学文网劳动保护法篇1
我国宪法中有许多法律的建立都为劳动者的合法权益提供了可靠的保障。其中，最为主要的法律就是《劳动法》，该法的立法宗旨就是最大限度的维护劳动者的权益。劳动者的合法权益是我国宪法赋予我国劳动者的权利，劳动者有权享有宪法中规定的合法权益。保护劳动者正当行使自己的合法权益是宪法中《劳动法》的立法宗旨，也是构建和i皆社会的重要途径。
一、保障劳动者权益的意义
1.保障劳动者合法权益是国家稳定发展的内部需求
人是组成人类社会的重要元素，每个人都是国家和社会的组成部分。在社会活动中，法律法规的存在就是约束劳动者行为、保障劳动者权益的重要社会规则。在社会活动中，每个劳动者都有劳动的权利和义务，《劳动法》的立法宗旨就是保护劳动成果，维护劳动者的权益。只有为劳动者提的合法权益提供可靠的保障，才能满足广大劳动者的根本利益需求，从而维持国家和社会的稳定发展。因此，保障劳动者的合法权益，是维护国家和社会稳定发展的内部需求。
2.保障劳动者的合法权益是经济发展的外在需要
经济基础决定上层建筑，经济的发展是国家稳定发展的重要前提，经济的发展能够为国家的各项事业提供有力的支撑。劳动者是创造国家经济的主体，劳动者通过不同形式的社会活动为国家和社会提供必需品。因此，只有为劳动者提供有力的权益保障，才能使劳动者在实际的社会活动中认真劳动、积极为国家和社会创造财富，为我国的社会主义建设贡献力量。因此，保障劳动者的合法权益，是我国经济发展的外在需要。
二、劳动者合法权益的主要内容
首先，劳动者享有平的选择职业和就业的权力，并通过劳动获得相应的劳动报酬，同时享有合理的休假权力。其次，劳动者有权享受社会提供的劳动保险和福利待遇的权力，以及宪法中规定的其他劳动权力。再次，劳动者拥有合法参加组织工会以及参加劳动竞赛的权力，同时可以对劳动中出现的问题提出合理合法的建议，对于一些单位和管理人员提出的违章操作、不平等的指挥等等有批评和检举的权力。最后，劳动者在社会活动中，具有男女平等、民族平等等权力，对于一些危害生命财产安全的行为，有权提出检举和控告。
三、我国宪法在劳动者权益保护中的不足
1.法律体系还不够完善
我国的劳动法律体系的建立还有一些缺陷。虽然劳《劳动法》、《工资法》、《安全生产法》等与劳动者权益保护相关的法律法规已经出台，然而，这些法律缺乏统一的规范，导致一些特殊领域还存在无法可依的问题，尤其是一些关于如何调整劳动关系的法律还不够完善，使得实际运用中无法完全的贯彻和实施这些法律。目前，我国在处理劳动争议方面的相关法律规定并不完整，例如，在劳动争议处理的程序方面经常出现一些问题。劳动者在申请劳动争议处理时，需要提供的成本过高，时效过短，这使得许多劳动者在劳动争议处理中处于劣势，不能及时维护劳动者的合法权益。
2.劳动者缺乏自我保护意识
由于当今的市场竞争十分激烈，就业形势较为严峻，因此一些劳动者在入职前并没有签订完善的劳动合同，这给用人单位拖欠和克扣工资提供了便利条件，同时使得许多劳动者失去了法律的保护。此外，一些用人单位在履行劳动合同时，出现违约现象。由于当今社会的供求关系的影响，使得许多用人单位认为我国的劳动力有所剩余，因此在履行劳动合同时，肆无忌惮的单方面违约，严重的侵害了劳动者的合法权益。这使得我国的劳动纠纷现象频发。
3.劳动力市场较为淚乱
当今社会正处于计划经济体制向市场经济转型的关键期，因此市场经济初级阶段这个大环境为许多违法的用人单位和管理者提供了违法乱纪的条件，由于劳动力市场较为混乱，许多不法分子通过中介介绍职业等方式侵害了劳动者的合法权益。
四、提高宪法对劳动者权益保护的建议
1.完善法律体系
不断完善相应的法律法规，填补法律中的漏洞，是保障劳动者合法权益的根本途径。首先要完善劳动合同制度，对于实际劳动中出现的问题提供法律依据，同时完善劳动合同签订过程中的法律程序，对于违约赔偿做出强制性的规定。同时，对于一些违法情节严重的行为，应酌情予以追究刑事责任，赋予劳动部门强制执行法律法规的枚力。
2.加大保护弱势群体的力度
针对我国当前的经济状况，宪法不但要发挥维护劳动者合法权益的作用，更要不断加大对弱势群体保护的力度。因此，在宪法的修订过程中，相关部门应切实考虑到法率的普及和检查，帮助弱势群体运用法律武器维护自己的合法权益，同时细化相关的法律法规中保护弱势群体的相关条例。
3.加大***力度，维护法律尊严
鉴于一些用人单位缺乏对宪法中保护劳动者合法权益相关的法律的认识和重视，劳动行***部门的检查***力度应加强，对于一些侵害劳动者合法权益的行为，应加大惩处力度，以此来维护法律的尊严，同时规范用人单位和管理人员的行为。将劳动监察工作的重心放在用人单位无故拖欠、克扣工资，剥削劳动者的劳动成果上，对于一些经常发生违法行为的用人单位，应对其行为进行备案，情节严重的应予以追究刑事责任。降低劳动争议处理控告的成本，及时接受劳动者的检举，并予以检查和监督，一旦发现用人单位的违法行为，立即责令整改。
五、结论
总之，劳动者的合法权益的维护是保障我国市场经济稳定运行的重要基础，也是我国经济可持续发展的内在需求。因此，在相关的法律法规的修订和出台中，应加强对劳动者以及弱势群体的保护力度，同时加大***力度，为我国劳动者的合法权益提供有力的法律保障。
参考文献：
[1]金地.韩国女性劳动者权益保障制度研究[D],山东大学，2014.
[2]韩大元.论宪法权威田.中国检察官，2013(19).
[3]董保华，陆胤.论劳动关系中用人单位主体的变更——从《劳动合同法(草案)》一读稿谈起中国劳动，2007(02).
[4]邓正来.中国法学向何处去网.商务印书馆，2006.
作者简介：
劳动保护法篇2
在引起学校和社会对 大学生权益保护的思考和重视的同时更希望大学生提高自身的法律意识、 权益保 护观念从而维护自身权益.
【关键词】大学生 劳动权益 保护 劳动者主体资格
大学生是国家宝贵的人力资源,是社会劳动力的新生力量,是未来社会劳动 关系的重要主体。因此,他们的素质状况决定了他们未来的的职场发展走向,也 决定了社会的精神面貌和和谐社会的建设进程。 随着社会经济发展和国家***策的 推动使得各高等院校不断扩招, 大学生的人数占社会总人口的比例不断上升。然 而当前社会所能够提供的各种岗位并不能满足当前大需求, 从而导致了供大于求 的局面,大学生就业形势日趋严峻。面对这样的困境,无论大学在校生还是即将 毕业的大学生都在迫切的找工作,忽视从事工作的相关要求,从而导致了社会中 大学生权益被侵犯的现象屡屡发生,但是却得不到合理的解释。因此保护大学生 劳动权益具有重要意义.
一、 当代大学生兼职及就业的现状
近年来大学生劳动权益受侵害的案件逐年增加,范围越来越广,类型越来越 多。体可以有以下几种形式: (一)大学生在兼职过程中权益受损 1、中介机构侵害大学生利益 当前, 有很多中介机构专门为大学生介绍兼职。然而目前的中介市场混乱不 已, 其中更有不少不良中介利用大学生的单纯进行欺诈。用学生急于寻找兼职的 心理,收取几百元不等押金或中介费, 最后却以未签订合同为由不予退还。 2.校园小广告的诱惑 大学校园里招聘广告随处可见,特别是寒暑假将至,各种招贤广告满天飞。 雇主往往就是利用大学生这种心理特点,以优厚的报酬作为诱饵吸引大学生,使 其跌落预设的陷阱。 3.隐藏的协议 大学生兼职期间也时常会出现兼职期间报酬减少, 时间加长等现象.绝大多 数雇主通常都采取口头协议的形式, 一旦出现问题, 口头协议便没有了法律效力。 一些正规一点的聘方或许会和大学生签订一些协议,但是协议中明显的突出了 “不平等”,如遵守企业各项规章制度,若有违反者则要承担相应的责任;毁约 要交违约金等等,对应聘者则只字不提。 (二)大学生在就业过程中权益受损 1、签订的协议很难体现大学生的意志 大学生与用人单位签订协议时, 由于签约双方地位的不平等,协议的内容往 往对大学生的意志体现较少。在实践中, 很多用人单位将合同内容制成格式化、 定性化的条款,作为另一方当事人的大学生很少或者根本没有修改权,只有签和 不签的选择。大学生急于找到工作机往往会没有选择余地,大多在不完全了解或
者完全了解情况下的签下约定,开始工作后才发现一些承诺难以兑现,面临承担 违约责任的不利境地。
二、 大学生劳动权利受侵害案例及原因分析
近年来大学生权利受侵害案例比比皆是,下面列举几个进行分析. “今年暑期不回家了,留在呼和浩特市打工。”内蒙古机电学院的赵哲告诉 记者:“我们班准备打工的同学不少,因为许多同学家境不宽裕,都想在假期打 工为家里减轻点负担,同时,也为将来就业积累经验。”赵哲曾在去年暑期到乌 海市某高低压设备公司做过 1 个月的销售工作, 当时公司口头承诺每月保底工资 500 元,提成按业务量计算。但是,打工结束后,公司以资金运转不畅为由只付 给他保底工资。“由于开学后没有时间更没有精力向公司要业务提成,所以打工 1 个月,只拿了个保底工资。 “廖尚***诉四川省汽车运输成都公司、四川省汽车运输成都公司第四分公司、 成都交通学校、 何林劳动争议案”“江苏省首例在校大学生签订劳动合同效力纠 、 纷案”“北京首例判决认定大学生亦可就业案”和“洋快餐涉嫌违法用工案” 、 。 这四起典型案件有的是因为 “工伤”待遇争议,有的是因为工资拖欠,还有的是因 为低薪用工所引起的。 这些案件均是大学生劳动权益受损害的典型. 从法律角度来看,1995 年原 劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉(以下简称《劳动法》) 若干问题的意见》 12 条规定: 在校生利用业余时间勤工助学, 不视为就业, 第 “ 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。这意味着勤工助学大学生不具备合格劳 动者的资格,不能成为劳动法律关系的主体, 无法得到《劳动法》的保护, 处 于比较尴尬的地位。根据 2007
年 6 月 29 日通过。并于 2008 年 1 月 1 日实施的 《劳动合同法》第 68、69 条关于非全日制用工的规定: “非全日制用工,是指以 小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每 周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 非全日制用工双方当事人可以订 立口头协议。 ”该条规定仅适用于劳动者,而不适用于学生等其他人员。也就是 说,新的《劳动合同法》依然没有将大学生列入其调整范围。因此大学生受侵害 案件层出不穷. 其次自身原因:当代大学生法律意识不浓,维权、自我保护意识淡薄是被侵 权的主要因素。 一旦权益受损大部分选择忍气吞声, 多一事不如少一事。 据统计、 我国大学生维权的比例不到十分之一。 有些企业正是利用了大学生的这种心里才 敢对大学生胆大妄为而不心虚。大学生入世不深、社会经验不足、考虑不周等也 是他们被侵权的原因。 三、 维护大学生劳动权益的方法
我们维权途径之一:协商。对于用人单位一般的违规行为或争议不大的问 题, 劳动者可与用人单位自行协商, 达成新的协议, 或者有过错的一方改正错误, 消除争议。 维权途径之二:调解。发生劳动争议后,劳动者可以向本地区的劳动争议调解委 员会提出申请,请求调解。调解申请,应当自知道权利被侵害之日起 30 日内提 出。 维权途径之三:仲裁。仲裁是处理争议的必经程序。大学生申请仲裁,应自争议 发生之日起 60 日内向劳争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议仲裁委员会受
理的劳动争议范围包括:因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发 生的争议;因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护规定发生的争议; 因履行劳动合同发生的争议;因法律、法规规定的其他劳动争议等。 维权途径之四:诉讼。争议当事人对仲裁裁决不服的,可在收到仲裁裁决书之 日起 15 日内向人民法院。但需注意,未经劳动争议仲裁委员会仲裁的劳动 争议案件,法院不予受理。 维权途径之五:监察举报投诉。 《劳动法》规定, “县级以上各级人民***府劳动行 ***部门依法对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督检查, 对违反劳动法律 法规的行为有权制止,并责令改正。 ”还规定, “任何组织和个人对于违反劳动法 律、法规的行为有权检举和控告。 ”据此,劳动者发现自己的劳动权益受到侵害 时,应及时向单位所在区县的劳动保障***门举报。 维权途径之六:。大学生在权益受到侵害时,还可以通过的方式,向各 级工会、妇联以及***府部门反映。
劳动保护法篇3
关键词：劳动法;倾斜保护原则;研究
劳动关系是生产关系的基本组成部分，严重影响着生产关系的生成和发展。如果劳动关系不协调，社会和谐更不可能。在实际劳动关系中，资本及劳动力的方向及作用并不一致，两者存在着利益对立和差别的情况。
一、简述倾斜保护原则的内涵
倾斜保护原则是贯穿我国劳动法的根本原则。简言之就是说该原则是由保护劳动者与倾斜立法两个层次组成。劳动者的出发点重在保护劳动者，想办法维护劳动者的合法权益是确立劳动法的立法依据。劳动法重点保护劳动者的合法利益，可以对失去平衡的劳动关系进行校正。所以，劳动法的重点是突显保护劳动者合法权益的同时，也必须兼顾用人单位自身的利益，同时还要确定对用人单位的利益进行保护，从劳动法的视角，必须以劳动者保护的基础上，实现保护劳动者的目的。
二、倾斜保护原则的合理性
劳动者处在弱势地位就是倾斜保护原则确立的基础。研究各个国家的法律制度，劳动法的产生大多比其他部门法较晚。我国在1994年才通过《中国人民共和国劳动法》，08年1月1日我国正式实施《劳动合同法》。在制定劳动法之前，劳动关系大豆依靠民法进行调整和规范。人们普遍认为劳动关系是指劳动者与用人单位、雇主与雇员的关系是一种普通的民事合同关系，劳动者与雇员之间也是平等地位。但是，劳动关系在人身、组织等从属特点上，导致其表面、形式掩饰其实质的不平等，导致出现用人单位、弱势群体、强势劳动者之分。这里的不平等主要表现在以下几个方面：表面来看劳动者与雇主是完全平等的主体，但从力量上两者的不平衡导致其在法律地位上受到极大的约束。雇主具有大量的经济资源，维护自身利益的手段可以合理维护自身利益。当雇主与劳动者发生纠纷时，雇主可以运用自己强大的力量占据主动权，与劳动者之间的关系出现不平等状态。只有想办法消除雇主与劳动者的矛盾，确保其本身及社会的可持续发展更加和谐。劳动者必须有人雇佣才能获取收入来源，长时间没有收入就会使劳动者及其家庭面临饥寒交迫的情况。雇主雇佣劳动力工作是为获取利润，如果雇主顾不到工人不会直接威胁其生活。同时雇主大多有强大的经济基础，确保其生存生活受到较小的影响。所有劳动力都无法向商品一样在契约无效的情况恢复原状。倾斜保护原则是我国劳动法一项最基本原则，为保障劳动者的合法权益，创建适应社会主义市场经济的劳动制度。倾斜保护原则是劳动者一方处在弱势地位时，采用形式上的倾斜保护，达到实际效果的公平。必须在完全理解倾斜保护及确保其合理界限的状态下以公平作为立足点。
三、农民工权益维护与倾斜保护立法的相关性
各个地区的最低标准比较低，同时调整速度较慢，用人单位把最低工资标准作为实际支付给农民的工资标准。工资与物价和生活消费水平不成比例，与社会平均工资也存在一定差距。多数企业没有对农民工实施相对应的安全培训，致使农民工缺乏最基础的劳动保护。农民工没有接受相对应的安全培训，出现职业病和工伤事故的比例较高。农民工维权体制不健全，无法正常行使民利，触犯人身权利的状况时有发生。根据我国贯彻劳动法的实际情况来看，上述问题中多数是劳动群体必须采用完善劳动法制来解决相应的问题。农民工因群体差异与外来身份的特殊性，导致他们的弱势地位更加明显，若没有相应制度的辅助，在与强势资本相互结合时会出现更加艰难的困境，可以借助倾斜保护立法来帮助其维护农民工的权益。农民工权利不能得到应有的维护也是劳动法规定的劳动制度未有效落实实施，倾斜保护立法建立的相关规定必须认真执行。倾斜保护法要通过强化劳动***来完成。从维护农民工权益的角度来说，强化倾斜保护***尤为重要。强化对强势群体权利行使情况的监督和制约，长时间维护其社会关系的稳定和和谐。强化倾斜***必须加大预防性干预的力度，确保预防性干预与纠正性干预处在平衡状态。强化倾斜保护***必须加大干预力度，维护预防性干部与及纠正性干预两者之间的平衡。从实际情况滥砍，劳动监督部门推行的纠正性干预必须充分，致使预防性干预不足。同时必须为农民工维权创建快速通道，建筑行业推行的工资保证金制度慢慢想其他各个领域推开，同时把用人单位工资支付状况与其信用情况相互挂钩;实际实施劳动争议仲裁及诉讼时，必须优先把牵涉农民工的案件进行办理，做到快审快结，确保最大限度降低农民工诉讼成本。同时各个级别的工会要深入研究劳动争议发展情况及类型，为防止农民工陷入用工陷阱给出合理指导，为农民工维权实施保护。
结束语：综上所述，倾斜保护原则是建立劳动法最基本的原则，必须对劳动者给予倾斜保护，有效化解社会矛盾。文中以倾斜保护原则的内涵及合理性为研究视角，介绍了农民工权益维护与倾斜保护立法的相关性。
参考文献：
劳动保护法篇4
关键词 预告解雇 非预告解雇 《解雇保护法》 《劳动合同法》
一、德国解雇保护制度与中国解雇保护制度的区别
（一）德国解雇保护制度的基本内容
解雇，顾名思义，指的是在劳动关系中，雇主一方基于单方意思表示，通知雇员结束劳动关系的行为，其本质为继续合同的终止。所以，在法律权利类别中，应当归为形成权。由于劳动法具有社会性，因此解雇不能仅以传统的合同法规制，其“单方面性”必然受到更为严格的限制。
在德国，根据是否需要遵循一定的期限，可将解雇分为预告解约和非预告解约。民法典第622条和第626条分别就预告解约的期限和非预约解约的成立条件、行使时效作了详细的规定。以此为基础，可将解雇保护制度分为解雇前保护机制、解雇中保护机制与解雇后保护机制三类。这些机制大部分规定在《解雇保护法》之中，同时还散见于《母亲保护法》《联邦教育补助金法》《职业培训法》《劳动岗位保护》《企业组织法》等。
1.解雇前保护机制。所谓解雇前的保护机制，主要是通过立法措施对解雇中可能出现的非法解雇雇员的情况进行规制。法律所具有的指引作用，使得雇主在解雇雇员时需要遵循相关法律规定，否则会因实体性或程序性问题而导致解雇无效。立法的保护又大致可分为三类，即解雇期限的规定、解雇无效条款的规定以及针对解雇保护问题而专门颁布的《解雇保护法》中的规定。
第一，解雇期限的规定主要适用于预告解约，规定在德国民法典第622条，纵观该条6款规定，除第4款主要涉及工资协定之外，解雇期限根据私法自由的原则又可分为法定预告解约（1～3款）与约定预告解约（5～6款）两种。而约定预告解约期限也有限制，即不得短于辞职期限（4周的基本期限），否则将因违反法律法规而归于无效。
为了缓解处于被动地位的被解雇人因失业而承受的压力，使其有相应的时间来寻找新的工作机会，尽快适应新的社会环境，解雇期限虽不能直接达到阻止雇主解雇的效果，却也间接保护了雇员的利益，因此应当被视为解雇保护的一部分。
第二，解雇无效的条款散见于与劳动法相关的法律法规和法条之中。《母亲保护法》第9条第1款规定了在预约解约和非预约解约情况下，对于孕妇（包括在解雇后2周内发现自己怀孕）以及分娩4个月内的母亲的保护。《联邦教育补助金法》第15l、第18条规定了对子女年龄不超过3岁的父母享受父母假期且不得仅因此而被解雇。《劳动岗位保护法》第2条第1款规定了对依法服兵役期间的雇员，双方得暂停劳动关系，且在服役期间不得预约解约。德国民法典第611a条规定了禁止歧视原则，除了证明性别区分是必要且适当的，雇主在预告解约时不得因性别而歧视雇员。随着女性生产潜力的激发，女性对于自身的经济地位、***治地位提出了更高要求，禁止就业中的性别歧视在世界范围内得到了广泛的传播并得到认可。联合国《1958年消除就业和职业歧视公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》对这一原则作了详细的阐述和规定，为各国的职业就业立法提供了参考。德国民法典613a条第4款规定了在工场转让或部分转让时，原雇主、新的所有权人不能解除原有的劳动关系，雇员不必承担由于企业所有权变化带来的失业风险。
第三，《解雇保护法》是德国针对解雇保护制度进行的专项立法，有很多值得借鉴的原则和制度。该法第13条厘清了其所规制的解雇形式与其他解雇形式的关系，非常解雇、其他形式解雇不能适用于本法，反之，预告解约形式的正常解雇则要受到本法的规范。
在该法律中，有两项十分重要的原则，即正当理由原则和社会选择原则。分别规定在第1条的第1款、第2款和第3款。
从法条来看，正当理由原则分为雇员本身、个人行为和企业紧急需要三种情况。法条虽然没有对此三种情况的具体内涵加以明确，但根据实践过程中劳动关系解除的案例我们不难总结出，所谓雇员本身原因是指雇佣过程中，雇员因个人原因丧失其赖以建立劳动关系的条件，无法继续以劳务为对价获取报酬的情况。常见情形为因病、专有技能丧失或其资格被取消。个人行为是指雇员在完成其工作过程中，故意或过失违反劳动合同义务，严重违反规章制度的行为使得雇主有理由认为劳动合同无法或者不适宜继续履行的情况。企业紧急需要是指企业因经营原因导致需要减少雇员，如为了保证企业正常运转而进行的裁员，常见原因有企业经营不善或技术革新等。
社会选择原则是在因企业紧急需要而解雇的情况下需要遵循的另一项原则，即企业在决定解雇的时候需要考虑的社会因素，包括工作年限、抚养义务等。该项原则的适用有较大的限制，除解雇情形之外，其适用的雇员也有一定的限制。“如因为企业技术、经营或其他的原因须继续雇佣某个或某些雇员而不能根据社会因素挑选被解雇人员时，第一句不适用”，这其实是对于解雇保护制度的一种反限制，是企业自主经营权的一种体现，企业在一定情形下可以不必考虑社会因素而留用对企业发展有利的雇员。
2.解雇中保护机制。解雇中的保护机制主要是指解雇必经的程序保护措施。德国《企业组织法》第102条第1款：“任何解雇必须经由企业委员会听证。雇主必须向企业委员会说明解雇理由。没有经过听证的解雇为无效解雇。”这种听证制度的设立对于雇员的保护主要体现在两个方面：其一为未经听证的解雇无效，其二则是企业委员会在听证后所出具的反对解雇意见书。虽然不能阻止解雇效力的发生，但是对于之后雇员提起解雇保护诉讼时，法院是否认定雇主解雇有“正当理由”则有很大的影响。这种情况下，雇主不得不审慎考虑解雇事宜，以免承担不利后果。当然，此项机制也有其限制，《企业组织法》第102条第2款对企业委员会提出反对解雇书面意见作了一定的限制。
3.解雇后保护机制。解雇后的保护机制主要是雇员通过提起解雇保护诉讼来获取司法救济，已达到确认解雇无效或者以获得解雇赔偿金为前提同意与雇主达成和解解除劳动关系的目的。《解雇保护法》第5条、第6条规定了在3周解雇保护时效之外的特殊时效：延误之允许和可延长之期限来保护雇员。虽已尽到最大努力，但仍未能及时提讼的情况和以其他原因提起确认解雇无效之诉后，可在一审口头审理结束前根据本法第1条的第1款、第2款、第3款来补正诉讼理由。需注意的是，第5条所规定的保护能否得到实现，仍要法院以决议的形式得出，而非当然取得。
除确认解雇无效之外，实践中更为常见的是解雇补偿金制度。劳动关系所具有的人身隶属性决定了雇主与雇员双方之间的和谐与信任对于劳动合同顺利履行具有十分重要的作用。而司法救济往往是双方几经协商谈判未果而采取的一种手段，此时双方之间的矛盾已然到了需要法律介入才能平息的地步，其和谐、信任早已消磨殆尽，所以在很多时候，单纯判决解雇无效、劳动合同继续履行并不能合理地解决此类问题。解雇补偿金制度是指雇员和雇主在法院确认解雇无效的情况下，不愿继续维持劳动关系而提出申请，由法院解除劳动关系并判决雇主支付适当的一次性补偿金。《解雇保护法》第9条、第10条分别对解雇补偿金的适用条件和补偿金额确定作出了规定，在这种类似和解的程序下，双方的利益得到了有效的平衡。
（二）中国解雇保护制度基本内容
中国解雇保护制度的社会背景较之德国有鲜明的区别。在计划经济时代，中国企业缺乏经营自，就业特点主要是对劳动力的计划配置、统包就业、行***调配、城乡分割。在这种情形下，解雇保护制度似乎并没有存在的意义。随着市场经济的发展，***企分开的改革，企业的经营、用工更加自由，劳动力在市场上自由流通，用人单位与员工之间的利益矛盾逐渐暴露出来，解雇保护制度才得到生发和重视。
《劳动合同法》的颁布实施，标志着我国解雇保护制度有了系统性的进步。解雇保护制度规定在《劳动合同法》的第四章“劳动合同的解除与终止”中有所规定。纵观法条第39条到第43条，中国的解雇可以分为过错性解雇和非过错性解雇。过错性解雇，即第39条所列6项内容，试用期被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位规章制度的、严重失职、给单位造成重大损害的、劳动者建立多重劳动关系给用人单位带来严重影响或经用人单位提出拒不改正的、因劳动者原因导致劳动合同无效的、被依法追究刑事责任的。这些均是因劳动者自身原因而导致的解雇，对于此类解雇，我国法律给予的保护力度较小。非过错性解雇，法条的第40条、第41条规定非因劳动者主观过错导致的用人单位可以解除劳动合同的情形。在这种情形下解雇劳动者，《劳动合同法》对其作了较为详细的限制，第41条第二款裁员时优先留用人员的规定，第42条不允许解除劳动合同情形的规定，第43条解除劳动合同时需要通知工会的程序性规定，第46l和第47条对于劳动者经济补偿金支付情形和支付金额的规定。这些规定均表现了劳动法的社会法性质和对于劳动者的倾斜保护，是我国解雇保护制度的集中体现。
相较于德国的解雇保护制度，我国在这方面的规定还比较简略，还需要加强相关的立法工作，积极出台司法解释，并在实践中不断探索、总结、完善。
二、德国劳动法中解雇保护制度存在的必要性
（一）确保雇佣者和被雇佣者双方的合法权益
解雇保护制度的存在，其目的是平衡雇佣者与被雇佣者之间的利益。主要是通过对被雇佣者的倾斜保护，来修正劳动关系中因雇员对雇主实质上的人身隶属性而产生的不平等性。企业是社会经济发展的重要组成部分，市场经济的充分发展，调动企业的生产积极性。虽然随着社会的发展，要求企业承担一定社会责任的呼声越来越高，但其本质仍然是要以营利为目的，所以在保证生产效率的前提下，尽可能地节省雇工成本，或者用更高质量的劳动力来替换原有劳动力，是企业在经营过程中无可厚非的选择。但企业的这种选择势必会影响劳动关系的稳定，如果仅依靠《合同法》契约自由原则来调整这一关系，虽然主观上雇员有权拒绝签订不利于自己的合同，但是客观上多数迫于生计的雇员只能选择接受。相对弱势的雇员被迫忍受雇主无理的用工条件和解雇风险，其劳动权遭到严重的损害。德国的解雇保护制度从解雇的各个阶段对雇主的解雇权进行了限制，使其不能随意解除劳动关系，充分体现了对雇员劳动权等合法权益的保护。
（二）缓和德国民众之间的社会关系
德国社会法仅指社会保障法，并不包括劳动法，但是解雇保护制度所具有的保护弱者利益的理念却与社会法的本质要求不谋而合。在社会关系中，有天生的弱势群体与强势群体，而市场经济的发展会自发导致强者越强、弱者越弱。如果没有公权力的介入来保护弱者的利益，将使社会关系的失衡状态加剧并最终导致严重的社会问题。如前所述，解雇保护法通过倾斜保护处于弱者地位的雇员的合法权益，缓和了雇主与雇员之间的矛盾，使双方的社会关系天平趋于平衡。
三、结语
本文主要通过介绍德国解雇保护法在解雇的各个时段的具体制度设计，并与中国的解雇制度进行比较，从而对德国相关制度有更为直观的感受，同时反思我国制度有待完善之处。对于德国解雇保护制度的法律价值、社会价值的阐述，希望能引起相关学者对于此项制度的发展趋势的思考。文中对所提德国具体法律法条内容并未原文摘抄，一来因为所关注的乃法条背后之制度精神，二来诸法条人人皆唾手可得，实无罗列之必要。
（作者单位为西南***法大学）
参考文献
[1] 黄贲.德国劳动法中的解雇保护制度[J].中外法学，2007.
[2] 姜维真.德国解雇保护法律制度述评[J].华北水利水电学院学报，2011.
劳动保护法篇5
关键词:农民工; 权益保护; 劳动合同; 劳动争议处理机制
农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大***。由于自身经济状况、文化水平、法律素养等因素的影响, 以及现有农民工权益保护体制中客观存在问题的制约, 农民工权利受到限制和遭受侵害的现象比较普遍和突出。作为调整劳动者和用人单位之间的法律,《劳动法》无疑是我国现行有关农民工权益保护法律体系中的一部基本法律。这部法律的颁布, 对于构建市场经济条件下的劳动关系模式, 维护劳动者的合法权益, 建立和维护和谐稳定的劳动关系, 推动劳动力市场化等方面发挥了重大作用。但《劳动法》实施后的十余年中, 中国的社会经济发生了巨大变化, 对劳动法律制度提出了新的要求, 而这部劳动法受当时历史条件的限制, 已越来越明显的暴露出它的局限性, 其中最突出的问题就是严重忽略了农民工的利益。
一、农民工权益保护面临的法律现状
农民工权益保护方面存在的问题, 主要体现在劳动合同制度不落实, 合法权益难以维护; 劳动报酬得不到保障, 拖欠工资严重; 安全防护措施差, 生命健康难以保障; 缺乏应有的社会保险保障等。农民工问题的产生, 从根本上讲, 是由于我国在改革开放的过程中, ***治体制改革和社会管理体制的改革滞后于经济发展的需要所导致的, 我国传统的行***集权体制、城乡二元体制、户口制度等***治体制和社会管理体制是导致农民工问题的根本原因。而另一方面, 我国法律制度的缺陷同样也是农民工权益保护不力的重要原因, 尤其现行《劳动法》对农民工权益的保护存在很大的滞后性。
1.现行劳动合同制度在保障农民工权益中的不足
依照《劳动法》规定, 建立劳动关系须签订明确双方权利和义务的书面劳动合同。实践中, 由于受固有生活方式和淡漠的法律观念影响, 农民工很少和用人单位签订劳动合同。许多用人单位企***通过混淆事实劳动关系和雇佣关系来达到转嫁义务, 逃避责任的目的, 也拒绝和农民工签订合同。由于劳动关系主要由劳动法调整, 其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用劳动法律规范。而雇佣关系则主要由合同法为主的民法调整, 其产生、变更、终止及纠纷解决均适应民事法律规范。近几年来, 雇主借故拖欠、拒付、克扣农民工工资的问题十分普遍。越演越烈的农民工欠薪问题之所以严重的一个重要原因是, 将农民工当作简单的劳务提供者, 而没有看到在农村城镇化、产业化和现代化下的农民。特别是无地农民,其在劳动中的处境与城市市民已无太大的差异。《劳动法》要求必须签订书面合同是出于维护劳动者权益, 但没有规定不签订书面合同应承担的法律责任。所以, 即使被认为事实劳动关系存在, 常常因为事先没有明确的要约而发生劳动纠纷, 农民工的合法权益得不到应有的保护。
2.现行劳动争议解决机制对农民工权益维护不利
根据《劳动法》第79 条的规定, 我国劳动争议处理机构包括企业劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院三种, 实行“一调、一裁、两审”的劳动争议处理机制[1].即发生了劳动争议, 当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解; 调解不成, 当事人一方要求仲裁的, 可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的, 可以向人民法院提讼。经过仲裁、一审、二审、再审等漫长的法律程序, 细细算来, 一个劳动争议案件走完全部程序需要一年多的时间, 对于社会的弱势群体农民工而言, 无论是时间、费用、精力上, 都很难完成这“马拉松”式的维权之路。
另外, 《劳动法》第82 条规定, 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60 日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。申请仲裁的期间只有60 日, 而且不适用中止、中断的规定。导致的结果是劳动者寻求司法救济的仲裁时效远远短于《民法通则》普通诉讼时效2 年的规定。而劳动纠纷牵扯的都是涉及劳动者生老病死、安身立命的重大权益, 对农民工来说, 由于受经济、社会及个人认知因素的限制, 很难全面及时认识到自己的权益遭到侵犯, 以及采用正当的救济途径。现实中大量的劳动者权益受到侵害的案例, 都因为超过了仲裁时效而被排除在仲裁和司法救济的大门之外。
3.农民工社会保障权的缺失
长期以来, 由于受经济、社会二元化结构的影响, 我国的社会保障一直将重点放在城镇, 而占全国总人口80%的农业人口被排除在法定的社会保障项目之外。至今尚无一部关于农民工社会保险的全国性专门法规或规章, 现 行城镇职工享有的养老、、工伤、医疗、生育五大法定保险项目, 农民工几乎都未享受到。关于农民工社会保险的专门规定, 目前仅限于地方***府的规章, 而且各地对农民工设立的社会保险险种很少, 待遇与同地区的城镇职工相比要低得多。
二、劳动法的修改与农民工权益的保护
对于农民工问题的解决, 长期任务在于改革***治体制和社会管理体制, 具体而言, 就是逐渐改变在我国实行了几千年的行***集权体制, 加强地方自治, 把各级地方***府打造成真正意义上的人民***府; 逐步废除城乡二元化管理体制, 实行城乡一体化管理; 逐步废除户口管理制度, 实现人口的自由迁徙。而近期任务则是加快劳动法等相关法律的修改, 加大对农民工等劳动者的保护力度。
1.明确《劳动法》对农民工的适用范围
由于现行《劳动法》制定于20 世纪90 年代初, 所以仍是建立在从计划经济体制沿袭下来的城乡二元结构之基础上的, 其第二条就清楚地表明, 它的适用范围并没有明确包括农民工。有人认为农民工不能成为“劳动法律关系”的主体, 只能成为“雇佣法律关系和劳务法律关系”的主体; 主张在现行《劳动法》之外, 再单独制定专门适用于民工的《雇佣法》。这种基于“身份识别”的分别立法模式并不科学, 正确的解决之道应是修改现行《劳动法》, 把农民工明确作为劳动关系的主体。农民工是农民还是工人可以有争论, 农民工是劳动者毋庸置疑。《劳动法》颁布已经十年, 但《劳动法》的阳光从未真正照耀在农民工身上。近年来, 一场声势浩大的帮民工“讨工钱”运动引起了全国人民对民工群体的普遍关注, 但所“讨”的也仅仅只是“工钱”, 民工的超时加班、劳动条件、社会保障等一系列劳动者依法应享有的基本权利问题并未得到应有的重视。但因法律没有明确赋予农民工的劳动关系主体身份, 实践中他们的这些合法权益就得不到平等的保护, 这与我国宪法确立的平等保护原则不相符, 与法治精神背道而驰。
2.完善劳动合同制度
劳动合同是确立劳动关系的重要法律依据, 是劳动权利和义务的载体。劳动合同是劳动者与劳动使用者之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。在市场经济体制下, 劳动合同制度是整个劳动法律制度的基础, 它是直接搭建在劳动者和用人单位之间的一座桥梁, 与每个劳动者的生活息息相关。我国现行《劳动法》第3 章共有20 条规定了“劳动合同和集体合同”, 除此之外, 就是杂乱无章的部门规章、地方规章、地方性规范文件和***策调整, 其法律效力和稳定程度是可想而知的。可喜的是, 《劳动合同法》( 草案) 已经全国人大***会四次审议, 不久的将来即将出台。在草案中, 对劳动合同的签订、履行、变更、解除、法律监督等作了详尽规定, 增加了试用期内用人单位应支付劳动报酬、不签订劳动合同承担的法律责任等内容, 这无疑给广大农民工朋友带来了福音。
3.修改现行劳动争议处理机制
理论界普遍认为, 我国应实行“裁审分轨、各自终局”的劳动争议处理机制。实行这种处理机制, 是指未能和解的当事人不愿调解或调解机构调解不成的争议案件, 可以由当事人在申请仲裁或提讼之间自由选择其一, 申请仲裁的不得再提讼, 已提讼的不得再申请仲裁[2].其中, 诉讼实行两审终审制, 仲裁则有一裁终局或两裁终局两种选择。分轨体制较之单轨体制, 其优点在于可以缩短争议处理时间、减少争议处理成本并尊重当事人的选择, 尤其对农民工权益的保护更具积极意义。
劳动争议处理机制的改革, 势必对现行的调解、仲裁和诉讼制度产生较大的影响, 必须以相应的配套改革为前提。在相应配套法律没有修改之前, 可以对现行劳动争议处理机制做进一步的修改完善。主要包括: ( 1) 适当延长仲裁时效,可按一般诉讼期间2年规定; 对仲裁时效适用中止、中断的规定, 延长农民工权益法律保护的时间。( 2) 对农民工普遍存在的欠薪问题, 只要证据充分, 人民法院可按一般民事案件直接受理, 减少法律救济环节。( 3) 诉讼制度方面, 尽量增加用人单位的举证责任范围, 减轻农民工的举证负担; 对农民工群体性的欠薪案件, 适用集团诉讼程序; 对农民工诉讼费用适用减免措施等。
4.加快配套法律的制定
在1994年《劳动法》制定时, 由于我国刚刚进入市场经济初期, 对于如何正确处理社会主义市场经济体制中的劳动关系缺乏经验, 又迫于现实中劳动关系亟待法律调整的压力, 在立法中很多方面只能做原则性规定。因此, 《劳动法》的有些条款过于原则和宽泛, 缺乏可操作性; 有的制度没有相应的具体行为规范。以致作为劳动行***主管部门的劳动和社会保障部不得不以“规章”充实《劳动法》的内容, 但“规章”毕竟就是规章, 其法律效力和等级都是不能与“法律”同日而语的。至于“法规”, 除了工伤保险、等少数几个外, 配套的“法律”, 如至关重要的“劳动合同法”、“社会保险法”这些年来都是千呼万唤也难出来。对农民工权益的保护, 除修改现行《劳动法》外, 同时还必须不断的完善相关配套法规的制定, 这样才能构建起劳动者权益保护的完整法律体系。
参考文献:
劳动保护法篇6
一、现行法律对劳动者权益维护的态度
我国法律对于劳动者权益的维护通过一系列的法律条文做出了相关规定，比如我国的《劳动法》第十六条规定建立劳动关系应当订立劳动合同，而其中的第19条同样也规定劳动合同应当以书面形式订立。可想而知，我国在对于劳动者权益维护上仅仅局限于书面形式上的劳动合同，然而，对于实际的劳动形式上，在其劳动权益受到严重损害的同时，其维权的过程也就难上加难了。
现在的法律法规只有适当的对劳动者的劳动关系做出规范性的保护，将事实上的劳动关系尽量在劳动合同法的整体调整范围内，尽量减少无效的书面劳动合同，并且在相关法律程序和社会体系的完全保障下，才能进一步真正的实施对劳动者权益的最大优的保障。
二、对立法保护劳动者权益的建议
在我国现阶段普遍长期存在的劳动关系中，应经济发展、法制建设的客观要求，就必须对关于劳动者权益保护的法律进行严格的调整。如今的关于劳动者权益保护的法律条文上仍然存在着一些瑕疵，对于企业的管理以及劳动者权益的保护己经起到了阻碍作用，具有一定的消极性。就目前不完善的法律法规下，对于劳动者权益保障的事实劳动关系的具体建议是(一)明确事实劳动关系在劳动法中的法律地位;(二)放宽劳动合同的形式的限制;(三)缩小无效劳动合同发的范围。
三、对当今法律对劳动者权益保护的不完整性的探讨
法律是保障所有劳动者的权益之本，同时又是维护社会和谐发展的前提，当然保障劳动者权益的法律也多之极多，无论是在社会保险上还是在劳动者派遣上的权益，其真正的目的都是维护其权益不被侵害，社会的和谐性不被破坏。就劳动者派遣的法律关系而言，所谓的劳动者派遣关系则就是派遣单位与派遣劳动者之间的劳动关系建立。
这其中不外乎就己经包含了三种法律关系，而在实际的法律法规对其进行一定的保障下的同时，就劳动者派遣制度而言，仅仅存在一种劳动关系，这就在一定程度上严重损害了派遣劳动的合法权益，如果法律在首要维护派遣劳动的利益时，就要对要派遣的单位进行过多的限制，然而，这也就在一定程度上进而忽略劳动者派遣方式的存在，同时又会给我国的人才就业市场带来压力。
其劳动者派遣一方面推动了中国就业市场的发展，但是，就法律而言，在实践中仍然存在着一些问题，比如说三方法律关系不清、责任的不明确问题。再者就是我国在关于劳动者派遣制度上的法律法规意识认识不足，在实际的实践中，当真正的发生劳动纠纷的同时，法律在针对派遣单位与要派遣单位相互推脱责任的同时，最大的受害者依旧是劳动者，而其中的维权过程也就困难重重了。
四、劳务派遣相关法律条文分析
为了结束我国劳务派遣长期以来的无法可依的尴尬局面《劳动合同法》第一次对劳务派遣做了相关的法律法规，其相关规定严格要求了其劳务市场的准入，必须明确其市场主体地位，这对于派遣劳动者而言，无疑是一个很大的保障，派遣单位的合法性与健全性则就从根本上保障了派遣劳动者的合法权益《劳动合同法实施条例》第三十条明确规定劳务派遣单位不得不以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。通过这些法律法规，派遣劳动者享有的权利也就越来越多，与此同时，权益同样是在法律的保护之下，这即是必须要求劳务派遣单位对被派遣劳动者的权利的明确性。
依据《劳动合同法》的第五十八条、第六十条的规定，则要求派遣单位必须明确派遣单位和用工单位对于派遣劳动者所应履行的义务，而当派遣劳动者权益受损的时候其派遣单位是怎样的一种赔偿制度。同时《劳动合同法》中的第六十六条严格规定必须对劳务派遣岗位进行限制，其主要目的一方面不仅仅维护了劳动者自身对新知识学习的权利，同时又是对市场人才多样化的一个培养。然而，在实际的应用中，对于劳动者权益保护的同时，现有的法律法规仍然存在着一些局限性，以至于不能从根本上解决实际中的劳动者权益受损的情况。
劳动保护法篇7
我国劳动法规定,建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。可在我国的劳动就业实践中,用人单位为了规避法律义务而往往不愿与劳动者订立书面劳动合同;劳动者为抓住就业机会,往往被迫放弃订立书面合同的权利,这就使得事实劳动关系的大量存在。为此,保护事实劳动关系仍然是立法、***和司法的重要内容。本文就我国事实劳动关系的法律保护进行了探讨。
事实劳动关系的含义及保护现状
有关什么是事实劳动关系,理论界有着不同的观点。总体看来,事实劳动关系是相对书面劳动合同所调整的劳动关系而言,它是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时,不符合劳动合同成立的形式要件,但双方在实际工作中已经形成隶属性的劳动关系状态,具体是指用人单位与劳动者没有订立或续订书面合同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。
事实劳动关系是否应当受到法律的保护在理论界曾经存在过争议,但在审判实践中我国事实劳动关系是受法律保护的。如2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷,当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院的,人民法院应当受理”。2005年5月原劳动和社会保障部还颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》。该《通知》明确规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《劳动合同法》对事实劳动关系保护的强化
(一)明确界定了劳动关系的建立时间
根据《劳动法》第16条、第19条规定,“建立劳动关系应当订立劳动合同”,“劳动合同应当以书面形式订立”,这就说明劳动关系的建立必须以书面的劳动合同为主要标志。这次《劳动合同法》调整了《劳动法》有关劳动关系何时建立的相关规定。其第7条明确规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。即引起劳动关系产生的基本事实是用工,而不是订立书面劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同,只要存在用工行为,该用人单位与劳动者之间的劳动关系仍然存在。这就有效地保护了与用人单位存在事实劳动关系的劳动者的劳动权益。 (二)严格设定了用人单位签约义务
虽然《劳动法》第98条有“用人单位故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行***部门责令改正”的相关规定,但这只是一种事后的监督措施,并且要用人单位具有主观上的故意很难起到事前防范的作用。《劳动合同法》不但明确规定了“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”,而且还规定“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”,“用人单位应当建立职工名册备查”。由此可以看出,用人单位不但具有与劳动者订立劳动合同的义务,而且必须在法律规定的期限内与劳动者订立劳动合同,否则,用人单位应当对未订立书面劳动合同承担责任,不管其主观上是否为故意。
(三)切实维护了劳动者的合法利益
《劳动法》第98条同样规定“用人单位故意拖延不订立劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。但究竟怎样赔偿,用人单位向劳动者应当承担惩罚性赔偿还是补偿性赔偿以及赔偿的标准如何均没有涉及。何况还要因用人单位不订立劳动合同对劳动者造成损害时劳动者才有获得赔偿的可能。这就很容易使得劳动者在未订立劳动合同时得不到应有赔偿。笔者认为,《劳动合同法》对事实劳动关系中如何保护劳动者的合法权益作了很好的设计,弥补了《劳动法》的不足。依据《劳动合同法》第14条、第82条的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
(四)重新定义了事实劳动关系的法律内涵
《劳动合同法》放松了对劳动合同形式的法律规制,不仅将没有书面劳动合同而主体合格、内容合法、意思表示真实、程序合法的劳动关系纳入事实劳动关系,而且扩宽了事实劳动关系的外延,将主体不合格的劳动关系纳入其中,纠正了以往将主体不合格的劳动关系作为民事雇用关系不纳入劳动法调整范围的错误做法。
我国事实劳动关系法律保护的再思考
(一)应明确规定特殊情况下的劳动合同可以采用口头形式
虽然这次《劳动合同法》规定了自用工之日起双方当事人 就建立了劳动关系,但仍然没有将口头劳动合同纳入法律规定。从国外的立法来看,很多国家对劳动合同的形式予以放宽,承认口头劳动合同的法律效力。笔者认为,虽然我国现阶段劳动基准不很完备,集体合同和内部劳动规则不很普遍,但仍有必要规定特殊情况下口头劳动合同的法律效力。
(二)应明确规定在事实劳动关系的认定中实行举证责任倒置制度
在欠缺书面劳动合同作为证据的情形下,用人单位和劳动者对是否存在劳动关系及相关权益产生纠纷时有发生。对此,笔者认为,在认定劳动关系存在与否时,应当采用举证责任倒置制度！,由用人单位证明其与劳动者不存在事实劳动关系,否则应当承担不利的法律后果。采用举证责任倒置制度主要是考虑到以下两点:在劳动关系中,劳动者处于弱势地位,用人单位处于优势地位,理应由用人单位承担更多的举证义务;根据《劳动合同法》的规定,与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的义务,具有不可推卸性。如果用人单位没有及时与劳动者订立书面劳动合同时用人单位应当承担过错责任。所以,用人单位在事实劳动关系的认定上自然应当承担更多的举证责任。
(三)应全面建立以劳动合同管理为基础的劳动用工备案制度
《劳动合同法》第7条规定,“用人单位应当建立职工名册备查”。这种立法设计将有利于劳动合同的管理和劳动者权益的进一步保护。但笔者认为,不仅如此还应当在用工登记制度的基础上建立劳动用工备案制度,不但要求用人单位将其与劳动者签订(续订)、解除和终止劳动合同等情况进行登记,而且还要求用人单位将录用劳动者或与劳动者解除劳动关系等情况到当地劳动保障行***主管部门办理备案登记手续。
劳动保护法篇8
第二条本办法适用于交通系统各企业、行***、事业单位的女职工。
第三条各单位必须严格执行国家有关女职工劳动保护的法规和***的有关规定，并确定负责女职工劳动保护的工作机构或专兼职人员，加强管理和监督。
第四条凡适合妇女从事劳动（国家规定的不适合妇女的工种或者岗位除外）的单位，不得以性别为由拒绝录用女职工，或者提高录用标准。
第五条在女职工怀孕期、产期、哺***期工资按国家规定发放，不得影响工资调整及有关福利待遇，不得因此停薪或提前解除劳动合同（如合同期已满，必须延续到孕期、产假和哺***期满），不得以女职工上述生理特点为由，将其转为待聘、编余人员或辞退。
第六条禁止安排女职工从事国家规定的第四级体力劳动强度的劳动以及其他女职工禁忌从事的劳动。
第七条月经期保健
（一）宣传普及月经卫生知识。
（二）在同一工作场所、女职工在100人以上有条件的单位，应逐步建立女职工卫生室，健全相应的制度。女职工在100人以下的有条件的单位，应逐步设置简易的温水箱、消毒箱及冲洗器。暂时不具备条件的单位，要积极创造条件，建立女职工卫生室或采取相应的措施。对流动、分散、野外工作的女职工应发放单人自用冲洗器。
（三）从事下列劳动的女职工，在月经期内暂时调整工作或给予1~2天的休假，并按出勤计算；
1.国家规定的第三级体力劳动强度的劳动；
2.《高处作业级》标准中第二级（含二级）以上的作业；
3.食品冷冻库及冷水、低温（低于五摄氏度）等作业；
4.野外流动作业、长久站立、行走、蹲位作业。
（四）患有重度痛经及月经量过多者经合同医院或妇幼保健机构确诊证明，月经期间可适当给予1~2天的休假。
（五）女职工月经卫生费每月不低于4元钱。
第八条孕期保健：
（一）对已孕女职工建立孕产妇系统保健卡，建卡率要求达95%以上，怀孕3个月开始填写保健卡，按卫生部门的要求定期进行产前检查，检查率要求达90%以上。对高危孕妇，所在单位应配合医院严密观察和监护，使高危孕妇管理率达到100%。
（二）对妊娠的女职工，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕妇禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能适应原劳动的，应根据合同医院证明，予以减轻劳动量或安排其他劳动。从事野外勘测工作及施工作业、公路养护、高等级公路收费、汽车司乘、港口装卸作业、轮船餐服、施工班组工作的女职工怀孕满5个月，应安排其他适当工作。
（三）女职工较多的单位应建立孕妇休息室。对妊娠满7个月以上（含7个月）的女职工，应在劳动时间内安排1至2小时工间休息或适当减轻工作，并不得安排从事夜班劳动。
（四）怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算做劳动时间，对生产一线的女职工，要相应地减少生产定额，以保证产前检查时间。
（五）孕妇孕期及分娩时在合同医院发生的检查费、接生费、手术费、住院费、药费由原医疗经费渠道开支或按《企业职工生育保险试行办法》执行。
第九条产期保健
（一）女职工产假（怀孕7个月以上）为90天，其中产前15天，难产增加15天。符合计划生育***策的多胞胎生育，每多生育一个婴儿，增加产假15天，当地***府有规定并优于本办法的，也可执行当地***府的规定。教师正值寒、暑假期间生育的，可按地方***府计划生育有关规定执行。女职工在产假期间，不影响其原有福利待遇。
（二）女职工怀孕不满4个月流产的，应根据医院证明，给予产假15天至30天；怀孕4个月以上7个月以下流产时，给予产假42天，怀孕7个月以上的按正常产休假，以上产假期间工资照发。对有过两次以上自然流产史，现又无子女的女职工，应调离有可能直接或间接导致流产的作业岗位。
第十条哺***期保健
（一）有不满1周岁婴儿的女职工，需亲自哺***的，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺***（含人工喂养）时间，每次30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺***时间，可以合并使用。哺***时间和在本单位内哺***往返途中的时间，算做劳动时间。
哺***期满时，正值炎热季节（7~8月份），可根据当地气候条件延长1~2个月。对双胞胎或婴儿虽满周岁，因疾病、体弱经医务部门证明，哺***时间可以适当延长，但最多不超过6个月。
（二）女职工在哺***期内，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺***期禁忌从事的劳动，不得延长其劳动时间及从事夜班劳动。有条件的单位，应建立哺***室。室内有洗手设施，***母不得穿工作服进入哺***室。
第十一条产后保健
（一）女职工产假期满，恢复工作时，允许有1~2周时间逐渐恢复原定额工作量。
（二）女职工产假期满后是否办理离岗休假，根据工作情况和本人自愿的原则，依照当地计划生育***策，由有关部门批准执行。在批准休假期间内，工资不得低于75%，工龄连续计算。女职工较多的单位，应按国家有关规定，以自办或联办的形式，逐步建立有专人管理的托儿所、幼儿园。
第十二条对女职工较多的单位在新建、改建、扩建工程中，要按照《工业企业设计的卫生标准》的规定，将孕妇的休息室、婴儿哺***室、女工卫生室（冲洗室）等女职工劳动保护设施列入基建规划，做到同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。要重视一线女职工的厕所建设，应为蹲式；女职工浴室要符合卫生条件，采取淋浴式。
第十三条对女职工每一至两年进行一次妇科疾病及***疾病的普查，建立健康档案，对患者积极给予***。经合同医院证明，患更年期综合症的女职工，不适合现岗位工作的，可以照顾安排适当工作。
第十四条女职工劳动保护的权益受到侵害时，有权向所在单位的主管部门或者当地劳动部门提出申诉，受理申诉的部门应当自受到申诉书之日起30日内作出处理决定。属于劳动争议的，依照《劳动法》规定办理。女职工对处理决定不服的，可以在受到处理决定之日起，15日内向人民法院。
第十五条对违反本办法侵害女职工劳动保护权益的单位负责人及其直接责任人员，其所在单位的主管部门，应当根据情节轻重，进行批评教育或给予行***处分，并责令该单位给予被侵害女职工合理的经济补偿；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十六条各单位对本办法的执行情况，由劳动人事部门检查落实，工会、卫生、劳动保护部门对本办法的执行情况进行监督。
劳动保护法篇9
关键词:劳动权自由权社会权宪法
劳动是人类赖以生存发展的技能,劳动权的保障涉及到人的生存和发展,是重要的宪法权利。《劳动合同法》的颁布和实施是保障我国公民劳动权的一个标志性的事件,对于保障劳动权有着重要的意义。但是,类似于华为公司员工集体辞职案之类的企业试***规避法律的事件的发生则表明,劳动权的保障在我国仍是任重而道远。劳动权的保障关系到社会的和谐稳定,应当通过宪法保障劳动权的实现。
一、劳动权的宪法地位与性质
(一)劳动权入宪
将劳动权作为一项基本权利,是在资产阶级***之后发生的。近代的资产阶级***了封建制度,使个人从封建的身份依附关系中***出来。***之后,西方各国制定的宪法确立了以自由权为中心的人权保障体系,这时,劳动权是作为自由权层面的一项宪法权利。将劳动权作为宪法权利来保护肇始于1793年的法国宪法。其中,第18条规定:“人人皆得将其服务及时间与人订约,但不得自卖或被卖。人的身体不是可以让与的财产。法律不承认仆人的身份;在劳动权与雇佣劳动者之间,只得存在有关怀和报答的约束。”
经过几十年的实践,欧洲大陆的瑞士率先突破了仅仅作为自由权层面的劳动权,宪法劳动权开始出现了具有社会权性质的趋势。1874年瑞士联邦宪法第34条规定了三个方面的劳动权,即劳动安全保障权、劳动工伤保险权和劳动合同、职业介绍与劳动培训权。根据该宪法的规定,联邦有权对工厂雇佣童工、成人劳动时间以及对从事有损健康和危险工作的工人予以保护等事项制订统一的规定;可通过立法并根据现有救济金之情况,设置事故和疾病保险;有权就劳动合同、职业介绍与劳动培训制订法律。宪法劳动权的重大变化出现在20世纪初的德国。享有“经济宪法”之称的1919年德国魏玛宪法率先将具有社会权性质的劳动权写入宪法。魏玛宪法第157条规定:“劳力,受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法。”第159条第1、2款分别规定:“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由,无论何人及何种职业,均应予以保障。”规定“凡契约之足以限制或妨碍此项自由者,均属违法。”这在世界上是第一次以宪法的形式强调了国家对劳动权的“特别保护”。同时,魏玛宪法对劳动权规定了丰富的内容,包括了劳动保险、劳动标准、失业保障、劳动者的团结权、团体争议权,等等。魏玛宪法为二战之后的各国宪法所效仿。1945年德国基本法、1946年法国和1947年日本和平宪法,以及许多国家都将具有社会权性质的劳动权写入宪法。可见,劳动权已经成为一项重要的宪法权利,在基本人权的体系中占有一席之地。
(二)劳动权的双重属性
劳动权的性质经历了一个重大的转变,即从纯粹的自由权转变成兼具自由权与社会权双重属性的权利。实际上,学界对劳动权的性质还存在争论,有的认为应当将劳动权界定为社会权,即公民享有从社会获得工作机会和劳动条件并取得报酬的权利,且意味着国家必须积极地提供和保障劳动机会和条件;有的观点则认为劳动权是兼具自由权与社会权双重属性的复合权利。再者,我国宪法第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这种权利和义务一体的规定也模糊了劳动权的性质,容易使我们对劳动权的认识发生混淆。
1.劳动权的自由权属性
在哲学领域,英国哲学家伯林将自由划分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。与此相对应,法理学也将权利划分为“消极权利”和“积极权利”两类。“消极权利”是指公民有免受强制的权利,意味着国家或者其他主体应为某种不作为行为,自由权就是典型的消极权利。“积极权利”则指公民有权要求国家或者其他主体对其利益积极进行保障,体现为一定的作为,以社会权为典型。
从以上劳动权入宪的历史可以看出,在一开始,劳动权是作为自由权层面的权利,即消极权利而入宪的。劳动权的自由权属性有其深刻的历史背景和原因,因为早期的资本主义宪法是在资产阶级***封建制度的基础上制定的。在经济上,早期的自由竞争资本主义需要大量的有人身自由的劳动力;在***治上,资产阶级的任务是要封建等级制度,把人从人身依附关系中***出来,这符合当时资产阶级***“自由、平等、博爱”的精神。因此,在法律制度上,早期的宪法权利一般体现为消极权利,即***府或者其他主体不得对公民进行某种强制。作为自由权的劳动权,是与封建时代的国家强迫臣民服劳役或者近代种植园经济中的奴隶主对奴隶强迫劳动相对立的,是对强迫劳动的否定。
劳动法的自由权属性不仅存在于近代宪法中,而且一直保留到当代宪法中。宪法保障人身自由即包含了不得强迫劳动之意。又如,1945年联邦德国基本法第12条规定,任何人不得被强制为特定之工作,但习惯上要求所有人都平等参与的强制性公共服务,不在此限。强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时,始得准许。事实上,关于限制劳动时间的规定也是从另一个角度保障属于消极自由的劳动权,违反法律关于劳动时间的限制的规定则可能有强制劳动之嫌。例如,具有临时宪法性质的1949年《共同纲领》第32条就规定:“公私企业目前一般应实行8小时至10小时的工作制,特殊情况得斟酌办理。”
劳动权的自由权属性还存在于国际人权公约之中。1966年《公民权利和***治权利国际公约》第8条规定:“……二、任何人不应被强迫役使。三、(甲)任何人不应被要求从事强迫或强制劳动……。”该公约主要着眼于免除公民所受的强制,因此大量规定了消极权利的内容,不被强迫劳动也在此列。
那么,我国宪法第42条所规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”是否与作为消极自由的劳动权有冲突呢?从各国宪法考察,将劳动规定为公民的一项义务是我国宪法所特有的现象,由于现代社会明文禁止强迫劳动,因此,这里的义务应当理解为一种道德义务而非法律义务。如果理解为法律义务的话,无疑会造成法理上的矛盾与实践中的困扰。“故可以认为,我国将劳动作为一项义务规定在宪法里面,或许其宣示意义大于实际意义。”
因此,劳动权的自由权(消极自由)属性并没有改变。
2.劳动权的社会权属性
仅将劳动权归属于自由权无法完整地概括出劳动权的性质。从宪法的历史发展和宪法劳动权的内容可以看出,劳动权既具有自由权的属性,又具有社会权的属性。前者是一种消极自由,主要是公民免受强制劳动,有权自由选择职业而免受国家的干预;后者则主要指公民有权要求国家积极保障其劳动机会和条件。
劳动权从纯粹的自由权转变为兼具自由权和社会权双重属性的权利,同样具有深刻的历史背景的原因。一方面,劳动就业问题不是个人的问题,单靠个人免受强迫劳动,自主选择职业是无法解决全社会的劳动就业问题的,劳动就业问题是全社会的问题,需要国家的积极介入。另一方面,在l9世纪末20世纪初,主要资本主义国家完成了第二次工业***,从自由竞争资本主义转变为垄断资本主义。社会上的失业问题日趋严重,劳资矛盾加剧,社会主义运动高涨,迫使主要资本主义国家在对待劳动权上出现了转向。在观念上,人们认识到,光靠保障消极自由使人们免受强制并不能解决劳动就业问题,消极自由的观念得到修正;在经济上,各国采取了国家干预经济的***策,即“凯恩斯主义”,对国民经济进行调控,其中包括对劳资问题进行干预。在宪法上就体现为加入劳动保险、劳动安全卫生保障、劳动基准、劳动培训等积极权利。我国宪法第42条还规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”大部分内容都是属于社会权(积极权利)的劳动权。
国际人权公约同样规定了作为社会权的劳动权。1948年的《世界人权宣言》第23条规定:“(一)人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。……(三)每一个工作的人,有权享受公正和合适的报酬,保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件,必要时并辅以其他方式的社会保障。(四)人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”1966年《经济、社会、文化权利国际公约》(以下简称《公约》)的通过象征着以积极权利为主要内容的第二代人权在国际人权法上的确立。其第6条规定:“一、本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练,以及在保障个人基本***治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、***策和技术。”第7条规定了缔约国须保证人人有权享受公正和良好的工作条件,第8条规定缔约国须保障劳动者享有的组织和参加工会的权利。
劳动权的双重属性具有重大的意义。一方面,劳动者不受强迫劳动,享有自主选择职业的自由;另一方面,国家必须采取各种措施提供劳动条件和保障劳动机会,使劳动者的劳动权得以实质地实现。这对于保障劳动者的生存和发展、国民经济的繁荣稳定和整个社会的和谐都具有重大意义。
二、劳动权的宪法结构:兼论我国宪法劳动权的不足
劳动权的法律保障首先在于宪法保障。劳动权首先体现为宪法权利,宪法以国家根本大法的形式规定了劳动权的基本内容。劳动权从近代的纯粹的消极自由权,转变为兼具自由权和社会权的宪法权利,其在宪法中的内容也日趋复杂,呈现出一个劳动权的宪法结构。
(一)宪法劳动权的基本结构
《公约》规定了作为基本人权的劳动权的基本内容,既是国际上保障劳动权的纲领性文件,对于缔约国来说,更是具有约束力的法律。我国已经签署并批准了该公约,该公约对我国已经发生法律效力。宪法是公民基本权利的大,从基本人权的角度考察,依据公约的规定,宪法劳动权应当包括以下基本结构:
1.职业选择权。职业选择权是公约第6条第1款所规定的内容,早在1948年《世界人权宣言》就规定了职业选择权。职业选择权一般包括选择职业、有报酬的活动、工作地点等。例如,1945年联邦德国基本法第12条第1款规定:“所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利,职业之执行得依法律管理之。”但是,对于特殊职位,法律会对任职资格、禁止性条件等作出规定,例如《法官法》、《检察官法》、《公务员法》对法官、检察官、公务员任职的特殊规定。
2.获得技术、职业指导和训练的权利。根据《公约》第6条第2款的规定,缔约国应采取步骤包括技术的和职业的指导和训练,这是保证第6条第1款所规定的权利得以实现的必要措施。在当代社会,劳动的技术含量和要求越来越高,为保证劳动者的就业,***府就必须采取措施加强对劳动者的技术、职业指导和培训。
3.获得劳动报酬的权利。《公约》第7条规定了缔约国要保障人人有权享受公正和良好的工作条件,包括了“最低限度给予所有工人以下列报酬(1)公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视,特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件,并享受同工同酬;(2)保证他们自己和他们的家庭得有符合本公约规定的过得去的生活。”可见,此处的获得劳动报酬的权利相当具体,包括了:获得公平的工资的权利、不受歧视的权利(包括男女平等和同工同酬)、享有至少是最低限度生活条件的权利(包括自己和家庭)。
4.享受安全和卫生的工作条件的权利(《公约》第7条乙项)。
5.平等晋升的权利。《公约》第7条丙项规定,人人在其行业中有适当的提级的同等机会,除资历和能力的考虑外,不受其他考虑的限制。
6.休息权。《公约》第7条丁项规定,休息、闲暇和工作时间的合理限制,定期给薪休假以及公共假日报酬。这就是说,除了要给予休息和公共假日的时间外(除了合理限制),休假时必须付给报酬。
7.组织和参加工会的权利。《公约》第8条要求缔约国保证人人有权组织工会和参加他所选择的工会;工会有权建立全国性的协会或联合会,有权组织或参加国际工会组织;工会有权自由地进行工作;工会有权罢工。但是,《公约》第8条也对上述权利进行了某些限制,包括国家法律、国家安全和公共秩序等。
(二)我国宪法劳动权的不足
劳动权入宪是与近代宪法的产生相伴随的,并且,宪法劳动权的发展也与现代宪法一起成长。与适应自由竞争的市场经济相适应,宪法劳动权主要以自由权为主;为适应垄断阶段的市场经济的要求,宪法劳动权出现了向社会权性质转变的转向;而在当代,由于人权保障理念的兴起和国际人权法律体系的确立,宪法既要保障属于消极自由的劳动权,保留公民防御强制劳动的权利,又要求***府主动、积极地干预劳动就业,保障公民劳动权的实现。可见,宪法劳动权的体系是丰富的,劳动法中的劳动权利必须有宪法劳动权的保障。
1.自由权层面的劳动权
自由权层面的劳动权是指***府或者其他主体不得强制公民劳动或者自由选择职业,不得对公民的择业进行不合理干预等。有的学者也称之为国家“尊重的义务”。相对国家而言,应当尊重个人依照自己意愿从事工作的自由,包括选择职业的种类、场所,开始、持续与终止劳动的自由等;无正当理由不能剥夺公民既有的工作机会;禁止通过法律或行***命令对劳动自由作不当限制;禁止强迫或强制劳动,禁止奴役;禁止歧视和不合理差别待遇。对于许多经历过近代自由主义理念洗礼的西方立宪主义国家来说,也许这些都是顺理成章的,但对于处在转型时期的我国而言,所存在的问题使我们从国家义务的角度来强调公民的劳动自由具有较大的现实意义。与西方国家宪法经历的历史阶段不同,我国宪法制定的时候直接面对着三代人权均已经确立的情况,再加上我国向来比较注重强调积极性的权利,强调国家干预,因此,自由权层面的劳动权在我国宪法中就没有体现出来。但是,改革开放以来,我国面临着一个社会转型期,在这个转型期中,利益多元化是不可避免的趋势,各种社会矛盾也比较复杂,劳动者处于比较明显的弱势地位,受到强制的可能性(例如明显超时工作而不付报酬,有的工厂发生的强制完成过大的工作量的现象等)比较大。因此,宪法中没有明确载明自由权层面的劳动权就是一个缺陷,宪法对保证劳动权的遣词用句都没有像外国宪法和国际人权公约那样突出强调国家义务,也没有明定国家采取措施禁止强迫劳动、尊重公民选择职业的自由,等等。这都是宪法劳动权的缺陷。
2.社会权层面的劳动权
我国宪法第42条所规定的劳动权基本上都是属于社会权层面的劳动权。我国制宪和修宪的时候,已经跨越了西方国家第一代人权的阶段,并且,我国强调社会主义国家的性质也使我国的宪法劳动权比较强调积极权利,因此,宪法第42条规定了属于社会权层面的劳动权。但是,仔细考察,我国宪法第42条关于劳动权的规定也存在若干问题。
其一,关于国家义务。有的学者把法律中的劳动权分为“劳动权的宣言”和“劳动权的保障”。我们不妨把它们称为“宣言式的劳动权”和“保障式的劳动权”。前者侧重于一种对劳动权的宣示,虽然能起到宣告权利的作用,但是对于一项权利的保障来说并非正式和严谨;一项权利要从理想变为现实,必然要有立法上的强制保障。我们可以从语义分析的角度来对宪法劳动权作一番探析。以《公约》第6条为例:“一、本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练,以及在保障个人基本***治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、***策和技术。”在这里,主语是“本公约缔约国”,显然,公约的用意在于使国家成为保障劳动权的主体,对于国家来说,这是一种义务,并且,国家必须采取措施保证劳动权的实现。同样的用法出现在公约第7条“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件,特别要保证:……”同样也出现在第8条:“一、本公约缔约各国承担保证:……”显然,公约并不仅仅停留在“宣言式的劳动权”,而是通过对缔约国义务的设定来规定“保障式的劳动权”。
反观我国宪法第42条的规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛,奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”宪法不仅宣告了劳动也是一种义务,而且在立法用语上也有语焉不详之感,给人有“宣言式劳动权”的印象。从立法用语上讲,对于义务性用语,一般采用“必须”、“应当”、“禁止”等;对于权利(权力)性用语,一般采用“有权”、“可以”,等。《公约》采用缔约各国“保证”采取何种措施的用语,明确地将社会权层面的劳动权界定为国家的义务,同时也是公民的权利。但是,我国宪法第42条采用模糊的立法用语,给人以宣言式立法之感,而国家义务的味道不足。
其二,关于劳动权的内容。我国宪法所规定的属于积极权利的劳动权的内容包括:劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练(以上为第42条)、休息、修养和休假(第43条)。但是,劳动权的内容并不限于此。
除国家应创造劳动就业条件外,宪法中的工作获得权、自由择业权和平等就业权也具有重要的意义。对于处于社会转型期的中国来说,工作获得权和平等就业权更具有现实意义。现阶段,我国每年都有大量的大学生毕业,且我国又处于城市化加速的时期,每年都有大量的农村人口转移到城市,就业形势十分严峻。另外,我国就业领域的歧视也不容忽视,各种男女不平等、地域不平等、城乡不平等的现象仍然比较严重。作为义务主体,国家应当采取有效的措施去解决这些问题。因此,工作获得权和平等就业权对于处于社会转型期的中国来说就更具有现实意义。
另外一个对我国来说具有重要的现实意义的权利是劳动安全和卫生保障权。这是指劳动者在劳动中的人身安全和健康获得保障,免遭职业伤害的权利。近年来,我国的安全生产事故时有发生,特别突出的如矿难等。规定劳动安全和卫生保障权是多国宪法的通例,也被载于《公约》中,对于保障劳动者的身心健康具有重要意义。此外,民主管理权和团结权也属于社会权层面的劳动权的内容。民主管理权是劳动者可以对本单位的生产经营管理工作进行监督和提出建议的权利。团结权是宪法和劳动法确认的劳动者的基本权利。团结权有广义和狭义之分。狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利,其具体内容主要包括3个方面:团结权(狭义)、团体交涉权和罢工权。
民主管理权并未为《公约》所规定,但并不是说就不属于劳动权的内容。事实上,现代社会中的劳动权的内容已经得到极大的丰富,在西方国家,民主管理权也成为劳动权发展的一个趋势。另外,《公约》规定了组织和参加工会的权利。组织和参加工会是平衡劳资力量的一个重要途径。在我国,企业侵害劳动者正当权益的现象日趋严重,甚至出现像华为公司员工集体辞职案这样的企***规避《劳动合同法》的事件。虽然我国没有承认罢工权,但是,组织和参加工会的权利以及团体交涉权(也称为集体协商权)都是劳动者制衡企业的重要权利,也能够体现国家的社会主义性质。
三、宪法劳动权的效力
作为一项宪法权利,劳动权具有宪法上的效力,宪法劳动权的效力关系到公民宪法上的劳动权的实现和合法权益的保护。宪法无疑具有最高的法律效力,任何法律、任何行为都要遵守宪法的规定,而不能之与相抵触。但是,宪法劳动权的效力并不是直接适用于具体案件。如果在任何案件中都可以直接适用宪法条文,那么普通法律就失去其作用,而宪法仅可能作一般的原则性的规定,在普通法律有明文规定的情况下舍法律而适用宪法是不合适的。但是,宪法上关于劳动权的规定对于劳资双方都具有规定性、指引性的作用,这是在任何情况下都必须遵守的。
(一)在法律无明文规定的情况下的效力
宪法规定的是一般性的、原则性的规定,在一般情况下不能单独适用于个案。但当法律有明文规定,或者没有可以援引的具体条款的情况下,应当可以直接引用宪法上的劳动权作为裁判案件的根据。否则,如果在法律无明文规定的情况下亦不可援引宪法上的劳动权的话,宪法劳动权将成为一纸空文,而无法保护劳动者的合法权益。这在我国已有案例佐证。1988年10月14日,最高人民法院给天津市高级人民法院作了《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》,对于在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为,最高人民法院指出,“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了社会主义公德,应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题,请你院根据《民法通则》等法律的有关规定,并结合本案具体情况妥善处理。”这说明,早在上个世纪80年代末,最高人民法院即认识到劳动权在我国宪法中的重要地位,由于当时《劳动法》尚未出台,法院不得以法无规定为由而拒绝裁判,因此,最高人民法院以宪法上的劳动权为依归作出批复。问题是,在《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》相继制定的情况下,还有没有必要援引宪法的规定?应当说,法律无法穷尽一切可能的情况,并且,钻法律漏洞的情况也可能时有发生,法律不可能面面俱到地作出规定。“华为公司员工集体辞职案”就说明规避法律的现象随时有可能发生,在无法找到合适的法条援引的情况下,应当可以援引宪法上关于劳动权的规定作为裁判依据。
(二)在法律有明文规定的情况下的效力
在法律无明文规定的情况下,应当可以援引宪法上关于劳动权的条款来保障劳动者的合法权益。那么,在法律有明文规定的情况下,是否仍然可以援引宪法上关于劳动权的条款来作为裁判案件的根据呢?《最高人民法院公报》上的两个案例充分说明,最高人民法院认可在法律有明文规定的情况下,宪法可以与法律一同作为裁判案件的根据。在《最高人民法院公报》上的刘明诉铁道部第十二工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案中,四川省眉山县人民法院在判决书中引用《宪法》第42条第2款关于劳动权的规定,《劳动法》第3条和第4条关于劳动者获得安全卫生保护的权利的规定,认为两被告之间的承包合同中所约定的施工中发生伤亡、残事故,由罗敏友负责,把只有企业承担的安全风险,推给能力有限的自然人承担,损害了劳动者的合法权益,违反了我国宪法和劳动法的规定,最后依照《民法通则》判决第八工程公司对原告刘明的工伤事故承担连带责任。在另一份公报记载了龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案的判决,云南省永胜县人民法院援引《宪法》第42条第4款关于获得劳动就业训练的权利的规定,以及《劳动法》和《民法通则》的相关规定,判决认为把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担,损害了劳动者的合法权益,违反了宪法和劳动法的规定,是无效约定。最高人民法院公布的两个案例具有相似之处,不仅在于同时援引宪法和法律的规定,而且在于援引宪法认定违反宪法,损害劳动者合法权益的合同条款为无效条款,在实践中具有重大意义。
(三)在法律与宪法相抵触的情况下的效力
另外一个问题是假如法律与宪法关于保障劳动权的规定有相抵触之处,宪法劳动权的效力如何?毫无疑问,宪法具有最高的法律效力,如果法律、法规和规章有与宪法关于劳动权的规定相抵触之处,那么,法律、法规和规章的相关规定是无效的。但是,我国的法院并没有对立法和抽象行***行为行使司法审查的权力,但是,当发生法律中有关劳动权的规定与宪法中有关劳动权的规定相抵触时,法官不能以此为由而拒绝裁判。因此,在法律与宪法相抵触的情况下,法官唯一合适的选择就是直接援引宪法中关于劳动权的规定作出裁判。
四、宪法劳动权的完善
(一)对宪法中劳动权条款的完善
1.自由权层面的劳动权
在自由权层面的劳动权方面,应当体现国家对劳动者自主选择的权利的尊重,以及对各种强制和歧视的禁止。例如,应当直接规定劳动者有自主选择职业的权利;禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动。从严格的意义上讲,将劳动作为一种宪法上的义务仅能起到宣示的作用而不能起到实际的效果,因此,宪法在直接规定劳动者有自主选择职业的权利,禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动的同时,可以考虑取消将劳动作为一种宪法上的义务的规定。
2.社会权层面的劳动权
在社会权层面的劳动权方面,首先应当体现国家义务,即遵照《公约》关于劳动权的规定,改“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权。”宪法应当体现保障劳动权是国家的义务这一基本的立场,强调“国家承认人人有权享受公正和良好的工作条件,必须采取措施保障劳动者享有以下的工作条件……”从语义上完成向“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权”的转变。
在内容上,应当对照《公约》关于劳动权的规定,参考其他国家宪法中关于劳动权保障的规定,针对我国社会转型期出现的突出问题,完善我国关于宪法劳动权的规定。除了我国宪法所规定的属于积极权利,如劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练、休息、修养和休假的权利之外,宪法还应当考虑以下几方面内容:(1)工作获得权,即国家应采取积极措施,为劳动者创造就业机会;(2)就业平等权,即国家应采取积极措施,禁止就业中的歧视,如性别歧视、地域歧视,或者不合理的差别待遇;(3)劳动安全和卫生保障权,即国家应采取积极措施保障劳动者的劳动安全,享有良好的卫生环境;(4)民主管理权,这是特别具有新意的一项内容,即国家应当保障劳动者能够参与工作单位的民主管理。组织和参加工会的权利是我国劳动者本来就享有的一项权利,只是尚未体现在宪法劳动权中,近期的全国总工会领导下的在外资企业设立工会组织的活动越发体现了组织和参加工会的权利的重要性和实践意义。另外,虽然我国没有承认罢工权,但是,组织和参加工会的权利以及团体交涉权(也称为集体协商权)都是劳动者制衡企业的重要权利,这与国家的社会主义性质也是相符合的。
(二)建立涉及宪法劳动权的案例指导制度
最高人民法院定期的《最高人民法院公报》上的案例能够起到对案件审判的指导作用,通过最高人民法院公布的案例来指导审判活动,我们称之为案例指导制度。这虽然与英美法系的判例法有所不同,但是确是对判例法的合理借鉴。案例指导制度能够使各级法院在审理案件时有一个统一的参照物,起到对同类案件同样审判的效果。《最高人民法院公报》所刊载的典型案例已经表明了最高人民法院的态度,在涉及劳动权的案件审判时,宪法可以作为裁判的依据,当然这里涉及到两种情况,即法无明文规定的情形和法有明文规定的情形,在这两种情形之下,宪法劳动权可以被援引用来裁判案件。具体来说,就是在法无明文规定的情形下,法院应当可以援引宪法劳动权作为裁判案件的依据,这有利于保护劳动者的合法权利;在法有明文规定的情形下,宪法与法律可以一并被援引来作为裁判案件的依据。但是,在法有明文规定的情形下,由于法律做了具体的规定,在这个时候就不能抛开法律而单独援引宪法来裁判案件。只有在法律与宪法关于劳动权的规定相抵触的情况下,法官又不能拒绝裁判,在这个时候才可以单独援引宪法作为裁判案件的依据。
劳动保护法篇10
关键词：非全日制用工 劳动者 权益
一、非全日制用工的概述
非全日制用工是相对于全日制用工而言的，那非全日制用工是如何规定的呢？非全日制用工也是一种劳动关系的表现。在国际劳工组织在《非全日工作公约》中给非全日制用工定了一个明确的定义：非全曰制劳动，也称部分时间劳动（Part-time Work），是指相对全日制劳动（Full-time Work）而言，其正常工作时间少于可比性全日制正常工作时数，可以与多个用人单位建立劳动关系的一种用工形式。2
根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》第68条也给了非全日制用工一个定义：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位内部平均每日的工作时间不超过4小时，每周的工作时间累计不超过24小时的用工形式。3
二、非全日制用工在现实中存在的问题
（一）对于工作时间超时的问题
我们通过《劳动合同法》第68条的规定可以知道对于非全日制用工的劳动时间是有规定的，但是对于用工单位在每日或者每周的用工时间超过了规定的时间是否应当按照加班来计算以及报酬的给付没有相关的规定。这就对于劳动者的合法权益的保护带了很大的困难。
（二）对于工资发放超时的问题
通过《劳动合同法》第72条的规定我们很容易发现支付的报酬的不得低于用人单位所在地人民***府的最低规定，并且支付的周期最长不得超过十五日，但是没有规定对于低于用人单位地人民***府的最低规定或支付周期超过十五日的法律后果。所以导致在现实中很多用工单位就是经常拖欠劳动者的工资，因为他们不用担心有法律的处罚。可以随时的拖欠劳动者的工资。
（三）非全日制用工劳动者的养老险、生育险、医疗险等其他社会险费的问题
在《劳动合同法》中并没有对非全日制用工的劳动者的社会保险费用的缴纳做出明确的规定，如果劳动在劳动的过程中受伤，自然是可以主张用人单位据此对劳动期间的伤害请求相应的赔偿，因为那是属于工伤的，但是劳动者的医疗保险、生育保险、养老保险等其他社会保险费用该由谁缴纳呢？在相关的非全日制用工的法律法规中都没有相应的规定，这就让劳动者们在自己的合法权益受到了侵害时就无法可依，这样劳动者的合法权益就无法得到及时的保护。
（四）对于任意解除劳动关系问题
通过《劳动合同法》第71条规定我们很容易知道：第一，劳动者与用人单位都可以随时终止劳动合同，无须对方的同意；第二，劳动者与用人单位任何一方终止劳动合同，都不需要实体性的条件；第三，劳动者与用人单位都可以随时通知对方终止劳动合同，而无需向对方提前通知。对于不经任何程序、不需任何理由就可以随意解除劳动合同从人权法的角度看是不是侵犯到劳动者职业安定权（劳动的职业安定权是指劳动者免受不公正待遇的权利，已就业的劳动者可凭此权利对用人单位的不公正辞退进行抗辩4）。
三、对于完善非全日制用工的法律意见
对于我国在劳动者保护这方面比外国的起步晚，发展的时间也比较短，所以在对于我国的非全日制用工问题的方面的立法不够完善，所以笔者认为我国应该从一下几点去完善我国对于非全日制用工缺陷：
（一）完善立法的缺陷
1.对于劳动时间问题予于明确
首先，对于非全日制用工的劳动时间应当按照相应全日制用功工的劳动者的工作时间来，对于超过的时间也应当按照全日制用工一样按照加班的计算工资。如果是在法定节假日工作的，也应当按照全日制用工一样，适用法定节假日加班工资标准计算工资。其次，对于超过的规定的工作时间应当给予同全日制工作的劳动者一样加班费。最后，如果是每日的工作时间超过八小时，每周的工作时间超过四十小时的非全日制的劳动者，应当视为是全日制的劳动者，应当按照全日制劳动者的待遇来给予劳动报酬。
2.对于劳动工资问题的完善
首先，要在法律上明确非全日制劳动者的劳动工资与全日制劳动者的工资是同工同酬的。并且在法律上明确对于用人单位对于非全日制的劳动者的工资不是与全日制劳动者同工同酬的，有相应的法律责任，有必要的情况下可以给予用人单位予于罚款等必要的行***措施。
3.对于劳动者保险问题的完善
要在法律的层面上明确由用人单位予于缴纳，并且还可以给予非全日制劳动者没有住房的可以提供住房公积金，给予劳动者有一个安定的住所。
4.对于解除劳动关系问题的完善
对于用人单位有过错的，用人单位在解除劳动关系时应当给予劳动者的相应经济补偿金。对于劳动者在劳动时有过错的用人单位发现后可以随时解除劳动关系，并且不用给予经济补偿金。在劳动者无过错并且用人单位也没有过错的情况下，用人单位解除劳动关系的时候给给予劳动者一定的经济补偿金。在劳动者和用人单位都有过错的情况下，用人单位解除劳动关系的时间可以相应的减少相应的责任。
（二）完善监督机制
1.加强行***机关的监督
加强行***机关对非全日制的用工单位的监督，如果发现了不符合法律法规规定的用工情况要及时报告相关部门，有关部门要及时对相关情况进行核实，对于情况属实的要及时作出处理意见。
2.加强工会组织的监督。
加强工会组织的监督，公会组织要严格的坚守中立的原则，不能偏向如何的一方，这样才能真正成为非全日制劳动者的利益维护和代表者。
3.通过新型的网络平台进行监督。
在现今的社会中网络发展的速度是相当的快，并且网络的传播的速度也是相当的快，也是基于此我们可以通过网络的形式来形式监督的权利，如果有人在生活中发现了非全日制用工的单位有违法用工的行为的时候，可以通过网络平台想劳动与社会保障部门投诉。
4.加大广大民众的监督。
俗话说：人多力量大。在整个监督的体系中有可能会有行***机关、工会无法监督或者是遗漏的地方，但是如果广大民众发现了也同样的可以向相关的部门进行举报。
总结
随着经济的发展，非全日制用工也在迅速的发展，只要我们能把握好非全日制用工，很好的运用起来，这也是解决一个就业困难的出路，同时也可以增加劳动者的收入的。所以我们要很好的完善非全日制用工制度体系，让人民能更好的生活。
注释：
魏岳彬.男.汉族.江西吉安人.贵州民族大学研究生院2013级法律硕士.
王全兴著.劳动合同法条文精解.中国法制出版社2007年版.第235页.
引用《中华人民共和国劳动合同法》第68条.
李步云主编.人权法学.高等教育出版社2005年版.第228页.
参考文献：
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）.北京.中国***法大学出版社.1998.5
[2]余少祥.弱者的权利一社会弱势群体保护的法理研究.北京.社会科学文献出版社.2008.
[3]郑尚元.劳动合同法的制度和理念.北京.中国***法大学出版社.2008.
[4]马跃如.余卫明.劳动与社会保障法.长沙.中南大学出版社.2009.
[5]尚春霞.从劳动合同法看我国非全日制用工.劳动保障世界.2009.