此说。由于该说也立足于违法性认识之可能性，故在这里与责任说作合并介绍。主张责任说的学者，在违法性认识方面提出了较高的认识程度要求，多持违反刑法的认识说以及可罚的违反刑法的认识说。前者认为违法性认识之违法，指违反刑法;后者要求更高，针对一般违法行为和犯罪行为进行严格界定，主张行为人在认识到其行为违反刑法的基础上，还应该对法定刑、法律效果有所认识。日本学者山口厚、高山佳柰子以及我国的张明楷、陈兴良教授，都赞同违反刑法的认识说。张明楷教授以违法二元论为立场，主张当行为人只能认识到其行为违反民法、行***法，但不能认识到违反刑法时，刑法就不能过问。陈兴良教授也提出我认为，在违法性认识范围上，还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中具有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。童伟华、李希慧、黎宏教授也持违反刑法的认识说。而可罚的违反刑法的认识说支持者比较少，主要有日本学者町野朔、浅田和茂、西田典之。浅田和茂认为：对法定刑的认识，不是从正面要求行为人认识到具体如何判处刑罚。而是指在行为人误以为其实施的是轻罪而实际上是重罪时，要求在轻罪的限度内处罚。
综上，由于对法这一前提性概念理解不同，主张违法性认识的学者对于违法性认识的体系地位也相应地理解不同。总体趋势是，对于法 理解严，则认为违法性认识具有较弱的出罪功能;而对于法理解宽，则主张违法性认识具有较强的出罪功能。因此，法 的理解对于正确界定违法性认识，具有前提性意义。
二、在道德和法律之间：形式化法理解的比较选择
(一)前法律规范具有伦理品性持违反前法律规范说者，认为前法律规范包括伦理性、条理性、道义性的规范，由于其支持者多赞同严格故意说，因此通过前法律规范来扩大违法性认识的内容，以解决其处罚范围过窄的问题。文化规范论的首倡者M+ E+迈耶认为，支配人们日常生活的是文化规范(Kulturnormen)，即宗教、道德以及风俗习惯、行业规则等决定着人们行为的命令及禁止;而法规范仅仅对于国家机关有意义，一般公民则完全不知。但是该说将法律与宗教、伦理、道德、风俗习惯、常识、常理、常情等相等同，导致法 直接沦为价值评判标准。该说遭致的批评是，将法律性认识不当的扩大化了，没有理清法律与社会道德之间的关系。而且何为禁止的内容轮廓过于模糊、并不清晰。有学者指出如果对违法性的认识内容这样理解的话，实际上和违法性认识不要说的立场没有什么区别。而且，在理论上也很难解释为什么前法律规范的认识能够成为法律上进行非难的根据。有学者甚至更尖锐的指出为此，指摘这种违反前法律规范的认识说与违法性认识不要说同流合污，并非言过其实。为此，我们将着重分析道德、伦理作为法律的实质侧面，法律规范作为法律的形式侧面，其共同点与区别是什么、行为人能够认识哪个侧面、行为人应该认识哪个侧面这三个层面的问题。
(二)法律与道德之交集法的实质侧面
首先，需要界定法律、道德、规范的概念。我们此处讨论的法律是指形式的法，按法理学通说，法律系国家权力机关颁布的具有强制力的命令或禁止。耶林认为法律是国家权力以外在的强制方法保障的广义的社会生活条件之总和。而道德是人们关于善与恶、是与非等观念以及同这些观念相适应的由社会舆论以及人们内心自省的力量来实现的行为规则。规范则分为应然规范(Sollennormen)与实然规范(Seinnormen)，前者指规定特定行为的应然的规则，后者指物与事件之间现实存在的一般关系。法律与道德均为应然规范，而自然规律则为实然规范。法律与道德、伦理具有共同的来源，都以人的意志的普遍性为根据。道德主要涉及个人;而伦理则形成于人的交互作用中，是指在一个社会共同体内经过长期积淀而形成的关于善、恶、是、非的基本价值观念。康德认为人的自由意志标志着其理性发展的程度，而自由意志的程度，则与个人对存在于人类社会的普遍的基本道德规律 的认识以及遵守程度正向相关。而人类社会的基本道德规律是：要按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。康德的自由意志论，也是其归责理论的依据所在。
刑法相较于一般的法律，其伦理特征更为显著，任何一部刑法均不可能不代表其所处共同体内的主流价值观。任何一部符合自然法正义观念的刑法也必然具有实质理性。但是，刑法并非针对圣人之法，应该是规范一般人的法律。霍布斯指出罪行是一种罪恶但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。因此，依据刑法规范而实施的刑事制裁，仅能维持最低限度的道德，而不能期待刑法成为提高道德或伦理水平的手段。社会伦理、道德上升为法律实质侧面的一部分，必须经过立法程序。伯尔曼认为： 法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的***策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。伯尔曼的观点也侧面说明道德作为法的实体价值之一，必须通过民选立法者的立法程序才能转化为法律。但是必须强调的是，伦理道德只是法律的实体价值中的一部分(法律所追求的其他价值还包括功利判断、文化传统、***策选择等等);而上升到法律层面的道德也只是道德规范中的一部分。法律与道德两者之间虽然具有交集，但是即使仅从法的实质侧面来比对，法律与道德也不能完全重合。
(三)法律与道德之分野法律具有形式理性
1在立法阶段，法律是否能真正实现伦理道德，已遭到法律实证主义的质疑。规范法学派的创始人凯尔森提出了一套纯粹法 理论，试***将道德规范、意识形态的东西彻底驱逐出法律。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中通过排除道德、价值层面的主观影响，构建了一元的客观法理学，其目标是为各个具有独特主题的法律领域(私法、刑法、行***法、宪法和国际法)发现理性的认知方法。凯尔森指出纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去。它并不认为法是超人的权威的体现，而认为它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术。按照凯尔森的观点，法律仅仅作为形式，其内容可以由立法者每日地加以改变。据此，博登海默批评法律实证主义的缺陷是：它把自己局限于研究已然的法律而不顾其正当性或不正当性正如一切极端本身就孕育自我毁灭的种子一样，法律实证主义这种理论不能是也不会是法理学上的定论。__而德国的两位法哲学家古斯塔夫拉德布鲁赫与莱茵荷德齐佩利乌斯，更是对立法能否实现共同的良心持相对主义的怀疑态度。拉德布鲁赫认为法律和道德只是部分的或者偶尔能够在它们需要的内容上相一致。道德一方面是法律的目的，另一方面也是法律约束效力的基础。但毕竟两者的履行方式不同，道德要求人们出于责任感来履行义务，而法律要求合法性。
齐佩利乌斯则更加明确的指出虽然法的正当性在于能够为社会大多数成员的良心所认同，但这只是规范性的理念，在现实中并无法实现。在任何情况下，无法通过事先征询多数成员意见的方式来实现共同的良心。应该承认现实的确存在法与法外规范(道德) 之间的冲突现象。综上，社会成员的共同的道德、共同的良心 是否能够真正实现，上述法学家是打了深深的问号的。而什么是法律，至少其外在表现形式规范是清晰可见的。2在司法阶段，形式理性优于实质理性应成为原则。德国社会学家韦伯揭示了法律的形式与实质之间存在冲突的现象，他认为：形式的法律规则具有抽象性格，与实质的公道之间存在着不可避免的矛盾。但形式裁判由于具有形式的、理性的价值，重视法律程序的恒常性与可计算性，因此更有保障自由的价值。法律的形式与实质之间的冲突，也体现了法律与道德的分野。法律与道德的重要区别之一，正是有无固定的形式。道德作为纯粹的价值判断，具有模糊性与灵活性;而法律则由于其形式特征，其涵义只能在应有的射程之中。在具体个案的判断上，有时会出现道德与法律的冲突，而且或许依靠道德伦理作实质判断比依靠法律作形式判断更能体现个案公正。但如果此时放弃了法律的形式，而去追求道德的实质判断，虽则实现了个案公正，但牺牲了法律适用的统一性、普遍性，从而也彻底放弃了法律的形式理性。使得公民在何时能获得实质公正的预期处于不确定状态。整个社会则由法治社会倒退到封建社会以德治国的局面。英国启蒙思想家霍布斯，将法律严格区分为自然法与成文法，并指出了刑法属于成文法之列。认为判断罪与非罪，必须以国家法律作为衡量标准，而不能以道德规范或者自然法的规则为依据。意大利刑法学者杜里奥帕多瓦尼区分了犯罪的实质概念与形式概念，并指出：在司法阶段，不能以犯罪的实质概念来认定犯罪。在刑法解释的层面，只能坚持犯罪的形式概念这一实然概念。在我国，也有学者指出：由于立法已对道德予以充分考虑、筛选和吸纳，就应当避免道德标准对司法判决的介入，不能用道德标准代替法律标准或是兼采双重标准。
综上，前法律规范认识说由于将法律与道德、伦理等价值规范相等同，具有标准不明确的缺陷。道德属于弹性标准，比如吐一口痰、偷一只鸡都是不道德的、对社会有害的;但显然此种认识与违法性认识有很大差异。基于我国对犯罪采取定性又定量的规定模式，作为反映行为人主观恶性的违法性认识必须与此种规定模式相适应，即行为人至少认识到其行为是违法的而不仅仅是不道德的。如果将违法性认识的内容界定过宽，则违法性认识就会失去其规范评价意义。为扬弃这一缺陷，我们必须以形式确定的成文法作为行为人的认识内容。三、在保护和保障之间：形式化法理解的平衡选择上文在道德与法律的比较分析层面，选择了法律作为违法性认识之法。本部分则旨在探讨违法性认识之违法，是要求行为人认识到一般意义上的违反法律、法秩序，还是要求行为人认识到触犯刑法。由于法与违是分不开的，因此一方面需要分析法 的性质是一元还是多元的;另一方面，还应分析违的异同即法律责任的异同。(一)整体法秩序具有一元特征美国学者德沃金曾经提出法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性 的观点。法规范一元论者，坚持各部门法共同构筑了整体的法秩序，与德沃金的观点具有契合之处。我们认为法律作为立法者目的实现的载体，立法者对社会生活进行考量之后，选择其认为重要且适宜通过法律保护的利益并将之规定于法律。首先制定宪法作为基础规范，基础规范的定义是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范。宪法利益又通过行***法、民法、商法、经济法、劳动法、资源与环境保护法、刑法等法律，予以分层级、分类别的保护。凯尔森认为可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。笔者认为，法秩序的一元特征主要体现在以下两个方面：一是保护法益的共通性。刑法保护的法益并非刑法所独有，国家保护的各项法益需依靠整体法共同维护。根据我国刑法，刑法所保护的法益具体包括国家安全、公共安全、市场经济秩序、人身权利与民主权利、财产权利、社会管理秩序等。而上述权利在宪法、民法以及其他部门法中均有体现，比如《民法通则》也规定了公民的财产权、债权、知识产权、人身权等各项权利。翻遍刑法也找不到哪项法益属于刑法独有而其他部门法未予规定的情形。二是法规的交叉、互引现象。我国刑法援引了大量的非刑事法规，援引类型又细分如下：
(一)设置了大量空白罪状，援引其他法律法规。
比如刑法第340条非法捕捞水产品罪规定违反保护水产资源法规捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑。 其中何谓禁渔区、禁渔期、禁用的工具与方法，都有待于《水产资源繁殖保护条例》的解释。刑法所援引的非刑事法规，涉及金融、税收、海关、医药、资源保护、公共安全等各个领域，主要有《票据法》、《海关法》、《药品管理法》、《环境保护法》等等。据此刑法的启动，首先要对非刑事法规的违反进行前置性判断。(2) 刑法的开放性构成要件，需要援引其他法规。比如行为人是否有注意义务，就需要参考相关的行业法规。(3) 刑法大量援引了其他行业的专业术语，具体判断需要参考其他法规。比如何谓假药、劣药，何谓遗忘物，何谓有价证券、信用证，就需要参考药品管理法、民法、金融法等其他部门法。需要指出的是，法秩序具有统一性与法律的层级性并不矛盾。法律多元论者曾以法律的层级性质疑法律的统一性，他们认为立法者之所以将整体的法律分割为若干部门法，正是基于法律的多元性。笔者认为基于法益的具体类别各异、保护层级不同，各部门法在适用时需委托不同部门执行监督、采取不同的强制措施。分割为不同部门法，能更好的体现法律与法秩序的层级。但是法律具有层级性与其统一性并不冲突，正如一个整体的人可以由头颅、躯干、四肢等部分组成，但各部分并不能等量齐观，各部分更不能独自代表一个整体的人。法秩序统一性的特点，还要求司法者在运用法律时具有整体思维。比如在认定犯罪时不但要依据刑法、根据犯罪构成要件进行分类分层的思考;而且要求司法者理解与融会贯通其他部门法。因为任何部门法都不可能完全***存在，各部门法之间相互依存。实际上在认定犯罪时没有任何人可以将刑法问题置于密闭的、隔绝的状态，脑海里仅存在一部刑法。
(二)违法存在程度的差异
违反法律的认识说与违反刑法的认识说对立的深层次原因是：前者采违法一元论，后者采违法多元论。在日本，学界关于违法一元论与违法多元论的争论一直存在，前者以法秩序的统一性为基础，认为各部门法之间在解释与适用上不能冲突;后者采违法相对性的立场。在违法一元论__的内部，又分严格的违法一元论与缓和的违法一元论，后者在主张法秩序统一性的前提下，承认各部门法存在目的、违法性的质与量等方面的差异。严格的违法一元论认为：在民事上合法的行为，在刑法上也合法;在民事上不法的行为，在刑法上也成立犯罪。缓和的违法一元论认为：民法合法者在刑法上也合法;但民法不法者，未必是犯罪。而违法多元论则认为：民法合法者，在刑法上也可能是犯罪;民法不法者，在刑法上也未必是犯罪。我们认为缓和的违法一元论的观点是正确的，即某一行为，如果符合民法等各部门法，其不可能在刑法上被认为是犯罪;但某一行为在民法上不法，比如侵犯他人人身权的行为，未必在刑法上构成犯罪，还要看侵权程度等刑法考量因素。现实中，某一法律事实出现，可能同时引起民法、刑法等不同的法律关系以及不同的法律责任。比如行为人故意伤害他人身体，在民事上应承担侵权责任，依我国《侵权责任法》第十五条的规定，责任方式主要包括：停止侵害、排除妨碍赔偿损失等等。而该项伤害如果达到轻伤 或重伤 程度则构成故意伤害罪，应承担从三年以下有期徒刑、拘役、管制到死刑不等的刑事责任。刑法与民法等部门法的区别很多，但最大的区别还是制裁方式的不同。
(三)认识程度的选择与价值取向相关
行为人对其行为违法应该认识到什么程度?是认识到会承担法律责任的程度，还是认识到会承担刑事责任甚至精确到法定刑的程度?我们认为，行为人认识到其行为违法，已具备承担法律责任的心理基础。一是认识到违法已有了质的规定，而责任 的区别具有量的相对性。英国功利主义法学家边沁在论述民事不法与刑事犯罪的区别时，指出民事部门与刑事部门之间的界限不可能是永久性的。据此，我们认为行为人只要认识到其行为违法、侵害了某种法益，就必然认识到该行为会引起法律后果、其应承担某种责任，此时已具备承担刑事责任的心理基础。至于何时为一般违法、何时构成犯罪，此种区分是司法者的任务，而不应由行为人对其行为进行定量分析。二是从价值层面衡量，日本学者山口厚认为作为保障刑法上的行动自由的要件，违法性意识指的是认识到行为为刑法所禁止另一方面，对法定刑的认识则是多余的要求。因为并不保障实施轻微犯罪的自由。在这个意义上，法定刑的错误不导致违法性意识的丧失。山口厚的论述是主张行为人应该认识到其行为违反刑法，但认为对刑罚的认识错误不影响刑事责任的成立。山口厚的分析对于选择一般的违法认识 还是选择违反刑法的认识 同样具有借鉴意
义。刑法保障机能的最大体现是罪刑法定原则，其意义在于犯罪与刑罚都交由刑法明文规定，以达到避免司法者认定犯罪的任性。但刑法的保障机能并不是赋予公民游刃有余地在违法与犯罪之间选择与穿梭的权利。据此，无论是违反刑法的认识 还是更进一步的可罚的违反刑法的认识显然在价值取向方面赋予了公民选择违法的权利，这无疑是不妥的。三是从实证的层面考察。违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识说的论者，为了缓和违法性认识的证明困境，多主张推定。认为只要证明行为人对事实有认识，原则上就推定行为人认识到其行为违反刑法。笔者也同意用推定的方法来解决违法性认识的认定问题。但如果认为此处的法指违反刑法，则显然无法从基础事实中推出这一结论。推定是指借助于某一确定事实A，而合理地推断出另一相关事实B存在的(或不存在) 的假定。事实推定也属于一种特殊的间接证明方法，必须依靠证据。直接证明做不到的事情，想运用推定就证明行为人具有违反刑法的认识，显然是强人所难。因此，从现实证明的难易程度，将违法性认识之违法 确定为一般的违法意识较为合理。
违法性认识虽然是作为故意的要素还是责任的规范要素存在争议，但作为犯罪成立或者科以刑责的条件之一，其功能是显而易见的具有出罪或者减责的功能。虽然关于违法性认识的学说众多，但其追求的效果都应该是合理划定犯罪圈、划定刑罚范围，兼顾刑法的保障功能与保护功能。纵观大陆法系的近代刑法学说演变过程：犯罪观经历了客观主义犯罪观、主观主义犯罪观、一体论的犯罪观;刑罚观念经历了报应刑论、目的刑论、报应兼预防的刑罚观;归责原则经历了结果责任论、心理责任论、规范责任论、功能责任论的发展过程，体现了人类文明的进步。从刑法机能看，上述演进也体现了刑法保障机能与保护机能在对立统一中寻求平衡的模态。
法律认识论文篇5
一、违法性认识在犯罪构成中之地位
(一)违法性认识在我国犯罪构成四要件中之地位
欲明确法律认识错误对行为产生的刑法上的效果，则须首先确定违法性认识在犯罪构成要件中的位置，然后才能在犯罪构成要件这一评判体系中对行为人的行为进行评判。认为违法性认识不属于构成要件的要素，却认为违法性认识错误是影响责任的要素，显然在逻辑上是有问题的。对于刑事责任的评价只能根据构成要件来进行，因为构成要件是决定不法与罪责的全部评价体系。何以存在构成要件之外的影响责任因素？如果存在这种构成要件之外的责任评价要素，那么要构成要件又有何用？
根据我国犯罪构成四要件，只可能将违法性认识纳入行为的主观方面这一要件之中。而行为主观方面包括故意与过失，那么违法性认识的位置在哪里？在我国的构成要件理论中，只有如下三解是可能的：
解一：违法性认识属于故意的要件。如果将违法性认识置于故意之中，违法性认识就成为故意的要素，缺乏违法性认识时则排除故意。我国《刑法》第14条第1款关于故意的定义仿佛也提供了对这种见解的支持：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”但是这种假设是不成立的。“社会危害性”似乎是违法性的同义语，因为很难想象具有社会危害性而不具有违法性的情形，如果存在这种情形，也只能是待修补的法律的缺漏，只是极其例外的情况。但是，刑法上对于故意的定义是有问题的，故意实际上是对于行为的知与欲，而违法性认识作为对行为是否违法的认知，虽然二者有平行存在和同时缺乏的可能关系，但毕竟不是同一个概念，故意所指向的对象，仅仅是行为与行为相关事实，是以事实为对象的主观活动，而违法性认识指向行为与法律的关系(符合或者违反的关系)，是包含规范的判断。例如在大义灭亲的例子中，行为人虽然以为杀死罪有应得的亲戚不违法，但是很难否定他不具有杀人的故意，因为他不但知道自己的行为会导致亲戚的死亡，而且希望行为所导致的这种结果发生。如果他不以为自己的这种行为是杀人，难道以为他杀的是一只狗么？除非他以为犯了法的“人”就不能再称其为“人”，这时似乎可以肯定他不具有杀“人”的故意，而是发生了事实认识错误，将一个事实上是人的人误作其他生物而杀死了。在这个极端的例子中，解一的不可信不言自明。
解二：违法性认识属于过失的内容。毋庸赘述，这种解答显然是不正确的。过失犯中虽然也不排除具有违法性认识，但是大量的过失行为是在不存在违法性认识时实施的。因为过失犯行为人疏忽自己的注意义务或结果避免义务而行为，对行为本身的理解尚有缺失，更勿论行为的违法性了。
解三：违法性认识属于故意的内容，但是故意与过失之间的调节阀，故意的成立以违法性认识为条件，不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，则排除故意，成立过失。这种观点的纰漏，也至为明显，可说是同时兼具了解一与解二的错误，具体见解一与解二的论述。不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，并不会使故意的行为转变成过失的行为。例如，行为人误以为只要女方同意发生性关系，即不构成强奸罪，而无论女为的年龄是否已满14周岁，在这种错误认识之下得到13周岁某女同意之后，与之发生性行为。此时行为人的法律认识错误并不能使其故意强奸行为转化为“过失”的强奸行为，当然也不存在“过失”的强奸行为。在不存在对应的过失行为时，对于行为人发生违法性认识错误的行为如何处置？这种见解，可以说是对故意犯罪与过失犯罪的本质尚没有准确把握。故意的认识内容为行为构成以及与其相关的情事，是事实上的认识；而过失犯中的注意义务也并非是违法性认识。
可见，在排除了以上可能性之后，违法性认识的地位问题在我国构成要件理论中不仅是难题，甚或竟成了无解之题了。构成要件理论在解决违法性认识问题上所受的挫败，再一次为我们提供了对其进行反思与重建的契机。
(二)违法性认识在德国刑法构成要件中之地位
在德国刑法理论发展史上，学者也曾对违法性认识的地位问题进行了艰苦的探索。为篇幅起见，也为现实性考虑，本文对违法性认识在德国刑法中的梳理，舍弃19世纪以前的状况，而是仅回溯至帝国法院时代(1879-1945)。
1.帝国法院时代的司法实践
在帝国法院的司法实践中，不法意识(unrechtsbewusstsein)既非故意的构成部分，也非罪责的要素。①与故意以及罪责相关的只是对于描述性的构成要件和刑法以外的规范的构成要件所发生的错误，以及对于刑法规范构成要件的事实基础的错误。②
德国帝国法院时代将错误区分为事实错误(tatsachenirrtum)与法律错误(rechtsirrtum)，前者是关于纯粹的事实问题的认识偏差，而后者是指对于法律问题的认识偏差。这种区分与当今德国学界与司法判例中盛行的构成要件错误(tatbestandsirrtum)与禁止错误(verbotsirrtum)之分③，虽然形式上存在着对应的关系，但实质上有其不同，这种对应关系并不总是能够成立(如盗窃中对拿走他人之物的“他人之物”的理解发生错误，是规范的认识错误，而非事实认识错误)。帝国法院时代的事实认识错误，是对于纯粹的事实发生的错误认知，不包括对规范性的构成要件的认识错误，这种错误属于法律错误之列。④发生事实认识错误，如果该事实属于法定构成要件的事实或者加重处罚的事实，对这一情形不能够进行归责(nicht zuzurechnen)。⑤对于法律错误的处理，区分刑法上的法律错误和刑法以外的法律错误。刑法以外的法律错误不影响行为在刑法上的意义，而刑法上的法律错误与事实错误相同，能够发生排除故意的效果。
但是帝国法院的这种做法受到学界广泛的批判。其一是涉及事实认识错误与构成要件错误的区分问题，由于二者并不完全等同，例如在规范构成要件场合，这样会带来区分的困难。其二是刑法上的认识错误与刑法以外的认识错误分界模糊，例如物品的所有权是由民法典所规定的范畴，对于物品所有权认识有误，一般认为属于刑法以外的认识错误，但是因为刑法中关于盗窃罪的条文“拿走他人之物”也涉及这个概念，因而也可以认定为刑法上的错误。⑥
帝国法院时代对于认识错误的处理，在19世纪的社会状况下或许可以胜任，那时刑法作为基本的法律门类规范着最为基本的社会行为，市民对于处于市民社会中心地位的刑法，有着较为清晰的认知和深深的敬畏。在这样的社会背景下区分刑法与刑法以外的法律认识错误，对市民对于刑法法律规范的认识提出更高的要求是可行的。但是在作为法律的背景的社会和国家生活结构发生根本性变化和转型时期，法律本身的存在也经历了深刻的变革，因此人们对于法律存在的反映和把握也必须被重新认识。在大量行***生活与经济生活的规范被刑法吸收，刑法规范经历了广泛的扩张以后，刑法与其他法律规范之间不再泾渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德风尚的价值观，而是以社会的或纯粹国家的目的为基础。”⑦如果仍然沿用帝国时代法院的判例，对于刑法上的认识错误一律视为不影响行为的认定，而对刑法以外的法律认识错误却认为可以排除故意，在刑法规范与其他法律规范的区分之间原来分明的沟壑已经淡去的情形下，显然不妥。
虽然帝国法院时代终结以后，其在认识错误上的司法实践仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿袭这一见解，将对于填补空白立法内容的法律条文视为“刑法以外的认识错误。”⑧但是许多上诉审法院在“二战”后都不再跟随帝国法院的司法见解，而是开辟了新的路径。
2.“二战”后的故意理论与罪责理论
基尔州高等法院在1946年的判例中确立了禁止错误的地位，宣布“违法性的意识(das bewusstsein der rechtswidrigkeit)属于故意”⑨，从而在司法上肯定了学界所提出的故意理论(确切地说是严格故意理论)。
(1)故意理论
故意理论为binding在1916年全面建立，该理论主张行为人只有在对行为的违法性有认识时，才能够实施故意的犯罪行为。因而在此不法意识(unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一个条件⑩，是“定性的和构成性的故意要素”。(11)若行为人缺乏不法意识，则无法构成故意犯罪，仅承担行为的过失责任，如果刑法上对该行为科以过失责任的话。如果刑法上不存在该过失行为的责任，则对于该行为不予追究。学者最先发展起来以及得到司法认可的是严格的故意理论。
严格的故意理论(strenge vorsatztheorie)要求行为人在实施行为时具有现实的不法意识，即知道其所为违法，始承担故意的责任。仅仅存在认识到不法意识的可能，但实际上未有认识，则仍无法构成故意行为。(12)在上述1946年4月份基尔州高等法院的判例中，一农夫被告错误地以为纳粹时期的关于无照私自宰杀牲畜的刑法规定已被取消而私自宰杀牲畜，该法院否定了帝国法院时代的做法，认为关于违法性认识，无论是否是刑法上的还是刑法外的认识，属于故意的内容，因而认定该农夫不具有故意。(13)
但是，严格的故意理论仍然存在着重大缺陷，尤其是行为人不具有不法意识不能以故意行为论，而刑法对相应的过失行为又未提供刑法处罚的可能性时，产生可罚性漏洞。由merzger创立的限制的故意理论(eingeschraenkte vorsatztheorie)试***对严格故意理论进行改良，以修正该理论的缺陷。限制的故意理论主张故意行为不仅仅以现实的不法意识为前提，如果行为人在行为时具有认识行为不法的潜在可能性，仍以故意论。主要针对具有法敌对意识(rechtsfeindschaft)和法盲目性(rechtsblindheit)的行为人而言，如果行为人基于对法律整体的敌意与漠视，对其行为的不法没有认识而行为，仍然构成故意行为，承担故意的刑事责任。(14)限制故意理论在严格故意理论得到司法认可大概四个月之后，受到了柏林高等法院(kammergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安乐死案件中提出是否应该遵循帝国法院判决或者严格故意理论认定不法意识的质疑，尤其是在基于违法普遍认可的道德风俗法律(sittengesetz)的态度而缺乏违法性认识的场合。(15)但是限制故意理论将导致受到惩罚的不是具有罪责的具体行为，而是刑法未予规定的行为，即与生活方式有关的对于法律的无知，加之限制故意理论也无法避免故意理论的体系与构造上的缺点，因而也未得到学界的接受。(16)
当限制故意理论在试***修正严格故意理论的缺陷以捍卫故意理论的地位时，整个故意理论的存在却岌岌可危，受到了罪责理论的挑战。对于故意理论的批判，大致可以归于以下几个方面：
其一，故意理论被认为误解了“犯罪的本质”。犯罪的本质并非是对遵守法律要求的违反，而是特殊的对共同体价值的不重视。(17)因此犯罪的故意无法包括对违反法律的认识，而应该指向具体的被侵害的价值。
其二，根据故意理论，只有当行为人在行为的刹那意识到其行为的不法时，才能够被处以故意的刑罚。而现实生活中，行为人在行为时往往不对其行为的违法性进行追问与思考，尤其是在临时起意的犯罪或激情犯的场合。(18)
其三，故意理论的适用务必引起刑事可罚性的漏洞，造成放纵犯罪。因为在缺乏不法意识的时候否定了故意，而将对行为的追究推移至过失领域，在不存在过失责任的时候，则造成宣布无罪的后果，这是故意理论最受学者诟病之处。即使是限制的故意理论，也无法医治这一理论固有的内伤。
其四，故意理论不利于区分事实认识错误与法律认识错误，混淆了欠缺注意力(unaufsamkeit)与价值判断错误(wertungsfehler)之间的差别。(19)对事实领域与规范领域的分野，在故意理论之下变得模糊不清。
(2)罪责理论
罪责理论最坚决的拥护者当属welzel。welzel在1947年和1948年间的两则著述中详细探讨了不法认识在刑法上的意义，指出：“人们不是对其思想的纯粹性承担责任，而是对其行为事实上的正确性承担责任”(20)，即错误的法律认识并不影响行为的故意性。welzel对罪责理论的支持，实际上是其目的行为论立场在法律认识领域的逻辑延续。在welzel看来，“违法性是对意志实现(willensvervirklichung)所作的法律上不应如此(nicht sein sollend)的评判；这一意志实现(行为——注：原文如此)是违法性判断的对象；故意作为目的行为过程的客观的构成性因素(der objektiv gestaltende faktor des finalen geschehens)属于行为的一部分。罪责(schuld)是对意志形成(willensbildung)的评判(即故意在形成决断方面的意志形成)，它是对意志形成所作的因规范上能够如此而不应如此的评判……在此存在……个别地根据规范而得以进行决断的具体可能性：即人们标语似的称为不法意识的东西。”(21)
罪责理论将违法性认识从故意之中剥离，认为缺乏违法性认识仍可构成故意。行为人行为时发生法律上的错误认识，在构成要件与违法性的层面上不发生影响，仅在罪责层面发生影响。违法性认识，只是反映了行为人的内心与法律规范之间的关系，行为人认识到行为具有违法性，仍然决定实施该行为，属于罪责的要素。行为时对于行为有关的法律存在错误认识，如果该错误不可避免，则行为人不具有罪责，因而不成立刑罚；如果该错误可以避免，则对于行为人可以减轻处罚。罪责理论能够弥补故意理论的可罚性漏洞，将刑事处罚的关键建立在错误是否具有可避免性上，而不是建立在对故意行为的减等过失行为的处罚上，不会产生刑法中没有过失处罚时而放纵犯罪的情形。
在1919年后的德国立法与司法活动之中，故意理论与罪责理论并行发展，各有其踪迹。1931年的《帝国税务条例》(reichsabgabenordnung)第395条与1938年的《外汇法》第71条第2款遵循故意理论进行立法，而1949年的《经济刑法》第31条与1952年《违法秩序法》第12条则采纳了罪责理论。(22)
但是随后，联邦最高法院1952年的判例由于故意理论的刑事可罚性漏洞“在刑事***策上非常不受欢迎”(23)而抛弃故意理论，全面采纳了罪责理论。联邦最高法院热情地赞颂了罪责理论的优点，认为其不仅可以弥补该漏洞，而且具有较大的操作弹性，在存在可避免的错误时给予法官根据行为人具体的罪责程度(往往是错误可避免的程度)选择性的减轻处罚的可能性。(24)1975年罪责理论被以法律的形式固定在《德国刑法典》之中，形成今日关于禁止错误的第17条。(25)从而宣告了罪责理论的彻底胜利。至此，罪责理论战胜故意理论，全面取代了帝国时代法院关于错误的司法见解，也成为学界在禁止错误方面的通说。
虽然罪责理论取得了主流地位，但是在对于免责事由(rechtsfertigungsgruende)认识错误方面，也存在不同的见解，形成了以下数个流派：
①严格的罪责理论。dohna，maurach，welzel，armin kaufmann(26)等人持此观点，认为所有法律上的认识，包括对免责事由的认识，都属于罪责的范畴，法律认识错误不发生阻却故意的效果，而产生或者阻却罪责或者减轻处罚的效果。
而另外一些学者认为，对于免责事由方面的错误认识应该区别对待，对于免责事由的法律界限的认识错误，以及误认为未得到认可的免责事由存在(即单纯的允许错误blosser erlaubnisirrtum)应视为与故意无关的错误，属于责任范畴。相反，行为人误以为某些不存在的免责事由存在(即允许构成要件错误，erlaubnistatbestandsirrtum)，则不属于故意行为。在允许构成要件错误的归类与处理上，具体又有以下几种观点存在。
②限制的罪责理论。代表该见解的主要有h. mayer，merzger，gallas，stratenwerth等人(27)，该理论认为允许构成要件错误可以排除故意，应适用《刑法典》第16条关于构成要件的错误的规定，按照相应的过失行为进行处罚，如果刑法中不存在过失行为的责任，则不予处罚。但是在共同犯罪场合，往往导致具有犯意的共犯不受处罚这样不可接受的结果，因为对共犯的处罚以共同犯罪行为的故意为前提。
③指明法律后果的罪责理论。为修正限制罪责理论在共犯责任方面的缺陷，dreher，blei，lackner等人主张指明法律后果的罪责理论(28)，认为允许构成要件错误，即误以为不存在的免责事由存在，是一种***的错误种类，不影响构成要件的故意，但由于其在罪责上的特殊性，应以过失论，其刑事可罚性也以过失为限。但是对于不存在这种错误认识的共犯，则肯定罪责的存在。(29)
《德国刑法典》第17条对于这一点未予以规定，但限制的罪责理论为德国联邦最高法院的判例所垂青，也被学界视为主流观点。(30)
二、违法性认识的内容
关于违法性认识的内容，在我国学界主要存在以下两种观点的分歧：一种观点是广义违法性说，主张违法性认识是对广义的法律规范的认识，包括刑法、民法以及行***法上的认识。(31)另一种观点是狭义违法性说，将违法性认识的内容限制在对刑法规定的内容方面。(32)实际上，违法性认识错误，因为发生在刑事不法行为的过程之中，绝大多数都是刑法规定上的认识错误。即使这些错误涉及(或者往往集中于)民法或者行***法的规定，但是往往也同时会涉及刑法上的规定。当然也存在仅涉及刑法之外的法律认识错误的情况，而这些情况之中，多属于事实上的认识错误，而不是法律认识错误。债权人误为在某种情形下自己得依债权占有债务人的债的对象之外的其他物品，是对债权效力或者行使方面发生错误认识，但这实质上属于构成要件认识错误，即行为对象的认识错误：误以为债务人丧失所有权，而自己取得该物的所有权，因而是对物的所有权发生事实认识错误。这种情况下，不具有盗窃的故意。(33)而对于行***法上的法律认识错误，体现在刑法上往往是对于空白构成要件的认识错误，因而这种认识也属于刑法上的认识范围之内，因为在行为认定时，这些规定通过被援引而纳入刑法构成要件之内，对之或者以事实上的认识来处理，或者以刑法上的认识来处理。因而纯粹的民法上或行***法上的不涉及刑法规定的认识错误，非常少见。
而德国刑法学界对法律认识错误内容的探讨，采取了不同的考察视点。不法意识的内容与对象(gegenstand oder inhalt des unrechtsbewusstseins)一直是从行为认识角度来被分析的，虽然也进行刑法上或者刑法外的认识的区分，但是这种区分不是以法律规定客观上的属性，究竟事实上是刑法上还是刑法外为依据的，而是以行为人的主观认识为依据，即行为人所认为的民法行***法上，而是刑法上的。一方面是因为既然探讨法律认识错误，则自始都无法撇开行为人的认识角度，另一方面概出于上述实用性的考虑。
根据德国刑法的罪责理论，将违法性认识作为完整罪责(volle schuld，即认定行为人完整罪责)的前提条件的。(34)主流观点将违法性认识的内容表述为，行为人必须认识到他所违反的价值的普遍的约束力与不可破坏性，即他所违反的规范的法律特征。(35)相反，违法性的认识的内容不包括行为人内心良知与道德的谴责，因而信仰犯或者良心犯行为时仍具有不法意识。违法性认识也不等于对行为形式上的违法性的认识，而是行为的实质上的价值违反性认识。(36)社会伦理上的价值违反与道德风俗违反也不是违法性认识的对象(37)，因为这并无法反映对行为涉及的法律规范的轻视。根据通说与长期以来的司法判例，违法性认识不仅涉及对违反刑法规范的认识，也包括对其他法律规范违反的认识，因此行为人只要认识到行为与法律规范之间的对立关系，不论其将这种法律规范理解为具有刑事的或者民事的与行***的性质，都视为具有违法性认识。(38)
对于这一点，我们可以在1990年斯***加特高等法院作出裁决的一则判例中更加具象地予以把握。此案中一名身为律师的被告a为一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人r提供咨询，然后又接到同一案件的另一嫌疑人k的委托，两名当事人在刑法上关于检举立功的规定方面互有利益冲突。在律师a的咨询建议下，k提供了不利于r的信息。后来k也被提起控告，该律师拒绝了r的委托，而接受了k的委托。被告误以为r与k不属于第356条中“同一法律事件的双方当事人”，在为k的中作出了不利于r的言辞。该律师被控以《德国刑法典》第356条的背叛当事人罪。斯***加特州法院肯定了被告a的背叛当事人行为，但是以被告存在不可避免的禁止错误(法律认识错误)而拒绝追究被告的刑事责任。(39)
斯***加特州法院之所以认定被告人禁止错误是难以避免的错误，原因在于，在何种条件下刑事诉讼中的多个参与人在利益冲突的情况下可以被作为对方当事人理解，在文献与判例中都不甚清晰。之后检察院提出申诉得到肯定答复，斯***加特高等法院认为该认识错误是可以避免的，应当对被告人追究刑事责任。但是学者在此看到的不是认识错误的可避免性问题，而是违法性认识内容的问题。当时的《联邦律师费用条例》(40)中有禁止在同一法律事件中为存在利益冲突的另一方当事人提供咨询和业务的规定，在此关键的是当事人之间的利益冲突。由于违法性认识不以刑法规定的不法认识为限，因而律师纪律法上的违法认识也应该被考虑。被告a作为律师，必然熟悉该职业纪律性质的法律文件上的规定，至少知道其行为在职业纪律上是违反义务的行为。纪律法与刑法仅存在量的差别，而“不存在法律上的价值违反性的质的差别，在两种规范的约束性上也无差异”(41)，这种情况下行为人仍正确地理解了其行为的实质不法。至于其将行为理解为会引起了纪律惩罚还是会引起刑罚，是属于对行为结果的判断，不影响行为人的不法意识。(42)
关于违法性认识的内容，也有持不同意见者。也有学者主张，违法性认识应该以对于违反刑法规定与违反秩序(ordnungswidrigkeitsgesetz)的认识为限，认为应当区分可制裁的(sanktionierbarkeit)与可纠正(korrigierbarkeit)的认识。(43)行为人民法与行***法方面的违法认识，是可以纠正的认识，行为仅因此发生民法上的或行***法上要求更正的效果。而刑法与违反秩序法性质的错误认识则是可以惩罚的，因为行为的后果是刑罚制裁。对于仅发生更正效果规范的错误认识，不会引起刑法上的谴责，因而不属于禁止错误的内容。(44)
笔者以为，反对意见值得进一步推敲，这种意见实际上在重复帝国法院时代在法律认识错误上区分为刑法上的认识错误与刑法以外其他法律规范认识错误的做法，只不过在结果处理上不同而已。帝国时代的刑法上认识错误能够排除行为故意，此处主张的罪责理论范围内的刑法上认识错误，属于违法性认识内容，因而根据其是否能够避免，决定行为人是否有罪责。而正如上文所述，在社会生活条件发生巨大的变革，大量调整行***生活与经济生活的规范被刑法吸纳而成为刑法规范以后，刑法与其他法律规范的区分已经变得模糊，仍然坚持这种区分，虽然是在确定行为人罪责的领域，而不是在以往确定故意存在与否的领域，并不比一个世纪之前的法律理论有多大的进步，而在当今德国刑法界的发展情况下来看，则不啻为一种倒退。
正如rudolphi在1969年即已所言：“他(指行为人)究竟如何预计为他所正确认识到的不法，至于他是将其视为可处以刑罚的不法，还是把他看作引起损害赔偿或者行***强制措施的不法，对于他以相关规范的被正确认识到的价值内容进行行为的自由决定来说，没有任何意义。”(45)就行为人的内心世界来说，与整体法秩序之间的紧张关系，即对法整体的敌视或者漠视的态度，即可以成为罪责成立的前提，而不论所敌视或者漠视的法律规范，究竟属于哪一个部门。采取这种立场，也不会导致刑事责任追究的扩大化，因为构成要件可以起到保障的功能：罪责的判断总是发生在行为构成要件的判断之后，在客观上肯定了构成要件行为之后，才进行罪责的判断，而不是相反。行为人客观上实施了符合构成要件的行为，并且在实施该行为时具有对具体构成要件的知与欲，尽管不知其意识到行为违反刑法，但是因为意识到行为在民法或者行***法上不被许可，内心具有对整体法秩序的敌视或者漠视，因而具有构成要件的罪责。这种见解不仅在逻辑推论上缜密有序，而且符合在罪责概念构造上的预防理念(praeventive ueberlegungen auf die inhaltliche ausgestaltung des strafrechtsdogmatische schuldbegriffs)，在刑事***策上有助于预防功能的发挥。
当然，如果行为人意识到行为违反刑法规范而仍然作出行为决定，与行为人仅意识到行为违反民法或者行***法的规范相比，其对于法秩序的敌意应该更强，实施违法行为的决心也应该更大，因而具有程度更大的罪责。roxin指出了不法意识性质不同而引起的罪责的量的差别，但是同时也看到，这种程度更轻的罪责在一般的量刑中即可以解决，而不需要在法律认识错误所引起的特殊的刑法幅度下予以考虑。因为对刑法上的错误认识很少是可以避免的，因而也不会导致减轻处罚。(46)而民法或者行***法的认识错误如果可以避免，则直接导致排除罪责的效果，自然体现了二者之间罪责的差异。因而通说仍然是成立的。
笔者以为我国违法性认识上的狭义说与广义之争，并无多大实益。如上所述，绝大多数刑法以外的法律规定的认识，都因为与构成要件的关联而可以被认定为刑法上的认识，或者被认定为事实上的认识，因而这种争论，多半是予学者以口舌龃龉之乐，并无多大实际意义。即使存在纯粹的刑法外的认识错误，对该错误的考察也不会发生在刑事责任领域，因为没有构成要件作为关联点被触及，行为也没有在刑法上进行评价的必要。如果确有必要对这种伴随错误认识而刑法上又无相关规定的行为处以刑罚，则首先考虑的是刑事可罚性的问题，必须在填补刑事可罚性漏洞之后，才可以进行处罚。而在填补刑事可罚性漏洞，设立新的罪名与行为构成之后，则原先刑法外的法律认识又成为刑法上的认识了。
而对于德国在违法性认识以行为人角度出发进行的狭义说与广义说来说，这种争论的基础是存在的，因为虽然大多数行为人在行为时根本未考虑自己的行为产生刑法上的疑问，还是产生民法行***法上的疑问，但也不能否认在许多情况下，行为人对于其行为情况，如果不是非常清晰地，也是潜在地有所认识，例如对自己行为产生的法律后果进行预估，也可以反映行为人对行为法律属性的认识。如果以德国法的这种区分出发，则结论已经存在：广义说的通说是正确的。
笔者以为，违法性认识应为对法律规定的整体认识，是对整体法规范的认识，不必区分刑法上的认识与刑法以外的法律认识。如此一来，也不存在以行为人视角的对违法性认识内容进行区分，与以法律规定的客观属性作为依据进行区分这种视角选择的问题了。
三、违法性认识错误的法律后果
根据遵循罪责理论的《德国刑法》第17条，如果行为人在行为时缺乏实施不法行为的认识，如果这种认识错误不可避免，则其在行为时没有罪责，如果错误能够避免，则对其所处刑罚可以根据法定的特殊减轻处罚事由予以减轻。(47)因而禁止认识错误可发生两种法律效果：一为阻却责任，二为减轻罪责及减轻处罚。
(一)责任阻却的效果
禁止错误如果不可避免，则行为人行为时不具有罪责。因而错误的可避免性成为判断这种错误是否排除罪责的依据。行为人在实施行为之前或者实施行为时，如果存在具体的机会(即对行为的合法性发生怀疑)进行关于自己行为违法性的思考，应该充分利用自己的智力或者通过查询而得到关于行为违法性的知识。如果行为人进行了这种努力而且努力是足够充分的，例如在可以期待的范围内尽最大努力查询了有关法律(该法律一般应当是具有最高效力的法律，参考判例时也应当是最高审级的司法判决，但是对于司法判决实质上的正确性与合法性，行为人没有义务进行查证)，咨询值得信赖的法律专业人士或者有关当局得到将要实施的行为合法的错误答复，该错误可以认定为不可避免。(48)
在禁止错误不可避免性判断中，存在一个基本的立场问题，即从客观的事实情况出发，还是从行为人在行为时的具体主观立场出发，进行不可避免性的判断。这个基本立场问题在刑法中毫不陌生，在过失中的结果预见义务的可避免性问题上也出现两种立场的对峙。虽然在民法与其他部门法中也存在这个立场问题的踪迹，但是其地位远没有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的个人责任与最后手段性的强烈特征，在国家向个人落实其国家刑罚权时，总是要在个人身上寻求惩罚的原因，而不像在民法中那样在规责原则上还有公平与责任分担的考虑。在刑法领域，个人立场与国家立场，主观角度与客观角度之间，具有持久的紧张关系。在违法性认识错误可避免性的判断方面，这一紧张关系体现于如下争论之中。
1.关于行为时是否存在违法性疑问的具体机会
行为人产生违法性认识错误之前，往往对其行为的合法性问题发生疑问，而之所以产生这种疑问，一般是由于存在着具体的机会，如本能地思考行为的合法性，或者其行为将会引起他人的损害。但是如果行为人根本未对其行为的合法性发生过疑问，而是径自认为自己所为合法，那么如何解决行为人的法律认识错误可避免性问题？因为这种情况下，从行为人方面来看，错误在行为时是无法避免的。此处即出现行为人主观立场与国家客观立场的对立，也是德国理论界和司法实践中存在争议之处。
采取主观立场的学者肯定这种情况下行为人认识错误的不可避免性(49)，因为不可避免性的本质在于对个别行为人的主观能力的判断，而这一点除了要求对于行为人来说客观存在的违法性认识可能性以外，也以行为人具有这种机会，去利用客观上给他的这种查明行为是否违法的可能性为前提。(50)持此见解的学者所举出的另一个理由是，如果采取客观主义的立场，仅以客观上存在的通过查询与咨询来消除违法性认识的可能性为依据进行违法性认识错误是否不可避免的判断，则仅能够在极少数例外情况下认定违法性认识错误的不可避免性，例如在一些不作为犯罪之中，行为人不会想到对其不作为的合法性进行长时间的思考与查询。而这样一来，违法性认识错误排除罪责的实际意义几尽丧失，刑法中的违法性认识错误规定也将形同虚设。(51)第三点理由是，如果要求行为人在行为之前总是要思考及查明行为是否与法律相一致，则会无疑加重了行为人行为的负担，尤其是在法律条文纷繁复杂的今天，将导致阻滞行动能量的后果。(52)对此roxin也表达了相同的忧思，认为这是一种不现实的苛求，产生妨碍社会生活的负面后果。(53)
而客观主义的立场受到了判例的推崇：只要客观上存在澄清违法性认识错误的可能性，判例即倾向于认为错误是可以避免的，而无论行为人是否有机会对自己的行为产生疑问，是否觉察到自己行为的违法性上的疑问。在上文中提到的德国联邦法院案例中，大刑事委员会即明确地表达了其客观主义立场：“人们因为具有自由的道德风俗上的自由决定能力，因而时刻都为承担责任的决定所要求，以法律共同体的一员的身份而行为，避免实施不法。他应该在进行他所能控制的行为时，弄清楚该行为是否与法律的应然规定相一致。如有疑虑，应该通过思考与查询消除之。”(54)
在1958年的一则案例中(55)，联邦最高法院再次重申这一立场，在对一位被告的违法性认识错误不可避免性进行判断时——该被告在行为时未思考事故发生地的三角路标的含义因而对其行为的违法性也未发生怀疑，并非以事实上被告是否对行为违法性进行怀疑为依据，而是以他是否应当被允许对其行为不发生怀疑为依据。即采取的是应然层面上的客观立场。联邦最高法院的一贯立场是，只有在被告仔细查明了法律问题之后仍然能够和被允许认为其观点是正确的，其实际上的错误认识才是不可避免的。”(56)
该观点虽然多受学者诟病，但是为保障法律安全性起见，判例仍然坚持了这一立场。
在主观主义与客观主义立场的冲突之间，roxin进行了某种程度的调和。他主张只有在如下几种情况下才应该肯定存在具体的机会，以促使行为人对自己行为的违法性进行思考：即当行为人通过他人即时的指示或者自己的思考，或者阅读专业读物而产生行为合法性的怀疑时；或者行为人虽对行为没有发生怀疑，但是他在个别法律特殊规定的领域内活动时；以及当行为人意识到自己的行为可能会对他人或者社会造成损害时。(57)只有在这三种情况下，行为人必须查明自己行为的合法性，因未作充分努力而发生违法性认识错误时，该错误即是可以避免的，无法排除行为的罪责。除此之外，对行为人在行为时未对其行为的合法性进行思考而发生违法性认识错误，应认定为不可避免的错误。
roxin虽然对行为人发生合法性疑问的机会进行了限制，但是仍然是从主观主义的立场出发构造这种限制的。roxin对这一立场的维护，与其功能主义的刑法思想是一致的：如果除上述三种情况之外，行为人在行为时不存在对自己行为发生合法性疑问的机会，而发生法律认识错误的，应当肯定错误的不可避免性。虽然这会导致更多的无罪判决，但roxin认为对之不需要顾虑。因为在这种情况下对行为人处以刑罚的必要性就会很小，警告与教育即可使他获得正确的法律认识，避免这种行为的再次发生；而法秩序也不会因为放弃对他的惩罚遭受任何损失，因为对于这种认识错误，任何事先不具备这种法律知识的人都难以避免。(58)
2.客观上的法律信息的正确性vs行为人可被接受的主观上的认识程度
另外一个体现行为人立场与客观立场之争的问题是，对于法律认识错误可避免性的判断，是以客观上的法律信息的正确性为准，还是以行为人主观上可被接受的认识程度为准。实际上，对于这一问题的解答比较容易，按照逻辑推论即可得出答案：当然是以后者为判断的依据，因为如果以前者，则所有的法律认识错误都是可以避免的，也自无法律认识错误的不可避免性可言了。但是仍需进行以下说明：
判断错误可避免性的关键之处在于，行为人是否尽了最大努力，以消除其对法律上的疑问，从而实施其所认为的不具有违法性的行为。原因似乎在于，行为人在进行充分努力的过程中，已体现了其尽量与法规范保持一致的愿望，从而能够抵消(至少从刑事***策上的处理结果上来说)他所完成的构成要件的不法，进而排除罪责。因而可以推论的是，关键的不是通过查询或者咨询所获得的信息内容的正确性，而是从行为人的角度来说，这些信息的权威性与可信赖性，因为后者中体现的是行为人消除法律疑惑的努力程度。
另外，因为法律认识错误的不可避免性而排除行为人的罪责，也只是在行为人通过努力消除了法律上的疑惑而实施行为的场合。如果行为通过充分地查询与咨询，未能得到值得信赖的答案以消除其对于行为合法性的怀疑，但是仍然决定实施该行为，则根本不存在法律上的认识错误，而只存在法律上的疑惑。这时行为人仍然存在罪责。因为，在存在对自己行为的合法性疑问之时而实施行为，仍然体现了对行为不法的放任，因而存在行为不法的罪责。
(二)罪责减轻的效果
根据《德国刑法》第17条第1款，如果行为人在行为时发生禁止错误，但是该错误可以通过认真思考，查询法律规定与咨询法律专业人士等努力之后避免，那么行为人在行为时就是具有罪责的，但可以对之酌情减轻处罚。因为禁止错误的存在一般会对行为人的行为产生一种促进的作用，因而行为时的罪责比起不存在这种错误时应该有所减少。因而，存在可避免的法律认识错误在《德国刑法》上属于一种法定酌情减轻处罚事由。《德国刑法》上虽然规定对行为人酌情可减轻处罚，但是在司法判例中一般都会考虑对行为人处以较轻刑罚。只有在行为人因为对法的敌视态度而导致法律认识错误时，才不予减轻处罚。(59)正是罪责原则的这种弹性处理，给予法官针对行为人量身度定的罪责与刑罚裁量空间，为它赢得了广泛的喝彩。
需要指出的是，违法性认识错误所具有的罪责免除与减轻的法律效果，与罪责能力瑕疵方面的罪责免除或减轻，虽然在结果上是相同的，但是不应混淆。罪责能力方面，如未达刑事责任年龄，精神障碍所致的刑事责任能力减轻，是对行为人进行的普遍的客观上的判断，而违法性意识则是对行为人行为时的内心世界的考察。前者是罪责的前提条件，而后者是罪责的内容。
四、结语
鉴于发生违法性错误认识时行为人在罪责上与不发生这种错误认识责任的区别，应在我国刑法上给予违法性错误以必要的地位，这也是罪责原则(schuldprinzip)的要求。而如前所述，对违法性认识在构成要件中进行定位，是解决违法性认识错误时的罪责确定与量刑的前提。
由于在我国犯罪四构成要件体系中无法对违法性认识进行定位，必须在对我国犯罪构成要件体系进行反思与重构的基础上，确定违法性认识的位置。当然违法性认识的定位问题，只是要求重建犯罪构成要件诸多因素之一，构成要件的体系本身的矛盾，也多为学者诟病，其内在的缺陷不仅妨碍对犯罪行为的逻辑而科学的理解，作为一种评价体系也会导致对行为的不正确的评价(如错误的归责等)，因而最终导致刑事***策上不受欢迎的结果。德国犯罪成要件理论发展至今，虽然仍存在不同的争议点，但是其逻辑构造的缜密，作为行为评价体系的巨大优势地位，无可撼动。以对违反性认识的地位问题的探讨为契机，也可以引发我们对我国犯罪构成要件体系进行反思。如何调整我国的犯罪构成体系，使其成为一种在规范层面判断犯罪存在与否的理性工具，将是我国刑法理论发展的中心课题。
而就本文来说，其真实的主旨不在于倡导径直接受德国关于禁止错误的相关法律制度，而在于以违法性认识错误问题彰显我国犯罪构成要件理论的体系性缺陷，提示我们思考大陆法系三构成要件(行为构成该当性—违法性—罪责)逻辑体系上的优越性，并结合德国禁止错误法律制度追随德国刑法思维脉络的细致展开。从纯粹忠诚于逻辑的科学的角度来看，我们似乎应该在接纳三构成要件的基础上，将违法性归属为罪责，与罪责能力一道作为判断罪责的要素。但是这需要两个前提——一个前提是，我们相信这种思维模式或者说这种“逻辑”已被抽象纯化到接近科学的程度，也就是说，它如果被来自于另一个文化体的一群接受了这种思维训练的人使用，会得到相同的推理结果。另一个前提是，我们必须是从结果功利的立场出发，果真想得到这个思维推理过程的终端，一个具有可信性的推论的结果。也就是说，这个推论的结果能够被我们的法规法适用者和法规范对象所接受和信赖，不至于发生这种情形：在漫长的推论之后一个结果被呈现在法规法适用者和法规范对象面前，而这种结果因为与法规法适用者和法规范的简单的法情感不相容，径直被拒绝。本文仅在此提出这两个前提，对其成立与否，不在此处进行检验。
至于另一个问题，即我国刑法是否能够接受这种来自于另一个文化体的逻辑习惯的“侵袭”，容纳相应的变革，本文就更无意于进行某种预测，或者进行法律继受可行性的考察。这实际上已经超出了规范学的范围，恐怕不仅仅是一个理论的逻辑性优劣较量的问题，而是朝向社会学的方向发展。对这个问题的回答，似乎与上述第二个前提的预示有着内在的联系，其间涉及对我国既有刑法思维的整体性反思，涉及特定思维习惯的接受、生成与培育。
注释:
①转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale，1984，s103。
②ibid.
③禁止错误(verbotsirrtum)，即关于法律的禁令的认识错误，与中文的违法性认识或违法性意识错误，大意相当。verbot(禁令)在德国刑法中与gebot(命令)相对使用，对于法条都未以语言明确表达出来，而是隐藏在构成要件之后(binding语)。verbot是相对于作为的构成要件而言，而gebot是相对于不作为的构成要件而言。见baumann/weber/mitsch, strafr at，10.aufl.，§8i2，rn.8。
④lesch，ja 1996，346
⑤此处的不规责，是指在刑法上不进行规责，刑法对之不加诸行为人身上予以考虑，与不对行为人进行责任非难(schuld)并不是一层意思。rstgb § 59a.f.。
⑥这一部分论述见guenter jakobs, strafrecht at, 2. aufl, 19/4，rn. 4。
⑦lesch，ja 1996，347
⑧olg hessen, njw 1948，699.转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 103。
⑨olg kiel, drz 1946，126.转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。
⑩claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl..中文译本见王世洲译：《德国刑法学总论》，法律出版社1997年第3版，第611页。
(11)转引自ralf glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 51。
(12)baumann/weber/mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).
(13)olg kiel, drz 1946,126, 转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。
(14)见 edmund mezger: rechtsirrtum und rechtsblindheit, in festschrift fuer kohlrausch, 1944, s. 180 ff.
(15)kg, drz 1947, 198f.
(16)baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).
(17)转引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。
(18)bghst 2，194(206).
(19)转引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。
(20)hans welzel, grundlagen der sozialen ordnung(1947), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 244.此为著述之一，另一为der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 252, fn. 5。
(21)hans welzel, um die finale handlungslehre, 1949, s. 26f. ,转引自lesch，ja 1996，349。
(22)bghst2，194(205).
(23)bghst2，194(206)
(24)bghst2，194(204ff.).
(25)stgb § 17.
(26)alexander graf zu dohna, der aufbau der verbrechenslehre, 1947, s. 51; reinhart maurauch, schuld und verantwortung im strafrecht, 1948, s, 132f.; welzel, der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975 ,s. 252 fn. 5; armin kaufmann, lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 258f.
(27)h. mayer, mdr 1952, 394; gallas, zstw 67(1955), 46, fn. 89; stratenwerth/kuhlen, starfr at, 1981,s. 154.
(28)dreher, mdr 1962,592f.; blei, ja 1977, 414; karl lackner, strafgesetzbuch mit erlaeuterungen, 1981, 14. aufl., § 17 anm. 5b.; haft, jus 1980, 661.
(29)dreher, mdr 1962, 592f..
(30)baumann/weber/mitsch, strafr at, 10. auflage, § 21 ⅱ 2, rn. 43.
(31)参见贾宇：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第170—172页。
(32)参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期，第139页。
(33)例如，商品房卖方误以为购房合同签订之前收受的买方的1万元定金，在买方不订立购房合同时即归己所有，因而将定金作他用而拒绝返还，这里卖方对于与商品房销售有关的规定发生了错误认识，但是该错误实质上却是构成要件事实认识错误，即误以为定金因买方丧失了所有权而归自己所有，因而是对象认识错误，误将自己无所有权的定金认为属于自己所有而进行处分，不构成侵占罪。
(34)rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 3.
(35)bghst 2, 196, 202; 3129; 4, 242; 5, 228; 16, 158; 19,297; baumann/weber/mitsch, strafr at, 10.aufl. , 21/48; jakobs, at, 19/23f; maurauch-zipf, at/1, 8. aufl. , 38/10ff; blei at, 18. aufl., 198f; welzel, das deustsche strafrecht, 11. aufl., 17 1.
(36)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 44ff.
(37)bgh ga 1969,61; olg karlsruhe nstz-rr 2000, 61. 转引自rudolphi/horn/ guenter/samson, sk-stgb,at/l, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4。
(38)参见baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 10. auflage, 20/54; heinz mueller-diez, grenzen des schuldgedankens im strafrecht, 1967, s. 85; hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 63等等。关于此段违法性内容的总结，也可见rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1,41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4-6。
(39)olg stuttgart, beschl. v. 25. 4. 1990-2 ws 2/90，nstz 1990，542.
(40)该条例于2004年7月1日废止，为同年颁布的《律师报酬法》所取代。
(41)geppert，nstz 1990,545.
(42)geppert, nstz 1990, 545; rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), §17 b. i. rn. 6.
(43)neumann, jus 1993,795.
(44)ibid.
(45)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s.63.但是rudolphi在1969年的这本专著中对于违法性认识内容上的见解，尚不属于彻底的广义论，他认为违法性认识的内容虽然及于民法与行***法的内容，但是并不包括职业纪律法上的内容。而后来其观点发生转变，认为后者也应为违法性认识的对象。对此参见上文关于斯***加特高等法院案例的论述及rudolphi/horn/guenter/samson，sk-stgb，at/1，§17 b.i.rn.6。
(46)roxin, at/1, 4. aufl., §21 b. rn.13及其der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。见 claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl.。
(47)stgb § 17.
(48)关于可避免性的条件，参见claus roxin, strafrecht at band 1, 5. §21 a rn. 6, 4. aufl. § 21f. v. 以及rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1. lieferung(stand oktober 2005), § 17 d。
(49)持该见解的有armin kaufmann(lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 166; die dogmatik der unterlassungsdelikte, goettigen 1959, s. 146)h. mayer, (mdr 1952, s. 393), welzel, (lehrb, (das deutsche strafrecht, 4. aufl., s, 167); hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206-211, 以及 roxin(roxin, at/i, 4.aufl., §21v. 1)。
(50)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 207.
(51)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206.
(52)ibid.
(53)roxin, astrafrecht at band1, 5. § 21 arn. 6,4. aufl., §21 f. rn. 53.
(54)bgh st2，194，201.注：着重号为原文所加。
(55)vrs bd. 15, 123-126.
(56)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 208.
(57)roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 arn. 6, 4. aufl., §21 f. rn. 55.
法律认识论文篇6
【关键词】 诉讼文化 诉讼意识 认同
意识、法律意识、诉讼意识是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，诉讼意识这个概念，显然是“意识”的下位概念。诉讼意识，就是诉讼主体对诉讼环境、诉讼文化、诉讼制度、诉讼法规的有意掌握。具体地说，诉讼意识就是诉讼主体始终站在“客位”的立场，去分析、审察、理解、接受、控制和创造各种诉讼的因素，自觉地去建设诉讼主体，适应诉讼环境，建设诉讼文化。包括诉讼心理和诉讼法律认知等等。[1]
“法律”是一个具体的社会文化现象，它可能因时空、文化、民族、国家等的不同而有所不同，由此，便不同的诉讼主体便有着不同的“诉讼意识”。但法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑人民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。[2]同样，诉讼意识不是指个别人的意识，是一个共同体的意识。不同的法律文化中主体对“诉讼”会有不同的意识、观感与评价，在诸多社会规范（伦理、道德、风俗、习惯、法律等）中其被信任的程度与应用来排难解纷的比重也会有所差异，这便牵涉到所谓“诉讼意识”（procedure consciousness）的问题。[3]
中国的几千年文化造就了中国乡土社会的特征，如费孝通（1985）在《乡土中国》一书中提到的，有三方面特征：追求无讼、存在“绅权”、礼治[4]。总体看来，中国人不好讼。即使须讼，到了一种忍无可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中国人有着深层的“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸包青天式的典型人物，误认为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段，是达成社会正义的不二法门。[5]但随着对外开放的进一步深入，中国渐渐开始学习西方（具体说从大陆法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影响着本土的诉讼文化，进而中国人的诉讼意识开始转变，趋于对国际主流法律文化的认同与接轨。
1 诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然
中国的本土资源和外来法律文化的认同和接轨是法律文化发展的必然。人类宝贵的文化现象是不分国界的，往往是你中有我，我中有你，边际模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。无论那个方面，都能认同、接轨和合体的。例如，中国有调解，西方国家也有调解；西方国家是先告诉，法院审判权才启动，中国也是如此。
再则，诉讼意识的认识作用和价值取向决定了诉讼意识的认同和归属是历史的必然。世界各国的法律文化，当然是以你有我也有，我有你也有的趋势纷呈于世的。地球村、信息发展、经济全球化等都将驱使法律文化的认同和接轨。职权主义向当事人主义靠拢，当事人主义吸取职权主义的精髓，民诉的两大模式必定向模式的统一转变。法律文化的冲撞、认同和嬗变，总是在无数个人与社会，人与人之间的法律（诉讼）关系中实现的。两大法系能够在“互喻”法律文化关系上彼此适应，求同存异，采人之是，摒已之非，相互创造，携手共进；法律文化也是这样的，先进的法律文化总是会被人们所认同，所接受，成为一种新的法律文化结晶。从而，形成一种新的诉讼意识。
2 诉讼意识的认同与接轨是两种文化的交流与碰击的结果
本土文化（或称本土资源）与外来文化这两种文化之间经常会发生文化进化、文化播化和文化涵化的现象。在这类现象中两种文化之间就会出现交流与碰击。文化进化，认为文化的发展过程是持续的有阶段的，每个阶段既是过去阶段的产物，又在未来阶段中起一定的作用，文化除了有积累的性质之外，还包含着进步的性质，由低级到高级，由简单到复杂的循序渐进的过程。文化播化，指的是文化现象通过人类的交往联系，如商业、战争、迁徙、体育等而传播开来。文化涵化，是文化传播以后出现的一种现象。当一种文化传入某一地区后，势必引起这一地区原有文化的抵制，两种文化在经过剧烈的冲突斗争后，双方都不能维持原有状态，在原有文化和外来文化之间出现了一个边界模糊，交叉渗透的局面，最后经全社会有意识和无意识的调整，一种非此非彼，即此即彼的新文化就被综合出来了。所以，文化涵化，一般要经历文化传播、文化冲突、文化融合和文化更新四个阶段。法律文化也是如此。中国人传统的诉讼意识被外来法律文化冲击，也变得“好讼”，经常出现为了保护自己的生活安宁权、日照权、亲吻权而诉诸法律。所以说，诉讼意识的认同与接轨是两种文化交流与碰击的结果。
3 诉讼意识的认同与并轨是历史演进的必然趋势。
因为人类社会的发展，总是既有以往历史长期积累起来的传统形成客观影响的一面，同时又有时代向前发展不断提出新的要求的一面，所以在当今社会现代化已日益成为人们迫切追求的发展目标并不断变为社会现实的情况下，传统影响和现代要求的矛盾就越加暴露出来。特别是对于像中国这样正在由传统社会向现代社会过渡的国家，这种矛盾就表现得更为突出。传统文化与现代文化的矛盾与冲突，正是社会本身这种矛盾冲突的一种文化表现和观念反映。整个文化现象领域是这样，法律（诉讼）意识领域自然毫不例外。如何区分传统的和现代的法律意识，一般说来，人们总是把那些由过去历史上长期作用、沉积并世代传承、绵延下来的，表现有明显既往时代特征的法律（诉讼）意识视为传统的法律（诉讼）意识；而与之相对，人们总是把那些具有鲜明时代特征、能够跟上时代步伐、符合现代化要求的法律（诉讼）意识视为现代的法律（诉讼）意识。
毫无疑问，任何传统的或现代的划分都只能是一种相对的划分。因为，传统事物中并非没有优秀成分可供现代事物借鉴和继承，现代事物也绝不可能完全割断历史、抛弃传统，在一片空地上产生。对待法律意识也当采取这种历史的、辩证的科学态度。中华传统法律意识有其固有的封建性、封闭性等弱点和局限，但也不乏有值得弘扬的合理因素；中华传统法律意识必须走向现代化，因为这是时代的呼唤，是中华民族实现现代法治的先决条件，但是中华传统法律意识的现代化又不能离开自己的国情、丢掉自己文化传统中的优秀成分。“我国诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[6]可以坚信，随着中国法治建设的深入推进，中国人的诉讼意识将大大增强。
参考文献
[1] 孙育玮 对法律意识内容结构的再认识 人大复印资料数据库
[2] [法]卢梭 社会契约论 商务印书馆 2003年版
[3] 林端 儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索 中国***法大学出版社 2002年版
[4] 转引自 王铭铭 王斯福 乡土社会的秩序、公正与权威 575页 中国***法大学出版社 1997年版
[5] 周天玮 法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话 商务印书馆 2000年版
[6] 汪建成 刑事诉讼文化研讨 《******坛》1999年6期
法律认识论文篇7
一、宪法解释的概念探析
关于法律解释的确切定义，法理学界对其尚未达成共识。沈宗灵教授认为法律解释是基于特定法律规定，对其意义、价值的阐述。梁慧星教授把广义的法律解释理解为为了解决具体的案件，必须获得作为大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业 。张志铭教授认为法律解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。拉伦茨对法律解释的理解与张志铭教授近乎一致，认为法律解释起到沟通法律文本与个案之间隔阂的作用，通过沟通使法律中的疑义文字以便于理解。
宪法解释是法律解释的重要组成部分，随着宪法作为国家高级法地位的日渐显现宪法解释作为法律解释的一个重要组成部分得以确立。在早期宪法解释学者看来，宪法解释处于方***意义层面，认为宪法解释是一种探求制宪者原意的方法，将宪法解释者的主观性、历史境遇排除在研究视野之外。但在实际上，宪法解释无法脱离解释主体而独自产生与流动，宪法解释主体的主观性使得追求制宪原意这一想法在面临纷繁复杂的社会关系时不再可靠。随着宪法解释者的主体意识日渐觉醒，现代宪法解释不再窠臼于对制宪者真实意义的追求，将解释者的主观性、社会关系同宪法文本、制宪者的意旨放置于同等地位，即，宪法文本、宪法解释者、制宪者构成了现代宪法解释三个基本要素。可以说，尊重宪法解释者的主体性和现时语境是现代宪法解释的主要特征。从动态层面讲，宪法解释不再是宪法解释者探求宪法文本真实意义的过程，而是宪法解释者依照其历史性与现时性使宪法文本的意义得以不断创生和流动的过程。然而，宪法解释的历史性与现时性在宪法解释者主观认知层面很难得以确认，造成宪法解释的困境。
二、宪法解释的困境
如同普遍解释学在认识论层面所处的困境一样，作为方***意义上的宪法解释同样樊困于认识论上的主观性与客观性、历史性与现实性的二元性偏颇之下。具体而言，主要表现在以下两个层面:
(一)宪法解释时空的裂隙制宪真意与宪法适用的两难选择
窠臼于人类认识哲学樊篱，主客观二元性样式无疑会影响宪法解释者发现宪法真理的道路，不论该道路是通向发现制宪本意的主观解释还是通向寻求宪法内存之意的客观解释论;无论是对制宪本意的追寻抑或是对宪法内存之意的探求，都不能脱离制宪者意志与宪法文本本身，两者区别在于前者试***通过现有的宪法素材达致对制宪者头脑中理想制宪效果进行重新架构，而后者则试***对宪法文本本身进行语境的探求和意领，达致对宪法文本真实意涵的情景还原。由此可见，主观解释侧重于宪法解释者对宪法文本的文义性、历史性探求，要求宪法解释者通过思维演绎无限接近制宪者的本意;客观解释则更加强调宪法文本与制宪者的疏离，以实现对文本本身进行现实性与功能性价值考虑。在主观解释视野下，宪法解释者以现时的主观性揣测制宪者彼时的主观性，也就是说，以制宪者的主观欲念作为宪法解释者的认识客体。因此，宪法解释者与被宪法解释者的双重主观性使得这一思维过程变得更加难以捉摸和不可确定，形成认识时空的裂隙，而对立法原意揣测的真实程度会随着时空的断裂程度的不断加强而愈加谬远。现实是，宪法解释者受时空影响造成宪法文本理解与制宪者立法原意之间产生鸿堑，鉴于此，宪法解释者的职责在于:通过思维过程建构起沟通案件现实性与制宪原意性这一鸿堑的桥梁。宪法的客观解释以发现宪法客观价值为目标，透过时空裂隙直达制宪者所处客观现实，从现时情况出发回溯制宪者彼时立法原意。宪法历史解释是在宪法文本规定不明时，以制宪者所处历史精神出发，通过制宪者、司法者、***者等有权解释主体对法律的普遍认同确定当时宪法解释的价值取向。但宪法客观解释存在弊端，因为，当彼时制宪者拟制的宪法原意遭遇现时的宪法适用之时，客观解释便会混同个体价值与普遍价值的差别，忽视历史性与现实性的价值诉求，从而将普遍价值强加于个体价值之上。更进一步从功能主义角度讲，客观主义宪法解释者依照其主观判断的客观性观念对宪法进行所谓客观解释，会使宪法续造与宪法解释之间的界分不甚明晰，这种不明晰的局面会对宪法的安定性造成重大冲击。
(二)宪法解释目标的偏颇宪法安定性与合目的性的截然分立
作为宪法解释的两种方法，主观解释论与客观解释论呈现出两种截然不同的价值分野，划分出目标迥然的两种宪法解释方***基调。主观解释论以追求制宪者原意为宪法解释目标，而制宪者的制宪意***源自民意。所以，主观解释论彰显宪法解释民意至上理念，体现宪法解释对民主价值的优先考量;客观解释论则不同，其以制宪的客观精神、历史价值、时代内涵等作为宪法解释内在价值追求，主张宪法解释者应当突破制宪者真实意义窠臼，建构起个案解决方案的自洽性、合理性价值框架，以符合个案正义。从宪法解释静态意义上考察，不论主观解释论抑或是客观解释论都是以制宪原意与宪法意涵的客观性作为基础，因此，两者都以维护宪法确定性为己任。换句话说，宪法解释的基石是对宪法本身的继延，要以对宪法的饭依作为信仰。详言之，主观宪法解释论主张将制宪意志超脱于法律文本之上，通过对宪法文本的透视去发现文本之外的根源性、民主性、正当性，以此作为维护宪法确定性、既定性的柱石;客观宪法解释论追求宪法文本真实意涵，但把宪法文本意涵苑囿于客观现实之中，探求立法原意背后的时代价值、社会精神、语境共识，以彰显形式正当性、合理性，进而维护宪法解释确定性、既定性。尽管主观性解释与客观性解释都以维护宪法解释确定性、既定性为价值追求，但解释价值的殊异性必然导致民主价值与正义价值的疏离性。从宪法解释动态意义上考察，主客观二元性使宪法主观解释论与客观解释论在认识论哲学层面产生分野，造成认识论哲学的张力转变为宪法哲学的张力，面临宪法安定性和合目的性两难选择困境。主观解释论出于对制宪原意的探究，宪法的安定性价值追求在一定程度上困了宪法解释者对个案正义价值追求，造成宪法安定性、既定性与合目的性、现时性的两难抉择;与主观解释论境遇相同的是，在客观解释思维过程中，制宪者对客观性概念的预设同样具有时代性、合目的性，要求宪法解释者运用现代法律资源与法律思维去迁就彼时法律概念、立法境遇、基本预设，这无疑会对宪法安定性构成威胁。
三、宪法解释困境的认识论根源
宪法解释学家立足于主客观二元分离基础上的西方现代认识论哲学思想，通过实证研究建立起自身认识论体系，以自然科学研究模式偏执地为宪法解释预设研究方法和研究任务，致使人内在主观世界与外在客观世界截然分野的对立格局，这就造成认识主体与认识客体在方***层面陷入困境。这种困境究其根源在于传统哲学在本体论上的预先性假设，在此基础上提炼出在自然科学研究领域预设性问题，然而科学预设在特定场合兼具科学性与推测性，是真理与谬误的统一体。
首先，若将宪法解释纳入该方***哲学视阈下进行考察，认识主体主观性思维过程必将纵贯于宪法解释全过程，造成认识的主观性始终与认识客体之间存在认知程度上的偏颇，而且随着主观性逐步加强使两者的偏颇程度也更加趋向于偏移客观事实本身。简而言之，认知的主观性程度与客观事实的复原程度成反比。宪法是将业已发生或经验性的东西抽象化以后以文字的形式承载于文本之上，经有权机关通过正当程序制定、批准、颁布的一种相对稳定的行为规范。宪法的稳定性即意味着确定性、既定性;宪法解释的主观性则造成对宪法理解或阐述的不确定性、含混性;若以一种确定的、既定的规范文本经主观的不确定性去考察重重历史迷障背后的法律事实，便很难达致法律背后的绝对客观事实状态。
法律认识论文篇8
（1．中国民航大学航空法律与***策研究中心，天津300300；
2．中国民航大学法学院，天津 300300）
摘要：法学方***近年来有渐成我国法学界的显学之势。但是，学术界对该论题的名称、内容、作用乃至理论预设均存在争议。这使得该领域的研究陷入了形而上的议论中，难有实在的发展。法学应当主要被看作一种关于法律知识的创造方法、理解方法或分析方法的学问。法学方***应当在不同于法学研究方法的约定意义上为人类创制和适用法律、改进法律提供方法指导。法学方***应当包括：法学方***的起点、法学提供的认识、创制与适用法律的方法、法律解释方法、法学方***与部门法研究。实践是法律创制的决定因素，是法学方***的基本理论预设。
关键词 ：法学方***；作用；内容；实践；立法意***
中***分类号：DFO
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)07-0002-13
收稿日期：2015 -03 -10 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行
基金项目：天津市教委社科重大项目《天津市海陆空多式联运的法律问题研究》( 2012ZD38)；中国民航大学航空法律与***策研究中心开放式基金项目( HK2012ZD04)阶段性成果
作者简介：王立志（1972-），男，甘肃庆阳人，法学博士，中国民航大学航空法律与***策研究中心、中国民航大学法学院副教授，硕士生导师；刘胜***，男，陕西渭南人，法学博士生，中国民航大学法学院讲师。
法学方***（有人称为“法律方***”）近年来成为我国法学界的热门词汇，但是，什么是法学方***，为什么专门研究法学方***，法学方***应该研究什么，法学方***具有哪些作用或意义，法学方***的理论预设是什么等等对法学方***的理论与实践具有基础意义的问题至今尚未厘清。由于缺乏共同的理论前设，人们在讨论法学方***时往往各说各话，难以形成真正的共识。因此，有必要对上述问题加以探讨，或许有助于学界取得某种“同情的理解”。
一、对法学的理解
法学是什么，这是一个至今尚未解决的问题。事实上，对法学的理解立基于对法的理解。世界各国的法律大家们纷纷对法做了各自的解释。笔者在此无意去讨论法是什么，也就不去罗列和分析各家关于法的言说。但是，本论题需要解决的问题是法学方***有关问题，自然需要先讨论法学是什么。
关于法学的概念，我国学者从中外词源、法律专家的解释等视角做了分析。比如张文显主编的《法理学》指出，中国先秦时的“刑名法术之学”或“刑名之学”为我国早期的法学。而“法学”“在中国的广泛使用则是近代西方文化传人中国之后的事情”。卓泽渊主编的《法学导论》除提及中国的“法学”词源外，亦提及Jurisprudentia这一拉丁语词源。
就对法学的理解来看，学者们基本从法学的研究对象出发，做出各种不同的解释。在此也不再摘录，有兴趣者可参阅我国学者的法理学著作。但是，无论学者们如何争论不休，其基本共识是，法学是关于法律的知识体系。就学科分类来看，此种理解并无错误。但是，这种理解存在的先见是：法学是对法律研究的抽象存在，因而法学是法律专家从事的学问。知识是什么？简言之，是人所理解的规律和信息。不可否认的是，法律对人类活动的指导具有规律性，是人所掌握和理解的信息体系，因此，法律本身属于知识范畴。那么，法学究竟是法律知识本身还是探索、分析和认识法律知识的学问？显然，从认识论的结果来看，法律是一个知识体系，而我们同时认为法学是关于法律的知识体系。这种认识会导致一个明显的问题：法律：法学。这样的等式令人诧异。因此，将法学视为法律知识体系本身存在着逻辑不足。
在笔者看来，法学应当主要被看作一种关于法律知识的创造方法、理解方法或分析方法的学问。法学研究的内容决定了其是方法之学。
首先，法学是关于法律产生、存在和运作的方法之学。我国法学家的共识是：法学的研究对象是法律这一特定的社会现象。而“法律现象是法的产生、存在和运作的各种表现形式。”因此，法学以法律的产生、存在和运作的各种表现形式为研究对象。法学的研究对象之一是法律是如何起源的，是对法律的历史进行研究，其研究无非是对历史史料的挖掘并做出分析，此种研究显然不是法律知识的自在证明，而是通过历史的方法、分析的方法等得出法律的起源镜像，使我们了解法律规范的根源及其产生过程。故此，对于法的起源的研究是历史的方***等的应用过程。而关于法的存在及其运作的研究则催生出了概念法学、社会法学等诸多不同法学方***下的法律知识体系。
其次，法学是创制社会需要之法律规范和发展、改造不适宜的法律规范的方法之学。社会需要什么样的法律规范，法律规范是否适宜于社会发展，需要通过一定的方法获得这种判断，不能单纯依靠对法律规范的研究获得。国家创制、修改社会所需要的规范过程中，其核心是法律创制与修改的技术、需要考虑的维度与向度、效益分析与利益衡量过程、以及步骤、方法等。法学所提供的立法方法为法律的创制与修改提供了路径。
第三，法学是解释和分析已经存在的法律及其运动规律的方法之学。法律一旦制定，其条文表现为不可更改的语言段落及其整体，但法律以文字形式表达，决定了其表意的模糊性和错误可能。因此，法律解释成为必须。但是，以不同的解释方法可能会产生不同的解释效果。法学需要提供解释方法，并指导法律人按照一定的方法获取对法律规范合理和恰当的解释。法律除了表现为静态的条文外，还需要结合事实，实现条文向社会规范的转向。单纯以条文形式存在的法律如果不参与实际的社会运动，必然只能是文字而已，无法规范社会行为，自然就不属于社会规范。因此，只有与事实相结合，亦即法律适用、***、守法的存在，才能使法律成为真正意义上的社会规范。法学同样为法律运动提供方***，如法条如何与事实结合以规范人的行为，如法律逻辑；法律运动的规律认识方法等均需要法学提供。法律本身无法提供其运动方法，这或许是孟子所说“徒法不足以自行”的另一种解释可能。
第四，法学是弥补错漏法律规范的方法之学。法律存在漏洞或失误是正常现象，这是法律的遗传基因所致。我们无论如何努力，都无法使法律基因突变，成为完美无瑕的规范。因此，努力追着法律的影子，修剪其体型，使其投射在社会中的影子更符合社会需求，需要特定的方法。法律自身一般无法提供自我修复的方法。即使提供了，也往往是一种与其错漏基因妥协的方法，难以应付法律错漏所产生的社会失望。比如，台湾地区“民法”第一条即规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”即是对法律可能出现的漏洞规定补漏方法的措施。但问题是，所谓习惯、法理的确定却没有方法规定，如何寻找适当的法理与确认习惯的存在，仍然需要法学贡献方法。
第五，法学是法律规范所导致的社会利益分配是否公正的检讨之学。法律本身无法评价其确定的利益分配机制是否公正，而只能评价社会利益分配是否符合法律的要求。因此，必须借助法学方法分析和检讨法律利益分配机制的公正性。特别是法律经济分析方法与利益衡量理论、权利理论对于法律规范的公正性具有重要的评价意义。
当然，法学并非仅仅是方法在法律认识上的应用，法学不可能放弃法律知识本身，但对法律知识的理解贯通往往是在利用法学所提供的方***进行法律知识分析的结果。换言之，通过法学所提供的方***，我们得以获得法律知识。因此，法学的核心是方***，而其结果往往是法律知识的认识或产出。从这个意义上来看，法学作为法律知识体系是忽略法律知识产生过程的认识，是结果主义的认识，静态的法学，而非动态的法学。而这种对方***本身的忽略，使我们失去了认知法学实质的机会。
需要指出的是，法学既然被定义为方法之学，是否还有必要再研究关于“法学方***”的问题？答案是肯定的。一般的法学是利用具体方法对法律现象与规律进行研究的学问，而法学方***是关于法学所使用的方法的学问，是创制、修改、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的总体学问。而法学是在法学方***指导下创制、修改、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的具体学问。二者的关系类似于法理学与部门法学之关系。
二、法学方***还是法律方***
法学方***是关于法学方法的一般理论。这一定义涉及两个基本要素：法学与方***。在前文中已经解释过，法学是一种关于创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的具体学问。而方***，一般意义上是指关于方法的一般性理论，是对具体方法的选择条件、适用过程、与其他方法的配合与关系等的理论说明。“从最一般的意义上来说，方法就是人们为了解决某种问题而采取的特定的活动方式，既包括精神活动的方式，也包括实践活动的方式。把某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明，就是方***。”至此，只要将“法学”与“方***”的意义叠加，似乎就可以得出法学方***的理解：法学方***是对法学所使用的方法进行研究而得出的一般性理论。然而，此种理解未免过于粗疏，尚缺乏法学方***内容的支持。只有在确定了法学方***的内容体系之后，才可以真正理解什么是法学方***。
但是，要确定法学方***的研究内容，需要先解决一个基本的争论：关于我们正在言说的对象究竟应该是“法学方***”还是“法律方***”？如果称为法律方***，则其研究内容应当不同于法学方***，尽管二者必然存在重复的因素。
德国学者习惯使用“法学方***”称谓，这可从德国法学家卡尔·拉伦茨( Karl Larenz)的著作《法学方***》看出。事实上，德国法学界基本采用了一致的称呼，如萨维尼、考夫曼等均在其著作中设法学方***论题。而在中国，这一问题却引起了不小的争论。
谢晖、陈金钊教授在《法理学》教材导言中指出，我国法学界长期以来将法律方法与法学方法两者互用，甚至混淆，有必要将两者区分开来，因为法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践（包括法律制定和运用，特别是后者）的方法。两者虽然具有相关性，但绝对不能相互替代。与此相反，林来梵等学者认为，法学方***在我国常常被误解为法学研究的方***。而事实上，“法学方***与法学研究的方法虽非风马牛不相及，然在其整体的理论框架以及言说的脉络中，法学研究的方法并未成为‘法学方***’主要关注的对象。”
在笔者看来，法学研究的方法是法学发展的方法，是法学作为一个学科所需要的工具、程序，比如如何发展民法学的方法，即是法学研究方法。而不是法学本身对法律认识的方法。换言之，法学的发展存在两个层次的方法问题：一个是发展法学自身的方法，即法学研究方法；另一个是法学提供人们认识与适用法律的方法，即法学方法（也有称法律方法者）。前者是法学学科得以成立、发展和提高的方法，是法学成长的工具与程序。后者是法律成为人们所理解的知识并反馈到法律以适用、创制、修改法律等的方法，属于法学方***研究的对象。法学方法如法律续造、漏洞补充等方法，而法学研究方法一般限于实证分析、价值分析等学科发展方法。当然，这二者并非毫无关系，而是具有相通性。比如法学研究的历史方法同样为法律解释提供历史解释工具，当然二者也并非完全相同。但是，无论如何，法学研究方法并非法学方***的基本问题，二者具有各自不同的目的与层级。就目的而言，法学方***关注法学具体方法的一般性理论，即研究创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的一般性方法原理，对创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞提供方***指导。而法学研究方法的目的在于发展法学学科，以便能够建立、促进法学的发展。当然，就终极意义而言，二者均追求正确的法律认识，正当的法律创制，妥当的法律运行。就层级而言，法学方***属于对具体方法的研究理论，因而是关于具体法学方法的上位知识。而法学研究方法则是具体的方法，与具体法学方法属于同一知识位阶。
正如梁慧星先生所言，“德国学者将法解释学归结为一种方***，认为法学方***是对法律解释适用的方***，与法解释学为同义语。”德国学者对于法学方***的认识是法律解释学，因而并不关注法学研究方法问题。笔者认为，法学研究方法作为具体方法，同样需要方***的研究。但是，如果将法学研究方法列入法学方***的研究范畴，必然会导致理论上的混乱。好在法学作为一门学科，其方***自然应当在学科方***中去研究，特别是在法理学、部门法理学中研究，而不是在法律认识方法的一般性理论中予以研究。
回到法学方***与法律方***的争议上来。我国学者郑永流建议使用法律方***，林来梵先生建议使用“法律学方***”或在“法律学方***”概念的约定意义上使用“法学方***”，焦宝乾先生亦赞同使用法律方***来指称法律应用的方法。日本则以民法解释学或者民法解释方***指称法律应用方法问题。德国及台湾地区一般使用“法学方***”。台湾地区也有称为法学方法的，如王泽鉴、黄茂荣等。
法学是研究法律产生、存在和运行的方法，如果在已经建立起来的知识体系下另行建立所谓法律方***体系，将其与法学研究方法并列起来是不恰当的。事实上，法律方***本身也不是法律知识体系，仍然是一种方法之学。只是听起来似乎更具有实践性。但是，作为一种不同于规范自身的规范应用方法理论，“法律方***”并不比“法学方***”更具有实践品格。相反，后者所包含的并不限于法律应用方法理论，还包含法律创制与修改的方法理论，更宽泛地倡导对实践的回应。因此，“法学方***”之谓并不存在理论上不可调和的问题，相反，“法律方***”较窄的范围不能体现法律对方***的需求。
三、法学方***的内容体系
关于法学方***的内容体系，学界有不同认识。有论者认为，“法学方***的研究对象和范围包括法的渊源、案件事实的认定、法律解释、法律漏洞的填补、法的体系等。”而胡玉鸿则认为，“有关法学方***内容体系，可从以下四个方面进行界定。第一部分，法学方***的意蕴。研究法学方***的内涵、特征、价值；分析法学方***必须确定的哲学立场，如‘个人主义方***’与‘整体主义方***’问题；明确法学方***必须采取的基本理论预设。”“第二部分，法学方***的具体内容。研究包括两个方面的内容，一是法学总体研究方法，如阶级分析方法、价值分析方法、规范分析方法、社会实证方法等，研究它们各自的分析角度与理论陈述格式，并比较其优劣；研究博登海默等法学家倡议建立‘统一法学’的可能性与必要性问题；二是研究法学的具体方法，如社会调查、历史考察、经济分析、比较分析、语义解释方法，揭示其各自的研究价值。”“第三部分，法律解释方法，这一部分既可属于法学研究的技术分析方法，同时又是狭义的法学方***内容。”“第四部分，法学方***与部门法研究。关于这一部分可从三个方面进行探讨：(1)法学方***对部门法研究的指导意义；(2)部门法学研究方法对法学方***的理论补充；(3)分析法律行为的解释方法问题。”
笔者并不认为法的渊源作为法学方***的研究对象毫无疑义，相反，法学方***对于法的渊源的研究超越了其任务或功能。前引论文认为，“法律人所适用的法律规范必须是现行有效的，那么，在一个特定国家里，哪些规范性文件所规定的法律规范是有效的，必须遵守的，哪些只具有说服力？或者说法律人应该在一个什么样的范围内选择法律规范？以及如果法律人发现了同一个案件事实所要适用的同一个规范性文件中或不同规范性文件中所规定的法律规范发生了冲突怎么办？这些问题属于法的渊源论。”然而，讨论法律的渊源，实际上属于法理学的范畴。诚然，法律人必须适用有效的法律，因此，在判断法律事实的法律效力之前，必然存在寻法过程。因此，寻法过程属于法学方***的范畴，但在何种范围内寻找法律，则是法理学或部门法理学的任务。因此，寻法方法属于法学方***的范畴，但法的渊源则不是。
至于胡玉鸿先生的观点，笔者大部分是赞成的，但是，其第二部分存在法学研究方法内容，本文前面已经指出它与法学方***存在差别，不宜归人法学方***之中，而仅应将有关法学方法部分作为研究对象。
因此，笔者的看法是，法学方***应当研究以下内容：
第一，法学方***的起点。这部分与胡玉鸿先生的主张类似，主要研究法学方***的内涵、特征、价值；分析法学方***必须确定的哲学立场；明确法学方***必须采取的基本理论预设。作为法律适用方法研究，法学方***的起点，如法学方***的特征并不显得像法律解释那么必要，但事实上，法学方***如果作为一个完整的知识体系，仍然应该有其理论起点。此外，哲学立场也为法律解释、法律续造等提供基础性指导。因此，法学方***的理论起点仍然是我们应当认真研究的对象。
第二部分，研究法学所提供的认识、创制与适用法律等方法。法学方法同样是实践性的。法学方法以法的产生、存在和运作为服务对象，而法的产生、存在和运作是一个动态一静态一动态过程，从立法实践到法律公布再到法律运行，在法律实践的两个阶段均存在方法问题，并不能因为其使用了“法学”而非“法律”的定语而失去实践品性。此外，法学方法是开放性的，而不是封闭性的，因此，法学方法不存在固步自封的方法封地，而是根据实践的发展不断充实和完善自身。
第三部分，法律解释方法。严格来说，法律解释方法应当包含在第二部分。但是，由于法学方***一开始主要就是法律解释学，因而这部分显得特别突出和重要。就法的运行来看，法律解释方法可能是最重要的内容。同时，法律解释方法存在着自身的独特结构与问题，与其他的法学方法，如归纳法、类推法具有明显不同，比如有学者认为法律解释存在着修辞学意涵，修辞学在法学发展中的意义不容忽视。显然法律解释与普通的形式逻辑具有一定区别。故此，可以单独成为法学方***的研究内容。
第四部分，法学方***与部门法研究。这一部分同样与胡玉鸿先生的看法无异。
四、法学方***的作用
法学方***虽然在我国的研究才刚刚开始，但已经引起了学界的普遍关注。目前，相关论文、著作、集刊等研究成果不断涌现，一片热闹景象。尽管如此，也有不少学者对法学方***的作用持有怀疑态度。为此，笔者不得不在此为法学方***的作用辩护一二。
第一，从学科地位来看，法学方***应当定位为法理学的姊妹篇，法哲学的下位学科。从法学方***的定位来看，它与法理学一起，构成法学的基础。张文显主编的《法理学》认为，法理学是法学的一般理论、基础理论和方***。由此，法学方***似乎应当属于法理学的研究对象，不能成为法理学的姊妹篇。但细读其关于法学方***的章节，其所谓法学方***不过是法学研究的方法体系及其理论说明而已，并非本文所谓法学方***。在笔者看来，法理学探讨法的一般理论、基础理论（而不是法学的一般理论、基础理论）和法学研究方***。它主要解决法是什么、法应当是什么、法的一般渊源等法的本体问题；法的起源问题；法治原则；法的作用与价值、法的运行一般理论和法与其他社会要素的关系问题，并为解决这些问题提供方***说明。而法学方***则主要为法的产生、存在与运行提供方***说明，如果说二者存在重合的话，也主要是在法的不同阶段上的重合。比如在法律适用阶段，法理学提供法律适用“应当是什么”以及“为什么应当是什么”的说明，而法学方***提供如何使法律适用成为“什么”的工具及其理论。因此，法理学是蓝***描绘型，是设计者，而法学方***是构***思路与工具，是法律构建与应用之路。因此，二者应当具有同等地位，共同构成法哲学的两个重要下位学科。
第二，法学方***为人类创制和适用法律提供方法指导。法律的创制是一个复杂的思想过程。主观上，法律的创制涉及立法者的立法水平、意***与对社会实践的认识、民众对社会实践的认识与愿景，立法者对民众意***的态度、立法者的理论素养等；客观上涉及社会实践，以及民众意***进入立法者视域的途径等问题。如何使这些主观与客观因素对立法产生积极影响，如何创制最符合立法者与民众意***折中点的法律，如何使实践与立法产生最紧密的贴合，需要法学方***在立法方法上提供理论指导。此外，法律适用不是简单的照搬法律条文的过程，需要寻法、法律行为解释、法律解释、法律论证的过程，这些过程同样需要一定的工具、程序方可实现。而这一任务由法学方***来完成。
第三，法学方***为法律自身的基因缺陷提供后世的良药。法律必然存在漏洞，这是法律自身的基因缺陷，已经成为人们对法律完美的理想最有力的否定。然而，如何改进存在漏洞的法律？法学家们与法官们提出了法律漏洞补充、法官续造法律等方法，成为法律应用中对现行有效的、有漏洞的法律进行改进的司法手段。但作为成文法，司法上对立法的改进又往往导致司法擅越立法权力的抨击，特别是在非判例法国家，以及司法权与立法权分立的国家尤其如此①。因此，对现行法律进行修改，成为人们对法律缺陷进行弥补的一种常态。然而，修改法律与制定新法虽有相同之处，但也存在不同的着力点。修改法律的核心是考虑法律无法照拂的新的社会实践、法律制定时立法者意***与当下立法意***冲突之处、其他法律与欲修改之法律的冲突之处等。如何将这些因素妥当地体现在新的立法之中，是法学方***的任务。
第四，法学方***为法学质素的提升提供工具。“工欲善其事，必先利器。”法律人如欲提高法律素养，除了在法的知识方面不断加强之外，尚需掌握法的产生、存在和应用方面的基本工具与程序。一个不懂法律解释方法的法官将无法使案件与法律产生联系，一个不懂法律漏洞补充的法官将无法依据成文法裁判所有案件，一个不懂法律论证的法官将无法写成一份使当事人信服的判决书。而掌握法学方***的法官却有可能做到这一切。这是因为，在这些目标与法律之间，法学方***为法官提供了一条连结的桥梁。
五、法学方***的理论预设——实践是法学方***的唯一基础
（一）立法、实践与立法意***
即使像水土流失这样的客观现状，也往往渗透着人类意识的影子。法律的创制立足于它被创制时的社会实践与立法者对实践的指引意***。无论我们是否承认物质对意识的最终决定作用，我们都不能否认：如果抛开立法者意***和（或）民众意***的话，作为物质与精神世界统一体的实践对立法具有根本性的影响。实践是物质的，因为实践是客观世界的运动；实践又是精神的，因为实践是主观参与下的实践，这种参与或者推动实践发展，或者阻碍实践发展，使实践停滞不前，或者使实践出现暂时性的历史回溯。
立法受实践的影响至深，如果不考虑立法者和（或）民众意***的话，甚至可以说，实践是法律创制的决定因素。该论断来自于以下考量：
第一，立法的需要由实践决定。需求产生创造。如果没有社会实践，没有社会实践产生的特定社会效果，并存在通过法律规范固定此种效果或排除某种效果的需求①，法律就没有必要创制。比如制定一个外星人与地球人结婚的法律，在目前看来，除了科幻小说可能存在外，现实中尚未发生，人们并不需要这样一部法律。如果外星人真的存在，并在某一天产生了与地球人大量和亲的情形，则地球上的国家就有必要制定外星人与地球人通婚的法律。
第二，立法设置什么样的制度由实践决定。一个简单的例子是，在新中国成立之初，在人民公社体制下，个人财产极其罕见，几乎除了衣服、被子、锅（大炼钢铁时私人的铁锅甚至都成了公家的生产原料）、少量生产工具（如铁锹）外，农村人的房子、可能还有一点儿自留地与宅基地外，没有什么个人财产。那时，婚前财产制度就几乎没有什么实践存在，因此，我们看不到相关的法律规定。但随着社会制度变迁，个人财产逐渐丰富，而婚姻关系也越来越不如之前那么稳固，离婚时夫妻之间为是否存在婚前个人财产往往争吵不休，也导致大量的社会矛盾，此时，个人婚前财产制度就显得非常必要，因此，现在的《婚姻法》设置了相关制度。由此可见，不仅仅立法是否必要由实践决定，创制什么样的制度同样由实践决定。
第三，法律实现由实践决定，对法律实效的预测需要立足于实践。在张文显先生主编的《法理学》中，葛洪义先生指出，“法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。”作者同时指出，法的实现是法的实效和法的实施的统一，并举例指出：“人民法院做出的判决，是实施法律，判决的实际结果则是法的实效问题；而判决转化为当事人的行为，才是法的实现”。立法时需要考虑法律能否实现，法律实效会如何？不能实现的立法是无意义的；法律实效较差的立法是蹩脚的。但是，立法毕竟是尚未实践（修改法律时除外，但一项新的法律制度的创立则同样缺乏制度实践的基础。）因此，立法者只能依靠对未来在该制度下法律的实践可能尽可能地做出全面的假设和预测，并判断在确定的立法语言表达的法律条文下，法官可能做出的判决，以及当事人对判决的可能态度，以此来预判法的实现可能性。当然，立法者也可以通过当下的实践及其趋势做出法律实现可能性的预判。由此，实践对于法律实现具有预判功能，这进一步说明了实践对于设立什么样的法律制度的指引作用。
第四，其他相关立法的实践对新立法具有重要影响。制定一项法律，并不是仅仅考虑该法律欲调整的实践就足够了，还需要考虑与该法律相关的其他法律所调整的实践情形。这是因为，作为一国的法律，各部法律之间具有内在的体系强制，使各部法律之间和谐共存，各自调整一定的对象，并相互配合，合理指引人的行为，建立理性行为模式。因此，制定新法，需要考虑其他相关旧法的规定及其实践，以使新法与旧法协调。同时，如果旧法的实践已经发生极大改变，或者改变的趋势越来越明显时，是考虑与旧法的协调问题还是考虑通过回应旧法调整对象的新的实践或其趋势，与旧法做出不同规定，就成为新法需要考虑的问题。
然而，如果考虑立法者和（或）民众意***的话，实践对于立法的影响就会变得不可捉摸。我们可能只能在具体的立法中判断立法者和（或）民众意***是什么，这种意***对实践的影响或评价是什么，以及立法者和（或）民众意***对立法的影响有多大。极端的例子是纳粹德国时期的立法，纳粹立法几乎完全不考虑实践，也不考虑民众意***，仅在法律中宣扬纳粹主义。此种不考虑实践的立法很可能导致恶法出台。
在考虑立法者和（或）民众意***的情形下，可能存在的问题是，立法者是否接受民众的意***？体现在立法过程中，则是立法是否经过讨论或征求民众意见，所征求的意见对于法律的制定产生何种影响。在民众利益分配的视角下，民众的意***总是会表现出各种差异，立法者采纳哪部分人的意见，是立法者愿意采用民主立法时立法者意***向民众意***的转换过程。立法者对民众意***的选择性接纳体现了立法者的意***。无论多么民主的制度，我们都不可能说，立法者的意***以民众的意***为依归。无论如何，在不计较实践因素时，立法者的意***总是左右着立法。但是，在多个立法起草人之间，讨论往往会使法律草案缺乏立法意***的完整性和体系性，体现了不同的立法意***，这可能导致意***对冲下的制度难产或制度缺陷。因此，在技术上***的单个立法起草人总是能够更好地体现相对完整的立法意***。
（二）法律创制后的实践与立法意***
实践的发展必然导致立法语境改变或丧失，换言之，法律创制时所赖以作为根据的实践发生了较大的变化。因此，从极端的模型来看，法律一经创制，就丧失了其存在的实践基础，而多数情况下，法律创制之后，其存续有效期间就是其存在的实践基础不断丧失的过程。情势变更不仅仅在合同订立后发生，在法律创制后同样会发生。
或许这样的判断并不突兀：法律并不能或有时不能正确处理现实问题，因为法律条文所规定的实践在不断发生变化。然而，事实是，实践的改变多数情况下并非突飞猛进的，而是极其缓慢的，有时甚至数百年才改变一小部分，特别是那些具有民族性的实践。
正是基于实践变化的过程性的认识下，法律才会对实践做出真正的规制。然而，实践往往是在博弈(game)下进行的，因而在规则确定的情况下，实践者会改变行为，使得规则无法禁止其获得利益，或者使实践者成为规则的操控者。如此，法律的适用将丧失基本条件，所谓归入或涵摄思维将无用武之地。法律也将丧失其功能。此时，只有在那些少数守法者或者不主动改变法律事实以规避适用对其不利的法律者之间，法律还仍然起着作用。
然而，法律作为行为规范，毕竟仍然是有效的，尽管社会实践可能会超越法律设定的适用条件。因此，在法律设定的适用条件与实践存在差别时，法官面临两条道路：一是宣布自己无能为力，对所请求事项无力裁判，因为依据当下的社会实践，法律并无行为指引规范。二是努力寻法，或者对法律依据某种确定标准进行解释，或者续造法律，以期解决争讼案件。第一种选择将面临违法宪法的指控，因为宪法规定，法院应当解决提交给其的争议，这是其基本职责。因此，法官不能因为法无规定而拒绝审判。因此，法官只能选择第二条道路，即解释、续造法律或补充法律漏洞。
就立法者意***而言，立法者受其认识能力的限制，不能保证其正确认识立法时的实践，或对立法后的实践不能正确预判，或者在不正当的立法意***驱使下立法，不正当的分配利益，或者对立法草案的讨论会使立法者意***丧失或改变。这种立法时立法意***所面临的窘境体现在法律创制之后，则表现为法律已经无法系统地反映立法时立法者的意***。因此，法律一经创制，就不再是立法者意***的体现。
立法意***在法律运行中唯一的作用是在进行法律解释、续造法律或法律漏洞补充时，为法官提供一种可能的参考标准。然而，令人遗憾的是，立法意***是在立法时的语境下形成的，并体现为当时立法者的意***，很难证明是民众或多少数人的意***；同时，法律运行时语境的改变使立法时的意***——即使可以根据某些因素加以判断——已经丧失了语境基础，此时再参照立法时的立法意***，并不具备合理性。因此，德国有学者“以工会在《德国民法典》中地位通过司法解释发生的变化为例指出，新法律的解释要注重立法者的意***，而老法律的解释则需要运用系统性解释，而不是拘泥于立法者的意***。”笔者并不赞成在解释法律、续造法律或补充法律漏洞时考虑立法者的意***。特别是那些法律公布时间到实施时间之间长达半年或一年的立法，立法意***解释只会变为法官个人意***的解释。
（三）法律存在的两个可能的假定
由于法律在创制后，其赖以存在的实践基础已经或正在消失或改变，立法意***已变得无法捉摸或丧失存在的语境，因此，法律本身有效性的基础丧失或正在改变，这导致法律从其创制开始就在实质上趋于无效。
然而，这样令人震惊的事实是法律人所不愿看到的．因此，笔者揣摩，法律存在以两个基本的假定为前提：一是法律在未被明确废除或依照特定规则废除之前应当是有效的，而实践在法律废除之前是没有改变的，否则法律将失去存在的意义。二是立法者的意***没有被改变。只有承认立法者意***的存续性，立法者才能继续维持法律的有效性，否则立法者将有借口朝令夕改，从而使秩序荡然无存。
对于第一个假定，虽非真正的现实，但实践改变的过程性在一定程度上维持了这种假定的物质基础。因此，某种程度上，我们宁愿相信这是真的。但当法律创制较长时间后，此种假定就成为真正的假定，而不再是存在现实实践基础的判断。但是，既然作为假定，我们就不可能将其视为虚假并以此为基础进行逻辑或义理推演。
然而，假定毕竟是假定，这一假定的结果只能使我们相信法律是有效和稳定的，但不能使我们相信法律创制时所赖以存在的实践真的没有发生变化，我们无法不面对真正的情势正在改变的现实。因此，当我们确立了法律有效的前提后，我们非常矛盾地回头，去审视实践改变所带来的法律漏洞，并以某种方法和程序填补该漏洞。
第二个假定，只是追求法律稳定性的必要前提。但这并不能为立法意***解释法律提供正当性论证。几乎没有学者或法官会否认立法意***对法律解释的重要性，这也是此一假定存在的主观基础。然而，对立法者意***的揣测往往是模棱两可的，不同的法律人可能依据不同的条文，或者依据不同的草案起草人的说明或文章，或者根据立法机构的说明或相关立法的材料得出不同的结论。我们几乎无法确定哪些材料是真正反映立法意***的材料，甚至无法判断这些材料的重要程度，从而为立法意***在矛盾时提供一个判断或甄别的优先次序。哪些宣称找出立法者意***的法律解释往往参杂着其自身的先见、理解甚至误解。因此，将法律问题依据捕捉立法者心理进行解释的方法是极其危险的。尽管如此，第二个假定仍然是必要的，因为立法者一旦认为法律丧失了稳定性，就可能导致严重的后果，如恣意地废除法律。
（四）法学方***的比较实践理论
正如我们所揭示的那样，法律完美只是一个美丽的理想；法律对实践的回应总是慢了几拍，法律制定时的实践往往与法律应用时的实践截然不同；立法意***明确与存续往往只是法律稳定性的策略性假定。这些法律无法克服的问题导致法律面临漏洞、不完备，甚至难以调整实践。因此，必须依靠法律方***提供可供裁判的法律依据，否则将面临法律与实践难有交集的情形。
可能有人会认为，实践的改变并不都是迅速的、激变的，因而不见得法律适用条件与事实无交集。如果我们忽略一些事实改变的细节，这种判断在多数场合是准确的。然而，任何细微的变化都将导致事实解释的需要增加，并且随着法律存在时间的延长，细节的变化和增加将会越来越多，最终会导致实践发生根本性变化。如果变化极度缓慢，以致于在一定程度上可以忽略此种变化，则法律实质上将保持有效性，而不是假定有效。
法学方***无论是个人主义还是整体主义的哲学立场，都是基于立法时对主体利益维护的选择上。这种哲学立场不得不考虑的是立法者的意***。而立法者意***的猜测对于已经创制的法律而言是不可能甚至是危险的。与其这样，笔者更倾向于忽略立法者欲优先保护那部分主体利益的意***，而是考虑实践对法律的推动作用。盖因立法者的意***是不可靠的，因而不适合作为法律发展的依据。实践是变化的，但却容易把握。
法学方***之所以必要，是需要通过一定的方法和程序活动，对立法做出实践回应，对应用过程中的法律做出更准确的认识和理解，对法律不完备之处进行漏洞补充，以裁判案件。由此，法学方***以立法与法律应用为目的，其核心是法律实践。因此，实践是法学方***唯一的基础。
法学方***如何以实践为基础呢？从前文的论述中，我们知道，法律续造、漏洞补充与法律解释的必要性在很大程度上是基于法律创制时的实践与法律应用时的实践发生一定程度的改变，导致法律适用无法像“法律适用机器”那样进行自动的售货，因为货物发生了改变，而售货机中并未输入货物的相关信息，因此，自动售货将无法实现。因而需要进行一定信息加工和输入，才能够实现自动售货。因此，法学方***即需要对发生变化前后的实践进行纵向比较，从而为法律续造、漏洞补充与法律解释等提供方***基础。
具体而言，即比较法律创制时的实践与当下的实践，看当下实践是对以往实践的改进还是倒退，如果是前者，应当解释为符合法律，如果是后者，应当解释为违反法律。这是从事实解释的视角得出的结论。从法律视角来看，以上两种情况都是法律落后于实际生活的表现，可以认为法无规定或法有漏洞。此时则需要将实践比较的结果，即实践的改进或倒退作为法律续造、漏洞补充与法律解释等的前提。存在实践改进的，应续造出肯定性评价的法律规则、补充规则或做出肯定性评价的解释效果；反之，则应续造出否定性评价的法律规则、补充规则或做出否定性评价的解释效果。
对于以前没有的实践，法律当然没有规定（除非在极少数具有前瞻性的立法的情况下才有规定），则看此种实践对与其相关实践的影响，再将相关实践与法律创制时的实践比较，或者将具有相似性的实践与法律创制时的实践进行比较，如果后者是先进的，则视为合法，否则，基于当下的实践对相关实践具有影响力的缘由，或者基于相似实践具有相似法律效果的理由，视为当下实践具有违法性。比如赋予一直照顾老人、与老人存在长期的、亲人般关系的保姆房屋居住权的行为，我国立法未有规定，其与遗赠抚养行为实践具有相似性，二者比较的结果是，居住权制度与遗赠扶养行为都具有鼓励扶助老人、帮助穷人、改善我国老龄社会问题、充分发挥物的效用等优点，具有合理性与先进性。相应的，从法律的视角，可以与前述新旧实践变化时采用相同的法律续造、漏洞补充与法律解释规则。
对于立法而言，法学方***存在两种情形的实践变化：一种是修改法律情形下，此种情况类似于法律续造、漏洞补充与法律解释，所需要的仍然是实践的纵向比较，即对旧法创制时、存在时和新创制法律时的实践进行比较，从而决定立法技术的选择、立法取向的确定等。另一种情形是完全创制新法。此时所需要的是将法律创制时的实践与立法前的实践、相关国内立法实践进行比较，从而确立立法目标等。
法律认识论文篇9
关键词：大学生，法律意识，《思想道德修养与法律基础》课程，改革
法律意识，是社会意识的一种形式，“是人们的法律观点和法律情感的总和，其内容包括对法的本质、作用的看法，对现行法律的要求和态度，对法律的评价和解释，对自己权利和义务的认识，对某种行为是否合法的评价，关于法律现象的知识以及法制观念等。”[1] 大学生是祖国的未来，是社会主义社会法治国家的中坚力量，是构建社会主义和谐社会的中流砥柱。大学生的法律意识水平的高低直接关系到我国法治国家的前景。因此，关注大学生法律意识的培养，是高等教育培养高级人才的应有之义，理当具有举足轻重的作用。
一、大学生法律意识及其现状
大学生法律意识即大学生群体对法律或其现象的反应形式，即心理、知识、观点和思想，包括对法律的情感、认知、评价和信仰等的内心体验。[2]它由三个依次渐进的层次构成即：法律心理、法律观念、法律信仰，它们体现了法律意识逐步定型化、稳定化和理论化的过程。。
伴随着我国社会主义法治国家的建设进程，法律在社会***治生活中的作用愈显重要，公民的民主法制观念日益增强，作为当代高级知识分子的大学生对法律的认知也日趋理性，守法意识、权利意识都有不同程度的提高。但是，大学生法律意识的整体状况令人堪忧，呈现出以下主要特征：
1、法律知识不足
法律知识是法律意识的一个重要内容，是衡量法律意识水平高低的一个重要依据。目前我国大学生的法律知识主要是从《思想道德修养与法律基础》课获取，但该课程知识层次较浅，课时短缺，加之学生普遍重学分，轻实效；重视专业课，轻视理论课，学习目的只是为了应付考试。绝大多数的学生对与自己学习、生活密切相关的法律知识都是一知半解,只知皮毛。大学生犯罪中，大多数是因为不懂法，错误的理解法律或抱着以身试法的侥幸心理。正如“硫酸伤熊”当事人刘海洋所言:“我们上大一就学了《法律基础》课，学了民法和刑法等。。我只知道猎杀野生动物违法，但用试剂烧伤动物园里的动物是不是违法就不清楚了……”
2、法律意识淡薄
由于当前大学生的法律知识薄弱，加之社会转型时期文化价值观的多元，使大学生人生观、价值观发生了急剧变化，导致了大学生是非观念的模糊，法制意识淡薄，部分大学生对法律的实现持怀疑、不信任的态度。与此同时，很多大学生缺乏权利观念，如某高校调查了1019名在校大学生“当商场随意搜查你的包、身体时，表示不满和强烈不满的仅占36%。”[3]这说明了很多大学生没有正确的法律观念，还没有意识到要用法律武器来维护自身的合法权益。而是以消极的态度对待法律，甚至会放弃法律武器，采用报复的手段来讨回“公道”,导致了违法犯罪的可能性。
3、违法犯罪现象日趋严重
根据中国犯罪学研究会会长、北京大学法学院教授康树华所作的一项调查表明：1965年，青少年犯罪在整个社会刑事犯罪中约占33％，其中大学生犯罪约占1％；“***”期间，青少年犯罪开始增多，占到了整个刑事犯罪的60％，其中大学生犯罪占2.5％；而近几年，青少年犯罪占到了社会刑事犯罪的70％至80％，其中大学生犯罪约为17％。[4] 近年来，关于大学生犯罪的报道频见报端，如2002年2月清华大学刘海洋硫酸泼熊事件；2004年2月云南大学***杀死同宿4位室友；2005年6月北京世纪坛医院教学楼内的北大学生安然80余刀杀死同学案；2007年12月云南大学再现女版“***”张超伙同他人杀人分尸案；2008年12月中国***法大学学生付某课堂公然弑师案……与此同时，大学生犯罪类型逐步多样化，几乎涉及了我国刑法规定的大部分类罪。违法犯罪的主体也呈现低龄化、女大学生犯罪增多、学历层次不断提高等趋势。
由上可见，努力培养大学生的法律意识，提高他们对法律的认同感，进而培养大学生的法律信仰，提高他们的民主法制意识，是当前高校教育刻不容缓的责任和义务。
二、当前高校《思想道德修养与法律基础》教学中存在的问题
当前高校《思想道德修养与法律基础》的教学囿于教材自身特点、教学理念、方式方法等原因，致使在培养大学生法律意识的作用的发挥上呈现乏力。
1、课时少，内容多，教学效果差
众所周知，法律知识内容庞杂，但根据新课程教学大纲要求，本科教学时数为20课时,专科教学时数为16课时。加之部分领导和教师对此项工作认知度不高，重视程度不够，从而呈现出课堂教学内容僵化、形式简单、方法按部就班等特点，使课堂讨论、典型案例分析、社会热点问题追踪等因为课时限制而不能经常进行。教师授课往往是蜻蜓点水，匆忙赶进度，只能简单罗列、堆积知识点，缺乏深度分析。教育方式多是些枯燥的理论说教，师生互动过程中，缺少感性事例，缺乏生动性，学生参与程度低，教育效果大打折扣。
2、注重知识传授，忽略意识培养
长期以来，高校对大学生的法制教育缺乏系统性和长远规划，将学生对《思想道德修养与法律基础》中法律知识的学习作为一门课程来对待，而非将其作为一种个人素质的培养纳入学校素质教育的整体规划中。囿于学时所限和部分教师的非法学专业性，教学中普遍存在注重法律知识传授，而忽视法律意识培养的问题。在教学过程中，教师把重点放在法学知识的讲解、法律条文的释义上，要求学生理解和背诵法律条文，忽视对法律的基本精神及实质的传授，从而造成大多数学生只知其然，不知其所以然，进而从根本上造成了大学生法律意识仍然较为淡薄。
3、理论与实践脱节
法律是一门应用型学科，实践性很强，因此必须坚持理论联系实际、学以致用，这也是学好该课的基本要求。但是从目前高校《思想道德修养与法律基础》教学过程来看，课外实践环节乏力。很多高校囿于学时有限，一些教师局限于传统的教学模式，忽略法律知识学习的实践性，未能把理论与实践很好地结合起来。部分高校的课外实践内容局限于少量的法制讲座，形式单一，缺乏课外实践基地的建立和拓展，从提高法律能力的角度看无异于杯水车薪，远远无法满足大学生法律意识培养的需要。
三、实施《思想道德修养与法律基础》教学改革，努力培养大学生法律意识
孙国华教授指出:“社会主义法律意识不可能自发的形成，而必须有意识的培养。。”[5]大学生法律意识的形成同样需要有针对性地开展有效的培养。因此，高校《思想道德修养与法律基础》课程应充分发挥课堂教学的主渠道作用，进一步深化教学改革，切实承担起培养大学生的法律意识的重任。
1、树立科学的教学理念，以培养法律意识为核心目标。
高校必须树立法律教育不是德育教育的从属，应当有自己***地位的观念。作为教师要树立一种正确的教学观念，即《思想道德修养与法律基础》课程的教学决不是法律知识的简单传播, 而是以法律知识为载体而确立法律信仰，是要培养和提高学生的法律意识。传授法律知识是手段，树立法律意识是目的。因此，应以培养和提高大学生法律意识为核心目标。要从过去侧重书本、课堂向注重实践环节转变，从过去重法律知识的教授向提高运用法律能力的方面转变，从过去讲授法律知识只局限法律知识本身转变为多向其它方面知识渗透来综合提高大学生的素质。
2、优化整合教学内容，以培养权利义务观念为价值目标。
权利义务观念是现代法治国家最基本的法律意识。孟德斯***说过:“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”[6]
鉴于法学知识内容广泛和课时有限，片面追求传授应用性法律知识的容量，必然陷人面面俱到而失之肤浅的窘境。因此，我们认为，授课教师应以教材为依据，以培养大学生权利义务观念为价值目标，重新优化整合教学内容，突出重点，详略得当，努力让大学生认识到法律最主要的精神即强调权利与义务的统一性，既要依法行使法律赋予公民的权利，敢于运用法律的手段捍卫自己的正当权益。同时，也要意识到“没有无限制的自由”，承担义务就是为了更好地保护自由、实现自由。
3、改进教学方式，以培养法律思维为能力目标。
法律思维方式，就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析、解决社会问题的思维方式。[7]只有具备了法律思维方式，才能理性认识我国社会主义法律制度，才能增强法治国家建设的信心，才能正确处理现代生活中的涉法问题。
教学过程中,我们应当综合运用案例教学法、互动式讨论法等教学方式，充分发挥多媒体教学手段组织教学。注重选择突出时代性、典型性和深刻的法理性的案例，并在充分整理、分析的基础上设计出能够引发学生思维火花的问题，如“泸州遗赠案”的法律和道德问题，首例乙肝歧视案的公民平等权和劳动权问题，范美忠事件中的涉法性问题，聂树斌、佘祥林案的程序正义问题等等，激发学生运用法律知识和方法去思考、分析，让学生在真实案件中自觉获得价值判断，这样能够使课堂的案例分析深入、实用，从而达到掌握法律知识，努力形成一种自觉的法律思维习惯的目的。
4、拓展教学时空，以培养法律信仰为情感目标。
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。” [8]法律意识的最高层次即法律信仰，是人们对法律的一种认同和依归，其实质是追求法律至上和法律统治。
法律意识的提升需要法律实践的积累，实践教学是法律教学实效性的重要环节，也是培养法律信仰的重要途径。在课堂教学之外，我们可以采用多种形式和方法，如开展模拟法庭、学术讲座、旁听审案、参观监所、担任社区矫正的社会志愿者等，从而实现大学生在实践中学法、在情景中体验法、在现实中懂法和用法的积极效应，逐步形成法律信仰的情感，并在实践中不断加深和巩固。通过这种努力，才可能守法并上升为一种守法精神，从而使大学生变被迫守法为自愿守法，由强制守法到良心守法，由他律守法到自律守法。
参考文献
[1]刘旺洪.法律意识论[M].北京：法律出版社，2002.49.
[2]朱春霞.大学生法律意识教育探讨[J].中国成人教育，2007，(5).
[3]魏志详.论当代大学生现代法律意识[D].南京师范大学，2002.
[4]康树华.犯罪学通论[M].北京：北京大学出版社，1992：201-205.
[5] 孙国华.法学基础理论[M].天津：天津人民出版社, 1988.212.
[6]【法】孟德斯***.论法的精神(上册)[M].北京：商务印书馆，1961.155.
[7]郑成良.法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报，2000,（4）．
[8]【美】伯尔曼.法律与宗教［M］.北京：三联书店，1991.28.
法律认识论文篇10
一、古希腊法律理念的产生背景
古代希腊是指以地中海为中心， 包括小亚细亚半岛西部海岸、希腊半岛、爱琴海中的岛屿和意大利南部及西西里五部分。古希腊从建立爱琴文明到希腊各城邦被罗马征服， 分别经历了爱琴文明（克里特、迈锡尼文化）、荷马时代、古朴文明时代、古典时代和古希腊化时代， 历史延续达两千年。
由于特殊的地理条件， 古希腊形成了其特有的文化特征。主要表现在以下几方面：第一， 古希腊文化是海洋文化，以海洋、地中海为中心， 与水具有内在的联系。第二， 古希腊的农业、种植业不发达， 商业贸易特别发达。所以经商、贸易是古希腊文化中的一个重要组成部分。繁荣的工商业和海上贸易， 一方面促进了经济的发展， 另一方面也使得思想的交流非常频繁。第三， 古希腊科学理性比较发达， 形成了非常完整的科学体系。第四， 古希腊城邦始终处于“小国寡民”的局面， 各城邦互为牵制， 相互***， 与世界上其他古代文明都是小国而走向统一的大国相比， 这是希腊城邦制度不同于其它古代文明的一个典型特征。
二、自然主义
古希腊时期，自然法思想之形成，大体短历了三个阶段。
第一，自然主义法律意识阶段
自然主义，指的是古希腊时期一种古朴的哲学思想。而自然主义法律意识系指：古希腊早期思想家用看待自然界的观念和方式来理解法律现象，将法律现象视为一种自然现象。人类社会的行为规则在原始社会就已短存在。这是人类本性的必然要求和人类社会发展的客观规律，法的执行主要靠的是本能（常常表现为一种习惯性心理作用和下意识行为），对来自外部的各种形式惩罚的恐俱（包括迷信的、舆论的、暴力的），以及这几个面的综合压力，把这些同当时的社会条件及人们的认识能力联系起来分析，就得出这样一个清晰的认定：原始人在遵守原始“法.时，很少反映出们自觉的主观能动。
第二，人本主义法律意识阶段
人本主义法律意识这一概念的主要含义有两个方面：其一，认为法律是人类社会所特有的现象，法律是人创造的，因而也是可以改变的：其二，法律既然是人创制的，它也有好坏之分。衡量和判定法律良秀的标准和主体就是人本身，人本主义法律意识，是对自然主义法律意识的一次否定。公元前五世纪兴起的智者派，是人本主义法律意识的思想先驱。前5世纪，古希腊的哲学领域，由于各种争执不休的论战，造成了人们对自身认识能力的怀疑。正是在这样一种思想文化背景下，智者派应速而生。于是，宇宙的自然哲学被移到了人间。
第三，自然法思想形成
以人为核心去看待法律，至少抓住了一切认识得以产生的主体。它较之自然主义法律意识，显然是认识上的进步。但是，法律毕竟是以城邦意志所创制出来的强制性规范，凭个人的主观任性来对待它，在现实中是行不通的。因此，到了亚里士多德这里，他总结了前人的思想认识，总结性地兼取各种思想倾向之所长，提出了独特的自然法思想。亚里士多德把正义分为“自然正义”和“法律正义”。而其自然正义观，正是奠基于自然主义法律意识之上进行了质的升华的一种正义观。
三、理性主义
以理性为核心的法律文化观之发展，构成了西方法律思想历史发展演变的一条主线。当我们追本寻源，发现这条主线的始端，正是古希腊的理性法思想。理性，是从数学的逻辑论证中脱胎出来而上升为一个哲学范畴。在古希腊，这个上升的转化过程是很直接的，因为当时的一切科学都囊括在自然哲学之中。
亚里士多德将正义分为两大类：一、普遍正义，即为守法。二、特殊正义，包括分配正义、矫正正义。在古希腊人看来，如果人类违背正义“就堕落为最恶劣的动物”。正义，成为人类区别于野蛮动物的界线和标志。因此，能动而理性地去认识城邦的法律制度，就是看这种法律制度是否符合正义。这样一来，在认识和评价城邦法律制度上，古希腊人是理性的；在看待理性同法制的关系上，古希腊人还是理性的。这种以理性为核心，理性至上主义，也正是理性法思想的本质特征。
亚里士多德所主张的理性还体现在法治方面，他认为法治优于人治。即，让一个人来统治就在***治中混入了兽性因素。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得了普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身是制定的良好的法律。他认为，法治的基本内核在于“良法”和“普遍服从”。法治优于人治的原因在于：“恶性普在”这是人性论的基础，每个人的人性都有恶的一面，人性是不可信的；众人智慧优越于一人智慧，这是认识论的基础。理性法思想的提出，使古希腊的法律思想变得充实而珍贵，并对后世产生了深远影响。
四、伦理法思想
在西方法律思想史中，近代实证主义法学的兴起，冲淡了学者们把法律与伦理相提并论的兴趣。但在古希腊，法律思想同伦理思想却是彼此不分、做为一体的，法律伦理化、伦理法律化。我们姑且称之为伦理法思想对这段思想史加以分析总统可以把古希腊思想家们的思想，依其倾向性而划归为两类：第一类是在把这两个问题视为一体，倾向于认为伦理的价值高于法律的力量，强谈伦理重于强调法律。第二类则不仅视它们为一体，而且两者同等重要，并在逻辑上互为论证、哲举上互为因果。
五、当今我国法制建设应该解决的法律信仰问题
伯尔曼说过，不能唤醒民众的坚定不移的忠诚的信念，是不能够使民众普遍愿意服从的。同样，如果不能使公众对法律产生神圣的情怀，也是不能够激发人们的积极创新精神和献身精神的，也就不能够确立法律的权威性和至上性，更产生不了法律对普遍的社会号召力。然而，以上几个方面正是法律自身正当性合理性的根源所在，正是法律活力生命力的源泉所在。