学文网【摘要】法律移植是不同法律文化相互借鉴和吸收的过程，也是法律发展的一个有效途径。目前我国正在大力建设社会主义法治国家，移植其他国家和民族的法律对我国法律的发展意义重大，但是盲目的移植，致使大量的国家法变为“外来法”，也会影响法律移植的有效性。文章就当前我国法律移植存在的主要问题，以知识产权法的发展为例，进行简要探析并提出对策。
【关键词】法律移植；知识产权；可能性；必要性；现实障碍；对策
中***分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-060-03
一、法律移植的含义及形式
（一）法律移植的含义
“移植”一词，来源于生物学，意指将植株从甲处以活体继续存在为条件而迁至乙处；相对应地，法律移植即指一国（或地区）对其他国家（或地区）的法律经验进行借鉴和吸收——而这正是大部分论者对法律移植概念的基本界定。在我看来法律移植的重点就是移植法律制度背后的精神和理念，因为法律精神才是法律制度的核心。法律移植是一个过程，是两种不同文化相互交流、冲突、融合的过程。当前我国移植西方先进发达国家的法律就是吸收西方先进发达国家的法律文化，发展我国法律文化的一个过程，“即用西方法中权利本位、法律至上、程序优先、司法***、契约自由、经济民主等精神取代那些在自然经济或计划经济下形成的法律观念和标准，确立全新的符合现代法精神的法律文化体系”。
（二）法律移植的形式
法律移植有主动移植与被动移植两种形式。主动移植是指接受国自愿、积极移植其他国家或地区法律的行为，其动机主要来自接受国内部法律发展的需要。中世纪欧洲法律的和平进化，主要是由于罗马法的传播，也是法律的主动移植。罗马法的复兴，主要表现为欧洲大陆各国先后兴起的研究罗马法的热潮和15世纪至16世纪欧洲各国普遍采用罗马法的运动。被动移植是指接受国不是自愿的、消极被动的移植其他国家或地区法律的行为，其动机主要来自外在的压力。亚洲国家在近代成为西方文明的接受国，包括接受其法律规则，即是法律移植的被动移植。主动移植比被动移植的要求高，它要求移植方和被移植方在资源条件和历史环境方面具有相似性，也是一种较好的法律移植方式。
二、我国知识产权法的历史沿革
清朝末年，西方列强开始对中国进行侵略。封建帝制在西方列强的打击下摇摇欲坠之时，中国自给自足的小农经济也遭受着毁灭性的打击，中国被卷入世界经济之中。在那个时代，中国不得不采用法律形式去为那些对中国人毫无价值的外国产品提供保护。1903年的中美条约中就规定了中国对美国批准的专利人的专利的保护水平不得低于对中国人自己专利的保护水平。同年，中国为了履行条约中的义务，在西方国家的直接参与下对商标法进行立法。1928年国民***府颁布了中国第一部版权法。之所以颁布这部法律是为了使西方列强明白他们在中国的治外法权已毫无理由。由此可见，在新中国成立之前，中国知识产权法的立法都在围绕着一个核心——西方列强而被动的移植着对当时中国人毫无意义的法律。80年代，中国在***的带领下实行对外开放的***策，为了应对外来的经济和***治压力，中国再次掀起保护知识产权的高潮，开始法律重建工作。1984年以来，我国几乎每年都受到美国根据301条款亮出的“黄牌警告”。美国人依旧扮演者蛮横霸道的角色，只不过手里掌握的不再是当年的“鸦片”和“治外法权”，而是换上了“经济制裁”和“最惠国待遇”；中国仍旧饱受欺凌，除了偶尔几声的不满之外，基本上是悉听君旨，令人不免为之气结。我国不得不牺牲知识产权法应有的***的品格来满足西方国家的要求。显而易见，我国知识产权法的发展一直在西方国家的压迫下被动的向前推行着，为了适应西方发达国家的要求，我们不得不提高知识产权保护的标准，而忽略了中国的国情和国人的态度，造成了目前中国立法和司法，理论和实践的脱节，以使法律条款的运作收效甚微。针对这一情况，我们应当反思：我们是否应该继续移植知识产权法，我们应该采用何种方式进行移植，我们所移植的法律如何更好的为我国所用？当一国的国内法变成“外来法”的时候，这就预示着法治危机已经到了比较严重的程度，而知识产权法正在为我们的法治发展敲响了警钟。
三、当前我国移植知识产权法的必要性与可能性
（一）我国移植知识产权法的必要性
随着经济全球化进程的不断加速，全球化已经充满了我们的视野，弥漫于我们的生活。经济基础对上层建筑有者决定作用，经济的全球化对文化的国际化也有着决定性的作用。而法律移植正是文化全球化的一个方式。自改革开放以来，我们不断的发展经济完善法制，正是为了赶上全球化这个潮流，不至于被淘汰。而知识产权正是与经济联系最为密切的一部分，也是我国最为薄弱的一部分，从我国当前的国情及历史发展的必然趋势来看，我国应当对国外先进的能够为我国所用的知识产权进行移植。
（二）我国移植知识产权法的可能性
法律移植的过程正是不同法律文化进行交流、冲突与融合的过程。西方是以自由主义为基础建立的个人主义社会，近代西方知识产权法律，是以个人主义、自由主义、理性主义作为其人文基础和精神主张的。中国与西方国家的社会基础不同，中国是一个人与人紧密联系的超稳定的社会，中国的传统文化不允许个人主义、自由主义与理性主义的存在和发展。但是现在的中国社会正处于转型期，是一个由传统文化向现代文化，由超稳定的社会结构向个人主义的社会结构转换的时期。这也为我国知识产权文化的形成与知识产权法律的实施奠定了基础。
四、当前我国移植知识产权的现实障碍
由上可知，我国移植知识产权法不仅是可能的也是必要的。那么为什么我国这么多年虽大力移植国外先进的知识产权法，但知识产权法在我国的实施却收效甚微？说到这一点，我们就不得不分析当前我国的法律文化与西方国家的法律文化的差异。
（一）我国传统文化阻碍了个人主义、自由主义、理性主义的发展
1.我国的传统文化阻碍个人主义的产生
我国的传统文化是以小农经济为基础，宗法家庭为单位，伦理纲常为核心的文化。在这种文化中，个人不仅要依附于国家，还要依附于家庭，个人的价值及其存在的意义也只有在国家、家庭这种群体性关系中展现出来，所以在这种文化中人的个性是无法得以展现和肯定的。主张以家庭为单位的人伦义务本位的儒家文化是我国传统文化的核心。试想一下，一个连***人格都没有的人，又将如何主张自己的精神权利？
2.我国的传统文化不利于自由主义的形成
自由是一种应该受到法律保护的权利。思想自由和经济自由是知识创造活动和知识财产化赖以存在的一般条件。在我国传统社会里，礼作为人们日常生活的基本行为准则，用于约束人们的行为，其实质是否定人的个性。所以礼不可能成为自由的保障。此外，统治者为了维护其绝对统治的地位，经常推行愚民思想和文化专制***策，其结果是窒息了个人的思想自由。再次，在传统文化看来，精神产品的创造物，只是一种自我修养的过程。因此，人们往往意识不到自己的权利。在他们看来好的作品是需要阐扬的，不能够据为己有。综上可知，中国的传统文化限制了自由主义思想的形成。
3.传统文化中理性精神淡化了人们的权利意识
我国传统文化中的理性精神与西方国家的理性精神不同。我国传统文化中的理性是一种人伦理性，缺乏外向的“求知”、“求真”传统，因而不具备发展性。此外，传统理性以道德说教为基础，其倡导的是“和”的精神。再次，传统理性追求的目标是“修身、齐家、治国、平天下”，实现身、家、国、天下的融合，而不是凭借对工具理性的掌握，调整、评判主与客、灵与肉、人与自然、人与国家的紧张关系。在这种传统文化的理性精神的支配下，人们面对侵权的时候，往往主张无讼，息事宁人。
综上可知，我国传统文化遗产越是深厚，其消极影响就越严重。所以，在人伦理性、义务本位和专制主义的中国传统文化土壤中发展西方建立在理性主义、个人主义、自由主义基础之上的知识产权法，肯定会出现“水土不服”的后果。
（二）社会认同度低
西方知识产权法是在西方社会和文化基础上发展起来的，是一个自然演进的过程，它经历了文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴和资产阶级***几百年的文化准备。知识产权法在西方国家得到普遍适用是法律移植的结果。由于西方国家在个人主义、自由主义和理性主义等文化基础上大同小异，所以知识产权法在西方国家得以有效的移植和适用，也普遍得到公民的认可。
知识产权法在我国的移植与西方国家间的移植有着完全不同的情景。从我国移植知识产权法的整个过程来看，其中绝大部分时期我国对知识产权法的移植都是被动移植，都是基于外国的势力强加而形成的，所以我国对所移植的知识产权制度缺乏相应的社会认同的文化基础。虽然现在我国的知识产权立法已经达到了国际化的水平，但是由于被动移植的原因，我国对知识产权制度的社会认同感仍然不足。其原因如下：一是对法律移植的态度不同。我国公民对于是否应该移植国外的知识产权制度有着截然不同的态度，有的公民支持法律移植，有的则反对法律移植。众所周知，知识产权保护是当今国际贸易领域的主要规则，WTO各缔约方必须遵守，而我国又是WTO的成员国，所以对于知识产权法的移植是毫无疑问的。既然我们必须对知识产权法进行移植，那么为什么国内又有不同的意见呢？主要因为现在的知识产权国际保护制度，过多的考虑的是发达国家的要求和利益，这样无疑就损害了发展中国家和欠发达国家的利益。基于这一情况，国内对知识产权的移植产生不同的意见和看法，因而缺乏相应的社会认同基础。二是对法律移植的程度要求不同。法律移植总是从发达国家向发展中国家或欠发达国家移植，但是任何法律的立法基础都是本国的国情，我们所移植的知识产权法也是在国外由低水平到高水平缓慢发展的。但是当我国移植知识产权法时，却直接跳过了这个发展过程，直接从低水平跳到了高水平，这就超出了我国社会对这一制度的适应能力及消化水平，从而影响了法律移植的效果。
（三）法律融合过程中的文化缺失
法律融合，即是在法律移植的过程中，被移植的法律经过合理处理，使其能够与移植国国民的精神和理念相融合，进而在移植国被理解、接受和消化。法律融合的过程也就是法律移植本土化的过程。知识产权制度是我国发展经济迈向新型工业化道路的必然选择。如果仅从硬件条件考察我国的知识产权制度的话，我国的知识产权水平已经达到了国际化的水平，但是如果从软件条件考察我国知识产权制度的话，我国的知识产权水平还处在比较低级的阶段。对同一个制度的考察为什么会产生两个极端的结果呢？法律精神是移植国和被移植国法律之间融合的关键，也是移植法本土化成功的先导。从我国知识产权法发展的过程来看，对于知识产权制度，我们移植的只是西方国家知识产权制度的外型，而没有移植其精神，从而产生了知识产权制度本土化过程中的文化缺失现象。
五、当前我国如何进行法律移植
我国的法律移植存在着诸多问题，如法律移植脱离中国实际，违背法律的发展规律，与本民族的法律文化传统相冲突等。如何解决这些问题，使所移植的法律发挥其效用，真正的为我国人们所用，推动我国法治的发展？对于这一问题，学者的观点不一。我认为应该从我国的国情出发，紧抓法律移植的核心，改造我国现有的法律文化，实现不同法律文化的融合。
（一）法律移植应坚持从我国的基本国情出发的原则
从我国移植知识产权法的过程来看，我们存在的一个最基本的问题就是没有从我国社会和公民的内在需求出发，而是在外国势力的影响下，盲目的移植知识产权法，从而使我国在短短的十多年的时间里，完成了知识产权法从本土化到国际化的过渡。这不仅忽视了本土的接受与消化力，也违背了法律发展的规律，从而影响了法律移植的有效性。由此可知，法律移植必须从本国实际出发，把是否符合国家和人民的利益作为是否移植法律的判断标准，切记不要让国家法成为“外来法”。
（二）提高公民对所移植法律的社会认同感
在我国随处可以买到盗版书籍、盗版光碟，可以说中国大部分人的消费中都包含了盗版这一项。可见，虽然我国知识产权法的水平已经达到了国际水平，但是国民对这一法律制度并不认可和接受，所以在现实生活中对知识产权的保护水平还是很低的。众所周知，日本的三次法律移植在推动日本法律发展方面意义重大。那么他们又是如何解决当地公民对所移植法律的社会认同问题呢？日本的第二次法律移植，在“明治维新时期，日本在“脱亚入欧”思想的引导之下，全面地、概括性地继受以德国法和法国法为主的西洋法，从而使日本法在结构上或形式上完全切断了与传统法律制度的联系，具备了与西洋法完全相同的外观。”虽然这次移植满足了近代日本维新的内在要求，但是所移植的法律文化与本土文化有着很大的差异，从而降低了法律实施的成效。为解决此问题，日本***府开展了一场自上而下的法律文化改造运动，目的是建立新的社会认同，为所移植的法律本土化打下了很好的基础。这是值得我们借鉴和学习的。
（三）着力构造新的法律精神
我国所移植的法律都是西方先进国家的法律，每次移植我们都抱着美好的愿望：希望我国的法律能够迅速发展，达到国际化的水平。但是每次移植我们都忽略了最重要的一点——西方国家的法律文化能否与我国的法律文化相融合，在我国生根发芽，为我国所用。西方国家的法律制度是以个人主义、自由主义、理想主义为基础建立起来的，而我国的法律制度是在义务本位、专制主义、人伦理性的传统文化中产生的，如何在传统文化影响着的中国构造西方国家的法律制度？我想我们首先要做的就是效仿日本培养本国人民对所移植法律的社会认同感和构造新的法律精神。法律制度的核心是法律精神，法律的本土化也是法律精神法律理念的本土化。我国法律的本土化，不能照抄照搬其他国家的经验和模式，而是要从我国的基本国情出发，对外来文化进行转化，对本土文化进行改造，达到本国文化与外来文化的融合。
（四）提高法律移植的保障力，完善配套的保障机制
任何法律都有它的特殊背景，如果我们在移植时不能考虑这一点，仅仅只移植一个具体制度本身，而忽略与该制度相配套的相关制度及其“生存环境”，甚至忽视该制度建立的根基，都没有办法保证该项法律移植的成功。我国法律移植存在的问题还包括法律移植保障力度低，缺乏相应的保障机制。那么我们应该如何解决这一问题？
1.发挥文化宣传教育的引导作用
法律文化宣传与教育对于我国实现法律现代化，普及法律文化知识，提高公民的法律意识意义重大。要想在全社会普及法律知识，培养公民的权利观念，必须采取强有力的措施和手段。首先我们要明确公民获取知识的途径有哪些。据调查显示，公民获取知识的途径主要有：学校教育、日常生活中接触和学习、新闻媒体宣传报道等。在这些途径中，我们可以加强学校教育、新闻媒体宣传等来普及法律知识，提高公民的维权意识，为我国社会主义法治社会的完善奠定文化基础。同样，我们也可以通过这些途径对外来文化进行转化，对本土文化进行改造，转变我国公民传统而落后的法律观念，形成新的与时俱进的法律理念，推动着我国法治社会的发展。
2.发挥***策制度的保障作用
法律的阶级（国家）意志的基础是利益，是统治阶级的根本利益、整体利益、普遍利益。统治阶级为了维护其利益，必然会制定一系列的***策制度保障法律的实施。日本法律移植的成功，都是凭借其***治权威，开展自上而下的变法运动，推行相关的***策制度，改变原有的法律文化，营造新的法律文化，以保障法律移植的有效性。我认为这是值得我们借鉴和学习的，凭借***策制度的强制性，使公民感受到所移植法律的价值和其利益受到保障，使公民的日常行为得到约束和规范，使公民尊重所移植的法律。”