中国法学论文10篇

中国法学论文篇1

1．研究地球上的一切都不能忘记天文仰观天文

是中华文化的起始点。制定天文历法，是中华文化的落脚点。这是《周易》与《周髀算经》的共同记载。观测太阳，制定出了太阳历;观测月亮，制定出了太阴历;观测北斗，制定出了北斗历。最终三历合一，中华先贤制定出了世界范围内独一无二的阴阳合历。太阳历确定了寒暑，确定了春夏秋冬四时，确定了冬至夏至、春分秋分、立春立夏立秋立冬八节，确定了十二月，确定了二十四节气。太阳历的节令决定着小草小花何时发芽何时开花，决定着小鱼小虾何时何时产卵，决定着小蚯蚓小青蛙何时冬眠何时出土。———万物在地球上，但万物生息的决定因素在太阳。太阴历确定了朔望月，初一月缺为朔，十五月圆为望。朔望，决定着江河大潮。《黄帝内经•灵枢•岁露论》:“故月满则海水西盛”，“月郭空则海水东盛”。月满海水西盛，月缺海水东盛。月满月缺与潮涨潮落之间，具有严格的对应性与规定性。———大江大海在地球上，但大潮的决定因素在月亮，月亮背后的决定因素仍然是太阳。北斗历确定了风向的正邪。北斗历，中医经典《黄帝内经》与马王堆出土的帛书《鹖冠子》中有记载。《鹖冠子•环流》:“斗柄东指，天下皆春，斗柄南指，天下皆夏，斗柄西指，天下皆秋，斗柄北指，天下皆冬。”《鹖冠子》有“斗柄定四时”之论，《黄帝内经•灵枢•九宫八风》篇有“斗柄定八节，八节定八风”之论。风有正邪之分。正风养人养万物，邪风伤人伤万物。———风在地球上，但是判断风的标准在天上。“仰观天文”说明了什么?说明此时的中华先贤已经认识到了一个根本性问题:地球上发生的一切与天文之间存在着必然联系。制定历法说明了什么?说明此时中华先贤已经解答了一个根本性问题:天文变化与地球上气候物候的变化有着严格的对应性。研究地球上的一切不能忘记天文，这是中华文化的根本立场。这一立场，对研究地震有没有启示意义?天与地是一分为二、合二而一的关系，认识地球上一切，不能忘记天文，不能忘记太阳月亮与北斗。如此思路与方法，对研究地震有没有启示意义?

2．天文历法严格定量的启示

天文历法，本身是一个严密的数理体系。严格的定量与周期性循环，是天文历法的两大基本特征。请看以下五大例证。

(1)寒暑的定量与周期性循环。寒暑的严格定量，是由冬至夏至决定的。《周髀算经•日月历法》:“故冬至”，“见日光少，故曰寒。夏至”，“见日光多，故曰暑”。冬至夏至的严格定量是由日影长短两极决定的。《周髀算经•天体测量》指出，冬至的日影长度为1丈3尺5寸;夏至的日影长度为1尺6寸。用今天的眼光看，寒暑的定量定在两条天文线上。冬至之寒定量于太阳相交南回归线，夏至之暑定量于太阳相交北回归线。寒暑有无限循环性，《周易•系辞下》对此的描述是:“寒往则暑来，暑往则寒来，寒暑相推而岁成焉。”⑧寒暑的无限循环，放在测影的日晷下看，是日影循环在长短两极决定的;放在天文学中看，寒暑的无限循环，是由地球公转过程中两个极限决定的。寒暑，决定着万物生死，决定着“离离原上草，一岁一枯荣”。这里值得谨记的是:地球上小草枯荣的变化，决定的因素在太阳。

(2)四时的定量与周期性循环。日影长短两极的定量，定出了冬至夏至;日影的两个平均点的定量，定出了春分秋分。《周髀算经•天体测量》指出，春分秋分的日影长度均为7尺5寸5分。放在空间中看，春分秋分是太阳两次相交于赤道线所决定的。放在地球公转的过程中看，冬至夏至、春分秋分是地球公转过程中的四个极限。地球公转的周期性，决定了四时的无限循环性。冬至夏至、春分秋分定出了四时，四时决定了温热凉寒四种气候，四时决定了生长收藏四种物候。这里值得谨记的是:地球上万物的变化，决定的因素在太阳。

(3)昼夜的定量与周期性循环。《周髀算经•日月历法》:“日主昼，月主夜，昼夜为一日。”昼夜在地球上，但是决定昼夜的因素在天上，在天上的日月。昼夜有无限循环性，《周易•系辞下》对此的描述是:“日往则月来，月往则日来，日月相推而明生焉。”瑏瑡这里值得谨记的是:地球上昼夜的变化，决定的因素在日月。

(4)朔望的定量与周期性循环。月缺初一，月圆十五;初一为朔，十五为望。太阴历的朔望，定量于太阳、月亮、地球的对应关系。太阳—月球—地球，如此三点一线的定量，是朔望月的初一。太阳—地球—月球，如此三点一线的定量，是朔望月的十五。朔望的定量，严密而精确。朔望的循环，精确而严密。天文大潮，形成于如此三点一线的关系之下。这里值得谨记的是:地球上潮汐的变化，决定的因素在月亮，月亮背后的因素仍然是太阳

。(5)风向的定量与周期性循环。风向，随着斗柄指向的循环做圆周运动。斗柄东指，有春天之东风;斗柄南指，有夏天之南风;斗柄西指，有秋天之西风;斗柄北指，有冬天之北风。希伯来先贤也发现了风的循环性，《圣经•传道书》中有“风往南刮，又向北转，不住地旋转，而且返回转行原道”瑏瑢的论述，但是希伯来先贤没有风向旋转与北斗斗柄旋转的对应关系。这里值得谨记的是:风旋转在大地上，但是决定风向的因素在旋转的斗柄。地球上气候、物候、江河大潮变化的规定性、周期性与循环性均与天文相关，地震的规定性与周期性会***于天文之外吗?

二、天文规律与天气预报谈地震预报

先谈天气预报。没有气象卫星与其他先进仪器，中华先贤是靠什么进行天气预报的呢?靠什么进行规律性的天气预报?又靠什么进行精确性的天气预报?答案:靠天文!靠历法!中华先贤进行天气预报有两个特点:第一，首先揭示的是规律，其次才是当下的精确预报;第二，方法极易掌握，农民、士兵、儿童、妇女，朝野各个层次的人士都能够掌握这种方法。

1．揭示规律的方法几部古代经典之中均记载有这种方法。简要介绍如下。

(1)《尚书》揭示的规律。《尚书•洪范》:“星有好风，星有好雨”，“月之从星，则以风雨”。瑏瑣“星有好风”之星，被汉代马融注释为二十八宿中的箕星。箕星，二十八宿东方苍龙七宿中的第七宿。“星有好雨”之星，被汉马融注释为二十八宿中的毕星。毕星，二十八宿西方白虎七宿中的第五宿。箕星、毕星为恒星，月为卫星。以地球上观测点为中心，一旦发现月球与二十八宿的箕星、毕星发生近距离关系时，地球上观测者所处的区域内就会出现刮风、下雨的天气。马融说:“箕星好风，毕星好雨。”地球—月球—二十八宿中的某一宿，三者之间构成三点成一线关系时，地球上的观测区内就会发生或风或雨的气象。———《尚书》中的方法，首先揭示的是规律，然后是当下的天气预报。

(2)《黄帝内经》揭示的规律。《黄帝内经•灵枢•九宫八风》篇记载了中华民族所独有的北斗历。北斗历以斗柄的八个指向，确定了八节。节令点，恰恰是风雨发生点。“太一移日，天必应之以风雨。”瑏瑤太一，指的是北斗星斗柄。斗柄指向四方，定出了春分秋分冬至夏至四节;斗柄指向四隅，定出了立春立夏立秋立冬四节。四方+四隅=八方，两分两至+四立=八节。八方，属于空间;八节，属于时间;时间与空间在此仍然是一体关系。风雨既有时间性上的规定性，又有空间上的规定性。放在太阳历中看，八节就是地球公转过程中与太阳的八个对应点。八节的当天，会发生时令之风雨。如果风雨发生在节之当天，当年风调雨顺。如果风雨发生在节前，预示着当年多雨;如果风雨发生在节后，预示着当年多旱。———《黄帝内经》中的方法，首先揭示的是规律，然后是当下的天气预报。

(3)《诗经》揭示的规律。《诗经•国风•七月》:“七月流火，九月授衣。”瑏瑥流火之火，亦称大火，指的是二十八宿中的心星。从地球上看，心星一年四季有四个位置:春天在东，夏天在南，秋天在西，冬天在北。乡村农夫，一旦发现心星西移，就知道该准备御寒的衣服了。———《诗经》中的方法，首先揭示的是规律，然后是当下的天气预报。

(4)《周礼》揭示的规律。《周礼•地官》:“日至之景，尺有五寸，谓之地中”，“风雨之所会也”。瑏瑦日影一尺五寸(比《周髀算经》少一寸)，即日影最短点。日影最短点，《周礼》界定为地中点。地中点，即夏至点。地中夏至点有多重意义，其中一重意义为“风雨之所会”，指的是风雨交加。太阳决定着夏至，夏至决定着风雨。夏至点，实际上是北回归线附近的台风暴雨点。———《周礼》中的方法，首先揭示的是规律，然后是当下的天气预报。

2．预报之实例以星象论气象，《诗经》《孙子兵法》中均记载有这样的实例。简介如下。

(1)《诗经》中的实例。《诗经•小雅•渐渐之石》云:“月离于毕，俾滂沱矣。”瑏瑧月，月球;毕，毕星;离，通丽，指靠近;当月球靠近毕星时，地球上观测区内就会出现大雨滂沱的天气。预报大雨的诗出于一位戍卒之口，天文气象学的普及程度，由此可见一斑。月亮、毕星在天上，滂沱大雨在地球上。天文与天气，影形对应，紧密相连。———《诗经》中的方法，预报的是当下天气，同时也揭示出了规律。

(2)《孙子兵法》中的实例。《孙子•火攻》:“发火有时，起火有日。时者，天之燥也。日者，月在箕、壁、翼、轸也。凡此四宿者，风起之日也。”瑏瑨壁，二十八宿北方玄武七宿中的第七宿。翼，二十八宿南方朱雀七宿中的第六宿。轸，南方朱雀七宿中的第七宿。火攻，是战争中的重要手段之一。有风，气候干燥。气候干燥，易于放火。何时气候干燥?月近箕、壁、翼、轸四宿时。天文四宿，决定着地球上干燥的天气。———《孙子兵法》中的方法，预报的是当下天气，同时也揭示出了规律。3．先贤基础上的继续追问正常，是天气;异常，是天灾。正常的天气与正常的天文相关，异常的天灾与异常的天文相关。这是中华先贤对天气与天灾的基本认识。在此基础上，是不是可以继续追问:地震会不会与异常的天文相关?

三、回顾历史，是为了现实回顾远古、中古时期的天气预报

是为了今天的地震预报。效天法地的中华文化，天人合一、天地合一而论的中国哲学，对今天的地震的研究与预报，起码在九个方面有着启示意义。

1．系统论从“仰观天文

俯察地理”的那一刻起，中华先贤就在天与地之间建立起一分为二、合二而一的关系，天与地绝对不能分割而论。站在现代科学立场上看，地球是天体中的一员，论地球上的异常绝对不能离开其与天体的联系。

2．相“交”点天地生万物这是中华文化的基本立场

《周易•泰•彖传》:“天地交而万物通也。”瑏瑩《周易•否•彖传》:“天地不交，而万物不通也。”瑐瑠万物的生与不生、通与不通，与天地的“交”与“不交”有着直接的对应性的关系。在这一思路与方法上，稍微跨前一步，是不是就可以引申出这样一句话:“天地交而地震发生也;天地不交，而地震不发生也。”问题的关键，在于找出这个“相交点”。

3．太阳历的严密性与对应性三条天文线(南北回归线加赤道线)

四个时令点(冬至夏至，春分秋分)，是太阳历(实际是地球公转)所构建出的框架。三线是太阳与地球的三条对应线，四个时令点是太阳与地球的四个对应点。这里可以视为是“天地交”的相交点。太阳的回归循环变化，永远不会绕越天文三线，永远不会改变时令四点。万物的生长收藏变化，永远也不会超越三线四点这个框架。这个永恒而长青的框架，适用于地震研究吗?万物生长靠太阳!地震的发生靠不靠太阳?可以把有史以来的大地震资料统计一下，检查历次地震时太阳在什么位置，检查其中有没有规律可循。

4．太阴历的严密性与对应性一个朔望月

日月地三者之间两次构成三点一线关系，这是太阴历所建立的框架。两次三点一线，两次天文大潮，这是规律。这一规律适不适用于研究地震?

5．行星运动的规律性与周期性五大行星分地内地外

金星、水星为地内行星，木星、火星、土星为地外行星。按照五大行星运动的规律性与周期性，它们肯定会出现在日月地三点一线的这条直线上，或单个出现，或多个出现，或五个一齐出现。用现代的技术手段，还原四点一线关系，还原五点一线关系，还原N点一线关系，在此基础上梳理历次大地震，检查奇异的天文现象与地震发生在时间与空间上有没有对应关系。

6．二十八宿的长青性与坐标性

二十八宿是恒星，中华先贤以二十八宿与月球的对应关系为坐标预报地球上的风雨。同样的道理，能否利用这一坐标预报地震?

7．阴阳合历的综合性

综合太阳、月亮、北斗三者的作用，是阴阳合历最大的优秀之处。能否将多种天文因素综合在一起研究地震?

8．时间空间的一体性地球公转的轨迹

是一个椭圆;地球公转的时间，是一个太阳回归年。轨迹，在天成度;时间，在历成日。中华先贤在太阳历里建立起了时空两位一体的时空观。一个太阳回归年，万物完成一次生长收藏的过程，中华先贤在太阳历里建立起了时空物三位一体的时空观。《尸子》:“上下四方为宇，往古来今为宙。”瑐瑡空间为宇，时间为宙。时空即宇宙，宇宙即时空。万事万物在宇宙之中都有严格的规定性，地震会例外吗?

9．道与物、事与理的关系

“日中立竿测影，此一者，天道之数。”瑐瑢《周髀算经•陈子模型》指出，日影中可以论道。“道之在天，日也。”瑐瑣《管子•枢言》指出，太阳可以论道。“一阴一阳之谓道。”“阴阳之义配日月。”瑐瑤《周易•系辞上》指出，日月联合可以论道。道，在中华文化中是论证问题的终极标准。老子以道论德，孔子以道论礼，孙子以道论兵，刘徽以道论数，茶道、剑道、同，但论证问题皆以道为依据，论证方式皆为“以道论之”。自然界中的道为生天生地生万物的生生之源，人文中的道为论证问题的终极标准。道可以论证一切问题，可不可以论证地震呢?有此物必有此道，有此事必有此理，有此果必有此因，这是中国哲学的基本常识。以此论之，有地震必有地震之道，有地震必有地震之理，有地震之果必有地震之因。预测不了地震，解释不了地震的规律，关键就在于没有认识地震之道，没有弄清地震之理，没有明白地震之因。

四、揭示地震规律性规定性

地震，现实中已经成了一道世界性难题。面对这道难题，中华文化是否有所贡献?

1．认识的局限性东西方对地震认识

体现在了以下几个的概念性的界定之中。其一，“一般说是引起地表动荡的地球内部的突然震动”瑐瑥。这是《简明不列颠百科全书》对地震的界定。其二，“地面的震动”瑐瑦。这是《辞海》对地震的界定。其三，“地内700公里以上突发的震动传播至地面”瑐瑧。这是《大辞典》对地震的界定。关于地震，地质学教材中还有“地应力集中与释放的过程”的界定。稍加留意就可以清晰地看出，以上几个关于地震的界定存在着严重的局限性。这个局限性就是:论地震仅仅局限于地球本身，完全忘记了天文。

2．永恒的思路

常青的方法“以天文论之”，这是中华先贤创造中华文化的基本思路;“以太阳论之，以月亮论之，以北斗论之”，这是中华先贤创造中华文化的基本方法。天文具有永恒性，所以中华先贤的思路也具有永恒性。太阳长青，月亮长青，北斗长青，所以中华先贤的思路也具有长青性。下面以中华先贤的思路与方法，探讨地震的规律性与规定性。

(1)以天文为坐标认识地震的规律性与规定性。天文，本文仅取四大要素:第一要素是太阳，第二要素是月亮，第三要素是五大行星，第四要素是二十八宿。以太阳的规定性论地震。太阳的规定性，首先体现在两线两点上。太阳相交于南回归线，冬至;太阳相交于北回归线，夏至。将现有的地震资料加以整理分析，看看冬至点有无地震发生，如果有，有多少次?看看夏至点有无地震发生，如果有，有多少次?然后再统计一下，冬至点对应何处的地震，夏至点对应何处的地震?太阳两次相交于赤道，有春分与秋分。这两时令点上有无地震发生，如果有，有多少次，发生在何地?以同样的方法，研究八节、二十四节气。以月亮的规定性论地震。与太阳与地球，一个月两次构成三点一线关系，这是月亮的规定性。将现有的地震资料加以整理，看看月亮朔望之际有无地震发生?如果有，有多少次?发生在何地?以行星的规定性论地震。五大行星，无论是单个还是多个，肯定会出现在日月地三点一线的直线上，形成“糖葫芦”状。分析现有的地震资料，看看这种天文现象下有无地震的发生，如果有，有多少次，发生在何地?以月球与二十八宿的对应关系论地震。月球与二十八宿的毕星对应，地球的对应区有滂沱大雨。月球与二十八宿的哪一颗星对应，会有地震的发生?彗星的出现与地震的发生有没有关系，也值得研究。如果有，有多少次，发生在何地?

(2)以时间为坐标认识地震的规律性与规定性。四时的循环与间隔，年岁的循环与间隔，在时间均有着严格的规律性与规定性，地震在时间中会杂乱无章吗?天文现象的循环与间隔，决定着地球上四时的循环与间隔，决定着地球上年岁的循环与间隔。地震的发生与间隔，在时间也应该有严格的规定性与规律性。要发现这个规定性与规律性并不困难，将现有的地震资料排查一下，很快就可以解答这一问题。

(3)以空间为坐标认识地震的规律性与规定性。地震，在空间中是有规定性的，地质学中称之为“地震带”。地震带，《简明不列颠百科全书》解释如下:“多数地震活动集中发生的狭长地带。岩石圈由几大板块构成，板块相对移动的边缘是世界的地震带。以岛弧、山带、火山作用、深海槽及地震活动为特征。环太平洋带和阿尔卑斯带是两大地震带，前者环绕太平洋，后者从亚速尔群岛穿过地中海和中东到印度北部、苏门答腊和印度尼西亚，与环太平洋带连接。”瑐瑨《辞海》的解释是:“地震震中分布较集中的地带。一般是活动很强的地质构造带。规模最大的地震带有:

(1)环太平洋地震带;

(2)欧亚横贯地震带。”瑐瑩各大洋的海岭区也是地震频发的地带，但地震带上的地震强度较弱。此外，各地区的地震密集地带也叫地震带。地震带，确定了地震在空间中的规定性。研究地震带上的地震，但也绝对不能忽略地震带之外的地震，例如唐山大地震。《中国古代重大自然灾害和异常年表总集》记录了公元前780年到公元1911年，两千多年间的180多次6级与7级以上的大地震。云南大地震次数排第一，有30多次;台湾与甘肃大地震均超过20次，排位第二第三;四川排第四，有17次;超过10次大地震的省区有山西、河北、宁夏、***;发生过5次大地震的省区有北京、河南、山东、广东、陕西;发生过3次大地震的省区有、福建、安徽;发生过大地震的省区有湖南、青海、江西、江苏、辽宁。地震空间发生范围很广，但是空间密集区还是有规律可循的。瑑瑠

3．汲取历史经验

认识前人的局限《诗经•小雅•十月之交》记载了“高岸为谷，深谷为陵”的大地震，还记载了“烨烨震电，不宁不令”的天文异常，但是这里并没有像“七月流火，九月授衣”，“月离于毕，俾滂沱矣”那样的天文对应。瑑瑡《国语•周语上》记载了西周三川的地震，也探讨了“天地之气失序”的地震之因，这里有天地合一而论的原则，却没有像地中点即风雨交会点那样的精细。瑑瑢《后汉书•张衡传》记载了张衡“候风地动仪”，这是中华大地上第一台测报地震的仪器。瑑瑣张衡解答的问题是:近期“有没有”地震?地震之因以及地震的规律性与规定性，张衡并没有涉及。中华先贤以天文论天气，解答了天气变化的规律性与规定性，这是中华先贤的历史贡献。没有解答地震的的规律性与规定性，这是先贤的局限。在先贤的基础上继续探索，以天文的循环周期性找出地震在时间空间上的循环周期性，这是后人的基本责任。

五、三点结论

中国法学论文篇2

一、法学教学采用实例教学法的必要性

在法学教学中，我们耳熟能详的是案例教学法，实例教学法则较少提及。那么，实例教学法与案例教学法有无区别？两者之间关系如何？所谓案例教学法是指采用真实的或者虚构的案例来展示各种实体性或者程序性规则运用的教学方法。①而实例教学法是指在教师指导下，根据教学目标和教学内容的需要，通过典型实例的分析和讲解完成教学。②从概念的表述可以看出，两种教学方法中所选取的示例存在范围大小上的区别，即案例教学法中所采用的示例有可能是现实中发生过的真实案件，也可能是教师为了对某个知识点做更具体、形象阐述而虚构的案件；但实例教学法中所选取的示例则为现实中发生的案件。如此看来，实例的范围应该小于案例的范围，即实例包含在案例之中。时至今日，案例教学法在法学教学中运用已经相当广泛，几乎所有部门法的教学中都辅之以典型案例来对教学中的重点和难点问题做更加具体、详细的阐述，而且实践也证明，案例教学法在法学教学中确实发挥了重要的作用，在相当程度上提高了学生分析问题、解决问题的能力。但笔者在教学过程中发现，大多数教师在教学过程中采用案例教学法时，经常选用的是虚构的案例，真实案例选用的情况相对较少。其实，与虚构的案例相比，真实案例即实例在法学教学中有其采用的必要性：首先，采用实例教学法可以使学生深刻了解到法律的发展变化。法学是一门社会科学，因此受社会发展变化的影响较自然科学而言更为显著，采用实例教学法可以使学生对一些法律原则、法律规则的历史发展变化有着更为直观、深刻的了解。例如，先占原则是传统国际法中国家领土变更方式之一，是指国家有意识地取得无主地的领土。③但随着“无主地”被帝国主义国家掠夺殆尽，十八世纪后半期，以先占原则判断国家是否对某一土地具有时，标准已由原来单纯的发现“无主地”即可，演变为还须同时对该“无主地”实行有效控制，在“帕尔马斯岛归属争端仲裁案”中独任仲裁员胡伯认为，西班牙仅仅是发现帕尔马斯岛，而荷兰却从1677年直至争端发生的1906年一直对帕尔马斯岛行使国家权力，据此，仲裁员裁定帕尔马斯岛是荷兰的领土组成。在国际法国家领土变更方式先占原则的讲解过程中以“帕尔马斯岛归属争端仲裁案”为教学实例不仅可以使学生对先占原则内涵的历史发展变化有一定的了解，同时还能使学生从胡伯仲裁员的裁决意见中领略到著名法学家对法律原则深刻的理解和精辟的阐述，借此提升学生的法律文化水平。其次，采用实例教学法可以进一步提高学生分析问题、解决问题的实践能力。法学不仅是一门社会科学同时也是一门应用科学。虽然从某种意义上说，法学教育从她问世之初就陷入一种两难境地，即法学教育应当成为培养未来的律师、法官、检察官等法律职业者的职业教育，还是应成为一种培养国民素质的通识性教育或培养学者和法学专家而教授法学理论和系统法律知识的研究教育。④尽管关于我国法学教育目标定位至今仍有争议，但笔者认为，在目前高等教育大众化的背景下，法学教育职业化已经成为趋势，这一点已经在法学家中获得了一定的共识：孙笑侠教授认为，法学的基本特点就在于它是一种职业知识体系。①苏力教授也认为，法学是一种社会化的实践，一种职业性的知识。②既然法学教育是职业教育，那么提高学生职业技能、培养学生从业能力就成为法学教育的一项重要任务。采用实例教学法将真实案例交由学生解决，通过与法官的判决相比较不仅可以让学生检验自己在解决案件时理论知识运用是否正确，也可以让学生意识到公正的判决不仅仅是理论知识正确运用的结果，同时还需要考虑诸多因素，例如在刑事案件的审理、判决中，犯罪嫌疑人的作案动机、社会对犯罪嫌疑人的态度等等也是需要考量的因素。可见，实例教学法可以通过让学生身临其境到真实案件中的途径达到进一步提高学生分析问题、解决问题能力的目标。最后，采用实例教学法可以激发学生的学习兴趣，增强教学效果。笔者在教学实践中发现，很多部门法因为理论性较强而难以在教学中激发学生的学习兴趣，例如法理、国际私法、国际经济法等。由于缺乏学习兴趣，学生对过于抽象的理论知识不仅接受的被动，而且缺乏理解的死记硬背也使得学生对知识点的记忆是短暂的，更易发生知识点运用的错误。尽管教师在教学过程中对于教学的重点和难点都会配以案例以达到对知识点形象、具体的阐述，但学生往往对为讲解知识点而特意虚构的案例不够信服，而且大量使用虚构的案例进行教学还会在一定程度上让学生感到教学的知识点在实践中毫无用处，学与不学并无区别。相反，如果在教学过程中能选择典型的实例进行知识点的说明，则可以让学生意识到知识点在实践中的重要性，从而激发学生的学习兴趣，增强教学效果。例如，“法律规避”是国际私法中一项非常重要的基本制度，但如果只是单纯的从理论上介绍“法律规避”的构成要件③，学生会觉得晦涩难懂，听课兴趣自然不高，但如果授课教师在这个知识点地讲解中引用发生在1878年法国的“鲍富莱蒙离婚案”，则能取得较好的教学效果。在这个实例中，教师通过分析法国王子鲍富莱蒙的妻子为避开法国不允许离婚的强制性规定，为达到离婚目的而人为将其国籍国从法国更改为德国的案情及法院最终的判决，不仅能向学生形象地展示“法律规避”的构成要件，也能因案件的真实性而激发学生的学习兴趣。

二、制约实例教学法在法学教学中运用的因素

尽管实例教学法在法学教学中有其必要性，但是在教学实践中实例教学法使用的普遍性却远不如案例教学法（此处的案例教学法指的是运用虚构的案例进行教学），究其原因主要有以下制约因素：其一，采用实例教学法会在相当程度上增加教师备课的工作量。人们常说，要给学生一杯水，教师就得有一桶水。也就是说，针对所要讲授的知识点教师在备课时应做充分准备，所具备的知识量要远远大于学生已经掌握的程度。这一点对于法学学科的教师来说尤为如此。法学教师在备课过程中通常要做三项准备工作：（1）对将要讲授的知识点的理论内容做充分的准备，理解、吃透知识点的理论含义；（2）将讲授的知识点涉及到的法条进行整理、归纳，授课过程中通过法条来佐证理论知识在立法中的运用；（3）选取或构造案例，通过案例对知识点作直观、具体、形象的阐述。看似简单的三项工作，实则要花费法学教师大量的时间，而如果采用实例教学法的话，所需要的备课时间又将大大延长。为了了解、掌握所授部门法中与所讲授知识点相关的最新、最典型的案件，教师需要花费大量的时间，通过多种渠道查找案情、分析案件中的法律适用。目前，便捷、准确获取实践中典型案件的主要渠道之一是网络资源，通过法制网、中国法院网、中国律师网等***网站教师可以选取与所讲授知识点相关的案件。可见，采用实例教学法要求教师经常关注媒体及相关部门的最新案件信息，此外，在大量的案件中选取与讲授知识点密切相关的案件也需要花费大量的时间。其二，采用实例教学法对授课教师自身的司法实践水平要求较高。在法学教育专业化观念占主导地位的大环境下，学术经历、学术成果成为高校录用法学教师的主要标准，而司法实践水平并不在标准之列。在这种情况下，目前大多数高校的法学教师一般都会有较高的学历，登录各大专业法学院校以及综合大学的法学院网站，在师资力量介绍中基本都会介绍该院校具有博士后、博士学位的教师人数，高学历的教师往往都会占到总人数的较高比例。高学历的法学教师对于提升院校整体科研水平有着不可忽视的作用，但是，客观而言，学历水平较高的教师尤其是年轻教师，因其自身大量的时间在求学，与其获取的丰富的理论知识相比，司法实践经验就相当欠缺甚至是空白，而采用实例教学法需要教师拥有较为丰富的司法实践经验。笔者认为，法律作为社会科学在相当程度上体现着人文情怀，所以法官在审理案件时，不能仅仅依据法条规定就作出判决，还需要考量当事人作出行为时的社会环境、受其行为影响的其他人的感受与反应等等。如此看来，教师要想对选取的教学实例作出正确、恰当的分析必须要有一定的司法实践经验，而这一点正是目前高校中相当一部分法学教师所欠缺的能力之一。

三、法学教学推进实例教学法的路径针对目前法学教学中制约实例教学法的因素，笔者在结合自身教学实践感受的基础上提出以下推进实例教学法的设想。

（一）建立教师实践机制，提高法学教师司法实践能力，丰富其司法实践经验为了提高学生的实践能力，目前高等院校的法学专业大都设有学生的实践项目，主要的方式是要求学生在大学二年级或三年级的假期到法院或检察院等相关的司法部门进行见习或实习。笔者认为，除了设置学生的实践项目外，也应建立教师尤其是针对年轻教师的实践机制，要求教师形成经常、主动到司法实践部门学习的意识，借此积累实践经验，提高实践能力。为了避免实践机制流于形式，建议将该项制度纳入到教师学年考核标准之中并制定量化、硬性的考核标准。例如，要求教师一学期到相关实践部门学习三次、形成实践工作心得等等。

（二）建立校外辅导机制，扩大学生了解实践中发生的案件信息的渠道虽然，教师可以通过网络资源、报纸、杂志等多种途径搜集、获取实践中发生的可以用作教学实例的案件，但是，众所周知，为了获取高点击率、突破一定数额的发行数量，网络以及报纸、杂志刊发的通常是一些大案、要案，很多普通案件因为不能过多地吸引公众眼球而无法通过这些途径被报道。针对这一状况，笔者建议法学院校建立校外辅导机制，聘请实务部门有经验的工作人员定期进入校园，通过开设讲座或者设立辅导岗的形式向学生介绍一些发生在其工作过程中的有代表性的案件。这种做法不仅能让学生了解到实践中的普通案件，而且也能接触到有地方特色的案件。例如，福建省在对台案件的审判中建立了一系列富有创新性、地域性的制度，作为身处福建各个高校法学专业的学生不仅应当了解、知晓这些特色的规定，更应该掌握这些规定在实践中运用的情况，而通过实务部门有经验的工作人员深入校园的介绍可以使学生获取这方面相关的案件信息，还可以就案件在审理过程中出现的问题向法官、律师进行咨询。

（三）运用模拟法庭教学模式，让学生身临其境案件的审理，进一步提高学生解决实务问题的能力目前很多法学院校都有建立模拟法庭教学模式，笔者认为，这种教学模式能将案件进行情景还原，将学生分组、分角色置于案件审理过程，通过情景再现让学生以法官、公诉人、律师的身份针对案件作出不同立场的分析。俗话说“当局者迷，旁观者清”，但法学教学中模拟法庭教学模式的运用，却能让学生通过角色的体会切实感受到庭审现场的氛围，在控辩双方直面的论辩中能激发学生思维的火花。如果只是采取教师讲授，学生听讲的教学模式，学生感觉自己永远都是一个旁观者，对于案件中控辩双方的论辩只是被动的接受，面对教师“你是否同意本案中的审理意见”的提问，大部分同学因为没有自己思考而只能简单的回答“同意”，即使有持反对意见的同学，也无法详细陈述其反对的理由。可见，将实践中发生的案件引入模拟法庭，通过让学生身临其境的处理问题，可进一步提高学生解决实务问题的能力。

（四）建立实训基地，加强理论教学与实践操作的衔接，增强学生实践能力

虽然目前很多法学院校都建立了实训基地或实习基地，但从现有的情况来看，学生实习的效果并不理想，并没有达到增强学生实践能力的目的。笔者认为，造成这一现状的原因主要有：

1.现有的实习时间较短。为了不影响教学安排和教学秩序，大部分法学院校只是要求学生在假期时进行实习，假期有限的时间在相当程度上制约了学生的实习效果。很多时候学生进入实训基地时，案件已经进展到即将结束阶段，即使一个案件刚刚开始立案，但现实中鲜有一两个月就能审结的案件，案件还没有审结而学生实习时间已经届满，这就造成学生在假期实习过程中很难对于一个案件完整的进行全程学习，无果而终的实习自然也就制约了学生实践能力的提升。

2.没有进行专业对口的实习分配。笔者曾在暑假指导学生的实习，切身感受到学生实习过程中按专业实习的必要性。由于每个法庭的受案数量不同，实习单位通常只是将学校报送的实习学生简单地按人数进行分配，忽略了实习学生的专业需求。以笔者指导实践遇到的情况为例，经常有学生反映，自己实习的部门与所学的方向不一致，有学生就说“我的专业方向是企业法务，我更想到民庭去实习，可实习单位却把我分到了刑庭”。由于实习部门与所学专业不对口，自然也就难以发挥学以致用的效果。针对上述两点目前实训基地存在的问题，笔者建议，建立实训基地应重视学生到实践部门实习的长期性，不应简单以实习时间来作为实习任务是否完成的衡量标准，主要的判断依据应是实习内容是否完成；另外，在实习过程中实习单位应在不影响其正常工作的前提下，考虑学生的专业方向，最好能按专业方向分配实习部门，充分发挥理论与实践的衔接的作用。四、运用实例教学法的注意事项制度实施的效果除了取决于制度的本身设计外，还受影响于制度实施的方法。对于实例教学法而言，也是如此。为了在最大程度上发挥实例教学法的预期作用，笔者认为，在运用实例教学法时应注意以下事项：首先，应注意因材施教、因地制宜。按照***的要求，目前法学专业的学生在入学之初已经不设分具体专业，统一为法学专业，当进入大学三年级时按照学生的选择并结合学校的实际情况再进行专业方向的分配。在这种情况下，大学三年级的法学学生由于专业方向的不同，课程设置的具体要求也就有所不同。针对这种状况，笔者认为，教师在实例教学过程中针对不同方向的学生选取的实例应该有所区别。以笔者所在高校为例，法学专业学生在大学三年级时分设了企业法务、律师、涉外法务、行***法务四个具体的方向，由于专业不同，授课的内容自然应有所区别。例如，国际经济法课程是企业法务方向的选修课程，但国际经济法中的各个部门法却都是涉外法务方向学生的专业课，在授课过程中笔者针对同一个知识点在不同专业的学生中做出了难易程度不同的要求，选取的教学实例也因此有所不同。判断“解决国家与他国国民间投资争端的国际中心”（以下简称ICSID）对于案件是否具有管辖权是国际投资法中一个非常重要的知识点，但对于企业法务方向的学生，笔者在教学过程中选取的教学实例是“南太平洋（中东）房地产有限公司诉埃及案”，这一教学实例无论是案情还是案件争执的焦点都比较简单，解决问题只需要依据ICSID管辖权确立的标准直观进行判断即可，并无其他相关知识点的运用。对于涉外法务方向的学生，教学过程中笔者选取的实例是“阿姆科（亚洲）公司诉印度尼西亚案”，这一教学实例虽然案情并不复杂，但是案件争执的焦点涉及到的问题的解决因ICSID没有明确规定而变得错综复杂。实践中，ICSID仲裁庭在运用法理基本原则的基础上，运用法律解释的方法对相关公约的规定进行了理解、分析，最后形成仲裁意见。术业有专攻，专业方向的不同要求学生对同一个知识点掌握的程度是有所区别的。企业法务方向的学生我们只要求他对于国际经济法有初步的了解，而涉外法务方向的学生则要求具备扎实、丰厚的国际经济法理论知识。因材施教可以取得事半功倍的教学效果。其次，应注意经典和现实的结合。国际法、国际私法、国际经济法中均有一些经典实例，这些实例在教学中发挥了重要的作用，例如，前文所介绍到的“帕尔马斯岛归属争端仲裁案”、“鲍富莱蒙离婚案”、“阿姆科（亚洲）公司诉印度尼西亚案”，教学过程中选取这些实例不仅可以激发学生的学习兴趣，也可以使学生从仲裁员、法官字字珠玑的裁决、判决中感受法律的魅力。但是，如果教学过程选取的实例仅仅为这些年代久远的经典实例的话，难免会有过时之嫌同时也会让学生产生国际法各个学科距离现实太远，是高、大、上学科的错觉，因此，选取教学实例在保留经典的同时也要注意与时俱进。例如在国际税法国际避税这一知识点的讲授中，笔者选取的实例是“美国总统布什避税案”，由于当事人是学生所知晓的公众人物，笔者在刚引出实例时就引起了学生了解案情的兴趣，通过案件的介绍、分析，不仅让学生对于国际避税方式有了直观的了解，也让学生感觉到国际法的各个学科并不是一个遥不可及的领域，相反，现实生活中也有国际法各个学科知识点的运用之处。

中国法学论文篇3

[摘 要] 从1978年至2008年， 中国的经济法学理论研究经历了30年的发展历程， 取得了长足的进步。其理论发展主要体现在厘清调整对象、从制度功能的视角研究经济法的地位， 以“社会本位”为核心研究经济法基础理论、提出经济法学基本假设、宏观调控法制化的研究、税收法定原则与税收法律关系性质的研究以及社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 [关键词] 中国； 经济法学； 理论发展 从1978年至2008年， 中国经济法学的发展紧紧跟随着中国经济体制改革的步伐。中国的经济法学理论研究经过30年的发展， 取得了一定的研究成果。 一、厘清调整对象。 对经济法调整对象的研究是经济法学研究中最基本的问题， 它直接影响着经济法学学科的构建与发展。 中国经济法学起步繁荣阶段， 学者们的研究主要是围绕着经济法是否具有***的调整对象展开的。基本形成了两类观点。一类观点认为经济法具有自己的调整对象， 其调整特定经济关系。 而对于特定的经济关系， 表述却存在着一定的区别。有的学者认为公民之间的经济关系由民法调整， 其他的经济关系都发生于国家的计划约束之下， 体现了国家的意志性， 其由经济法调整。①有的学者进一步从所有制性质的角度限定了经济法的调整对象， 即只有建立在社会主义公有制基础之上的经济关系才是经济法的调整对象。② 随着经法学研究的发展， 学者们对经济法调整对象的认识进一步具体化， 强调经济关系的性质。有的学者认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系。① 有的学者认为， 经济法调整管理关系。② 也有的学者认为， 经济法调整计划关系。③ 另一类观点认为经济法没有自己***的调整对象， 其不是一个***的法律部门。④ 1986年《民法通则》颁布之后， 学者们对经济法的调整对象有了新的认识， 对于横向经济关系的调整逐渐淡出了经济法学者的视野， “纵向经济管理关系说”⑤逐渐占据了统治地位， 学者们在对经济法调整对象这一问题的认识上基本取得了共识。进入20世纪90年代以后， 学者们对于经济法调整对象问题的理论交锋渐次减少， 学者们在“纵向经济管理关系说”的基础上， 对经济法调整对象的论述作了进一步的完善， 侧重点有所不同。代表性的观点主要有： “国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“宏观调控和市场规制说”、“国家调节说”以及“行***管理说”等。⑥ 在强调经济法调整“纵向经济管理关系”的同时， 也有学者认为经济法调整一定的“横向经济关系”， 但对“横向经济关系”的理解已经与最初经济法萌芽时期的理解有所不同。 此时的“横向经济关系”是指计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系。[ 1 ] （ P46）时至今日， 学者们对于经济法的调整对象已达成基本共识， 都强调经济法调整国家对社会经济生活进行管理而形成的经济关系， 只不过是表述问题的侧重点有所不同而已。 二、制度功能视角中的经济法地位研究。 学者们对于经济法与民法、行***法的关系的研究， 经历了一个从最初注重区别到现在关注联系的发展过程， 研究视角逐渐聚焦于经济法、民法和行***法的制度功能上。从制度功能角度去探讨经济法在法律体系中的地位， 有助于整合法律间的体系功能， 促使经济法学研究更好地服务于实践。 最初， 学者们在分析经济法与民法的区别时， 往往从调整对象角度进行论述。进入20世纪90年代以后， 特别是1992年中国***第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制之后， 民法和经济法作为与社会经济生活联系最为密切的法律制度，在市场经济体制的构建过程中发挥着重要的作用。此时， 学者们对经济法与民法关系的研究中不仅注重二者之间的区别， 更加重视二者之间的联系。对于区别的 论述不仅聚焦于调整对象方面，而且进一步关注保护的法益、制度功能等问题。在制度功能角度， 民 法是保障市场调节有效运作的法律机制， 经济法是保障国家调节有效运作的法律机制， 其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足。[ 2 ] （ P19 - 20） 民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面， 通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益； 而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构， 从而提高效率来促进人们的利益。[ 3 ] 在探讨经济法与民法的联系时， 主要的落脚点也是二者的制度功能的互补性。 民商法是市场经济常态性的法律， 它多是通过其任意性规范， 体现“无形之手”的要求， 充分发挥市场主体的能动性， 同时也少有强行性规范， 导向市场主体自觉地遵守市场规则。经济法是市场经济非常态的法律， 它多是通过强行性规范， 强调“市场机制的外在化”， 提供具有干预性、宏观性、整体性、***策性、公法性的规则， 解决市场失灵， 促使国民经济持续快速健康地发展。[ 3 ] 学者们对于经济法与行***法之间关系的研究最初也是着眼于调整对象的区别。20世纪90年代以后， 随着学者们对民商法与经济法之间功能互补性关注度的增强， 经济法与行***法的联系也进入学者们研究的视野。在探讨二者之间的联系时， 学者们基本也都是强调二者在制度功能上的互补性。① 进入20世纪末期， 也有的学者将民商法、行***法与经济法并列在一起， 讨论三者之间的关系。对三者关系的研究是从功能的互补、调整对象的交叉等角度强调在市场经济体制下三者协同发挥更大的作用。②三、以“社会本位”为核心的基础理论研究。 20世纪90年代， 学者们探索经济法***法律地位的研究仍在继续， 研究的视角不再局限于调整对象以及与民法和行***法的关系等问题， 逐渐拓展到经济法的价值、宗旨、基本原则、法益目标等问题上， 从而形成了以“社会本位”为核心的基础理论研究。 首先， 社会公共性是经济法的核心范畴。经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力（利） 和义务、经济法的属性等各个方面。[ 4 ] 其次， 针对经济法的法域归属问题， 有学者提出了“社会法”的概念。经济法以社会利益为本位， 是保护和扶持经济性弱者以及保障可持续发展的法律， 是社会公共干预和理性建构之法。[ 5 ] 社会化是社会发展的必然趋势， 这种趋势导致以社会为基础的私法、行***法在某种程度上的社会化。但受其本质属性和固有功能的限制不能完全社会化。在这种情况下， 必然产生一种完全社会化能够反映满足社会化要求的法律———社会法。其中经济法就是这种社会化的产物， 是一种社会法。[ 6 ] （ P220） 再次， 从“社会本位” 的角度提炼与概括经济法的价值追求。经济法调整***府管理经济的关系中， 以维护社会经济运行的整体利益和效率作为根本价值。[ 7 ] 经济法是社会性之法， 经济法的价值最关注社会性。③ 最后， 经济法的法益目标是社会利益。经济法的法益目标应是经济法首先追逐和实现的利益即社会公共利益。经济法的法益目标依靠社会整体调节机制的作用而实现。[ 8 ] 四、经济法学基本假设的提出。 经济法学的基本假设的提出丰富了经济法学的研究方法， 提供了研究经济法学基础理论的新视角， 拓宽了研究思路。“从研究范式转换的角度来说， 吸收相关学科中有共性或深层次的相关成果， 提出 基本假设， 在对这些假设进行具体分析， 综合运用基于相关假设而产生的各类方法，实际上是对经济法学研究范式的转换。” [ 9 ] （ P59）1998年， 有学者在分析民法与经济法的关系时， 就提出了基本假设这一概念， 认为民法与经济法存在着基本假设的差异。[ 10 ] 随后， 有学者在分析经济法与民商法的区别是再次使用了基本假设的概念。即二者的深层区别是对于市场主体的假设不同； 对于市场整体的假设不同； 对***府与市场关系的假设不同。[ 3 ] 但是以上论述仅从经济法与民法的区别角度提出了经济法学的三个基本假设， 并未对经济法学的基本假设作系统的论述。2001年， 有的学者对经济法学的基本假设进行了较为全面地研究。把经济法学的基本假设分为两类， 一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设， 可称为共通性假设； 另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设， 可称为特殊性假设。共通性的假设是二元结构假设， 包括理论———认知层面的公私二元结构假设， 经济———制度层面的城乡二元结构、南北（东西） 二元结构、内外二元结构， 社会———文化层面的传统与现代二元结构、工商文化与农业文化二元结构。特殊性假设包括双手并用假设、两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设、交易成本假设。并且运用各种假设分析了具体经济法制度在运行中存在的问题， 提出了一些解决的办法。①五、宏观调控法制化的研究。 宏观调控作为国家干预社会经济生活的重要手段， 自我国实行有计划的商品经济体制以来，就成为经济法学者密切关注的研究对象。对于宏观调控法制化的研究既丰富了我国宏观调控法学基础理论的内容， 又在一定程度上推动了我国的宏观调控的立法实践。 有的学者对建国后40年来国家宏观经济调控行为进行了反思， 认为解决我国经济体制改革中存在的问题， 需要从国家宏观调控体系和宏观调控行为入手， 从经济、行***和法律几个方面对国家宏观经济调控行为进行研究。以法律手段规制宏观经济行为， 既是宏观经济本身的客观规律性和特性所要求的， 又是我国社会主义国家对国民经济的管理职能、任务所决定的， 是国民经济宏观调控工作规律所产生的必然结果。[ 11 ] 宏观调控必须尊重市场经济的客观规律， 要立足于长期的社会***策， 宏观调控应法律化制度化。为了加强***府的宏观调控意识和责任， 监督***府有效地实施宏观调控， 提高宏观调控的效率， 必须着手制定一部宏观调控基本法， 把***府对市场经济的调控法律化和制度化， 使***府有效且有节制地发挥“统筹规划、掌握***策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”职能。[ 12 ] 随着社会主义市场经济体制的建立发展， 宏观调控的法制化研究逐渐深入。有的学者对宏观调控法的本质、价值、基本原则等问题作了进一步的论证。[ 13 ] 有的学者认为， 宏观调控的核心问题是宏观调控权的配置和行使， 并通过分析宏观调控的合法性、权源、行使宏观调控权的原则、力度以及宏观调控权的***性等问题， 说明宏观调控权的法律解析对于宏观调控法理论和制度完善的重要价值。[ 14 ] 中国加入WTO对于宏观调控法产生了重大的影响， 社会化、民主化、国际化是我国宏观调控法的发展趋势。 六、税收法定原则与税收法律关系性质的研究。 随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展， 税收作为国家调控经济运行的重要手段之一， 其法制化需求日益增强。于是， 有学者提出了税收法定原则应作为税法的重要基本原则， 有的学者将其称为“税收法定主义”。税收法定主义是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现， 对于保障人权， 维护国家利益和社会公益意义深远。税收法定主义的提出有助于税制乃至整个法制的 完善以及法学研究的深入。我国在《税收征收管理法》中确立了税收法定主义，但并未将其上升为一个宪法原则， 可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定， 从而有助于税收法制的完善， 推动经济和社会的良性运行和协调发展。税收法定主义的内容可以概括为三个原则， 即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。税收法定主义作为税法的重要原则， 同样具有宪法原则的位阶。[ 16 ] 对于税收法律关系的研究一直是税法学研究所关注的一个问题。由于税收法律关系中固有的一方主体是国家， 所以税收法律关系具有不平等性的特点。但近年来有些学者对税收法律关系重新进行了分析， 认为税收法律关系具有债的关系的性质， 并在此基础上提出了税收法律关系的平等性。以“契约精神和平等原则”为本质和核心构建起来的现代税收法律关系理论为税法基本理论提供了新的研究视角。当对某一具体的税收法律关系加以定性时， 应当根据其内容、所涉及的主体以及其所处于国家税收活动过程的不同阶段， 来界定处于特定情形下特定的税收法律关系的性质； 当需要对抽象的作为整体的税收法律关系进行定性时， 可以认为其性质是税收债权债务关系。税收法律关系是一个以三方主体间的四重法律关系组成的两层结构： 三方主体是指纳税主体、国家和征税机关； 四重法律关系是指税收宪法性法律关系、国际税收分配法律关系、税收征纳法律关系和税收行***法律关系； 其中， 税收征纳法律关系和税收行***法律关系构成第一层， 也是人们通常所认识的税收法律关系， 税收宪法性法律关系和国际税收分配法律关系构成第二层，是潜在的、深层次的， 也是往往被人们所忽视的税收法律关系， 最深刻地反映了税收法律关系的本质， 即“契约精神和平等原则”， 其贯彻并体现在税收法律关系的各个层面上。认识和确定现代税收法律关系的本质， 首先就会对传统理论中的“税收公平主义”提出挑战。传统的税收公平主义一般只就纳税主体范围内比较其相互之间的公平问题； 而建立在“契约精神和平等原则” 本质基础上的税收公平主义则要求就税收法律关系的全部主体————国家、征税机关和纳税主体， 考察其彼此之间的公平和平等关系。[ 17 ] 七、社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 在经济法具体制度研究领域中， 学者们对于竞争法的研究始终与立法密切相关， 并且在一定程度上推动了立法的进程， 特别是针对反垄断法律制度展开的研究。美国、欧盟等国家的反垄断法理论研究比较发达， 实践经验比较丰富， 而我国从1978年以来， 一直没有制定反垄断法， 理论研究和实践经验较为欠缺。所以学者们在探讨我国的反垄断立法时， 更多的是借鉴国外的理论研究的成果和立法与司法实践。但毕竟我国的国情与美国、德国等国家存在着很大的不同， 所以面向我国社会主义市场经济条件的反垄断法立法研究尤为重要。学者们针对我国的国情， 结合国外的反垄断法理论与实践， 对我国的反垄断立法提出了一些建设性的意见， 极大推动了2008年我国反垄断法的出台。 首先， 探讨了规模经济与我国反垄断立法的关系。制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并非是对立的。我国反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的***策并不矛盾， 它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。① 我国既要注重发展规模经济， 鼓励必要的企业合并和联合， 又要反对和防止垄断和经济力过度集中， 反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。② 其次， 论证了我国行***垄断的法律规制问题。反垄断法是规制行***垄断的最重要的法律途径， 反垄断法在规制行***垄断时需要注意其与经济垄断的一致性和各自的特殊性。[ 18 ] 由于行***垄断的形成主要是体制上的原因， 因此， 制止行***垄断的任务并非反垄断法所能***完成的， 它需要实现自 由企业制度， 建立完善的市场经济法律制度， 确立有力的执行程序及严厉的惩戒措施等多种因素的共同作用。[ 19 ] 再次， 提出了我国反垄断法***机构的设计思路。我国应当建立一个有权威性和高度***性的反垄断主管机构， 它在人事编制和财务上虽然隶属于***， 由国家人事部和***编列预算， 但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度***裁判的权力， 即在业务上只是依照法律进行裁决。[ 20 ] 最后， 分析了入世对我国反垄断法制定的影响。入世后， 中国***府越来越注重竞争***策和竞争法问题， 以应对越来越激烈的国内市场竞争和国际市场竞争。虽然中国制定反垄断法存在压力， 但是制定反垄断法有利于提高中国企业的竞争力， 遏制跨国公司的垄断势力和改善国家的财***和宏观调控。[ 21 ] 中国应当积极参加WTO关于竞争***策多边协议的谈判， 抓紧制定反垄断法。竞争***策是国家的长期策略， 应当注重竞争法和竞争***策的研究。[ 22 ] 中国的经济法学经过30年的发展历程， 虽然取得了一定的成绩， 但也存在着一定的不足。 在今后的发展过程中， 经济法学研究需要进一步加强学科间的交流与互动， 密切注意理论联系实践， 强化具体制度的研究， 实现国际化与本土化的统一， 从而进一步推动中国经济法学研究的蓬勃发展。 ;] 张文显。 宏观调控及其***策与法律的思考[ J ]. 中外法学， 1994， （1）。 [ 13 ] 李昌麒， 胡志光。 宏观调控法若干基本范畴的法理分析[ J ]. 中国法学， 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中国法学论文篇4

论文关键词：中国，情色业，合法化

在中国，情色业一直是一个很严重的社会问题，被视为“黄赌毒”之一，而且被视为是三毒之首一直被受打击。在日常的生活中，情色业被习惯的称之为“卖*********”，其实，这样的称呼是不准确的，之所以会有这样的叫法，一方面是出于传统社会成就思想的影响，将社会上的性工作者称为“卖***” 者，而将性消费者称之为“******”者，其实这样的叫法就明显地带有贬义；另一方面是对女性的蔑视，“卖***”一词在《现代汉语词典》中专指妇女出卖肉体，用这一带有性别色彩的词语来形容当下被人们斥为“社会毒瘤”的情色业，明显地是对女性同胞的污蔑和蔑视，要知道现在的***业中男性的比例也是相当的大。在现代的中国社会里，情色业已经渗透到每一个城市、每一个乡村、社会的每一个角落，我们一直在打击遏制它，我们一直的谴责它，殊不知之所以有这样的现象是有着其必然性的。无序的、生长在阴暗环境下的情色业才是社会中真正的毒瘤。

一、情色业走向合法化的原因

中国的情色业必将走向合法化，这也是中国情色业的必然出路，其实正规的情色业并不是社会的问题，相反那些在地下的不规范的情色业才是社会上真正的问题，中国现在也证明了这这样的窘境：地下的情色业无法根除，而情色业的合法化也无法在一时内实现。其实，情色业在中国走向合法化是有着其自身的原因的，不是某个人想当然的构想法学论文，是有其必然性的。

（一）现在中国情色业的现状

随着市场经济的发展，不仅给我们带来了先进的技术和经济的飞速发展，同时，社会上一些旧的思想和不良风气也逐渐兴起。情色业在中国自古就有，真是“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”。一下子，在神州大地任何一个地方都可以看到亮着红色微弱灯光的美容院，可以在任何时间光顾任何一家夜总会。可以说在任何一个地方都有着情色业的存在，而现在单纯的打压、遏制只能在短时间里暂时对非法情色业进行必要的控制，并不能彻底消除它的存在。所以说，情色业在现在的社会中制止是止不住的，必须要疏导，就像水流一样，一定要有很好的疏浚河道的方法才能治理好水患，而情色业合法化便是一个很好的措施论文怎么写。

（二）情色业合法化有利于减少性犯罪，有助于实现社会治安的和谐稳定

大多数男性，特别是青少年处于情欲旺盛的年龄阶段，特别容易产生性冲动，而追求女友又属于高成本的人类活动，所以这部分人群最容易陷入性贫困的荒岛之中，适当满足其性权力，缓解其性压抑和性苦闷，就能极大的减少性暴力和性犯罪现象，起到稳定社会的效果；同时，中国现在正是处于城市化进程的快速发展期，许多农民进入城市打工，其中大多数为男性，而且妻子在身边的人数有限，其巨大的性要求不得不得到我们的重视，情色业的合法化无疑解决了这一问题。作为世界上第一个实现***产业合法化的国家，荷兰在第一年里偷窥案件减少了8成，强奸案件减少了3成，究其原因是大家都有正常的渠道发泄自己的性欲了，再也不必冒着违法犯罪的危险去满足性欲了，所以说，情色业的合法化也是和社会治安的好转分不开的。

（三）实现情色业合法化有利于遏制相关部门的腐败现象

在中国警察“扫黄”，抓的而不是妓女，而是***客。一方面“扫黄”可以净化社会空气，另外一个原因就是可以创收，上缴财***的罚款越多，最后部门拨款也最多。******之后的罚款全部是按最高额度5000块来罚，这些收入其实有很大一部分最后是在内部流动，这也就是为什么同样是***府部门，公安工商城管这些具备罚没权的部门要比地震局气象局这些清水衙门效益好的原因。如果让***业在阳光下运作，走正常合法的道路，必定可以在一定程度上平衡***府各部门利益，促进***府的***部门的良性运作和司法环境的和谐。

（四）实现情色业合法化有助于繁荣文化市场，促进经济文化协调发展

情色业在我国自古有之，早在管仲助齐桓公治国的时候，就把犯罪人家的女儿集中起来供官员娱乐，由此诞生了中国最早的妓院，在2000多年的历史长河中，涌现了苏小小、霍小玉、李师师、杜十娘、柳如是、小风仙等等名优，更是诞生了杜甫、秦少游、柳永等一大批以狎妓为乐的著名文人，在我国当前传统文艺形式急剧畏缩法学论文，文化繁荣限于唱歌跳舞等低俗手段的背景下，实现***业合法化不仅有助于民众重拾历史文化，也会催熟一大批熬熬待抚的文坛新生代。

同时，情色业有其巨大的经济效益。有的学者甚至说：中国GDP的6%是由情色业贡献的。由此可见***业对于经济的巨大贡献了。假使一个情色人员为女性，那么她必然要有一合作团队，而这个团队最少有两个人，一个是为其提供信息，一个是为其提供安全保证，这样就有三个人就业，这在经济上的贡献是巨大的。

（五）实现情色业合法化可以抑制一系列疾病

现在的疾病的传播是因为从事性工作的人员自身患病再通过服务对象传播的，他们往往自己不知道自己的疾病，或是对自己的病情疏忽大意，造成的各种疾病的传播，合法化后可以对从事性服务者提供执照，并要求其定期进行体检等检查，这样一来可以最大限度呼减轻各种疾病的传播。

二、***业合法化的构想

从以上论述已经可以推断出，现有的情色业的发展道路已经到了可以试探性改革的节点，合法的公开情色业可以出现，作为社会发展的常态，对于如何管理以及如何管好的问题进行一个构想。

首先，***府应该在***产业合法化后进行合理地管理。情色业合法化后不会脱离***府的管理。第一，应建立一系列的法律，为情色业的发展方向树立一条健康的道路，为情色业提供坚实的法律保障和约束，同时，严格按照《行***许可法》的范畴操作，对从事性服务的人员颁发执照；建立完善的监督部门，对于一系列不合法的非法情色业进行打击，特别是强迫从事***服务等各种恶劣的行为。针对这一点，我们可以参照民国时期的情色业的管理制度。

其次，进行区域上的限制。最早实行***产业合法化的荷兰就在城市的一角建立了“***”，将情色业限制在一定的范围中，情色业只允许在这样特定的区域内营业发展，不允许超出这个区域。这样的区域一定要选择远离学校等公共场所的地方，这样一来既可以发展合法的情色业又可以保证正常的社会风气。

第三，***业合法化应当适时的有限度的！坚决严格的实施审批制度，按人口比例控制 “***”和产业人员的数量；全国的“***”和从业人员实现电脑联网，可以方便管理和查询；对从事人员征收高额税收，严格控制其发展规模；严格禁止部分特殊职业的人员参与和进行消费，例如：***人，警察，公务员，***员，教师，高校在校生。严格的限制也是情色业得以有序长期发展所必须的论文怎么写。

第四，通过家庭和社会对其进行约束。通过家庭可以对家庭成员进行一系列的约束，防止情色业对于家庭正常生活的破坏；同时社会也应该正确引导人们看待事情产业的合法化，情色业的合法化不会引发社会道德的分崩离析。从人性角度来说人类进入私有制社会，实行了一夫一妻制度后，人的自然属性多恋和变换性生活对象的倾向，并未消失，有感情的婚外情比无感情的******和对社会道德危害更大。无论情色业合法不合法，其对社会道德影响都是基本恒定的。情色业的合法需要全社会的宽容和理解，只有这样才能让其在正常的环境下很好的发展。

三、情色业合法化的担忧

当然，***产业合法化将会带来一定的风险法学论文，比如，一旦把关不严，未成年人将是受害最为严重的一群人，未成年人的心智和人格都还没成熟，很容易受到误导和毒害，所以情色业的合法化可能会对未成年人造成负面的影响。其次，***不到位就还会有不法情色场所出现，危害大众健康。再次，引发道德危机家庭矛盾突出，离婚率上升。

不过，这些担忧只是暂时的，相信只要管理得当，这一切都是很好解决的事情，就想前几年的室（其本质是的合法场所）的放开，其实当时也曾经引起了一系列的争论，不过通过近几年的实践证明，一切都很好，当初的顾及都迎刃而解，室文化也得到了很好的发展，相信***产业也会得到同样发展的效果。

情色业合法化的必然性和可能性是存在的。现在，情色业在中国的发展还在地下，是见不得光的，殊不知无序的、生长在阴暗环境下的情色业才是社会中真正的毒瘤，其实，正常的情色业是社会的必须也是社会发展所一定有的，没有丑恶一说，只有实现了合法化，很多的问题才会解决，才会净化社会风气，才会保障人民的健康。

参考文献：

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[7]黄忠晶、李弘毅.当代中国社会问题研究[M].银川:宁夏人民出版社,2001.

中国法学论文篇5

自1949年以来，中国的宪法和法律就法律解释的问题先后作出过多次规定。1949年9月通过的中央人民***府组织法第七条中规定，中央人民***府委员会有权制定并解释国家的法律。1954年宪法第三十一条中规定，全国人大***会有权解释法律，1975年宪法保留了此项权力。1978年宪法和1982年宪法则更进一步，增加了全国人大***会“解释宪法”的权力。全国人大***会还于1955年和1981年先后两次就法律解释问题作出专门决议，其中后一个决议在前一个决议的基础上就法律解释的主体、权限划分、内容等方面作了原则性的规定，从而确立了当代中国的法律解释体制。从近十多年来法定国家机关法律解释的实践看，虽说全国人大***会至今尚未明示进行过关于宪法和法律的某项解释［①a］，***及主管部门对法律和行***法规的解释以及省级地方人大***会及***府主管部门对地方性法规的解释还缺乏可供研究的经验材料，但最高人民法院和最高人民检察院在司法领域的法律解释活动却十分频繁。例如，在最高法院每年4期的公报中，1992年度的公报就载有16项司法解释［②a］。 在理论研究方面，自50年代以来，法律解释一直是法学理论学科中的一个分支问题。但是，从90年代前的研究状况看，该问题包含的内容比较单薄，主要涉及概念、意义、原则和分类等，相关的解说也谈不上透彻。近几年来，适应法制实践的需要，研究者开始以新的视角和方法阐释法律解释问题［③a］，发表了一批有分量的论文和专著。这些研究成果不仅从法律解释的历史沿革、学说源流、理论命题和技术方法等方面逐渐丰富了研究内容，增加了对该问题解说的学理深度，而且还着眼于中国法律解释体制的考察和建构，表现出很强的实践指向。值得一提的是，梁慧星先生的《民法解释学》一书置法律解释问题于学科的高度进行系统深入的研究，这在当代中国法学研究中是具有开创性的。 下面我们从一般理论、解释方法和解释体制这样三个方面对当代中国法律解释问题的研究状况作一综述。 一、法律解释的一般理论 （一）法律解释的概念 对于法律解释这一术语，学者们曾按照不同的理解作出不同的定义，以下我们按出版物的时间先后，列举七种以资分析概括。 定义一：“阐明法律或国家***权的其他文件的意义与内容，即称为解释。在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释。”［①b］ 定义二：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。”［②b］ 定义三：“法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的联系。”“按照通常的理解，所谓法律解释，就是根据统治阶级的***策、立法意***和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明”［③b］。 定义四：法律解释是“对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明。”［④b］ 定义五：法律解释实际上包含三方面内容：一指确定法律规范内容，探求立法意***（包括立法者立法时的主观意***和法律本身反映出的客观的立法目的与意***），说明法律规范的一种行为和过程；二指规定法律解释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的法律解释制度；三指法律解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。“法律解释是动态（行为与过程）、静态（法律解释制度）和技术三者构成的统一整体。”［⑤b］ 定义六：“法律解释是指对特定法律规定意义的说明”。从广义讲，法律解释包括对宪法、法律和法规的解释，从狭义讲则不包括对宪法的解释。“法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式”［⑥b］。 定义七：“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提”，“为了解决具体的案件，必须获得作为大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律解释”。具体说来，广义的法律解释包括三项内容：其一是在有可适用的法律规范情况下确定法律规范意义内容的作业，即狭义的法律解释 ；其二是在没有可适用的法律规范情况下的漏洞补充；其三是在法律规定因过于抽象一般而不确定情况下的价值补充［⑦b］。 以上七种定义从总体上反映了中国学者对法律解释概念的认识。虽然学者们 都把法律解释理解为对法律规定或法律规范意义内容的说明，但是细分析起来，除了在定义的表达方式和具体措词上表现出不同外，他们还存在以下一些实质性分歧，尽管这些分歧多数没有被清楚地意识到。 1．就发生的场合而言，有的认为法律解释发生在法律实施（包括***、司法和守法）的场合，是法律实施的一个前提；有的认为法律解释发生在法律适用（包括***和司法）的场合，是法律适用的一个前提；还有的认为它发生在司法裁判的场合，是作出司法裁判的“大前提”。 2．就解释主体而言，一般都会认为包括有法定解释权的组织或个人和无法定解释权的组织或个人，其中有法定解释权的组织又包括国家的立法机关、行***机关和司法机关。但是，也有学者基于法律解释发生于司法场合的理解，认为主体是法官、学者和当事人［⑧b］。 3．就根据主体对法律解释所作的不同分类而言，一般认为法律解释可分为法定解释或有权解释和学理解释或无法律效力的解释，其中前者由于作解释的国家机关的不同，又可分为立法解释、司法解释和行***解释；也有学者认为可区分为裁判解释、学说解释和当事人解释三种，其中第一种有法律效力。应该指出的是，一些学者根据中国的情况，对立法解释概念提出了新的理解，对此我们将在第三部分加以介绍。 4．在解释的对象和目标方面，只有少数学者作出了明确的区分［①c］。例如，有学者认为，法律解释的对象是法律规范之条文、立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及当时社会、经济、***治、技术等附随情况；法律解释 的目标是解释者通过对对象的解释所欲探明的法律规范之法律意旨。 5．尽管法律解释与法律实施被认为是密不可分的，但是对于它是否包括事前解释，学者的认识并不一致。许多学者认为，法律中的解释条款以及那些解释已有法律的法律（如实施细则）也属于法律解释；另有一些学者认为，法律解释 仅指事后解释，即法律适用过程中的解释，事前解释属于法律制定范畴［②c］。 6．在普遍意义上就法律解释尤其是司法解释是否具有或应该具有创造性的问题，多数学者没有论及或给予明确解说。有的学者认为，法律解释或司法解释并不只是对法律的理解活动，它还具有造法作用，在性质上属于立法的延长；法律漏洞的补充和不明确法律规定及一般条款的价值补充，就是典型的例子［③c］。 （二）法律解释的特性 只有少数学者的研究涉及这个问题。例如，1990年出版的一本书中有作者认为，法律解释是对已付诸实施的法律本身及其运行过程的不足的一种补救措施，它通过对原有法律条文的补充或说明以及通过法律运行的调整来达到补救的目的，因此其特征可以概括为三，即：法律解释是一项认识或理解活动；法律解释是一项与法律实践紧密联系的实践性很强的活动；法律解释是一项具有强烈目的性并反映一定价值观的评判活动［④c］。1995年出版的一部著作则认为，法律解释以法律适用为目的，它除具有解释活动的一般性之外，还具有以下三种区别于其他解释活动的特殊性：其一，法律解释对具体案件的关联性。包括三层意思，即法律解释往往由待处理的案件所引起，其任务在于确定法律规定对某特定法律事实是否有意义，以及法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化；其二，法律解释的价值取向性。法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断，此种价值判断以已经成为法律基础的内在价值判断为依据；其三，法律解释之解释学循环，即法律解释作为理解过程表现为一个整体到部分、部分到整体的循环［⑤c］。 （三）法律解释的意义 对于法律解释的意义或必要性，学者们有不同的概括，但大致不外乎这样几点：其一，法律规范是抽象、概括和有限的规定，需要通过法律解释这座桥梁才能适用于具体的人和事；其二，法律规定本身存在模糊、自相矛盾和缺漏等情况，可通过法律解释这一手段加以修正；其三，法律不能朝令夕改，而社会生活和人的认识又在不断地发展变化，因此可以通过法律解释既保持法律的稳定性又使法律适应各种新的变化；其四，中国地域辽阔，人口、民族众多，地区差异很大，因而在法律的普遍规定与特殊调整之间矛盾尤为突出，这使得法律解释具有特别重要的意义［①d］。总之，法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式；或者说，法律解释的意义在于具体确定法律规范的意义内容，填补法律漏洞以及对不明确法律规定和一般条款进行价 值补充。 （四）法律解释的目标 法律解释的目标是法律规范的法律意旨，但这种意旨是立法者制定法律规范时的主观意思，还是存在于法律规范自身的客观意思，法解释学者的回答并不相同，由此形成了在整个19世纪居支配地位的主观说和在19世纪末以后居主导地位的客观说，并且还存在与客观说相伴的新主观说和折衷说。主观说认为，制定法不存在任何漏洞，因此法律解释的目标在于探求立法者在制定法律时事实上的意思。客观说认为，法律一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在；立法者于立法时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律内部的合理意义，因此，法律解释的目标是按照社会的发展变化去探明为法律内部合理性所要求的各种目的。新主观说认为，法律解释不是要探求立法者立法时的心理学意义上的意思，而是要探求法律规范命令背后与之有因果关系的各种利益状态及其权衡，以便尽量扩展法律规范的意义内容；它假定存在着广泛的法律漏洞，并主张解释者对此原则上应推测立法者的评价加以补充，无法推测这种评价时才以社会上占支配地位的评价及自己的评价进行补充。折衷说的主张是，解释者首先应该历史地解释，确定立法者的意思，只是在这种意思无法认知或对现代情势所生问题未提供解决基准的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内，检讨可能的理由和基准，确认合乎现在法律适用目的的意义［②d］。 中国学者多数未论及解释的目标问题，但是，从主张严格划分立法与司法职能以及对许多司法解释（特别是抽象司法解释）的立法性质的批判看，似乎可以说是属于主观说。在少数论及此问题的学者中，有的表现出折衷说的主张，例如，认为法律解释不以探究立法原意为限，而是应当创造性地揭示立法意蕴，并使之能够与现实相吻合［③d］；有的则明确主张客观说，并认为中国最高法院公布的批复、解答和判例，给人以客观说的印象［④d］。 二、法律解释的方法 （一）法律解释方法的种类 对于法律解释的方法，以往学者们只是在法律解释的分类中作为一种分类标准附带论及。如今许多学者仍然认为，法律解释按照解释主体和效力的不同可分为有法律效力的解释和无法律效力的解释；按照解释方法的不同可分为立法解释、逻辑解释、系统解释和历史解释；按照解释尺度的不同可分为字面解释、限制解释和扩充解释。新近的变化有二：其一是突出了法律解释方法的重要性，例如有学者认为：“强调法解释方***为法解释学之基本内容，应不为过。”［⑤d］还有学者指出：“法解释是手段与目的的技术性与价值性的结合。”［⑥d］其二是把法律解释的分类与法律解释的方法区分开来，前者仅指按解释主体和效力不同所作划分，原来按解释方法和尺度不同所作的划分皆被作为后者的内容。 对于法律解释方法的种类，学者们有不同的划分。多数学者认为，法律解释 的一般方法包括文义解释、逻辑解释、历史解释和目的解释四种，这是基于解释角度的不同所作的划分；根据解释尺度或结果的不同，又可分为字面解释、限制解释和扩充解释这样三种。新近有一些学者在法律解释方法上提出了不同的分类，而且涉及到一些新方法。例如，有的学者把法律解释方法分为狭义法律解释的诸种方法和法律漏洞补充（包括价值补充）的方法两大类，前者包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中论理解释又可分为体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪性解释；后者包括依习惯补充、依法理补充和依判例补充三种方法，其中依法理补充的方法又包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、依一般的法原则补充和依比较法补充［①e］。还有的学者把各种法律解释方法分别归入实证分析方法、社会分析方法和价值分析方法这样三类［②e］。 下面就上述分类所涉及的一些主要法律解释方法作一简要说明。 语义解释，又称语法、文法、文理、文义等解释，指按照法律条文的文字、语法去理解其含义。 体系解释，又称逻辑、系统等解释，指按照一个法条在规定性文件中与其他相关法条的联系去理解其含义。 法意解释，又称立法、历史、沿革等解释，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所要实现的目的，以了解法条的含义。 目的解释，指按照制定某一法律的目的去解释该法律 的条文。 扩充解释，指法条的字面含义比立法原意为窄时所作出的比字面含义较广的解释。 限缩解释，又称限制、缩小等解释，指法条的字面含义比立法原意为广时所作出的比字面含义较窄的解释。 当然解释，指法律虽无明文，但依规范目的衡量，某事实较之法律所规定者更有适用理由，因而适用该规定，即所谓“举重以明轻，举轻以明重”。 合宪性解释，指依照宪法及位阶较高的法律解释位阶较低的法律。 比较法解释，指援引外国立法例及判例学说以阐释本国法律的意义内容。 社会学解释，指着重于社会效果预测和目的的衡量，在法条可能的语义范围内阐释其意义内容。 反对解释，又称反面解释，指按照法条正面表现的意义，反推其隐含的意义。 （二）法律解释的规则 各种法律解释方法之间是否有某种位阶关系可据以决定它们的适用顺序，这就是法律解释规则所要回答和解决的问题。对于这一问题，直到最近才有少数学者提起并加以研究［③e］。有学者认为，虽然不能说各种解释方法之间有一种固定的位阶关系，但也不应认为解释者可以随意选择使用而不必遵循大致的规律或解释规则。该学者对法律解释规则的表述是：1．对法条的解释，首先应采用语义解释方法，如解释的结果有可能为复数，则继之以论理解释方法；2．作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩充解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法律语义的疑义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或者在依上述方法初步确定法律意义内容后，以目的解释进行核实，最后作合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断；3．经论理解释仍不能确定结论，可进一步作比较法解释或社会学解释；4．论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超出法条语义可能的范围时才能作准；5．经解释最终仍存在相互抵触的结果，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论。该学者强调指出，无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论［①f］。 三、中国的法律解释体制 （一）关于解释体制的法律规定 中国现行的法律解释体制，具体是根据1981年五届全国人大第19次***会通过的《关于加强法律解释工作的决议》建立的。该决议对法律解释的主体、权限划分、内容等问题作出了以下四项原则性的规定：1．凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大***会进行解释或加以规定；2．凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。两院解释如有原则分歧，报请全国人大***会解释或决定；3．不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由***及主管部门进行解释；4．凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大***会进行解释或作出规定。凡属地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民***府主管部门进行解释。 有的学者认为，从上述决议和1982年宪法关于全国人大***会有权解释宪法和法律的规定看，当代中国建立了以全国人大***会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。全国人大***会的主体地位不仅表现在它负责解释中国整个法律制度的核心部分，即宪法和法律，而且还表现在最高法院和最高检察院如出现解释上的原则分歧，要报请它解释或决定。“分工配合”具体是指中央国家机关与地方国家机关之间的分工配合，以及中央国家机关之间、省级地方国家机关之间的分工配合［②f］。换言之，中央国家机关解释的对象是宪法和法律，省级地方国家机关解释的对象是地方性法规；权力机关常设机关的解释任务是对法律和法规的条文本身“进一步明确界限或作补充规定”，司法、行***机关的解释任务则是解决法律和法规“如何具体应用的问题”。 对于上述决议的规定，一些学者还讨论了以下两个重要问题： 其一，“补充规定”是否属于法律解释范围？有些学者认为，决议规定全国人大***会或省级人大***会的解释任务是对法律或地方性法规的条文本身“进一步明确界限或作补充规定”，说明此处解释的内容不仅是对不确定或不很确定的法律条文本身作分辨歧义、明确界限的工作，而且还包 括补充其缺漏甚至扩充其基本含义的工作［③f］。但是，有的学者认为，“作补充规定”已超出法律解释范围而属于制定新的、补充性法律或法规的范围［④f］。 其二，“进一步明确界限”与“具体应用”二者之间的区分问题。虽然多数学者对此没有疑义，但有的学者指出，这两者实质上很难作明确的区分，要弄清应该如何“具体应用”法律、法规，往往必须同时要对法律、法规条文本身“进一步明确界限”［①g］。 此外，由于1986年修正后的地方各级人民代表大会和人民***府组织法规定省、自治区人民***府所在地的市和经***批准的较大市的人民代表大会及其***会（在本级人大闭会期间）有权制定地方性法规，有学者认为，上述决议第四项关于地方性法规解释的规定，在主体上应包括省、自治区人民***府所在地的市和经***批准的较大市的人大***会和人民***府主管部门［②g］。 （二）立法解释 对于中国的立法解释，学者们的研究主要涉及立法解释的定义、作用、内容、方式、程序等方面，其中存在不少分歧。 1．定义 一般认为，法律解释按照解释主体的不同可以分为法定解释和学理解释，其中前者又包括立法解释、司法解释和行***解释。因此，所谓立法解释就是立法机关对法律条文意义的说明。但是，由于学者们在这里对“立法机关”一词的含义理解不同，对立法解释概念的认识也不一样，主要有以下三种： 一种认为，宪法规定全国人大***会有权解释宪法和法律，因此立法解释指的是全国人大***会的解释，也即1981年法律解释决议第一项规定的情况。 另一种认为，立法解释指有权制定法律和地方性法规的中央和地方的国家权力机关的常设机关对法律、法规所作的解释［③g］。这种观点与1981年法律解释决议第一、四项的规定相适应。 再一种认为，立法解释指有立法权的机关对它制定的法律或法规的解释，包括全国人大及其***会对其制定的法律的解释，***对它制定的行***法规的解释，以及省级人大及其***会对其制定的地方性法规的解释。这种观点进一步认为，如果从解释的内容和性质看，实际上法定解释只有两种，一种是立法者对自己制定的法律在需要明确界限或作补充规定时的解释，另一种是***（包括司法）机关在***中对如何具体应用法律问题所作的解释［④g］。显然，这种观点贯彻了1981年法律解释决议关于针对“条文本身”的解释和针对“具体应用 ”的解释的两分法。 2．作用 对于立法解释的作用，学者们的认识相去甚远。有的认为立法解释的作用相当广泛，包括完善法律、补充法律、修改法律和裁断违法行为［⑤g］；有的则认为立法解释的作用仅仅在于使法律原有的、当然或可能包括的含义明确化、具体化，而不是增加法律原意未能包括的内容［⑥g］；还有的比较折衷，认为1981年法律解释决议中所说的“进一步明确界限”属于广义的法律解释，即不拘泥于法律字面含义、甚至改变立法原意的比较自由的解释，但是，其中所说的 “作补充规定”则超出了立法解释的范围［⑦g］。 3．内容 由于对立法解释所下定义不同，对其内容范围的认识也不一样。范围最窄的是指对宪法和法律的解释，范围居中的还包括对地方性法规的解释，范围最广的再加上对行***法规的解释。 （1）对宪法的解释。宪法解释是宪法学研究的基本问题之一，对于宪法解释的概念、方法、意义、主体、原则、效力等方面的内容，有的宪法学著作中已有比较系统的介绍［⑧g］。就中国的宪法解释制度而言，目前比较具有实质意义的讨论涉及的问题是，宪法解释是否可以是不拘泥于宪法条文字面含义甚至改变立法原意的比较自由的解释？一些学者指出，认为可以通过宪法解释使宪法符合社会发展的需要从而更加完善，实际上包含着通过宪法解释修改宪法的意思，这是对宪法解释的误解；全国人大***会只有修改宪法的提案权，宪法修正案的通过要经过全国人大全体代表三分之二的赞成，如果把全国人大***会解释宪法的权力理解为可以超越宪法原意的解释权力，就等于以解释为名行修改之实，因此，宪法解释只能是不超越宪法原意的严格解释［①h］。有的学者还进一步指出，通常把1983年六届全国人大第20次***会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》作为对宪法37条和40条规定的解释，但实际上这并非宪法解释，而是全国人大***会超权决定了该由全国人大决定的事项， 是对宪法的修改［②h］。与这一问题相联系，一些学者的研究还涉及到如何建立更完善的宪法解释制度问题，其观点是，宪法解释在各国都是在宪法实施的意义上使用的，它与宪法监督是一体，不是事先的抽象解释，而是应具体案件而生的事后解释，因此应该建立一套受理宪法争议的程序，使全国人大***会有权受理又能够受理。 （2）对法律的解释。有些学者指出，全国人大***会对法律的解释并非都属立法解释，因为有些法律如选举法、代表法、议事规则和有关国家机构的组织法是由全国人大***会及其工作机关直接实施的，对于实施中的问题，实践中一般由全国人大***会委员长会议或法制工作委员会解答。另外，由于对法律解释权缺乏认识，加上两月一次的全国人大***会会议难以适应实际中经常产生的法律解释的要求，***会实际上很少行使立法解释权。实践中，无论是明确法律条文的界限，还是解决法律具体应用中的解释问题，都由***部门和法工委进行，这个问题应加以解决［③h］。 （3）对行***法规的解释。有些学者认为，***承担两种法律解释任务，一是在实施法律中对具体问题所作的行***解释；二是对自己制定的行***法规的立法解释。从***颁布的行***法规的情况看，凡***自行制定颁布的法规，有些在附则中明文规定由***解释，有的没有规定由谁解释，有些涉及部门主管和专业性较强的法规则明确授权由部门解释；如果是部门制定报***批准颁布的法规，大多规定由制定部门解释。因此，凡没有明确授权部门解释的行***法规，都由***解释［④h］。 （4）对地方性法规的解释。有些学者认为，地方性法规包括省级人大及其***会制定的法规，省、自治区人民***府所在地的市和***批准的较大市的人大及其***会制定的法规，以及民族自治州、自治县制定的自治条例和单行条例。虽然地方性法规的立法解释权在实践中各地做法不一，但按照1981年法律解释决议，应该由省级人大***会统一行使（除非对其他机关有授权）［⑤h］。也有的学者认为，1981年决议在地方性法规的立法解释上体现了谁制定谁有解释权的原则，由于1981年决议后地方性法规制定权的下放，地方性法规的解释权也应该下放。 4．方式 许多法学著作中关于立法解释所采取的方式主要涉及四种：一是法律本文中的解释性条款；二是另行制定法律如实施细则以解释原有法律；三是法律在提请审议通过时所附带的说明；四是立法解释机关针对法律实施中提出的问题作出专门的决定或决议。对于上述四种形式，学者们的认同程度不一，有的全盘肯定，有的全盘否定从而认为中国现在缺乏立法解释，还有的则认可其中的一种或几种。 有些学者认为，立法解释指的是事后解释，即法律适用发生疑问后由立法机关所作的解释；事前解释是为预防法律适用时发生疑问而预先在法律中所作的解释，属于法律制定的范畴［①i］。 有些学者认为，中国立法解释工作还没有形成制度，从全国人大***会的情况看，一方面它从未明示进行过某项立法解释，实际上所作的一些解释也都是采取专门决议或决定的方式，与补充立法难以区分；另一方面，自1979年以来有关方面向人大***会提出的问题大都由***会的法制工作委员会作答复，其中虽包含许多立法解释，但由于法工委没有立法解释权，这些答复并不具有法律效力［②i］。因此，立法解释应该由解释机关以自己的名义采取明确宣称对某法律条文进行解释的方式。 5．程序 有些学者针对立法解释缺乏规范的形式和程序的问题，提出了自己的以下设想：第一，由有关机关向人大***会提出法律解释的议案或建议。这里的“有关机关”除现行有法定提案权的单位外，还包括全国人大***会法工委和办公厅、***各部委、省级地方人大***会和人民***府，它们有权提出立法解释建议。第二，议案或建议经法律委员会审议后，报委员长会议决定是否列入议程，列入议程后由***会审议通过。第三，立法解释议案要指出被解释的法律条款，需解释的问题和原因，以及解释建议。第四，立法解释应以“全国人大***会对某法某条（款）的解释”的形式公布［③i］。 （三）司法解释 对于中国的司法解释，学者们已进行了广泛的研究，由于立法上关于司法解释的规定极为有限［④i］，而司法解释的实践又异常丰富，这种研究除少量涉及现行司法解释规定本身的合理性外，多数关注的是如何在现行规定的基础上使司法解释规范化的问题。 1．定义 一般认为，按照1981年全国人大***会关于法律解释问题的决议，司法解释是指最高法院和最高检察院分别就审判工作和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释。司法解释的主体只能是国家最高司法机关［⑤i］。 也有一些学者认为，把司法解释的主体限于国家最高司法机关，这只是狭义的司法解释或可称为有普遍司法效力的最高司法解释；广义的司法解释还包括各级法院和检察院对于司法工作中如何具体应用法律的问题所作的无普遍司法效力的解释［⑥i］。 还有学者认为，司法解释的主体应是法院而不应包括检察院，这是国际通例，而且中国在1981年前也是只有法院有司法解释权。 2．性质 司法解释是否具有“造法”性质？对此学者们有不同回答。就中国司法解释的实践看，人们都不否认司法解释除了适用法律外，还起到弥补立法不足的作用，包括补充立法规定的缺漏和解决法律中的矛盾［①j］。但是，在理论上是否 应该承认这种具有现实性的“越权”现象也具有合理性呢？对于这个问题，尽管目前有越来越多的学者开始采取肯定态度［②j］，多数学者却不认为具有合理性。例如，有的学者婉转地指出，司法解释中虽然有一些现行法律中并无直接规定的规定，但这种情况很少，主要是因为立法不完备，而且这些规定也都符合宪法、法律与有关***策，有利于社会秩序的稳定和法制建设，所以，它们并不意味最高司法机关有权创造法律［③j］。也有的学者态度鲜明地认为，司法解释要遵循合法原则，不能超越职权范围修改、变更法律条文的内容，作出“越权解释 ”，侵犯立法权或者行***权，更不能脱离法律的规定，创制新的法律规范［④j］。 3．规范化 针对司法解释中存在的主要问题，学者们提出了比较系统的规范化设想［⑤ j］： （1）***行使司法解释权。司法解释主体不合格是一个严重的问题，例如，在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联署制发的［⑥j］。为此，应强调***行使司法解释权原则（对审判工作中具体应用法律的问题，则要强调最高法院***行使审判解释权），除国家最高司法机关外，立法机关、行***机关、***事机关、***务机关、社会团体和下级司法机关均无权单独或参与制发司法解释。 （2）实现司法解释公开化。主要包括三项内容：其一，司法解释作出后应及时在《最高人民法院公报》上刊登，重要的还要以“公告”的形式在报纸、电台公布，杜绝以“内部文件”下达司法解释的做法。其二，明确规定在裁判文书中可以援引司法解释，改变最高法院1986年10月28日在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中的规定，即：“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”其三，有组织、有计划地进行司法解释的正式或***的清理、编纂和出版工作，不再使这方面的工作放任于社会。 （3）规范制发司法解释的程序，提高质量和效率。具体的环节包括：确定司法解释项目、进行调查研究、提出司法解释草案、院长或主管院长审查、审委会讨论并作出决议、院长或主管院长签发、公布的时限以及草案由提出到公布的期限。有必要制定“司法解释工作条例”。 （4）规范司法解释的形式。主要包括四个方面：其一，司法解释必须采用书面形式，实践中最高法院研究室和各审判庭针对下级法院请示的具体问题和具体案件所作的“电话答复”，不属于司法解释。其二，统一司法解释的名称。现今司法解释的名称多种多样，常见的有“意见”、“解释”、“解答”、“批复 ”、“答复”、“通知”、“规定”、“复函”、“纪要”，等等，今后可根据司法解释的内容统一为“解释”、“规定”和“批复”三种名称。“解释”主要适用于对某一法律所作的较为全面系统的解释，以及对某类案件或问题如何适用法律所作的较为详细的解释；“规定”主要适用于审判工作中如何适用法律和提高办案质量所作的具有规范性、操作性的决定；“批复”适用于最高法院对高级法院、***事法院就审判工作中具体适用法律问题的请示所作的答复。其三，司法解释文件的格式由首部、正文和尾部三部分组成，首部要写明司法解释的名称和编号，正文要准确、具体地写明解释内容，尾部要写明制作机关、签发日期并加以盖院印。其四，统一有关技术规范。 （5）明确司法解 释的时效。现今司法解释在时效问题上比较混乱，例如，在司法解释的生效时间上，大多数司法解释没有规定生效时间，实际上是以文件下发的日期为生效日期，有些甚至连文件下发日期都没有而只有审判委员会讨论通过的日期。明确司法解释的时效包括三个方面：其一，司法解释除本身规定了明确的生效时间外，一般以之日为生效时间。其二，司法解释不应具有溯及既往的效力。其三，司法解释一般应采用自动失效原则，但是，司法解释因颁布新法或法律修改而作了修改的，要在新的解释中明令废止原解释；发现司法解释与法律规定抵触的，要在新的解释中宣布司法解释无效；发现司法解释内容不准确甚至有错误时，应宣布不再适用。 （6）加强对司法解释的监督。由于全国人大***会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大***会对司法解释的监督就至关重要。一些学者建议，司法解释应提交全国人大***会备案，对于违反宪法和法律的规定或与立法解释矛盾的司法解释，全国人大***会应予以撤销［①k］。 （四）对现行法律解释体制的反思 中国现行法律解释体制是通过在不同的国家机关之间划分法律解释的权限来构建的，其基本前提是视法律解释权为一种***的权力。对此，一些学者进行了批判性的思考。 有的学者认为，立法机关没有必要承担法律解释的职责，因为，第一，若在立法的意义上使用法律解释权，则立法机关本来就享有立法权，何必又要法律解释权；第二，确认法律条文的含义与立法不是一回事，它涉及的是立法完成之后如何***的问题，至于如何保证执行中所确认的法律含义符合立法原意，则应属于立法机关对执行机关的监督和制约的问题，不应把这个问题再拉回到立法程序中解决［②k］。 有的学者认为，中国的法律解释制度应进行深层次变革，解决的主要问题是在法律解释上混淆立法权、司法权和行***权的界限，例如，最高法院进行抽象的 法律解释，实际上是集立法权和司法权于一身，行***机关解释行***规定，是集立法权和行***权于一身［③k］。 还有的学者认为，法律解释权不是一种***的权力，而是一种派生的权力。有立法权自然就有对法律的解释权，有***权也必然派生出***过程中对法律的解释权。法律解释的效力并非直接来自于法律，而是来自于它所附着的立法权和***权，例如最高法院司法解释的效力是来自它对案件的最终决定权。因此，把 法律解释单独作为一种权力，规定哪些机关有权解释，哪些机关无权解释，不科学也不可行。更进一步说，实际上只有***机关才需要解释法律，法律解释权天然属于***机关，因为立法机关可以对法律进行立、改、废，不存在需要解释法律的问题。当然，***解释只能是针对具体案件进行解释，不能进行立法性质的抽象解释［④k］。 也有学者婉转地指出，由每两个月举行一次会议的全国人大***会去主要承担法律解释的具体任务是根本不可能的，而且在国外，主要由最高立法机关或其常设机关来承担法律解释任务的情况，也属罕见［⑤k］。 学者们的上述意见，显然还只是一种思考，但细加玩味，是否也能引出某种对现行法律解释体制进行改革的思路呢？ ①a 请注意新近的发展：1996年5月15日八届全国人大***会19次会议通过《关于＜中华人民共和国国籍法＞在香港特别行***区实施的几个问题的解释》。 ②a 参见沈宗灵先生《论法律解释》一文中的分析，该文载《中国法学》1993年第6期。 ③a 例如梁慧星的专著《民法解释学》，中国***法大学出版社1995年版和陈兴良的文章《法律解释的基本理念》，载《法学》1995年第5期。 ①b 苏联科学院法学所编《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》，中国人民大学出版社1995年版，第505页。 ②b 《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第296页。 ③b 北京大学法律系法学理论教研室编：《法学基础理论》，北京大学出版社1984年版，第428页。 ④b 《中国大百科全书·法学》，“法的解释”，中国大百科全书出版社1984年版，第81页。 ⑤b 孙国华、郭华成：《法律解释新论》，载《***治与法律》1988年第5期。 ⑥b 沈宗灵 主编《法理学》，高等教育出版社1994年版，第420— 421页。 ⑦b ⑧b 梁慧星：《民法解释学》，第192—193页。 ①c 参见梁慧星《民法解释学》第205页，以及前注提到的陈兴良的文章《法律解释的基本理念》和孙国华、郭华成的文章《法律解释新论》。 ②c 参见沈宗灵主编《法理学研究》，上海人民出版社1990年版第227页和《法理学》第432页。在这两本书里，作者是在立法解释的意义上论及这一问题的。 ③c 参见梁慧星《民法解释学》第194—199页。少数学者在论述解释的意义或必要性时，对此也有所涉及，但多数学者探讨的是中国司法解释的创造性问题。 ④c 沈宗灵主编《法理学研究》，第222—224页。 ⑤c 梁慧星：《民法解释学》，第199—205页。 ①d 参见沈宗灵主编《法理学》第422—423页和《法理学研究》第221—222页。 ②d 梁慧星：《民法解释学》，第205—209页。 ③d 参见陈兴良《法律解释的基本理念》和孙国华、郭华成《法律解释新论》。 ④d ⑤d 梁慧星：《民法解释学》，第209、291页。 ⑥d 孙笑侠：《法解释理论体系重述》，载《中外法学》1995年第1期。 ①e 梁慧星：《民法解释学》，第213—297页。 ②e 孙笑侠：《法解释理论体系重述》。 ③e 不过，在三四十年代出版的一些中国学者的法学著作中却能读到有关论述。 ①f 梁慧星：《民法解释学》，第243—246页。应该注意的是，该书作者把法律解释作为司法裁判的“大前提”，认为它发生于司法裁判的场合。 ②f 参见沈宗灵《法理学》第429—431页。 ③f 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》，载《中国法学》1993年第6期。 ④f 参见沈宗灵主编《法理学》第431页。 ①g 参见沈宗灵主编《法理学研究》第225页。 ②g 参见沈宗灵主编《法理学》第430页。 ③g 参见沈宗灵主编《法理学研究》第224页。 ④g ⑤g 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。 ⑥g 参见周振晓《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期。 ⑦g 参见沈宗灵主编《法理学》第428、431页。 ⑧g 参见张庆福主编《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1994年版第159—175页。 ①h 参见袁吉亮《论立法解释制度之非》，载《中国法学》1994年第4期，以及周振晓《也论立法解释》。 ②h 参见上引袁吉亮文。 ③h 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。有些学者提出，既然全国人大***会承担不了法律解释的具体任务，可考虑把这项权力交由其他机关如法律委员会来行使。参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》（1995年11月）。 ④h ⑤h 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。 ①i 参见沈宗灵主编《法理学》第432页和《法理学研究》第227页。 ②i ③i 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。 ④i 追溯起来有三次，一次是1955年全国人大***会《关于解释法律问题的决议》中规定：关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高法院审判委员会解释；另一次是1981年法律解释决议中的规定；再一次是1983年9月修订的人民法院组织法第33条规定：最高法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。 ⑤i 最高法院在1987年3月31日曾作过《关于各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》。 ⑥i 参见周道鸾《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期一文的介绍。 ①j 详见周道鸾《论司法解释及其规范化》。 ②j 肯定理由的一般性陈说可参见梁慧星《民法解释学》第194—199页关于“法解释的创造性”。应该指出的是，作为“现今通说”的一般肯定，在中国现今的立法和司法状况下并不一定要导向对“越权”司法解释的肯定态度。 ③j 参见沈宗灵主编《法理学》第436页。 ④j 参见周道鸾《论司法解释及其规范化》。 ⑤j 主要根据周道鸾《论司法解释及其规范化》一文的有关内容概括。 ⑥j 参见尹伊君、陈金钊《司法解释论析》，载《******坛》1994年第1期。 ①k 参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》（1995年11月）第16—17页。但另有一些学者强调，权力机关不应干预法院在个案中对法律的解释或具体运用。 ②k 参见袁吉亮《论立法解释制度之非》。 ③k ④k 参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》。（1995年11月）第27—28页。 ⑤k 参见沈宗灵主编《法理学》第433页。

中国法学论文篇6

三、中国法律理念现代化的基本取向 中国法律现代化是一个内容丰富、涵盖面广的系统工程，从其结构来看，既标志着整个社会法律制度的现代化，也标志着整个社会法律理念的现代化。在制度现代化中，它既包括法律创制过程（立法层面）的现代化，又包括法律操作过程（***、司法、守法层面）和法律实现过程的现代化。***同志曾指出：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好，可以使好人无法做好事，甚至走向反面。”可见，法律制度现代化在中国法律现代化中处于相当重要的地位，是法律现代化的具象化。但是，制度并非自发生成的，它是由人制定的，需要人去执行和实现。人作为法律制度创设和运作过程的主体，是法律现代化中最关键、最活跃的因素。因而，提升人的法律理念就成为中国法律现代化的题中应有之义。事实证明，法律现代化并不是法律制定、法律实施孤立运动的结果，而是与法律理念的现代化紧密相联、不可分割的。如果没有思想和理念上的现代化，即使经济再发达、物质再丰富、法律法规再多再细，也不可能出现真正意义上的法律现代化。加拿大前外长马克·麦圭根博士曾说过：“正是法律观念，超过其它一切，能有助于我们跨越由于地理、思想意识和不同的发展水平所造成的距离。”〔27〕作为感性层面的法律观念有此功用，那么，处于理性认知形态的法律理念就更不用说了。列宁说得非常明确：“没有***的理论，就不会有***的运动。”〔28〕依此类推，没有建立现代的法律理念，就不可能有自觉的法律现代化运动。因此，在中国法律现代化过程中，使全体公民和社会从整体、宏观上认知和把握中国法律的本质及其发展规律，促进法律理念的现代化，已成为一个不可或缺的先决条件。 （一）在中国法律现代化进程中，首先必须对法律性质与功能有一个科学的、客观的认知和把握，从理念上逐渐淡化***治观念和意识形态对法律的渗透，强化法律的公民性和普遍的社会性功能。 在我国国内经过几个重要的历史时期的发展，剥削阶级作为一个完整的阶级已被消灭，经济发展成了国家和全民族今后长期压倒一切的任务；而在国际上，冷战的结束，和平与发展成为现代社会的两大主旋律，国际和平事业和人类社会持续的发展，都不是哪一个阶层、哪一个阶级或哪一种社会制度的国家或哪一个******所能单独承担和实现得了的，而是整个社会、全世界和全人类共同的任务和追求的目标。因此，在法律现代化过程中，法律要发挥规范人的行为的普遍功能，并把更广大的社会力量组织到维护和平与实现发展的伟大事业中来，必须力求反映全社会的共同需要，并以追求实现社会的公平、正义和自由为目标，淡化***治观念和意识形态对法律的渗透，强化法律的公民性和普遍的社会性功能。 在这样的时代，“法典就是人民自由的圣经”这一科学论断，是我们强化法律的公民性和普遍的社会性功能的理论依据。马克思早就指出：“法律是肯定的明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”这就明确告诉我们，在现代民主法制社会里，法律应成为全体公民的法律，是公民维护自己合法权益和社会公共利益的武器。法律不应只是哪个阶级的意志的表现，不应只是保护哪个阶级、哪个******或哪一个人的利益，而应是全体公民意志的集中表现，是整个社会共有的，是保护全体公民的利益的。只有如此，法律才能被公民自觉遵守，法律才能真正发挥其应有的作用，实现自身的社会效益。但是，在中国的传统上，立法者、***府官员、法学家、普通百姓在谈到法时，往往只是把它当作统治和专***的工具，是“治民”、“制民”的武器，很少把法律看作公民享受权利的依据或赋予公民自由的凭藉，并且至今不承认“所有公民在法律上一律平等”，而仅仅认为只在“法律面前人人平等”。于是造成国人对法律的隔膜、厌讼、以权压法、以言代法、以言立法、以言废法和言出法随等不正常的现象，法律的***治目的性强，服务于经济和社会的功能被削弱。这种违反法律本性的作法，使得法律无法达到其真正的目的和效用，实质上是否定法律，倡导“法律虚无主义”。 社会主义法律追求的最终目的在客观上也要求逐渐淡化法律中的***治观念和阶级意识形态。马克思主义认为，社会主义社会和社会主义法律都以消灭阶级差别和阶级压迫、协调社会利益并保障全社会的公正和平等为己任。因此，无论在立法、司法和***上都应树立法律的公民性和法律服务于整个社会的普遍功能等观念。在阶级消灭以后更应淡化***治和阶级差异在法律上的表现，以利于社会主义法律的最终目的的实现。而且，法律作为纯粹统治阶级意志表现的命题是与客 观现实根本不相符合的，“垄断立法”是对现代民主法治精神的巨大破坏和摧残。尤其在我国社会主义市场经济条件下，剥削制度和作为一个整体的剥削阶级已不复存在，全体公民都是国家和社会的成员，不应再先念地把社会成员划分为统治者与被统治者，即使是破坏社会主义关系和利益的犯罪分子，也不是天生或早就注定了的，而是首先以社会主义国家的公民身份存在于社会之中，只是因其行为触犯社会主义法律以后才成为犯罪分子。在这种情况下，如果仍将法律称为统治阶级意志的表现，并一味在法律生活中坚守“人民”和“公民”的本质区别，无论在理论上、实践上还是逻辑上都难以成立。事实上，在现代公民社会，在全体公民成为国家和社会最基本的单位的情况下，以一种虚构的理论为前提，尽管我们仍可以大谈谁是统治阶级和法律只代表统治阶级的意志以及法律只维护统治阶级的利益等，可实际上，我们除了在生活中能区分谁违法犯罪、谁遵纪守法外，谁又能真正区分出哪一个是统治阶级、哪一个是被统治阶级呢？流行的区分往往只是观念上的划分，不仅缺乏现实基础，而且错误地将***治观念上的划分等同、套用到法律上，人为地制造悖论；把公民既看作统治阶级又看作被统治阶级。客观上，在现代社会，法律不再把行使维护统治阶级或执***者统治、进行阶级斗争的职能作为主要任务，而是充分发挥着保障经济建设和维护全体公民的利益等方面的作用。就是在阶级对抗十分尖锐的社会形态中，法律也不单纯是统治阶级意志的表现，因为统治阶级不可能完全排斥其它阶级意志的影响和制约。纵观历史上的法律演进历程，统治者为了维护长治久安，在其立法中并没有完全排除被统治阶级的利益和要求，这在封建社会和资本主义社会的法律中均有所表现。所以，在社会主义国家，更应该让其法律体现全体公民的意志，而不要把它当作少数人或执***者“任性的权杖”。法律的公民性和普遍的社会性功能的真谛在于：法律不因哪一个阶级、******或个人上台执***而立，也不因哪一个阶级、******或个人下台而废，必须保护其恒定性，即使要变法也必须以社会的客观物质生活条件为基础，任何人、任何阶级、任何******都必须在法律的范围内活动，否则，就只能是某个阶级、******或某个执***者的法律，而不能称为全体公民的法律或整个社会的法律。因而，如果把法律理解为纯统治者意志的表现，不反映全体公民的意志，那么，推行和维护法律就不会被公民当作自己份内的事，法律法规制定得再多再细也只会劳而无功，无法真正付诸实施，甚至陷入“信者有、不信者无”的窘境。反思我国法律的实施现状，比较普遍地存在的“有法不依、***不严”的现象，除了其它社会原因外，忽视乃至漠视法律的公民性和普遍的社会性功能，也许正是我国法律实施和遵守状况不理想的症结所在。 由上可见，法律的公民性和普遍的社会性功能在社会主义市场经济的社会关系中获得了宽泛的社会基础和物质力量。这是中国法律在现代化过程中首先必须从理念上认同的，也是在实践中应该把握好并加以充实和完善的。 （二）在中国法律现代化过程中，提升内含公正的法律效益观，也是法律理念现代化不可或缺的。这实际上是对法律的公民性和普遍的社会性功能的进一步深化。 由于中国传统的“泛刑主义”和固守法律“制民”、“治民”功能的惯性制约，人们对法律的理解和认识习惯于只注重法律鲜明的阶级性、崇高的***治性和严厉的制裁性或惩罚性，很少发掘法律的效益性，更不必说法律的经济性或纯经济效益了。这种思维定势已成为中国法律现代化的观念性障碍，急需清除，从理念的深层结构中强化中国法律内含公正的效益观。 在法律的效益观上，长期存在两种互相对立的观点：一种是“全盘否定说”，一种是“全盘肯定说”。前者把法律只看作正义的化身，否定法律的其它价值目标。这是一种传统的观点，源远流长，习惯于把法律规则想象成使社会达到正义和公平目标的唯一手段，忽视乃至排斥法律规则的效益目标。大多数人，尤其是法学家仅把法律的作用看成是提供正义。这种思想在我国社会主义市场经济建设的今天仍然大有市场。而“全盘肯定说”则存在将法律行为泛化为经济行为的倾向，试***“用经济概念替换诸如正义、权利、义务、过失等传统的法律概念，将法律转变成经济学。根据这一主张，替换之后可把法律语言作为多余的累赘丢掉”。波斯纳甚至将公平概念看作纯粹是个人偏好的表达，主张在法律上应用更为实在的效率概念加以替换。这一观点成为七十年代崛起的法律经济学派著名代表人物波斯纳著作中的主题，但过于偏激并带有明显的功利主义色彩。这种论调，自法律经济学派的理论八十年代初传入我国起，国内涌现了不少摇旗呐 喊者。不论对法律效益是持全盘否定态度还是全盘肯定态度，都是片面的、极端的形而上学观点。其实，法律的本质在于追求公正，而法律的效益目标则暗含了法律的本性，决不能肯定一个否定一个。在法律现代化进程中，追求内含公正的法律效益目标已成为必然的趋势。因为，法律效益不仅包括法律本身所具备的公平正义方面的社会效益，而且包括法律内在的经济效益以及作为调整社会经济关系方面所产生的纯经济效益（或者效率）。当我们将中国法律现代化的审视基点放到法律的效益性问题时，那么，对法律的内在本质特征及功能的认识将有一个***性的飞跃，法律的实施会更加坚实有力。 关于法律效益的论述，并非肇始于理查德·波斯纳为代表的法律经济学派。事实上，马克思早就指出：“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、***治生活和精神生活的过程。”这就明确告诉我们，生产物质生活资料的经济活动是人类最基本的社会活动，是人类其它一切社会活动的基础；物质资料的生产方式是人类生存和发展的基础，决定了社会上层建筑的构成与发展。法律作为上层建筑的一种形式，产生于经济活动之中并为经济活动服务，而且要保证它出效益。正如马克思在《哲学的贫因》一书中所阐述的：“无论是***治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”法律实际上是经济关系、经济现象的集中和反映，任何法律都有深刻的经济根源，都是以一定的社会经济为其存在的物质基础。但这种依存关系并不是单向的，法律对经济发展具有良性的促进机能，它的许多变项与经济因素存在互动与互补关系。而且，社会的存在和发展有两个最基本的前提，一是安全保障，二是物质产品供应保障。法律不仅要为安全提供保障，而且要为物质生活资料的生产提供保障，以保证社会生活的正常供给。可见，法律对社会经济的促进作用，不只是镇压敌对阶级、保护所有制和经济财产的静态存在，更重要的一方面还在于它保证社会财富的增加，即以保证经济出效益作为法律的本位功能，因此，法律不应仅仅局限于维护公平、正义的着眼点上，必须树立正当的效益观，尤其不能忽视或否定法律的经济效益。意大利法学家米拉格利亚曾指出：“法律的内容，有很大部分是关于经济的事件，因为法律是一种量器，是利益效用及财富的比率。”“谁都不能不知道或注意到经济学的法则，因为它确实支配着法律与立法对象的很大部分。”重农学派的创始人费朗斯瓦·魁奈也认为：“涉及国家整个经济制度的一切有效的法律，对国家每年财富再生产的自然进程起着作用。”可以说，法律在促进社会进步的过程中，同样没有忽视“如何用较少的耗费获得较高的经济效益即经济目标的极大化”的原则。这一点自制度学派的兴起和发展便可见一斑。社会经济增长离不开法律制度的演化。经济学孜孜以求的中心问题是在经济活动中如何以较少的耗费取得较大的效益。这种投入产出（或称成本——收益）模式并不仅仅局限于经济领域，推而广之，它同样适合于法律领域。“任何法律的制定和执行都有利于资源配置的效益最大化。这就是经济学分析法学最主要的观点。” 随着法律经济学派的兴起，不仅在理论上对法律价值、成本、收益的分析甚嚣尘上，从1960年美国科斯在《法律与经济学杂志》上发表《社会成本问题》到卡拉布雷西在《耶鲁法律评论》上发表《风险分配和侵权行为法的某些思考》，直到波斯纳出版《法律的经济分析》一书，可见理论界对法律效益性关注和重视的程度；而且，在实践上，法律的效益观也占据了重要的席位，各国***府逐渐接受和重视法律的效益观，如美国***府在里根时代通过的129号总统令，就要求对所有新制定的规章进行“成本——收益”分析。 按照发展经济学的观点，经济力量总是与社会中存在的制度和***治安排发生互动关系，制度结构在扩展人类选择方面的作用非常重要，而扩展人类选择是经济发展的一个基本目标。制度影响人类选择是通过影响信息和资源的可获得性、通过塑造动力以及通过建立社会交易的基本规则而实现的。制度创新通过提供更有效率的组织经济活动的途径而对发展作出贡献，而这些途径常常导致经济基础性的调整。在任何经济中，忽视效益的***策或法律制度鼓励无效率，扭曲经济的增长；重效益的***策或法律制度则正好相反。制度学派的著名代表人物罗纳德·科斯在其著名的“科斯定理”中明确告诉我们：为达到资源的有效配置，必须降低任何一种组织和制度的交易成本。科斯认为法律的目的就是消除和降低交易成本，在立法中有一个选择何种权利安排方式来使交易费用最低以达到资源配置的最大化。由于交易成本的经济作用，不同的法律制度会带来不同的经济效益，更有必要考虑法律的成本，以求得 效益最大化。对于具体的权利义务来说，权利或义务的边界是否划分得明确，直接影响权利或义务实现的费用和效率。当权利或义务的边界模糊时，纠纷和诉讼增加，由此引起权利保障和实现的费用上升，甚至导致权利主体放弃权利，使义务主体逃脱制裁或约束，造成社会的不公平和财富浪费；反之，当权利或义务的边界清晰时，诉讼具有可靠的安全预期，权利实现的费用和成本会下降，或保持权利实现收益大于零。因此，权利义务的明确有助于法律运作费用的成本的最小化而达到收益的最大化，反过来，要保证法律效益最大化，必须明确权利或义务的界限。 布坎南的公共选择理论同样表明：人类的***治、经济、文化和法律活动，都是人类为实现特定目标而进行的一种社会选择行为，法律活动和经济活动一样，存在如何通过最佳途径、手段来合理选择和实现目标的问题。而法律经济学认为所有的法律活动和全部法律制度说到底都存在一个有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富的问题，即以同样的成本获得较大收益或在同样收益时尽量减少成本支出。这就自然地提醒我们要重视法律的效益性，从动态中把握法律的真谛和规律，注重系统内的参数变项、时间维和系统状态的关系，以便在动态中实现法律的内平衡和外适应，求得效益最大化。不过，千万不能将法律的效益目标简单化，例如，在法律的借鉴和移植中，照搬、照套他国法律模式，表面上看成本低、经济合算，但最终会因“水土不服”而付出惨重的代价。总之，法律效益的经济考虑不能片面和追求短期效应，短视从根本上看是缺乏经济理性。 然而，关于公平、正义与效益、效率的关系问题，一直是一个困扰法学家、经济学家、哲学家和社会学家的世界性难题。自美国经济学家奥肯最先提出“平等与效率之间的权衡”这一命题起，便犹如一块多棱的石头，怎么也摆不平，效率优先也好、公平优先也好，理论上都难自圆其说，充其量只是一时一景的权宜之计，有预后不良之虞。因此，急需从法律自身内在的本质入手，揭示法律发展的内在规律性，把效益放在宏观角度考察，效率、公正实质上都内化在效益中。提升法律的公平、正义的过程实际上同时也是在提高法律的效益，反过来，强化法律的效益性也同样在深化公平、正义，即一方面法律效益的深化包含着公平、正义的发展，另一方面法律效益特别是纯经济效益（或效率）的提高，为公平、正义奠定坚实的物质基础。所以，在现代法治社会，必须将法律中具有主观色彩和不确定性的公正目标同具有可预测性、客观的效益目标有机地结合起来，特别要使本身含摄公正的法律效益目标渗透到我国具体法律运作的各个环节。因为“法律的传统作为只是保障人们公平地分享资源这一‘蛋糕’，而法律的当代使命则不仅要保障‘蛋糕’分享的公正性，更需要促使人们努力增加‘蛋糕’总量。” 总而言之，在中国法律理念现代化过程中，提升内含公正的法律效益观时，必须注意法律效益的多元性，切不可将法律的经济效益（或效率）作为唯一的价值取向，忽视公平（正义）这一最本质的内在目标，更不能将两者对立起来。法律制度不仅要有利于经济效益最大化，或说社会资源配置的效益最大化，而且必须将调整社会各个集团的利益冲突、实现社会公平和正义作为己任。 （三）在中国法律现代化过程中，还应该从理念上把握住由权力本位向权利本位的转变。这是与前两个法律理念紧密相关的，是它们深化发展的必然结果。反过来，权利本位理念的确立，也为法律公民性和普遍的社会性功能的增强及法律效益的提升进一步奠定现实的社会基础。 社会主义市场经济体制的建立是一场巨大的体制转换，是一场***。对于长期生活在以计划为主的经济环境下的中国人来说，实现理念转换或观念更新尤为重要。在法律理念上彻底实现由权力至上到法律至上、由权力本位到权利本位的观念转变，是中国法律现代化的内在要求。 考察新中国建立以来的历史，在十一届三中全会以前，计划垄断了经济生活的一切。虽然1978年以后稍有改变，但到***的十四大确立社会主义市场经济体制目标以前，计划经济仍占主导地位。计划经济的本能要求行***权力的至上的权威。因为，这种经济体制和运作机制主要依靠超经济的行***权力来推动和管理整个国民经济的运行。于是，权力本位突出，权利被权力吸收和消融。生产者没有自己***的身份、***的意志和***的产权与经济权益，生产者之间实际上不发生横向的主体关系，有的只是与上级和***府主管部门的纵向隶属关系，一切主要经济活动都是在一种命令或权力的支配下运行，企业、个人和一切经济组织都没有自我决策的自由。加上通过那种无所不包的计划把每一 个个体的利益承认仅仅纳入对全体成员利益的共同承认之中，而没有一个个特殊的承认，把利益多元化的社会绝对同一化、一元化，完全抹煞了个人自主的权利。国家或***府权力对企业权利、公民权利的吸收，造成“权力拜物教”，法律围绕权力运作，即法律为***府运用行***权力管理经济服务，完全成为实现行***权力的手段和工具。其弊端和后果已在我国40余年的经济建设中表现得相当明显。可以说，以往经济建设的失误和损失并不是工人或农民造成的，更不是由于他们将自己的公民权利滥用所致。之所以出现“***”式的对生产力的破坏、出现“***”毁国民经济于崩溃边缘，固然是***及其领导人的失误所致，但归根结底在于计划经济体制导致权力的恶性膨胀，严重限制了公民权利的实现。因此，在社会主义市场经济建设过程中，要建立现代法治社会，必须注重权利本位并不断提升其地位和作用。因为公民是自然人，而人作为有充分自我意识和行为预期的高级生灵，是生产力系统中人力资源的构成主体，是构成法人的基本单位，是生产力中最基本的、最活跃和最***的因素。只有社会对劳动者的权利和权利行使的收益设定了明确、肯定的保障，劳动者的生产积极性才会提高，经济组织才有活力。社会要发展进步，国家和***府权力必然建立在公民权利的基础上，颠倒了“权利是权力的基础”这一内在的逻辑前提，势必造成权力对权利的压抑和侵犯，使社会丧失普遍正义和基本公正，强化权利分配的不平等性，导致官僚主义和腐败。 市场经济的本位职能要求尊重权利本位，凡法律所不禁止的公民都可以去做，国家和***府不得随意干扰；同样，凡法律未授权的，***府都无权去做。这一点，随着社会主义市场经济体制的确立和现代法治社会建设进程的加快，越来越引起人们的重视并逐渐在社会生活中占据主导地位。可以这样说，中国法律的现代化过程，主要是公民权利全面实现与人性人格彻底***的过程。权利本位的提升，有利于个人自由和保障公民的法律地位，是经济发展最直接、最有力的推动力。无视公民权利主体地位的经济发展很容易失去内在活力。牺牲权利本位的经济发展缺乏必要的社会基础。但是，在强调权利本位时，必须注意不能将其片面地理解为个人权利本位，它应该包含社会权利本位的含义，因为任何个人的权利行使都不得侵犯他人利益和社会利益，否则，根本无从谈论权利本位，不仅社会权利本位会受到损害，而且个人权利本位也会被破坏殆尽。 （四）如果说在中国法律现代化进程中，必须在法律理念上实现由权力本位向权利本位转变，而且在实践上也是可行的话，那么，在法律体系的现代化过程，以民商法为主体的私法的地位的提高则应成为中国法律理念现代化的又一基本取向。 众所周知，罗马帝国的著名法学家乌尔比安最早提出划分公法和私法的思想，他认为保护国家利益的法律属于公法，保护私人利益的法律属于私法。乌尔比安的这一观念得到了六世纪查士丁尼钦定《法学阶梯》的认同和充实，并一直穿透漫漫历史幕障，构成近代西方调控社会的一种最基本的理念。随着资本主义对中世纪封建主义的否定，公法和私法的区分，作为现代法律的基本原则和法律秩序的基础进一步得到了发扬光大，并被后世资产阶级法律制度认可为“现代法律理论和实践的最重要的划分之一。”在具体实践中，“十九世纪，在以法德为代表的法典编纂与法制改革过程中，公私法划分得到广泛适用。十九世纪末，当法学家们开始认真研究现实的法律规范和制度时，仅私法划分就成为他们重建法律制度的基础。”其实，不仅大陆法系在走向现代化过程中，私法自治的精神和私法优先的观念占据越来越突出的地位；英美法系在演进过程中，为改进古老的普通法体系，在很大程度上也利用和汲取了公私法划分的观念，成为普通法现代化过程的一种走向。 在我国，源于古代“民刑不分”和“重刑轻民”的传统，私法一直没有取得应有的地位，或者说，私法完全被淹没了。而新中国又长期坚持社会主义经济就是汁划经济的错误理论与实践，过份强调以国家公共权力为中心，对民法上的私权持极度轻视态度，各种私的社会关系也被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，平等自主型权利关系缺乏生长和发展的环境。而且由于商品经济不发达，私法自然失去了经济基础。加之受到列宁关于公法与私法问题的个别论述的影响，习惯于将公私法的划分与社会制度的划界等同起来，认为私法的基础就是私有制，使得私法观念在社会主义国家失去了理论和***治上的支撑。如此，在“公私法不分”和“用公法手段调整私法关系”的情况下，国家权力介入社会关系的各个环节，其最严重的后果之一就是导致***企不分、国有企业产权不 明晰和自主经营权的缺失，引起***府机构的腐败和社会改革的步履维艰，***府行***权力在该发挥作用时不能充分行使，而在不该渗入的“私域”中却似乎威力无穷。这种状况是与现代社会和市场经济的发展水火不相容的。 在社会主义市场经济体制下，社会关系相应地区分为两大部类：一类是法律地位平等的市场主体之间的平等和自主关系；一类是国家凭藉公权力对市场进行干预的关系。这样，作为社会关系调节器的法律也就相应地分为调节平等自主关系的私法和调节公权力服从关系的公法，并且私法（主要是民商法）是公法以及整个法治的基础，民法更是调整社会主义市场经济的基本法。现代社会普遍的市场经济客观上需要一套以民商法为核心的私法体系来保护市场主体（以非行***的经济角色参与商品生产和交换的***府也是私法的主体），私的财产权及人身权，与此同时，市场经济的发展又为公私法划分和私法优先奠定了坚实的客观基础。因此，只有充分完善以民商法为核心的私法体系，自由、开放、***和有效率的社会才会更趋发达，“人的现代化”才会真正实现。英国法学家梅因曾说过：“一个国家文明的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。”这一论述揭示了一个简单而明白的道理：民商法是否发达是整个社会进步和文明程度高低的重要标志。实际上，社会越进步，现代化程度越高，作为社会成员的自由度则会越高，社会成员的个人权利的正确行使将会受到更多的尊重和保护。因此，在中国法律现代化进程中，必须重点构建与社会主义市场经济相适应的以民商法为核心的私法体系，以保证财产神圣、契约自由、诚实信用，促使人际关系的和谐、社会进步、文明程度的提高。 但是，市场经济并不是万能的，社会关系并非都是私的关系，仍存在一些不受市场规律调节的领域。其中的争端解决、和平的维持、秩序乃至服务的保障，都不得不依赖于***治国家和运用公法来调整。因此，我们在强调以民商法为核心的私法构成现代法治社会的基础这一理念时，并不是要否定公法和其它部门法的存在和功能，而是主张在改造现有公法体系的基础上确立私法应有的地位。只是我们必须时刻牢记：国家对经济生活的干预只能是有限的，不能是无所不包的，公法干预的目的也是在于保障私法的正常发展。***治国家毕竟是市民社会的工具，个人在市民社会中享有广泛的自由权利（尤其是意思自治权），国家必须保护而不得任意侵犯和践踏市民社会的活动自由。这就要求我们在中国法律现代化过程中，立足于承认公私法的划分，在改造和限制传统公法的基础上，催进私法的生长机能，尽力培育、扶植和保护以民商法为核心的私法体系发展，以适应完善的市场经济和现代社会的客观要求。概而言之，抛弃“拒绝乃至否定私法”的旧有法律理念，确立“以民商法为核心的私法优先”的理念，是现代市场经济和法治社会发展的本质要求。 （五）如果在现代法律体系的建构上必须确立以民商法为核心的私法占主导地位的理念，那么，在我国当前的具体立法过程中，务必使法律理念从单纯追求法律的理想化转向注重法律的现实性与可行性。 在***同志“搞四个现代化一定要有两手，只有一手是不行的。所谓两手，即一手抓建设，一手抓法制”的思想指导下，我国从改革开放以来，特别是***中央提出建立社会主义市场经济体制以后的几年里，社会经济生活各方面的关系发生了深层次的变化，立法、***水平也相应地上了一个新的台阶，立法运动轰轰烈烈，并从过去强调“成熟一个、制定一个”的立法模式向“超前立法”、“宜粗不宜细”的原则转变。从1981年到1994年中，我国先后制定了四个立法规划，包括1982年至1986年的经济立法规划、“七五”立法规划、“八五”立法规划和1994年至2000年的“五年立法规划”，逐渐形成了立法工作中的“总体设计、分步实施”局面，新的法律法规不断出台。据统计，“这十多年来，我国制定的法律与法律性决定已达277个，行***法规700多个、地方性法规有4200多个，***府规章则数以万计。”几乎达到每天出台一个的速度（不含***府规章），若除开地方性法规，也接近每5天一个，就是全国人大及其***会制定的法律也差不多每隔15天便可见到一部新的。如果仅以最近二、三年来看，那立法速度就更快了。这种生产速度和产出量在世界立法史上也是罕见的。然而，尽管我国目前制定了大量法律法规，但实施状况却不够理想，“许多法院的判决书、调解书难以得 到执行。”〔49〕保守地估计，法院的判决书、调解书将近20％成了“具文”，至于“有法不依、***不严”的怪现象就更不用说了。造成这种严重后果的原因，除了其它因素的影响，与我国在立法上的认识偏差是分不开的，片面地认为“只要有大量的法律法规出台，求得立法数量与速度的增长和体系的完备，就可以建成现代法治社会。”这种错误的认识危害极大，在实践中造成了相当严重的不良后果，急待校正。因此，在中国法律现代化进程中，从单纯追求法律的理想化和体制的完美化朝着注重法律的现实性和可行性方向转变或偏重，势必成为法律理念的应然追求。 法律作为一种社会现象，不是凭空捏造的，而是社会需求的产物，是社会经济关系的集中反映或记载。“法律应该以社会为基础”，法律规范不能与客观现实脱节，必须建立在客观的社会现实基础上并为社会现实服务。一个社会的法律数量是由社会对法律的需求量决定的，而且立法的规模和速度受制于社会需求的增长率，社会需求是法律制定和实施的基础与原动力。离开法律的现实需求，闭门造法或凭想象的社会经济条件立法，或者在强权的推动下仓促立法，法律与社会现实脱节，势必导致法律成为纸上谈兵。例如，我国1986年就出台了《企业破产法》，但由于产权关系尚未明确，社会保障制度的配套等问题未解决，至今难以真正实施。法律一旦与社会现实需求脱节，其社会危害性有时甚至超过不立法。因为，“有法不依”是对法律明目张胆的践踏，对法律权威的蔑视；而“无法可依”却可以从零开始，将法律的大厦建筑于人们的内心深处和整个社会。事实表明，任何法律的制定和实施都需要具备相应的主客观条件，即客观的物质生活条件和公民的法律主体意识的觉醒。 从法律产生的社会经济根源或社会发展对法律的需求来看，不寻求法律规定的权利或义务是否真正来源于社会实践的现实可能性以及是否与人们的物质生活条件、经济生活需求相吻合，是不可能有任何结果和实际意义的。因为，公民权利是应有权利、法定权利和实有权利的具体历史的统一。如果法律的规定不具备实际的物质条件，那么它只会成为对公民的愚弄和被公民漠视的“具文”。因此，只有实事求是地而不是凭想象地在立法中反映社会的客观现实，最大限度地协调和平衡人们对经济利益的需求、减少冲突、缓和矛盾，建立保护公民生活的正常秩序，才能使法律关系的主体切实感受到法律与其自身利益息息相关，自觉遵守并执行。而且，法律作为人类制度文明的进步标志和产物，其生存环境不只是需要依托客观物质生活条件的发展，它也同样需要营造较为发达的自由、民主、开放和宽容的人文环境和主体意识。公民参与意识、***治民主意识、权利义务意识的普遍觉醒，信息的沟通渠道畅通，市场（包括经济的、***治的和思想的市场）观念和规则深入人心，所有这些对于法律的制定和实施都具有正面的传导作用和能动的激发功能。如果广大公民缺乏应有的、基本的现代教育，公民素质和法律意识低下，大众传媒不发达，法律生存和发展必然缺乏应有的环境和土壤，此时不宜立法，即便立法也不可能付诸实施。亨廷顿详细分析过社会经济现代化何以造成参与增大及对民主法治的正面影响，许多论断对法律现代化的建设不乏指导意义。 法律是规范公民行为的行为规范，设定了公民的权利和义务，要求公民依法行事，依法维护自己的权益。公民作为法律实施的主体，其文化素质心理素质越高，法律意识越强，则法律的实施效果就越佳。如果法律的制定和实施，不考虑公民的主观需要或现有的法律意识水平，也不注意培育和发展它们，即使搞出来的法律在表面上看似完美，在执行和实施中很可能一事无成、毫无用处。因为它缺乏必要的社会认同感，公民对法律的认知和把握度低，法律的贯彻实施就会遇到重重观念性障碍，最终难以发挥效力，甚至被悬置。这就是说，法律作为一种社会规范，其实施的关键不只是“法律书面文本的完善”，更重要的还要考虑存在于公民心中的“活法”。我们目前有许多法律条文甚至整部法律都无法执行和实施，其中很重要的一个原因就是法律在制定和实施时对公民现有的法律意识水平估价过高，忽视了法律构建应具备或培养成熟的主客观条件这一因素。因而，在中国法律现代化进程中，决不能以立法数量的多寡和立法规模的大小作为衡量法律现代化的标尺，必须根据成熟的主客观条件或营造法律现代化所需要的主客观条件来制定和实施法律，既要改变“立法滞后”的问题，又要把握好“超前立法”的度。可以说，最符合法律现实性和可行性的选择要算“同步型与有限超前型相结合”的立法模式。它既可改变法律落后于社会实践所造成的无法可依而给公民和社会带来混乱无序的状况， 又能避免把法律规定得太理想化而使法律脱离社会实际所导致法律无法实施的“泛立法主义”或“立法至上”的弊端。 （六）在注重中国法律的现实性和可行性时，法律内在的协调性、统一性、针对性和可操作性也是不可忽视的一个问题。在实际生活中，我们常常发现一些法律难以实施，或者有的出台执行不了一年半载，就被束之高阁或自行消失。这其中除了不具备法律文本运作的客观条件外，有的则是法律条文之间的不规范、不统一、针对性差而使法律的实施游离于法律文本与客观现实之间；有的则是因为法律条文过于原则，歧义横生，各种理解都能成立，结果反而什么都不成立，无法执行；有的则是因为直接移植它国法律，“水土不服”而无法实施。还有的则是法律规范之间存在冲突和矛盾，比如有的法律条文适应的社会基础发生了变化，却仍然沿用，或法律制定时超前“过度”而使法律不具备适用的条件，或者有的不符合实际的法律条文还没有来得及修改等等，都可能造成法律法规实施中的冲突和盲点。从前段时间***清理法规的结果看，“***从建国以来至1983年底或批准的1108件法规中，不适应改革开放的、需要废止和修改的达754件，占68％。在各部门的规章中，需要废止和修改的也很多。”这尚不包括1983年以后的法律法规。加之我国一直没有统一的刑法典和民法典，许多问题依靠单行法规或法律解释、补充规定等方式解决，难免存在法律法规的不协调，缺乏一致性，矛盾和冲突出现后又不能立即消除，而且许多重要的法律规章为“应急”而仓促出台，内容上欠妥、针对性不强，执行上问题百出，难以起到调整复杂的社会关系的作用。这就使得我国法律实施更加艰难了。例如经济合同法对合同的要约、承诺、同时履行抗辩权、不安抗辩权、根据情事变更原则行使解除权等未作明确规定，最终造成对复杂经济合同关系的调整不能起到明显作用，许多受到违约侵害的企业或公司缺乏诉诸法律的兴趣，而热衷于“催款旅行”。因而，目前亟待解决的问题就是要设法提高我国法律的质量，使法律文本所设定的内容正确反映社会现实，内部结构体系完整、符合立法技术的要求，形式要件上充分反映法律技术的构成条件、协调一致、内容上针对性强，不发生文字上的歧义和误解，各法规之间具有内在联系。一句话，就是要使法律内在的可操作性增强，这是保证法律实施效果的必要条件。任何脱离现实又缺乏可操作性的法律都是没有价值的法律，最终会被废止、修改或自行消失。可见，在当前社会主义市场经济建立和发展对法治的需求比以往任何时候都紧迫的情况下，决不能将对法律机制的渴求单纯理解为制定大量的法律法规就可以满足的，而必须考虑法律意识和法律实施的社会环境是否具备，否则只会败坏法律的威信，导致“信者有不信者无”的窘境，最终使经济运行和社会运作无序化系数增大。 在注重法律的现实性和可行性时，必须加强***、司法和守法的工作。因为，法律在制定时投入了大量的人力、物力和财力，如果立法时产生了一合理和科学的法律文本，便有可能获得比较好的法律效益，不过这仅仅是预期效益，若没有进一步的法律成本投入，***不严或公民守法的自觉性极差，必然达不到立法的目的和功效，而且有可能造成立法成本“血本无归”，即出现列宁所谓的“法权为零”的状态。因而，要使我国法律具有较强的现实性和可靠性，必须设法保证法律实施的有效性，其中有四个基本条件是不可忽视的：其一是执******组织、***员、******机关的领导干部和一般公务员、***和司法的专门机关及其工作人员，能普遍地、自觉地带头***、守法、严格依法办事，违法承担更严的法律责任；其二是真正发挥法律实施的监督机制的作用，严格***，使法律的权威不至于在“***不严”的冲击下而日益衰落；其三是法律在权利配置上真正反映公民的意志和利益，将权利、义务建筑在客观的社会现实基础和社会认同之上，不搞应付公民和公共利益要求的“虚置法”，更不能在缺乏可供实现的客观物质条件时，为了“安民”、“制民”，仅通过表面的立法活动来确立某种权利义务，形成满足双方利益要求的空架子；其四是公民真正意识到守法就是实现自己的意志和利益。在这些条件中，前三个条件则不是靠教育公民守法就能具备的。一旦前三个条件不具备，公民便会对法治失去信心、产生怀疑，甚至对普法教育产生抵触和反感、对抗情绪。这就表明，普通公民的守法是保障法律实施的必要和重要条件，但并非充分必要条件或唯一的关键性条件。就目前情况而言，首先必须很好地解决执******、***府机关、专门的司法机关及其领导干部和工作人员普遍地、自觉地遵守法律的问题，然后才是解决普通群众普遍地、自觉地守法的问题。如果只 注意对普通公民进行“***从严”和守法的宣传教育，并将这种教育推崇到不切实际的地位，实际上是把法律实施的责任全部归于广大普通公民，或寄希望于“通过恐吓和威慑”来强迫公民守法，这既不利于法律的实施，也不合乎法治精神。 总之，法律的内在精神和基本原则的实现与法律生存环境的优化、法律自身的完善、公民法律素质的提高、社会法律机制的健全是紧密相关的，缺一不可的。这是在中国法律现代化进程中必须从法律理念的高度加以把握的，切不可陷入“泛立法主义”或“立法至上”的误区。无数的经验表明，现代法治社会建立的关键问题并非仅仅是立法的多少以及体系是否完备，也不是它能否得到社会伦理道德的应然认可，也不是法律规定得如何，而是它是否具有现实性和可行性，能否在实际上得到广大公民和社会的承认或提供保障机制。只有当人们真正地享有权利时，它才是现实的、有意义的。 （七）在现代社会，任何民族和国家都不可能孤立存在，它必然与其它民族、国家乃至整个国际社会发生联系和交流，从封闭走向开放并不断提高社会、经济的开放度，是人类社会文明进步的标志。因此，在中国法律现代化进程中不仅要将着眼点放在国内，而且要注意面向世界，不断提高法律的开放度，并致力于国际社会法律的协调发展。这是中国法律理念在放眼世界时所应把握的一个基本取向。 国际社会法律的协调性和趋同化趋势，是指“不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。”〔54〕这一取向在中国法律现代化过程中占据主导地位，有着深刻的***治、经济和文化基础。因为，法律现代化具有全球发展的特性，它要求具有广泛的国际合作、相互协调、一体化的法律意识和制度，在相互认同、接受和价值观念的彼此融合和一致化中走向现代化。而随着全球经济一体化进程的加快，必然导致全球范围内***治、科技、文化等方面相互依存、相互协调乃至一体化的发展，法律的一体化或趋同化势必内含于其中。 第二次世界大战以后，尤其是七十年代以来，由于工业文明历史发展积淀而成的全球性问题（资源、生态、人口和粮食等）以及工业文明“过度成熟”所造成的全球范围内的某种“恶性发展”（从根本上说，是由后工业社会不合理的资源利用方式与消费方式引发的），主要表现为非再生能源的日益枯竭和可再生资源更新的长期受损，人类与自然之间的关系日趋紧张，资源浪费、环境恶化，全球生态环境受到越来越严重的污染和破坏，以至于人类如果不再携手共同应战就将危及自身的进一步生存与发展；另外，人类要摆脱陷入“核恐怖和核绝望的人质”的可悲处境，就不可能回避涉及全球各民族和国家生死攸关的共同问题，必须运用能共同遵守的法律规范和权威来约束各个国家、民族乃至个人的行为。否则，地球和人类都有可能被毁灭。因为，“人类在进入原子能被用于***事目的的核时代之后，就可能不再有永生的了……一旦爆发核战争，一切生命都将从地球上消失。”而且，随着地球市场经济的迅速发展，使各国被强劲的经济和金融链条紧密地联结在一起，全球范围内各国经济的相关性和互动性因之空前强化，那种在空间上试***自行其是的孤立主义或自我中心的倾向显然都难以为继。马克思早就指出过：“由于机器和蒸汽的使用，分工的规模已使大工业脱离了本国基地，完全依赖于国际市场、国际交换和国际分工……”。事实上，今天各国经济的相互渗透、相互依存、相互融合日益加深，任何一个国家都不可能脱离世界经济体系而单独繁荣。此外，全球范围内信息传播方式的高度现代化，在客观上为世界各国在经济、***治、文化上的相互依存、相互交流与融合提供了全球性互动的“基础设施”（全球运输体系和信息高速公路），从而加速了全球经济、***治、文化的一体化进程。所有这一切充分表明，如果仍然停留在以往的国别思维方式上，将难以适应时代的要求，有必要用“一体化”、“趋同化”等范畴来重新统摄***治、经济、科技、文化和法律的发展。因而，法律的一体化或趋同化趋势，是全球***治、经济、科技文化一体化演绎的必然结果。这既是一种不可逆转的客观趋势，同时，也是马克思主义社会存在决定社会意识原理在实践中的再现，而当前国际社会法律制度发展的走向则为此提供了客观例证。不仅国际社会法律统一化运动的成就卓著，而且在国内法方面，基于共同发展的需要和得力于国际统一私法和国际惯例（其中主要为“现代商人法”）的推动，致力于建立新的国际民商事秩序以及协调和解决不同民族、不同国家、不同地区的法律制度的歧异与冲突，已成为各国***府的共同行动。一部分国家在采用国际惯例以及吸收国际社会 普遍的法律实践经验来充实、改造国内立法的步子上迈得相当大。但是，有必要重申的一点是，无论如何强调国际社会法律在国内立法上的趋同化趋势和在国际立法上的统一化运动，由于受不同意识形态的影响、受不同发展水平和不同国情的制约，法律的分歧和对立在目前不可能完全消除，而且我们也不属于“世界法律大同论主义”，我们所指的是各国法律在现代国际社会相互依存关系不断加强时趋同性表征得更明显或更趋协调。 由上可见，在中国法律现代化过程中，法律的趋同化或协调性是不可回避的趋势。这既是中国法律发展史演绎出的科学结论，同时也是国际社会法律统一化运动与实践的理论概括。因而，在中国法律现代化进程中，如果依然抱守中华法系的封闭性孤立性的残缺观念，不采取明智的态度，以主观上短视和误断来拒斥国际社会法律协调性或趋同化的思想，不仅会使我国法律现代化丧失利用“后发性优势”的势能，而且有可能使我国法律发展在国际社会相互依存中丧失趋利避害的机遇，甚至阻碍全球法律趋同化的进程乃至侵蚀全球***治、经济、科技和文化一体化的基础。 对中国而言，法律现代化不是仅仅对西方国家法律的认同，也非面对外侮时的“冲击——反应”过程。中国法律现代化的变迁是一个动态过程，一方面是古老的中华法律传统在新世纪的骤然断裂，另一方面又是传统法律的文明因子的静悄悄的绵延。它们并行不悖，***性的裂变和遗传性的承袭同生共长、相辅相成、共同作用，构成法律现代化的新***景。而且，社会主义市场经济体制的营建和发展，给中国法律现代化提供了良好的发展环境和机遇。中国法律现在正处于人类文明的历史转折点上，由各种各样的旧传统向现代化的文明转换、过渡乃至创新是不可逆转的历史潮流。

中国法学论文篇7

中华人民共和国的法学教育，可以划分为以下几个时期：1949年至1957年法学教育的初创时期；1958年至1976年法学教育的挫折和停滞时期；1977年至1993年法学教育的重建和恢复时期；1994年以来的急速发展时期。

（一）法学教育的初创时期（1949－1957）

1949年中华人民共和国中央人民***府成立，当时全国53所高等院校设有法律系，有在校法学本科生7338人。[1]1952－1953年进行"院系调整"，对原有53个法律系进行整合归并，创设四所***法学院，即北京***法学院、西南***法学院、华东***法学院和中南***法学院，并在六所综合大学设置法律系，即中国人民大学法律系、东北人民大学法律系、武汉大学法律系、北京大学法律系、复旦大学法律系和西北大学法律系，构成新中国法学教育的"四院六系"。在一举废除中华民国时期的全部法学教科书之后，代之以从苏联引进的各种法学教材，并聘请苏联专家担任主要科目的授课教师。至1957年才出版了新中国自己的第一套法学教科书。至1957年，全国累计招收法律本科生12569人，毕业法律本科生10856人，当年有在校法律本科生7954人。

（二）法学教育遭受挫折和停滞时期（1958－1976）

1956年开展所谓"整风反右"运动，强调阶级斗争和否定法治的左的思潮泛滥，凡是主张法治和主张法律具有继承性和社会性的法学教师均受到批判并被划为"资产阶级"，导致了中国法学教育的急遽萎缩和衰败。1959年撤销了主管法学教育的司法部。四所***法学院被下放地方，并压缩招生规模。

1964年起在全国范围内开展"社会主义教育运动"（简称"四清运动"），各***法院系师生被分批编入四清工作团（队）深入农村参加"四清运动"。至1966年5月，"四清运动"升级为""。包括***法学院在内的全部大学停课，称为"停课闹***"。各级人民法院、人民检察院和公安机关被撤销，称为"砸烂公、检、法"。整个国家陷入无***府状态。1966年，包括***法学院在内的全部大学停止招生，1968年***法学院和综合大学法律系被撤销，仅保留北京大学、吉林大学两个法律系。中国法学教育出现了长达10之久"停滞期"。

（三）法学教育的恢复时期（1977－1993）

结束，需要重建法律机构和法律体系，恢复法律秩序。首先就是重建在中被撤销的各级人民法院、人民检察院和公安机关，还要重建50年代被废止的律师制度，急需大批应用型法律人才。***多次谈及法官不够、检察官不够、警官不够、律师不够。

为了重建人民法院、人民检察院、公安机关和恢复律师制度，采取了所谓"专业归队"的应急措施，即将分散在各地各行各业的法律人才调回法院、检察院和公安机关或者鼓励其重操律师职业。但据资料显示，1949年至1976年，全国仅毕业法律本科生23618人。按照***的意见，中国建立高度的民主和完备的法制需要50万律师，区区2万多人，即使至结束时都安然健在，且全部"归队"到各律师事务所，也只能是杯水车薪。据1983年对全国各级人民检察院、人民法院和***府司法行***部门的干部队伍的统计，属于大专以上学历的占8％；属于高中和中专学历的占33.6％；属于初中学历以下的占58.3％。其中，法律大专以上毕业的占3％；接受过短期法律知识培训的占54％；未接受过法律知识培训的占43％。可见，尽快恢复发展法学教育，加快培养法律人才，是中国在结束后所面临的最重大、最紧迫的课题。

1978年西南***法学院和中国人民大学等法律系开始招生，当年全国法律专业招生人数共696人。紧接着，北京***法学院、华东***法学院、西北***法学院、中南***法学院相继重建、开始招生，各综合大学也陆续重建法律系开始招生。至1993年，已有5所***法学院和130个大学法律系，已培养专科、本科、硕士、博士5万多人，有在校生4万人。此外，还有114个成人高等***法院系，已培养成人本科、专科学员10万多人。还有58所中等司法学校，已培养中等法律人才近10万人。基本满足了改革开放后重建法律秩序、法律机构对于应用型法律人才的需求。

（四）法学教育的急速发展时期（1994－）

随着法律在国家***治生活、经济生活和社会生活中的作用增大，人们对法学教育的认识也在深化。特别在1993年决定建立市场经济体制和实行依法治国、建设法治国家之后，国家对法学教育提出更高的要求和新任务，不仅要继续为各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行***部门培养大批高素质的法律人才，而且要为各级***府机关、各类企事业单位和社会中介组织培养大批高层次、多样化的法律人才。导致中国法学教育的飞速发展。据1998年的统计，全国开设法学专业的普通高校214所，在校生8万余人；另有成人高等***法院校150所，在校生8.6万人；中等法律学校57所，在校生2.2万人。

1998年"高校扩招"，高等教育规模急速扩张，进入所谓"大众化"发展阶段，设置法学本科的普通高校激增，招生规模成倍增长。全国设有法学本科专业的高等院校，1998年为214所，2001年为297所，2004年为269所，2005年增至564所，2006年达到606所。据2005年的统计数据，当年新招法学本科生108779人，法学博士生2305人，法学硕士生22465人；在校法学本科生414309人，法学博士生7520人，法学硕士生57752人；毕业法学本科生76140人，法学博士生1191人，法学硕士生12912人。

特别值得注意的是，法律硕士专业学位（JM）教育的创设。至90年代中期，高等法学教育虽有很大发展，但培养法律人才的数量和类型都不能满足社会的需要。中国向市场经济体制的转轨，建设法治国家和加入WTO,急需大批高层次的应用型法律人才，有必要开创培养高层次应用型法律人才的新途径。于1994年论证、提出方案，1995年经***学位委员会决定，借鉴美国法学院JD教育的成功经验，创设法律硕士专业学位（JM）教育。开设法律硕士专业学位教育的高校，1995年为8所，1997年为13所，1998年为22所，1999年为28所，2003年为49所，2004年增至60所。从1996年开始至2006年，累计招生近50000人，其中已获得学位18102人，现有在校生近30000人。

现今中国已经形成多类型、多层次的法学教育体系，分为三种类型：第一种类型，是普通高等法学教育，包括***法学院（大学）和综合性大学法学院，以及财经、理工、农林、医学等单科性大学的法学院、法律系，主要培养法官、检察官、律师等应用型法律人才（法学本科、法律硕士）；少数培养学术型法律人才（法学硕士、法学博士）；第二种类型，是成人高等法律职业教育，包括法律函授、法律夜大、***法管理干部学院、法官学院、检察官学院、***法干校等，主要培养法律辅助型人才（法律专科）；第三种类型，是中等法律职业教育，包括29所司法学校和27所司法警官学校，培养中级法律人才。

二、中国法学教育和人才培养的类型

（一）法学本科教育

新中国建国初期学习苏联的经验，实行"院系调整"，建立四所单科性***法学院，并在六所综合大学设置法律系，即所谓"四院六系"。四所***法学院为四年制本科教育，培养目标是业务型法律人才，即为各级人民法院、人民检察院和公安机关培养业务干部，统称为"***法干部"。六所综合性大学的法律系为五年制本科教育，目标是培养理论型法学人才，即为各综合大学、***法学院及法学研究机构培养法学教师和研究人员。

改革开放初期重建法学教育，四所***法学院与大学法律系的本科教育均为四年制，其培养目标相同，均以培养应用型法律人才为目标；而培养学术型法学人才的任务，改由各***法学院和部分大学法律系的研究生教育承担。

80年代至90年代中，各***法学院和大学法律系曾经按照法学"二级学科"设置专业，如法学专业、经济法专业、国际法专业、行***法专业、诉讼法专业等，并相应将法律系拆分为法学系、经济法系、国际法系、行***法系、诉讼法系等。90年代中期在教育主管部门要求之下，各***法学院和大学法律系改为按照"一级学科"设置本科专业，亦即将原先的法学专业、经济法专业、国际法专业等合并为一个专业：法学专业。

法学本科教育的对象，是经国家统一高考合格的高级中学毕业生，统一实行4年学制。法学本科教育的课程设置，分为五类课程：第一类为公共必修课；第二类为专业基础必修课；第三类为专业选修课；第四类为实践教学必修课；第五类为综合素质选修课。其中，公共必修课、专业基础必修课和实践教学必修课，由教育主管部门统一规定科目，学校和学生均无选择、变更余地。专业选修课和综合素质选修课，由各校根据自己的师资、教学条件开设，学生自由选修，达到所要求学分即可。

法学本科学生，在四年期间完成教学计划的各项要求，经审核准予毕业，其课程学习和毕业论文的成绩表明，确已较好地掌握法学学科的基本理论、专门知识和基本技能，并且有从事法学研究工作或担负法律实务工作的初步能力的，授予法学学士学位。

（二）法律硕士专业学位教育

法律硕士专业学位（JM），属于特定法律职业背景的专业学位。法律硕士专业学位教育，按法学"一级学科"设置，不做细致的专业分类。法律硕士专业学位教育的培养目标，是为法律职业部门培养高层次的复合型、实务型法律人才。要求掌握法学基本原理，掌握从事法律职业所要求的法律知识、法律术语、思维习惯、法律方法和职业技术；能综合运用法律和其他专业知识，具有***从事法律职业实务工作的能力，达到有关部门相应的任职要求；较熟练地掌握一门外语，能阅读专业外语资料。

法律硕士专业学位教育的招生对象，是通过全国攻读硕士学位研究生统一考试，并经培养单位复试录取的具有大学本科学历（或本科同等学力）的非法学专业的毕业生。采用全日制和非全日制两种学习方式。全日制学习的学制为三年；非全日制学习的学制不超过四年。以课程教学为主，重视和加强案例教学。采取灵活多样的实践形式，着重理论联系实际能力的培养。研究生毕业并获得法律硕士专业学位，总学分不得低于75学分。采取灵活考核办法，着重考查学生运用所学专业理论和知识，发现、分析、判断和解决实际问题的专业能力和方法。

根据***学位委员会办公室制定的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》的要求，法律硕士专业学位教育，按法学"一级学科"设置课程，分为三类课程：第一类为必修课程、第二类为推荐选修课程、第三类为自选课。其中，第一类必修课12门（32学分）；第二类推荐选修课8门（要求选修13学分）；第三类自选课（8学分）。必修课科目和第二类推荐选修课科目，均由该《培养方案》统一规定，第三类自选课由培养单位自行确定。

考虑到法律硕士专业学位研究生没有法律专业教育背景，也没有从事法律职业的实务背景，2006年修订后的《培养方案》，特别增加第四类实践必修课程（12学分）：法律文书课（起草合同书、公司章程、诉讼文书、仲裁文书等的训练，由律师、检察官、法官讲授）；模拟法庭训练课（由教师组织，法官、检察官、律师辅助指导）；法律谈判课；法律实践课（在法院、检察院或律师事务所实习2－3周）。

法律硕士专业学位研究生应撰写学位论文（10学分）。考虑到法律硕士专业学位教育的特点，2006年修订后的《培养方案》规定，学位论文应以法律实务研究为主要内容，不限于学术论文的形式，可以案例分析、研究报告、专项调查代替学位论文。学位论文的字数一般不少于2万字，由三名本专业具有高级职称的专家（其中须有一位校外专家）评阅；学位论文答辨委员会成员中，应有一至两名实务部门或校外具有高级专业技术职务的专家。课程考试合格且学位论文答辩通过者，授予法律硕士专业学位。

（三）法学硕士学位教育

法学硕士学位属于学术学位。法学硕士学位研究生教育的招生对象，是具有学士学位的法学本科毕业生或者具有同等学力的考生。应参加全国统一组织的攻读硕士学位研究生入学考试。国家统一划定各学科硕士研究生录取分数线，由招生单位决定录取。法学硕士学位教育的目标，是培养掌握本学科坚实的基础理论和系统的专门知识，掌握一门外国语，具有从事法学研究、教学或***担负专门业务工作能力的学术型法律人才。

特别要说明的是，与一些发达国家把硕士学位作为攻读博士学位的过渡型学位不同，中国的硕士学位是一个***的学位。中国的硕士学位教育是***的培养阶段，学制较长（一般为3年），要求较高的学术水平。法学硕士学位研究生学习年限3年。法学硕士研究生的培养，采取系统理论学习、进行科学研究和参加实践活动相结合的办法。在指导方式上，采取导师个别指导为主，集体指导为辅的方法。

课程设置分为：第一类公共必修课：马克思主义经典著作选读；科学社会主义的理论与实践；第一外语课。第二类专业基础和专业必修课，一般3－4门。第三类社会实践必修课；第四类选修课。学习方式，采取自学、听课、讨论等方式。课程学习阶段结束时，进行一次中期考核，考核内容包括研究生的思想品德、课程学习、科研能力。然后在导师指导下，***完成学位论文。

硕士学位论文不少于3万字。在硕士学位论文提交答辩前，应由两名副教授以上专家评阅。答辩委员会由3－5人组成，至少有一名外单位的专家。答辩不合格的，可在一年内修改，重新答辩一次。硕士学位论文经答辩通过，由答辩委员会作出授予硕士学位的建议，经院系学位评定委员会审查审查合格的，授予法学硕士学位。

（四）法学博士学位教育

法学博士学位，属于中国现今三级学位的最高学术学位。特别应注意的是，中国的博士学位研究生教育，既不同于将博士生作为导师的科研助手、不重视课程学习、通常无须修课的欧洲模式，也不同于着重课程学习、须修满大量学分的美国模式，而是兼采欧美两种培养模式的长处，具有中国自己的特点，即在实行导师制的同时，也有课程学习的要求，但不要求修大量的学分。

法学博士研究生教育，以获得法学硕士学位或具有同等学力（如具有高等学校的讲师职称）者为招生对象。培养目标是，掌握本学科坚实宽厚的基础理论和系统深入的专门知识，具有***从事科学研究工作能力，能够在科学研究中取得创造性成果的高级法学理论研究人才。博士研究生在校学习时间不能少于3年。导师个别指导和课程学习相结合，着重培养博士研究生的优良学风、探索精神，***从事科学研究的能力和创新能力。课程设置：（1）马克思主义理论课（必修课）；（2）外语课，第一外语（必修课），第二外语（选修课）；（3）专业基础课（必修课）；（4）专业课（必修课）；（5）选修课。课程学习，采取自学、听课、讨论等方式。

课程学***考核合格，在导师指导下撰写博士学位论文，时间不少于1学年。博士学位论文一般为10万字。按照《学位条例暂行实施办法》第十三条的规定，博士学位论文应当表明作者具有从事科学研究的能力，并在科学上做出创造性的成果。根据《学位条例》第六条规定，博士研究生，通过博士学位的课程考试成绩合格，博士学位论文答辩通过，达到博士学位的学术水平者，授予法学博士学位。

三、中国法学教育面临的问题

（一）法学本科教育存废之争

中国法学本科教育长期分为两大阵营，一是原来属于***的综合大学法律系的本科教育，目标是培养从事教学和科研的学术型法学人才，二是原来属于司法部的***法学院的本科教育，目标是培养从事审判、检察、公安和律师实务的应用型法律人才。进入九十年代，综合大学法律系本科教育与***法学院本科教育在培养目标上已经同一，其结果是，法学本科毕业生既不符合学术型法学人才的要求，也不符合应用型法律人才的要求。在九十年代中期，借鉴美国法学院的经验，创立以培养应用型法律人才为目标的法律硕士专业学位教育之后，发生了法学本科教育存废的争论。目前争论虽仅局限于网络等媒体，但问题重大，值得关注。

（二）法律硕士专业学位教育的宭境

创设法律硕士专业学位（JM）教育，是改革开放以来中国法学教育制度中最重要的一项改革措施，经过10余年的不断探索和试验，逐渐成为培养高层次的应用型、复合型法律人才的主要途径。现在面临的问题有二：

其一，由已有培养法学硕士学位授权的高校开设法律硕士专业学位教育，造成同一法学院既培养法学硕士研究生，也培养法律硕士研究生，尽管《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》要求加强教学与法律实务部门的联系，要求聘请法律实务部门的专家参与法律硕士研究生的教学及培养工作，以弥补法学院在法律实践方面的缺陷，但往往难于切实贯彻落实。许多法学院的法律硕士专业学位教育，在培养方案、课程设置、培养方式、教学方法、课程内容等方面，都与法学硕士研究生教育没有实质差别，最终导致所谓"学术型人才缺理论，应用型人才缺实践"的问题。

其二，因法律硕士专业学位教育与法律职业之间缺乏实质性的联系，法律硕士研究生从事法官、检察官和律师职业的前提是通过国家司法考试和国家公务员考试，而检察院、法院或者律师事务所等法律职业用人单位在招聘人才时，对法律硕士学位获得者并不优先考虑，造成法律硕士研究生在毕业之后能够从事法官、检察官、律师等法律职业的人数极少，大部分法律硕士毕业生不得不在法律职业之外另谋出路，与创设法律硕士专业学位教育的初衷相悖，且造成法律教育资源的浪费。因此，有学者建议将司法考试与法律硕士生入学考试合二为一，将法律硕士研究生教育与司法研修合二为一，获得法律硕士学位即有从事审判、检察与律师职业资格。新晨

（三）法学硕士学位教育的困惑

现行法学硕士学位教育的培养目标是参照苏联的副博士学位，主要特点是要求过高，3年时间要完成修课与学位论文写作的任务，并且与博士阶段的学习缺乏衔接。法学硕士学位研究生教育的目标，是为从事法律教育和法学研究培养学术型人才。只是十年前法学硕士研究生人数还很少，毕业后一般都有机会进高校做教师。但自高校"扩招"以来，在校法学硕士研究生人数激增，而毕业后能够进入法律教学和研究机构的人数极少。除少数报考法学博士研究生外，绝大多数法学硕士学位毕业生都选择参加国家司法考试或国家公务员考试，进入各级法院、检察院、公安机关、律师事务所、仲裁机构、公证机构和各级***府部门。超级秘书网

绝大多数法学硕士只能从事实务工作，而培养目标却坚持学术取向，造成法学硕士学位教育中的许多矛盾、冲突和左右摇摆，结果弄得非驴非马，不知所措。并且，大批法学硕士研究生涌入法律实务部门，挤占法律硕士专业学位研究生的就业机会，造成对法律硕士专业学位教育的冲击。因此，有的学者建议压缩法学硕士学位研究生招生规模，普遍的观点认为，应当缩短法学硕士研究生的学制，降低其学位论文的学术要求，甚至主张取消撰写硕士学位论文的要求，将法学硕士学位教育作为攻读法学博士学位的过渡阶段。

中国法学论文篇8

汉代儒家普遍对天文历法感兴趣，并有所研究，这不仅有其***治方面的原因，也与儒家讲“天人合一”有着密切的关系。在汉代儒家中，对天文学颇有研究的，至少有扬雄、桓谭、刘歆、贾逵等。

西汉时期，天文学上有所谓浑、盖之争。关于宇宙的结构，中国古代早就有天圆地方之说。西汉初，有《周髀算经》提出所谓“天似盖笠，地法覆??，天地各中高外下”的盖天说；另有一种盖天说则认为“天员如张盖，地方如??局”，“天形南高而北下，……天之居如倚盖”，也就是说，天有所倾斜地盖着地平面；并且认为，“天旁转如推磨而左行，日月右行，随天左转，故日月实东行，而天牵之以西没”；与此同时，浑天说也已出现，这就是后来张衡在《浑天仪注》中所说的“天如鸡子，地如鸡中黄，孤居于天内，天大而地小。天表里有水，天地各乘气而立，载水而行。周天三百六十五度四分度之一，又中分之，则半覆地上，半绕地下”。[ ]然而，在西汉时期，占统治地位的是盖天说。

天文学上的浑、盖之争引起了当时儒家的注意。两汉之际，桓谭与扬雄就浑、盖问题曾多次交锋。桓谭（约公元前23～公元56年），字君山，沛国相（今安徽淮北市）人。他“博学多通，?滔拔寰??在?荡笠澹?晃?戮洌?芪恼拢?群霉叛В??恿蹯А⒀镄郾***鲆梢臁? ]；著作有《新论》。桓谭对天文学也颇有研究。他曾经在主管刻漏时，发现刻漏的度数随着环境的燥、湿、寒、温的变化而不同，因而在昏、明、昼、夜的各个时候，刻漏的度数是不同的。所以，他在白天还参照了晷影，在晚上还参照了星宿，从而得到了正确的时间。[ ]此外，在宇宙结构问题上，他反对盖天说，主张浑天说。

扬雄（公元前53～公元18年），字子云，蜀郡成都（今属四川）人。他博学多才，在语言学、文学和哲学方面较为突出。曾摹仿《周易》作《太玄》，仿《论语》作《法言》。

扬雄重视对自然的研究，他曾经说：“通天、地、人曰儒；通天地而不通人曰技。”[ ]扬雄认为，儒家学者应当“通天地”，就是要研究自然，并进一步“通人”。显然，在他看来，儒家也包容科学，而不是排斥科技，不是轻视科技。

扬雄对天文学很有兴趣。在宇宙结构问题上，他起初相信盖天说，后来因多次受到主张浑天说的桓谭的责难而发生了改变，接受了浑天说，[ ]而且，还提出“难盖天八事”：[ ]

其一云，“日之东行，循黄道。昼夜中规，牵牛距北极南百一十度，东井距北极南七十度，并百八十度。周三径一，二十八宿周天当五百四十度，今三百六十度，何也？”

其二曰，“春、秋分之日正出在卯，入在酉，而昼漏五十刻。即天盖转，夜当倍昼。今夜亦五十刻，何也？”

其三曰，“日入而星见，日出而不见。即斗下见日六月，不见日六月。北斗亦当见六月，不见六月。今夜常见，何也？”

其四曰，“以盖***视天河，起斗而东入狼弧间，曲如轮。今视天河直如绳，何也？”

其五曰，“周天二十八宿，以盖***视天，星见者当少，不见者当多。今见与不见等，何出入无冬夏，而两宿十四星当见，不以日长短故见有多少，何也？”

其六曰，“天至高也，地至卑也。日托天而旋，可谓至高矣。纵人目可夺，水与影不可夺也。今从高山上，以水望日，日出水下，影上行，何也？”

其七曰，“视物，近则大，远则小。今日与北斗，近我而小，远我而大，何也？”

其八曰，“视盖?饔氤捣?洌??莒奔疵埽?嬖兑媸琛＝癖奔??旄莒保???怂尬??鞣??孕嵌榷忍欤?戏酱蔚匦羌涞笔?丁＝窠幻埽?我玻俊?br>

在汉代天文学的发展过程中，桓谭对于盖天说的责难以及扬雄的“难盖天八事”，实际上促进了浑天说的发展，对于后来浑天说取代盖天说的地位起到了重要的作用。

汉初的历法基本上是沿用秦以来的颛顼历。颛顼历是一种古四分历，以365 1/4日为回归年长度，29 499/950日为朔望月长度，十九年七闰。汉武帝时，公孙卿、壶遂、司马迁等受命议造汉历；最后，在18种改历方案中选定了邓平所造的八十一分律历，称太初历。太初历以365 385/1539日为回归年长度，29 43/81日为朔望月长度。西汉末年，刘歆修订太初历而更名为三统历。

刘歆（？～公元23年），字子骏；后改名秀，字颖叔。沛（今江苏沛县）人。他集六艺群书，撰为《七略》，包括辑略、六艺略、诸子略、诗赋略、兵书略、数术略、方技略。西汉末年，他建议将《左氏春秋》、《毛诗》、《逸礼》、《古文尚书》皆立于学官，移书责备太常博士，遭今文经学家的反对。王莽执***时，刘歆任国师，后因谋诛王莽，事泄而自杀。

《三统历》的主要内容是运用“三统”解释历法。[ ]刘歆说：“三统者，天施、地化、人事之纪也。”《周易》乾之初九，音律黄钟律长九寸，为天统；坤之初六，林钟律长六寸，为地统；八卦，太簇律长八寸，为人统。刘歆的《三统历》采用太初历的日法八十一，并说：“太极中央元气，故为黄钟，其实一龠，以其长自乘，故八十一为日法。”

至于一个朔望月的日数，刘歆根据《周易•系辞上传》所谓“大衍之数五十，其用四十有九。分而为二以象两，挂一以象三，揲之以四以象四时，归奇于?A以象闰，五岁再闰，故再?A而后挂”，说：“元始有象一也，春秋二也，三统三也，四时四也，合而为十，成五体。以五乘十，大衍之数也，而道据其一，其余四十九，所当用也，故蓍以为数，以象两两之，又以象三三之，又以象四四之，有归奇象闰十九，及所据一加之，因以再?A两之，是为月法之实。”用算式表达：

{[(1＋2＋3＋4)×5－1]×2×3×4＋19＋1}×2＝2,392

2,392÷81＝29 43/81 日

这就一个朔望月的日数。按照十九年七闰，所以，

(19×12＋7)×29 43/81÷19＝562120/1539=365 385/1539日

这就是一回归年的日数。

刘歆又根据《周易•系辞上传》所谓“天一，地二，天三，地四，天五，地六，天七，地八，天九，地十。天数五，地数五，五位相得而各有合。天数二十有五，地数三十，凡天地之数五十有五，此所以成变化而行鬼神也”，说：“并终数为十九，《易》穷则变，故为闰法”；“日法乘闰法，是为统岁”，即：

(9＋10)×81＝1,539年＝562,120日

“三统，是为元岁”，即：

1,539×3＝4,617年

由于干支记日法60日为一周期，一统的日数562,120除以60，余数为40，所以，若以甲子日为元，一统后为甲辰，二统后为甲申，三统后才又到甲子，因而三统为一元。刘歆说：“历数三统，天以甲子，地以甲辰，人以甲申。”

在这一基础上，刘歆根据《周易•系辞上传》所谓“四营而成易，十有八变而成卦”，说：“阴阳比类，交错相成，故九六之变登降于六体。三微而成著，三著而成象，二象十有八变而成卦，四营而成易，为七十二，参三统两四时相乘之数也。……以阳九九之，为六百四十八，以阴六六之，为四百三十二，凡一千八十，……八之，为八千六百四十，……又八之，为六万九千一百二十，天地再之，为十三万八千二百四十，然后大成。”用算式表达：

{[(3×3)×(2×4)×(9＋6)]×8×8}×2＝138,240

接着，“以乘章岁，为二百六十二万六千五百六十，而与日月会。三会为七百八十七万九千六百八十，而与三统会。三统二千三百六十三万九千四十，而复与太极上元”。用算式表达：

138,240×19×3×3＝23,639,040年

“太极上元”实际上是5,120元的大周期。

《三统历》在运用“三统”解释历法时，还涉及历法理论，有节气、朔望、月食及五星等的常数和运算推步方法，还有基本恒星的距度。与以往的历法相比，《三统历》包含了不少新的内容。它提出了所谓“朔不得中，是为闰月”的设置闰月的方法，即以没有中气（二十四节气中，从冬至起，奇数的为中气，如大寒、雨水、春分、谷雨等十二节气）的月份为闰月。《三统历》还提出以135个朔望月为交食周期，其间有23次月食，并且给出了月食发生的月份的推算方法。此外，《三统历》所测的五星行度和会合周期的精度都较前有明显提高。《三统历》在中国古代历法的发展中具有很高的地位，被认为是“我国古代流传下来的一部完整的天文学著作”，“世界上最早的天文年历的雏形”。[ ]

三统历施行一百多年后，“历稍后天”[ ]。东汉章帝元和二年（公元85年），三统历“失天益远”，于是，章帝“召治历编?、李梵等综校其状”，并下诏改行四分历。在修订东汉四分历的过程中，任左中郎将的贾逵与治历者进行了多次的讨论。因此，东汉四分历实际上是贾逵会同编?、李梵等人集体讨论修订的。

贾逵（公元30～101年），字景伯，扶风平陵（今陕西咸阳西北）人，刘歆弟子贾徽之子，东汉重要的经学家，撰有《左氏传解诂》、《国语解诂》等。建初元年（公元76年），汉章帝诏贾逵指出《左氏传》大义长于《公羊》、《谷梁》二传者。于是，贾逵摘出了明显义长者三十事，受到嘉许。后来，汉章帝又“诏诸儒各选高才生，受《左氏》、《谷梁春秋》、《古文尚书》、《毛诗》，由是四经遂行于世”[ ]。

贾逵在天文学上颇有造诣。他所参与修订的东汉四分历比以往各家历法有了显著的进步。[ ]另外根据《续汉书•律历志中》中的“贾逵论历”，贾逵在天文学上的贡献还可归结为三点：其一，明确否定了冬至日在牵牛初度的说法，确定冬至日在斗二十一度四分度之一。这为后来岁差（冬至点逐年西移）的发现作了准备。其二，主张用黄道坐标测算日月运行的轨道，认为以赤道坐标测算会出现误差。该建议被采纳，永元十五年（公元103年）七月，“诏书造太史黄道铜仪”。其三，认为当时史官“推合朔、弦、望、月食加时，率多不中，在于不知月行迟疾意”，明确提出月行速度有迟疾；并且还认为，月行迟疾“乃由月所行道有远近出入所生，率一月移故所疾处三度，九岁九道一复”。

除了以上所述之外，还有儒家学者蔡邕、陆绩对天文学也颇有研究。蔡邕（公元132～192年），字伯喈，陈留圉（今河南杞县南）人。东汉经学家。东汉熹平四年（公元175年），奏求正定“六经”文字，并自书册于碑，镌刻立于太学门外；史称“熹平石经”。蔡邕曾于东汉光和元年（公元178年）受诏与刘洪一起补续《律历志》。他认为，在宣夜、盖天和浑天三家中，“宣夜之学，绝无师法。《周髀》术数具存，考验天状，多有违失。惟浑天近得其情”[ ]。他还试***根据史官所用铜仪，推断其中的道理。陆绩（公元187～219年），字公纪，吴郡吴县（今属江苏）人。博学多识，星历算术无不应览。著作有《周易注》、《太玄注》。陆绩也极力推崇浑天说，造浑象，著有《浑天***》，试***推断浑天之意。

注释：

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，北京：科学出版社、上海：上海古籍出版社1990年版，第1页。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，第175页。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第四卷《天学》，北京：科学出版社1975年版，第2页。

[ ] 以上参见《晋书•天文志上》。

[ ] 《后汉书•桓谭冯衍列传》。

[ ] 桓谭在《新论•离事》中说：“余前为郎，典刻漏，燥湿寒温辄异度，故有昏明昼夜。昼日参以晷景，夜分参以星宿，则得其正。”

[ ] 扬雄：《法言•君子篇》。

[ ] 参见桓谭：《新论•离事》。

[ ] 以下引自《隋书•天文志上》。

[ ] 见《汉书•律历志上、下》。

[ ] 陈遵妫：《中国天文学史》(第三册)，上海：上海人民出版社1984年版，第1430页。

[ ] 《续汉书•律历志中》。

[ ] 《后汉书•郑范陈贾张列传》。

中国法学论文篇9

引言

语言的学习始终脱离不了文化的学习，在外语教学中逐步渗透文化教育早已在外语教学界达成共识。然而，很长时间以来，外语教学工作者们都将大量的精力放在对目的语文化的输入上，而对本国文化的输出重视程度不够，文化教学偏离了有效运行的轨道，从而导致了大部分学生语言功底与文化素养不成正比，不能很好地用外语表达我们本民族的文化。中国文化教育缺失现象在我国高校法语教学中也普遍存在。中国文化知识的严重匮乏直接导致了我们的学生跨文化交际能力低下，进而大大降低了法语教学效率，因此，在推进法语教学的同时加强中国文化教育势在必行、刻不容缓。本文将从以下三个方面针对我国高校法语教学中存在的中国文化教育缺失现象进行全方位的探讨与剖析：我国高校法语教学中中国文化教育现状及成因，在法语教学中加强中国文化教育的必要性及途径。

一、我国高校法语教学中中国文化教育现状

“文化教育”这一概念在外语教学者眼中并不陌生，外语教学不仅是语言教学同时还是文化教学，在语言教学过程中不断渗透文化教学早已在外语教学界达成共识。早在1997年，贾玉新便在他的作品《跨文化交际学》中提出“语言教育在很大程度上应该是文化教育”〔1〕，随后，胡文仲也在其1999年出版的《跨文化交际概论》中指出“语言是思维的工具，文化的载体，语言教学与文化教学密不可分”〔2〕。

从上个世纪80年代初起，随着交际外语教学法的不断推广，我国外语教学也开始逐步重视“目的语文化”导入在外语教学中的重要作用，高校外语教学开始大量引入国外原版教材，课堂上大量介绍国外的文化习俗，这种将语言教学与目的语文化教学有效融合在一起的教学方法取得了很大的成功，使学生在学习外语的同时还能够了解对方的文化，这不仅拓宽了他们的视野，也大大激发了他们的学习热情。然而，这种教学模式培养出的学生大多都存在一个通病：由于母语文化教育的长期缺失，直接导致了他们对母语文化的了解少之又少，从而大大削弱了用外语表达中国文化的能力。清华大学的张为民等学者曾经针对这一现象做过相关调查，他们召集了一批英语专业本科生及非英语专业本科生，分别对他们进行了用英语转述中国文化特色话题的测试，内容囊括了中国独有的事物、名胜古迹、民俗等，结果显示大部分受试者都不能很好地用外语表达我国固有的传统文化。这一现象在法语学生身上同样普遍存在，很多学生甚至都不能用法语很好地翻译诸如“端午节”、“中秋节”等中国传统节日，更别说翻译中国原汁原味的诗词歌赋了。这在一定程度上证明了我国高校法语教学确实存在中国文化教育缺失的现象，并且已经开始严重影响学生的语言交际能力的提升。

谈到造成这一现象的原因，不是寥寥几句便可解释清楚的，可以说它是多方因素长期综合作用的结果，总结起来原因主要有三：首先，教师自身中国文化素养亟待提高；其次，教师教学观念与跨文化交际理念脱轨，长期忽视中国文化教育；最后，学校并未开设中国文化相关课程以及教材中中国元素的缺乏。但究其根本原因，还要归咎于我国高校法语教学界对文化教育中“文化”的概念理解片面，过度重视目的语文化输入而忽略本国文化输出，模糊了外语教学的根本目的----培养跨文化交际人才。 “文化教学”不仅包括法国文化教学还包括本国文化教学，在教学过程中应该时刻秉承两者并重的原则，才能够培养出各方面都合格的高水平法语人才。 “对外国文化的理解必须把该文化放在与本民族文化的对比中进行，语言教学中的文化切入包含着对目标语及母语的再认识。”〔3〕美国语言学家Claire Kramsch如是说到。

二、加强我国高校法语教学中中国文化教育的必要性

经过第一部分的分析，我们可以看出中国文化教育对法语教学成效的作用不容小觑，因此，将法语教学与中国文化教育有效地结合起来势在必行，本文将从以下两个方面来阐述加强我国高校法语教学中中国文化教育的必要性。

第一，加强中国文化教育是跨文化交际的需要。人类学家、社会语言学家Hymnes将人类在恰当的场合得体地使用语言的能力定义为“交际能力”，而随着全球化的趋势愈演愈烈，跨文化交际也成了人们经常挂在嘴边的话题。然而，“跨文化交际是双方的交流，而不是单方面向一方面学习。”〔4〕任何一门外语的学习的最终目的都在于文化的吸收与传播，学习者在目的语文化与母语文化间建立一个桥梁，能让两国人民顺畅地进行文化交流，这才是法语教学的根本目的所在，即通过教师的不断引导逐步培养学生的跨文化交际能力与跨文化交际意识，从而培养出能够促进中法友谊高效持久发展的跨文化交际人才。然而，在教学过程中长期忽视中国文化教育势必将会大大阻碍这一目的的达成，因此，弥补我国高校法语教学中中国文化教育的缺失刻不容缓。

第二，中国文化在法语学习中具有正迁移作用。“在外语学习的过程中，学习者会无意识地将母语的语音、词汇、语法结构、思维方式、文化内涵等移植到外语的学习中去，这个过程就叫做语言迁移。”〔5〕总体来说，语言迁移分为两种：正迁移与负迁移。很长时间以来，外语教学界都将过多的目光转向了中国文化对外语学习的负迁移作用，而忽略了它的正迁移作用。然而事实并非如此，中国文化在外语学习中所起的正迁移作用是不容忽视的。如果能够将中国文化与法语教学有效结合起来，将大大提升法语教学效率，正如刘润清所指出的：“学习外语时，完全脱离母语是不可能的。语言之间有些普遍现象，不参考母语，不与母语对比，会造成莫大损失。”〔6〕从逻辑角度上来讲，两门语言相似度越高，正迁移作用也会越大。虽然汉语与法语分属于不同语系，从表面上看有很多差异，但不可否认的是，世界上任何语言在结构上都是相通的，就比如法语中的？？？Aide-toi， le ciel t`aidera.？？与中文里“自助者天助”便有异曲同工之妙。我们只要将中文及中国文化与法语及法国文化的共性之处好好加以利用，便能够促进学生对所学知识的理解，加快他们学习法语的速度，从而大大提升教学效率。

三、弥补我国高校法语教学中中国文化教育缺失的途径

在国际交流中，我们要实现的是双边交流，我们虽然使用的是法语，但代表的是中国文化，而非法国文化，因此在法语教学中加强中国文化教育是非常必要的，它是“继承和发扬中华民族优秀传统文化的需要，是跨文化交际的需要，是培养学生辩证的文化意识的需要，使学生在了解西方文化的同时，更加深刻地领悟绚丽多彩的、优秀的中国文化。〔7〕”而要扭转这一局势并不是一朝一夕就能促成的，也不是只靠一方面的努力就能做到的，而是要在多方的长期努力下才能够逐渐消除的。在教学过程中，最重要的三方参与者便是教师、学生、教材。笔者认为要弥补我国高校法语教学中中国文化教育缺失可以从以下三方面入手。

（一）教??的正确引导。作为教学的主力***，教师能够提供正确的引导自然是促成局势扭转的关键。当然，这里所说的“正确的引导”必须建立在以下两个前提基础上：首先，教师必须提高自身的中国文化素养；同时，教师必须转变传统的教学观念，使其与跨文化交际需要紧密接轨。在教学中，教师可以从各个方面努力对学生进行文化渗透：既要使他们了解法国文化，又不能忽略到我们本民族的文化，使他们能够顺畅地用法语将我们的文化输出出去，实现真正意义上的文化交流。要做到这一点，这就需要教师在教学方法上多下点功夫，笔者认为主要可以用到以下两种方法：

1.比较法

在教学中，教师应该积极引导学生通过比较去发现两种文化的异同，逐步引导他们养成从一种文化引申到另一种文化的学习习惯。比如，从词汇角度上来讲，词汇是构成一门语言最基本的单位，但也是一国文化最基本的载体，同一个词汇在两种文化里所代表的内涵可能会大相径庭，这里就需要教师引导学生去发现，去探索，从一个词引申到它在两种语言中所代表的相似的或不同的文化内涵。以颜色为例，中国人偏爱红色，自古以来，红色在中国文化里象征着吉祥、喜庆，同时由于历史原因的影响，红色还能够使我们联想到***，“红心”可以指“对***的忠诚”，而在法语中 le coeur rouge 也有这一层含义。再举个例子，在讲到动物的词汇时，比较法便可以发挥很大的作用了，因为在中法两种文化中某些动物所代表的文化内涵是截然不同的，如 chien（狗） ，在汉语里“狗”经常会跟很多贬义的成语联系在一起，如“狼心狗肺”、“狗眼看人低”等，而在法国狗与人的关系是非常密切的，因此在法语中很少能找到诸如此类的表达。再比如，俗语谚语是最能够体现两种文化的异同的，汉语里有“沧海一粟”，法语里也有 C`est une goutte d`eau dans la mer. ，但是在中国我们经常会说“茶余饭后”，而法国人则会说 entre le poire et le fromage （在梨与奶酪之间），因为法国人没有喝茶的习惯，他们一般在下午茶时间都会吃点水果点心之类的食物，这就跟中国很不一样了。

2.联想法

在教学中，我们经常能碰到一些课文，里面的内容或背景会涉及到文化方面的一些东西，这个时候教师就要积极发挥自身的作用引导学生从一种文化联想到另一种文化。比如北外马晓宏编写的《法语1（修订本）》第15课谈到法国人的饮食习惯，教师在讲解这篇课文时，就可以引导学生联想到中国的饮食，如“四大菜系”以及中国人的饮食习惯，甚至可以在下节课让学生分组做演讲用法语介绍我们中国人的饮食。再比如《法语3》第二课里面讲到了上帝第六天创造了人，这里就可以联想到我们中国的女娲造人、盘古变人的故事，同样的也可以组织学生用法语去讲述这些故事。通过这种方法，就能使学生在学习法国文化的同时还能够加深对我们母语文化的了解，同时还能够很好地提高他们用法语表达中国文化的能力。

（二）调整教材内容，注重融入中国文化，使目的语文化输入与母语文化输出达到平衡。大部分的教学活动都是围绕着教材展开的，因此教材在教学中所扮演的重要角色不言而喻。综观我国高校法语专业学生现阶段所使用的教材，都过度倾斜法国文化的输入，涉及到中国文化的内容少之又少，这不仅给学生传达了错误的讯息，误导他们认为学习外语就不需要学习中国文化，而且也让学生学不到如何用法语表达中国文化，导致他们这方面能力低下。这就提醒我们，要弥补教学中中国文化教育的缺失，就必须进行教材改革，在教材中注重融入中国文化，增加介绍中国文化的法语文章，使学生在课文中就能学到表示中国特色事物、风俗等的法语词汇、表达等，从而提高他们的跨文化交际能力。当然，在现阶段教材体系还不够完善的情况下，教师可以自行选用一些替代教材，比如可以开设中国文化的相关课程，选用一些介绍中国文化的中文书籍作为教材，在课堂上积极组织学生展开如何用法语将我们自己的文化表达出来的讨论，这样也是可以的。

第三，培养学生树立正确的文化价值观，增强跨文化交际意识。王宗炎曾经说过：“对自己的文化、语言和人家的文化、语言该怎么看待，这是一个复杂的问题。强国或强大民族倾向于自高自大，认为人家什么东西都不如自己，这是民族中心主义；弱国或弱小民族自卑，认为人家什么东西都比自己好，这是惧外心理。”〔8〕当前的中国已经不需要一味地去迎合他国文化，而更多需要的是尽可能输出本土文化，现在越来越多的国际友人渴望学习了解我们中国的文化，我们的法语教学应该牢牢抓住这个契机，帮助学生树立正确的文化价值观，建立文化自信，鼓励他们将礼义廉耻、仁爱礼让等中国优秀传统文化传播出去，在跨文化交际中始终保持自尊、自强。

中国法学论文篇10

论文关键词：文化人类学，中国文化概论，教学

上世纪末，***将“中国文化概论”课程列为高等院校文化素质教育计划。历经十余年的发展，大部分高校以必修或选修的方式为不同专业的大学生开设了这门课程。作为一门跨专业的基础课程，“中国文化概论”正在成为大学生素质教育和通识教育的重要组成部分与实现途径。学界就“中国文化概论”课的性质、体系、内容、教学手段和模式等问题进行了诸多探索，推动了课程建设。然而，针对现代性危机下的大学生价值困惑，如何在一定学术和教育理念的支撑下，甄选课程内容，运用有效教学方法切实达成大学生人文素养的提高，彰显“中国文化概论”课程的本质特征与价值，对于这些问题的研究相对薄弱。本文拟从文化人类学的视角出发，探讨其理论方法在“中国文化概论”课程中的应用。

一、人类学理论方法及其课程观

人类学是一门研究人性及文化的学科，在西方国家对殖民地管理的应用研究中发展起来，衍生出众多的理论流派。人类学秉承的独特理念和方法为文化和社会结构研究树立了新的范式，并为诸多相关学科提供了新的理论方法借鉴。文化相对论、文化整体论、主客位描写、田野调查、民族志方法和跨文化比较法等是人类学的认识论和方***核心。

（一）文化相对论

文化相对论又称文化相对性人文历史论文，主张每一种文化都具有其独有和充分的价值，对不同文化价值的评估应该是相对和平等的，没有衡量文化高低的一致标准。提倡不同文化之间的相互尊重、宽容和理解，将文化放置到具体的地理环境、历史渊源和社会形态中进行价值评判。文化相对论打破了民族中心主义和文化沙文主义的局限，“挑战了既有文明的正统性。”[1]（p16）对人类文化多样性的坚持一直是人类学的宗旨，通过对异文化和他者的探究，寻求人类文化规律，并以此在跨文化比较中反观和审视自身。引发了20世纪下半叶西方国家的文化多元主义浪潮，持续讨论以美国为代表的民族国家的一体化与多元民族文化的冲突问题。

（二）文化整体论

文化整体论是指人类学对人类社会、文化整体性的认识，不同理论流派均秉持这一理念，都把其作为观察人类社会文化的手段。文化整体论有三层含义：一是对文化做历时性分析，关注文化的起源、演化、发展历史和延续性，认为任何一种文化都是历史地形成的产物。二是从功能主义角度对文化做共时性分析，注重文化局部和整体的关联，通过对社会制度、经济、宗教、神话、巫术等的综合研究，理解文化的整体系统。三是对人类生物属性和文化属性及其衍生现象的综合研究，即生物-文化整体论（bio-cultural holism）。文化整体论为解释文化的生成和变迁，以及文化之间的互动提供了有力的分析模式论文参考文献格式。

（三）田野调查与民族志书写

自从早期人类学者走出书斋，深入研究对象的生活世界，田野调查便成为人类学的基本方法和学科标志，规范而严谨的田野调查是一个人类学者的成年礼。马凌诺斯基在《西太平洋的航海者》一书中指出田野工作的三个原则：“首先，学者必须怀有真正的科学目标，并且知道现代文化人类学的价值和标准。第二，他应当将自己置于良好的工作条件中，最主要的就是不要和其他白人居住在一起，而直接居住在土著人之间。最后，他还得使用若干特殊方法以搜集、操作、确定他的证据。”[2](p5)田野调查的具体方法有参与观察、学习语言、结构访谈、口述史收集等。民族志是通过田野调查所得的独特书写方式，是对某种文化进行描述、分析和解释的过程和产品。它是一种文化解释文本，通常采用“深描”和阐释方法，有对话民族志、实验民族志等多种撰写模式。

（四）主客位视角及描写

人类学是关于“他者”的学问人文历史论文，致力于对不同人群及文化的理解。马文.哈里斯借用语言学家派克取自phonetic和phonemic的两个词，用词根etic表示客位，emic表示主位，创造了客位文化、客位视角及主位文化、主位视角的观点和描写理论。主位指文化承担者的认知和描述，客位代表外来的、客观的、科学的观察，主位与客位视角的结合有利于研究者做出科学的判断和解释。因此在田野调查中强调人类学者要“进得去，出得来”，既能切身体验“他者”文化，又能以冷静的姿态不囿于其中。

上述理论方法以最初用于异文化的研究扩展到了社会科学研究的各个领域，课程研究也不例外。人类学有独特的课程观，认为学校“课程是人类文化的精华，是人类文化传承的一个重要组成部分。”[3] 以人类学的视角定位课程，课程便是人类文化的集中体现和教育之文化功能的具体化，是人们在学校场域中获得全部知识经验的实现途径。开展课程的人类学研究有利于探讨课程内容的设计、多元文化课程、课程中的师生关系等问题。上世纪晚期，课程研究范式发生根本转换，“从以行为科学为基础的量化研究转向以文化人类学与民族学方***为基础的立足于解释学分析的质性研究，以个别科学为基础的‘范式话语’转向了以叙事为基础的叙述性话语。”[4]从中可见人类学课程观对课程研究的影响。

二、“中国文化概论?笨纬倘谌肴死嘌Ю砺鄯椒ǖ耐揪?

“中国文化概论”是一门文化研究、展示和教育的课程，在本质上更符合人类学者对课程的内涵和功能的定义，因为其根本目的在于向大学生传授中国传统文化的基本内涵、特征及价值，培养学生的文化自觉意识和认同感，从而传承中国传统文化精髓，提高大学生人文素养。在教学实践中融入人类学理念和方法是非常必要的，教学内容的筛选、教学方法的运用、课堂的构建与学生的参与和接受行为等均可在人类学视野中获得新的启示和发展。

（一）课程内容和知识选择的多元化

中国文化概论课程无全国统一的教学大纲，各类教材也层出不穷，以张岱年、方克立编和金元浦编《中国文化概论》等为代表。面对博大精深、庞杂的中国传统文化，课程内容的选择成了难题，高校和学界对这门课程的体系和结构尚未达成共识。各类教材大致将中国文化分为三大版块进行阐述，第一块是中国文化的发生机制和根植土壤；第二块是中国文化的多种表现形式，如典籍、科学技术、教育、文学、艺术、史学、哲学、宗教和传统伦理道德等专题；第三块是中国文化的特征和价值分析，包括中国文化的类型、特征、基本精神和价值取向系统等。教材之间的差异性基本上体现在对第二块中国文化表现形式的取舍上人文历史论文，无本质区别。这三大版块按照文化的发生、表现和内涵的逻辑，描绘出中国传统文化的概貌。然而不难发现，这些内容反映的是古代精英文化层面，民族、民间和地域性的鲜活文化被忽略了。

大学课程应如何选择内容和知识？这是一个值得反思的问题。布迪厄认为课程应该是一种反思性实践，课程实践者应警惕和批判课程中隐藏的意识形态。这种意识形态是指代表统治阶级或主流社会的意志在课程内容选择和课程实施过程中的文化专断，以强硬、武断的方式使学生接受强势文化。[5](p132-137)如布迪厄所言，我国“中国文化概论”的课程内容设置也具有一定的文化专断性，课程知识的一元化和中国文化的多样性特征相违背。首先，中国是一个多民族国家，拥有“中华民族多元一体格局”下的多样性文化，汉族和少数民族文化呈现“你中有我”、“我中有你”的局面。其次，中国地域辽阔，区域文化异彩纷呈。再次，中国文化是由精英文化和民间文化共同构成的，缺一不可。在全球趋于一体化的今天，对不可复制的文化多样性的坚守显得尤为弥足珍贵，“中国文化概论”课程应担负起在高校传递和传承我国多元文化的功能，增加少数民族文化、民间民俗文化和区域文化的内容，践行教育人类学者倡导的实现多民族国家民族间文化交流和共同繁荣的“多元文化整合教育”[6]模式。

（二）中国文化的整体论和跨文化比较视野

人类学整体论强调将文化视为一个统一的整体，从历时性和共时性全面把握某种文化的来龙去脉和内部元素之间的相互关系。在中国文化概论课程的教学中，也需要教师首先将中国文化视为一个“多元一体”的整体文化系统，不仅构建各种文化表现形式之间的紧密联系，同时也要关注中国文化的线性发展。我们在了解古代遗留的优秀文化传统时，也要关注现代化背景下的文化热点问题，如传统文化的变迁、非物质文化遗产保护等问题，设置专题进行讨论。

“中国文化概论”课程既然是中国传统文化代际传承的途径，其重要前提即在于激发大学生的文化自觉意识，促使其树立对传统文化的认同感，从而进行了解和探究其内涵的活动。而众所周知，根据族群认同理论人文历史论文，认同感的激发很大程度上是在族群互动和族群边界的场景中得以凸显的。由此，大学生文化自觉意识的培养也应放置到跨文化比较的视野和背景中践行，在与他者文化进行对比的过程中，实现文化的自我觉醒、自我反省和自我创建论文参考文献格式。在课程中设置中外文化对比研究专题，以促学生从更为宽广的视域理解和反思中国文化的特征，清醒地认知其精华与糟粕。如在关于中国人民族精神和性格专题的教学中，笔者首先提出一个问题让学生讨论：“在你的感性认识中，中西方人的性格和处事方式有什么区别，原因是什么？”引导学生从感性层面到理性层面思考中西方人性格之差异。很多学生认为西方人的***意识犹强，自然而然引申到中国人重集体、西方人重个体的文化差异。笔者再引导学生从中国传统文化思想中寻找原因，结合林语堂《吾国与吾民》、柏杨《丑陋的中国人》等中国国民性研究著作，解析以儒家思想为代表的传统伦理对中国民族性格形成的影响。在中西文化对话的视野中，使学生领悟费孝通先生提出的“各美其美、美人之美、美美与共、和而不同”[7]的真谛。

（三）参与观察中国文化

在西方国家，田野作业和民族志方法已被广泛运用于教育实践和研究领域。课程和课堂就是一个田野作业点，由教师和学生共同完成民族志的书写，一门成功的课程是行动和对话民族志的典型蓝本。学生对课程内容的参与观察和教师对学生学习行为的参与观察都至关重要。

首先，教师兼有教学者和课程研究者身份，可通过参与观察、结构访谈等方式融入学生的学习过程，?髡教学方法，还可撰写微型研究报告与学生共享。如笔者在访谈中发现不同专业学生对中国文化概论课的期待值差异，文学专业学生希望其是一个研究型课程，而汉语国际教育专业学生则希望其是一个偏重知识性和实用性的课程，在教学中便根据专业需求适当调整教学内容。其次，有效课堂的创造需要学生的主动参与和创造，对中国文化的把握更需要切身体验与感悟。因此笔者在教学中设置了田野环节，将学生分组，每组≡褚桓鑫幕专题，≡裉镆暗愕鞑榛蛲ü网络、文献和访谈等方式搜集材料，最后以PPT的形式在课堂上展示，其他同学参与评价和讨论。学生们分别选择了刺绣、生肖、饮食、对联文化等小专题人文历史论文，用***片、视频等丰富的形式展示出生动的文化内容。学生们一致认为通过田野调查的文化体验活动，真正掌握了活态的传统文化，内化于心。相比纯理论的课程，参与观察法的运用使学生领悟到，体验文化不仅是知识汲取，更是一种能力的获得。在课堂营建中，教师还应注重主客位视角的转换，丰富教学手段。尊重学生的主体性，倾听来自不同文化背景的学生的体悟，并以局外人的眼光进行价值中立的判断。

三、结语

在人类学者看来，学校课程肩负着人类文化传承的使命。在全球一体化、网络文化发达和现代性危机不断涌现的现代社会，对文化多样性的保护和民族文化的传承已成为一个迫在眉睫的重要课题。“中国文化概论”课程的重要性是不言而喻的，而如何使其充分发挥在大学生中传播和传承中国传统文化的功能，是一个长期的反思性实践。运用人类学理论方法，转变教学理念，改革教学内容和手段，仅仅是一个开端。

参考文献

[1]赫屈.文化与道德：人类学价值观的相对性[M].时报文化出版公司，1994.

[2]马凌诺斯基.西太平洋上的航海者[M].北京：中国社会科学出版社，2009.

[3]滕星.族群、文化差异与学校课程多样化[J].江苏社会科学，2003（4）.

[4]佐藤学.课程与教师[M].北京：教育科学出版社，2003.

[5]张意.文化与符号暴力[M].北京：中国社会科学出版社，2003.

[6]滕星.民族教育概念新析[J].民族研究，1998（2）.

[7]费孝通.反思.对话.文化自觉[J].北京大学学报，1997（3）.

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