学文网无犯罪篇1
（一）自由主义的立场
自由首先表现为对自己行为的自主决定能力。密尔指出，任何人对于自己是最高的主权者，任何人都不得加以干预，除非是为了防止对他人造成损害；只要行为与他人的利益无关，那么行为人自己就具有最大的自由，可以根据自己的意志决定自己认为合适的任何行为。刑法是人民自由的大宪章，现代刑法中的帝王条款-罪刑法定原则是由启蒙思想家在反对封建的罪刑擅断、张扬公民自由与权利的过程中提出并得到世人的普遍认同的。在某种意义上，近现代的自由主义思想是刑法中罪刑法定原则的精神领袖。在无被害人犯罪中，行为人的行为是对自己利益或者是对他人同意放弃的利益的处置，没有侵害其他任何第三者的利益，所以国家没有权力进行干涉。
（二）法益保护原则
刑法不是社会道德的卫道士。道德规范属于内部规范，行为人出于自己的良心而自愿遵守；而刑法是强制性的外部规范，以国家的强制力强制道德规范的实施。道德规范调整的范围具有广泛性，如果刑法以维护社会道德规范为使命，那么就会过度的扩张刑罚权，压缩公民权利的空间。道德规范具有模糊性，无法与罪刑法定原则兼容。社会道德具有多元性，将维持社会伦理作为刑法的任务，实际上是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观。无被害人犯罪虽然是反伦理的行为，但不能以此作为犯罪化的依据。
刑法是法益的保护神。法益保护是刑法的基本原则之一，刑法的任务不是维护社会道德，而是保护法益。只有侵害或者威胁法益的行为才能被刑法规定为犯罪。无被害人犯罪具有一定的反伦理性，但是不存在被害人，不会对法益产生侵害或者威胁，所以不应当规定为犯罪。
（三）刑法的谦抑性
根据刑法的谦抑原则，将行为犯罪化的条件为：（1）该行为给社会造成的威胁是显著的；（2）科处刑罚符合刑罚的目的；（3）抑制该行为不会禁止对社会有利的行为；（4）能够公平的、无差别的执行该规定；（5）通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上加重负担；（6）不存在取代刑罚而处理该行为的适当的方法。但是，无被害人犯罪不满足上述条件。首先，无被害人犯罪虽然具有一定的反伦理性，但是不会对社会的发展造成显著的威胁，而且通过道德教育等刑罚以外的方法处理更为恰当。其次，对于安乐死、自杀等无被害人犯罪科处刑罚是无效的，不能实现预防犯罪的目的。最后，无被害人犯罪具有秘密性，司法机关只能发现极少数的犯罪行为，势必造成***不公；即使侥幸发现，也不易调查取证，徒增诉讼的难度。
（四）诱惑侦查
无被害人犯罪的秘密性决定了司法机关将诱惑侦查作为查处该类案件的常用手段。而诱惑侦查会导致公民对***府行为方式产生普遍的怀疑，破坏国家机关及其工作人员的公信力，破坏法律的公信力，进而破坏社会成员之间相互信任的社会美德，摧毁社会成员之间相互合作的基础，增加社会内部的耗损。诱惑侦查适用诸如有组织犯罪等具有严重社会危害性的犯罪具有一定的合理性，但是无被害人犯罪的社会危害性相对较小，对其适用诱惑侦查则显然违背了比例原则，不具有合理性。
（五）立法过剩
无被害人犯罪在泛伦理的权威刑法中，自然有处罚的必要；但是随着以自由主义为基础的市场经济占据主导地位，国家与市民社会的二元格局逐步形成，自由刑法成为主导。自由刑法以保护个人自由为己任，禁止处罚无法益侵害性的行为，因此无被害人犯罪无法与自由刑法兼容，应当及时予以非犯罪化，防止立法过剩。
（六）司法资源的有限性
国家的司法资源是有限的。“轻轻、重重”的刑事***策要求司法资源的配置应当向重罪方面倾斜。无被害人犯罪相对于侵害生命、健康的犯罪传统重罪以及公职人员的贪污贿赂犯罪而言社会危害性并不显著。无被害人犯罪一旦犯罪化，不利于国家集中力量打击严重犯罪，不利于充分发挥有限司法资源的功效。
二、我国刑法中无被害人犯罪的非犯罪化
罪和聚众***乱罪是我国刑法中典型的无被害人犯罪，两者都有必要非犯罪化。
（一）罪的非犯罪化
由于设立罪的理由都不成立，所以罪应当非犯罪化。理由如下：
第一，关于是旧社会遗留下的恶习。人是趋乐避苦的动物，同时也是喜欢冒险的动物，人们总是希望好运气能够伴随左右，幻想自己能够在一夜之间暴富，因此好赌应当是人性的一个弱点，而不是某个社会特有的现象。面对人性的弱点，科学的做法是放弃理想主义的高调，回归现实，废“堵”而兴“疏”。罪非犯罪化是尊重人性弱点的要求，也是理性的刑事***策的要求。
第二，关于设立罪是为了维护勤劳的社会风尚。勤劳或者懒惰是纯粹个人的道德品质事项，不可能通过刑罚的手段来强制培养公民勤劳的道德品质。如果依赖刑罚手段来强制塑造道德品质，那么不但不可能建立发自于心的勤劳品性，而且其客观后果只能是在公众中制造虚与委蛇的作风。
第三，关于设立罪是为了预防其他犯罪。行为和其他犯罪之间并不存在必然的因果关系。是将胜败系于偶然的事情的游戏。从主观上看，人们的目的不是为了输钱，更不是为了输钱后去犯罪。从客观上来看，人们并不一定就会失败；即使失败了也不一定就会实施其他犯罪。因此，将犯罪化是没有逻辑基础的。
第四，关于可能会损害者的财产利益。只要者是精神正常的成年人就应当推定该行为是者认为对自己最为有利的选择，这种理性判断是其他任何人都不能代替的，尊重其选择就是尊重其自由的人格。即使者失败了，也是者自愿选择的结果，是其自由处分财产的行为方式，没有损害到其他人的合法利益，不应该犯罪化。
（二）聚众***乱罪的非犯罪化
成年人自愿参与秘密的聚众***乱，应当非犯罪化。理由如下：
第一，成年人自愿参与秘密的聚众***乱是行为人行使性权利的行为，不具有可罚性。性权利是最基本的人权之一。《世界人权宣言》第12条规定任何人不得对他人的私生活加以任意干涉。《香港性权宣言》具体规定了性自由权、性自治权等十一项性权利，并宣称性是每个人人格之不可分割的部分，性权乃基本、普世人权，以全人类之固有自由、尊严与平等为基础。这标志着国际社会承认、尊重性权利，并采取不干涉性权利行使的自由主义的态度。因此，成年人有权决定自己性行为的方式，他人不应干涉。
无犯罪篇2
关键词：无被害人犯罪 安乐死 非犯罪化
一、 刑法学与犯罪学关系：无被害人犯罪之犯罪化和非犯罪化的前提
所谓无被害人犯罪，是指基于行为人的自愿和彼此双方同意进行的犯罪。 也有人认为，无被害人犯罪是指在刑事案件中缺少被害人的犯罪，即无社会危害性的犯罪。根据我国刑法关于犯罪的规定，其就不能成为刑事案件。
上述定义都表明了无被害人犯罪不同于一般犯罪的基本特征即没有被害人。但对该“犯罪”的属性并不明确。而要研究无被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化的问题必须要对“犯罪”的性质作以澄清。虽然犯罪作为刑法学和犯罪学共同研究的客体，但“刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念所涵盖的内容具有较大的不同”。 刑法学和犯罪学的学科性质和研究任务不同使二者在犯罪概念上得以区分。犯罪概念的提出着眼于两个大的方面，即规范（法律）和事实（实体）层面。犯罪学是规范性学科，其将犯罪认定为具有严重社会危害性的、触犯刑法的、应受刑罚惩罚的行为。而犯罪学上的犯罪是自成体系的、具有严重社会危害性的***的客观存在。 可见，犯罪学不仅仅局限于法律意义上的犯罪概念，其研究对象还包括社会中其他被作为否定评价的现象，诸如***行为、酗酒、滥用***以及无家可归等。在刑事违法性上，“刑法学犯罪概念中的‘违法性’要素，在犯罪学犯罪概念中，是作为被评价的对象而存在的”。 而无被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化正是基于二者在该点上的区别提出的。
犯罪化和非犯罪化分别代表了刑事立法***策两个不同的方向：扩张还是缩小刑法干预范围。无被害人犯罪之犯罪化表明该犯罪具有刑事违法性的“当然性”，在犯罪学中就表现为刑法中规定某种行为的“应然性”，即是否应当赋予某种行为的刑事违法性，而将其纳入到刑法学视野范围成为刑法意义上的犯罪。无被害人犯罪之非犯罪化即是对于已经存在刑法中具有刑事违法性的犯罪行为，由于社会历史条件的变化而不具备刑法所要求的社会危害性，将其从刑法规范中剔除，不在对其进行刑罚处罚。至于犯罪化或非犯罪化的根据则在于两者在对社会危害性的认识基础上。
由此可见，无被害人“犯罪”存在两种可能，一是犯罪学意义上的犯罪，另一种是刑法意义上的犯罪。无被害人犯罪，从犯罪学的角度而言，认为无被害人犯罪乃指：「因当事人相互间的合意，纵使是属于犯罪或偏差行为，当事人均不会对此等行为，向***机关投诉。至于若从刑法的观点而言，则认为无被害人犯罪，乃指犯罪行为不会造成法益侵害（包含个人、社会、国家法益）或法益危危险；换言之，乃指无明显法益保护的犯罪而言。 无被害人犯罪之犯罪化和非犯罪化就是分别就犯罪学和刑法学上的犯罪而言。犯罪化之“犯罪”即是刑法意义的犯罪。刑法上的犯罪作为阶级社会所特有的产物，仅仅是对在此前已经实际存在的“严重危害社会的行为”的法律确认，在时间序列和因果关系顺序上，严重危害社会的行为（即犯罪学上的犯罪）是先于刑法定义的出现而存在的，即先有实质（事实性）犯罪，后才有对实质（事实性）犯罪的刑法确认（法定犯罪）。 另一方面，随着社会发展原来被规定在刑法规范中的犯罪行为不再具有相应的社会危害性，而应从刑法中剔除去。因此，虽然刑法学中的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念应保持一定的距离，但并不能由此抹杀刑法学上和犯罪学的联系，正如耶赛克所言：“没有犯罪学的刑法是个瞎子，没有刑法学的犯罪学是无边无际的犯罪学。” 无被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化则正好反映了犯罪学和刑法学在犯罪圈扩展或紧缩的关系。
无被害人犯罪的范围常见可分为以下几种：（1）性犯罪，包括通奸、同性恋、卖***、婚前性行为、***文学等；（2）；（3）吸食***；（4）“安乐死”；（5）自杀；（6）堕胎或***；（7）流浪；（8）高利贷；（9）公开酗酒，等等。但无被害人犯罪的范围总是随着***治和经济制度不断发展中的历史和意识形态的变化而变化的。在这里，没有始终如有的和符合逻辑地运用某种特定的道德或其他标准来决定社会中哪些无被害人犯罪的行为或不应该被犯罪化。从各国刑法发展来看，对无被害人的不道德行为或越轨行为予以非犯罪化和轻刑化是基本趋势。较之国外立法，我国规定的无被害人犯罪很少，刑法仅对、高利贷、“安乐死”等少数行为作了规定。因此，无被害人犯罪主要是作为一个犯罪学概念提出的。 犯罪学上所研究的无被害人犯罪一般在于通过对该类行为进行研究，探讨其存在的原因进而加以预防，甚至根据社会发展和法秩序的需要，将其纳入到刑法规范中来追究其刑事责任。尽管我国刑法对少数无被害人犯罪作了规定，如我国现行刑法对“安乐死”行为一般按杀人罪处理，但这并不表明其规定符合人们的观念和历史发展的趋势。因此，本文将转换对无被害人犯罪研究的视角，以安乐死为例研究无被害人犯罪之非犯罪化。
欧洲委员会在1980年推出了一个指导各国刑事立法***策和刑事司法***策的非常著名的《非犯罪化报告》，这样一个报告对于战后欧洲的非犯罪化有着重大影响的。正是在这个报告的影响下，欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、、药物滥用等等过去的刑法规定。在这个过程当中，荷兰是后来居上的，荷兰人以一些令人咋舌的前卫或者务实精神，不仅积极推动卖***、同性恋、***等这样一些行为的非犯罪化，而且率先通过立法把安乐死非犯罪化了。
二、 安乐死非犯罪化的根据
安乐死是由于得了无法医治的疾病所引起的剧烈痛苦，并且是基于即将死亡的人的真诚请求，是基于人道的考虑而提前人为地结束他的生命，这是安乐死的一般定义。围绕安乐死的争论还在广泛的进行着，但安乐死的实践一直都在悄悄进行着。
在我国，安乐死也是一个非常敏感的问题，有人主张推动安乐死，也有人在实践安乐死，也有案件已经进入司法程序。我认为，我国在安乐死的问题上所进行的讨论，犯了一个方向性错误，我们一直就在讨论安乐死是否合法化，抽象一点讲，抽象的人道主义，抽象的个人自由，抽象的人权保护，抽象的个人自觉，从这些立场出发，安乐死当然有它的道理，有它伦理上的合理性，但是要是顾及现实，贸然把安乐死合法化可能隐藏着相当大的法律威胁，削弱对生命权的保护，可能为合法的谋杀提供一些借口，这些担忧应当说都是在情理之中的。所以我们说反对安乐死，主张把安乐死仍然作犯罪处理是有道理的。但是，主张安乐死在法理上、在伦理上也有它的合理之处。在安乐死是否合法化的层面上争论是没有意义的，也是没有出路的。我们完全可以另辟蹊径，不从是否合法化的角度考虑，而是从是否非犯罪化的角度来考虑。
我国刑法规定表明，犯罪的本质是一
定的社会危害性，而社会危害性的内容是对法益的侵犯。 社会危害性是主观恶性和客观危害的统一，犯罪不仅要有质的规定，也要有量的限制。安乐死不仅不具备犯罪所要求的社会危害性，反而对社会有利，行为人不仅没有主观恶性，反而是出于人道和善意。
1、死亡的权利是安乐死非犯罪化的前提。
马克思主义法学认为，法律在承认人享有生命权利的同时，也应承认人享有选择死的权利。在特殊的情况下有处置自己生命的权利。允许安乐死既体现了对个人权利的尊重，也不会有损社会和国家的利益。死亡的权利是“优死”观念的强化和追求生命质量的价值目标的必然和结果。当然，这并不意味着人有无条件地结束自己生命的权利。人有了死亡的权利，就可以对安乐死作出要求或承诺，对自己的死亡方式作出选择。可以说，生命权和死亡权是一对相对的权利。尽管安乐死不是针对人的生命，但其不可避免的涉及到人的生命。因此，选择安乐死的病人实际上是对生命权和死亡权的衡量下作出的价值判断和法益均衡的选择。究竟如何作出选择，显然不能由其权利主体以外的人来决定。也只是在作出选择的情况下，两种权利才会发生冲突。安乐死其目的就是消除或减轻死亡时的痛苦，其要以缩短自己的寿命为代价；而在选择继续生存的情况下是以忍受剧烈的肉体疼痛为代价。所以说，安乐死实际上对病患者来说是对安乐地死去还是痛苦地活着的一种判断和选择。既然，病患者作出了安乐死的选择，我们就应该尊重他的价值选择和意志自由。因此，在一定的条件下，法律没有理由强制人痛苦地活着。就像贝卡利亚在谈到自杀时反问道：“为什么要担心对自杀者必然地不予处罚会对人们造成什么影响呢？害怕痛苦的人都遵守法律，但是，死亡却消除了人们体内一切产生痛苦的源泉。因而有什么力量能使自杀者停下他那绝望的双手呢？”
2、病人要求或同意安乐死是其非犯罪化的根本。
实施安乐死要以病人的要求或在不违背其意志自由的条件下表示同意为要件。要讨论安乐死非犯罪化就必须对病人的要求或同意作出评价。我以为，病人的承诺可以成为阻却行为人违法的理由，而且是安乐死非犯罪化的根本原因所在。
首先，病患者承诺安乐死是其意志自由的表现。自由权和生命权是人身权的两个基本内容。而对意志自由的认可实际上是对一个人的社会存在的肯定，是对个人的一种满足。随着社会经济生活条件的发展和人的自我意识的增强，人们对意志自由的要求也更加强烈。《世界人权宣言》也确认“人人享有言论、信仰、免于忧惧、免于贫困四大自由”。可以说，病患者在濒临死亡时选择安乐死正是其对“免于忧惧”自由的渴望。法律没有必要强制维持自己已放弃了的生命而犯着另一个错误，侵犯病人“免于忧惧”的自由。
第二，病患者的承诺从侧面否定了行为人的主观恶性。通常情况下，行为人（医务人员等）不忍看到病人痛苦地忍受病魔的折磨，在善良和慈悲的驱使下实施的。我想，在这种情况下，将行为人予以刑事处罚不仅达不到刑罚的目的，反而是对刑法威严的自损。主观恶性是犯罪构成的一个不可缺少的要件。“同犯罪作斗争，实际上是同犯罪人的主观恶性作斗争。追究刑事责任的目的，在于改造犯罪人，改变犯罪人业已形成的主观恶性。” 因此，将一个富有良知的人予以定罪量刑实际上是无的放矢。
第三，实施“得到承诺的行为不违法”。被害人的承诺历来作为阻却事由、违法阻却事由而影响犯罪成立。张明楷在《得到承诺的行为不违法》一文探讨得到被害人承诺的行为不具违法性中主张，将利益放弃说和法的保护放弃说结合起来。认为其承诺作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护。 但张教授同时认为生命属于超个人法益，不是自己可以随意处分的。但我以为，就安乐死而言需要区别对待，其并不是对个人生命的随意处置，毕竟安乐死同单纯的承诺杀人有本质的区别。前文已论述，在一定的条件，人享死亡的权利和意志的自由。在个人自由与社会秩序对立统一的辨证关系当中，刑法应当在兼顾社会秩序的同时，优先选择个人自由。否则，在自由与秩序的对立发展为严重的对抗，结果是两败俱伤。
3、从犯罪本质特征----社会危害性角度分析安乐死之非犯罪化
社会危害性是已然之罪的本质特征，是主观恶性与客观危害性的统一。据马克思主义的犯罪观，犯罪是反抗统治关系的行为。但是我们不能据此认为一切反抗统治关系的行为都是犯罪，其存在反抗程度上即量上的差别。正如恩格斯所指出，“蔑视社会的最明显、最极端的表现就是犯罪”， 显然，犯罪不仅具有一定的质而且具有一定的量，这里所说的“最明显、最极端”就是对社会危害性量的特征描述。我国刑法第13条中但书也指出“情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪”。在不同的历史时期，社会关系总是会发生变化，行为的社会危害性也会随着发生变化。某一行为过去认为是犯罪，现在其社会危害性已经消失，甚至有利于社会。在以前，由于个人力量的有限，保护自己的生命成为社会关系的一个重要方面，就需要法律提供强有力的保护。但是，随着人们生命意识的加强及对生命的再认识，可以说死亡的方式及死亡的权利也成为在强调个人意志自由的现代社会的一个很重要方面。 在这样的背景下，安乐死其危害性的量可谓不大。
从社会危害性的角度来看，安乐死不仅不具有社会危害性，相反还有益于社会，同时还能加强人们的生命意识。社会危害性取决于行为本身在特定的客观因素的联系中对社会生活所产生的实际效果，或者可能产生某种社会效果的趋势中，而不取决于任何社会主体如何评价它。从人身危险性的角度分析，行为人出于人道，将处在濒死的病患者予以安乐死，其人身危险性何在？我国刑法学界将人生危险性定义为再犯可能性，其表现的是犯罪人主观上的***性格或危险倾向。而恰恰相反，实施安乐死的人不仅不具有***性格或危险倾向，反而是出于人道和善意。
从社会发展的动态过程看，社会相当性观念可阻却其客观危害。所谓的社会相当性是指在社会生活中历史所形成的社会伦理程序所允许的行为。“社会相当性理论从动态的观点出发，将违法与社会生活的关系加以考虑。” 该理论“违法的标准不是单纯的看法益是否受到侵害，如果凡侵害了社会生活的一切法益都作为违法而加以禁止，那么社会就停滞不前了。为了使社会生活发挥生机勃勃的功能，对于那些从静止、绝对的观点来看似乎是侵害法益，但是从动态相对的观点来看则是社会的相当行为，并不认为是违法。”我以为安乐死正是社会的相当行为，民众的态度变化正说明其日益得到伦理程序所允许，而且从表面上、静止地看，其缩短了病患者的寿命，但安乐死正是对事物发展的超前认识的体现，是对生命终结规律的遵从。
由以上分析可以看出，“安乐死”行为不具有刑法上犯罪行为所要求的社会危害性。
三、 安乐死非犯罪化之条件限制和程序设计
安乐死非犯罪化旨在适应社会进步和人们生命意识的加强。通过对安乐死条件予以规定，明确各当事人的权责及在程序上加以规范；保证对适合条件的病人实施安乐死不被追究刑事责任，从而保障适合安乐死的病人要求死亡的权利得以顺利实现。
1、安乐死的实施条件分析
适用目的是免除或减轻病患者的痛苦。这是由安乐死的本质决定的。“安乐死的本质，不是决定生与死，而是决定死亡时是痛苦还是安乐。” 安乐死就是通过人工调节和控制，使病患者的死亡呈现一种
理想祥和之状态，避免或减轻肉体的痛苦折磨，达到舒适的感受。这一点，国内外学者无多大的分歧。但对痛苦是指精神上还是肉体上有分歧。我国大多数学者主张是“精神和身体的极端痛苦”。 也有学者认为“所谓痛苦只能是肉体痛苦，并且以病人的主观感受为标准”。 日本名古屋高等法院也采取过这种观点。“苦痛”必须仅指肉体上的苦痛，精神上的苦痛不在此范围内，而且以缓和免除病人的苦痛为唯一目的，不允许任何其他目的。 从痛苦的内含上讲此处的痛苦界定为肉体上更为合理一些，这便于区分安乐死与自杀的界限。绝大部分自杀是由于不堪重负精神上的痛苦，而自杀在传统上是不予认可和接受，是一种非法行为。况且，不堪忍受的精神痛苦难以界定，缺乏可操作性。何况，精神上的痛苦并非不可战而胜之。
适用安乐死是基于病患者的意志，即必须经病患者的要求或同意。尽管安乐死的根本目的是消除病患者肉体上的痛苦，但不可避免的涉及到处置生命的行为。而生命具有不可逆性。因此，为免除痛苦而人为使之死亡，这一决定权是神圣的，显然不能任意的由他人作出。“一个人既有生的权利，也有死的权利”。 那么这一权利主体只能是拥有生命的人。因此，适用安乐死必须经病患者本人的要求或同意。“人有选择自己死亡方式的权利，应尊重这种权利”。在这一点上《牛津法律大词典》的解释即采取此观点，而我国很多学者则认为是在病人或者其亲友（亲属）的要求。那么亲友基于一种什么理由或依据作出安乐死的决定，如何体验病患者肉体上的痛苦呢？如果病患者的亲友也拥有该项“权利”的话，则很难避免其为了某种私利而违背病患者的意志而要求处以“安乐”死，这就不可避免其滥用的危险，甚至有杀人的***谋之嫌。司法实践的判决不一，便与此有关。因此，我以为必须是基于病患者的意志，无论是病患者自己要求还是同意亲人的提议，都不违背其本人的意志，这也是安乐死与杀人罪的根本界限。台湾学者也基本上采取这种观点。谢兆吉认为“该行为之发生多由于被害人之要求或同意”； 陈焕生也认为安乐死是“受其嘱托或得其允诺” 而采取的，这表明必须以接受处置本人的意思表示为条件，而排除其他人的要求。但是在病人无法表达自己意志时该如何处理？比如说，病患者在没有准备而面对突如其来的痛苦或先天性的疾病而无法表达自己意志情况下该怎么办？他们显然很痛苦，却无法表达自己的要求、愿望或同意与否。这首先涉及到实施安乐死的对象问题。究竟这些人能否被实施安乐死，这本身就是一个相当棘手的问题，在学术讨论中也存在颇多争议。有的人将其概括为“仁慈杀死”，即在重病患者无法表达意愿的情况下，基于患者的利益和其他原因（亲属的要求和经济原因等）用仁慈的方法将其致死。 但这一观点常招致异议。“仁慈杀死”的病人始终未提出结束自己生命的要求，完全可能是医生强加在病人身上的，因此也就无法排斥他杀或谋杀。这种担心并非多余。也许就此将这些人排除在适用安乐死的范围之列，但是就安乐死的适用目的和本质而言，这显然是残酷的，也是不公平的。因此唯有严格限制所谓“仁慈杀死”的条件。例如，由医学家、法学家、伦理学家组成专门委员会对其进行审查，判断医生或家属的动机，并将此作为适用安乐死的一个例外，在程序上加以限制以保证安乐死的纯洁性，而非使其成为谋杀的一种手段。如美国就将这种权利赋予医师构成的专门委员会。
适用条件必须是病人痛苦不堪，已被现代医学技术诊断为患有“不治之症”并且濒临死亡。这一点在理论上无多大争议，但反对安乐死合法化的意见认为：从医学发展的历史来看，没有永远根治不了的疾病。现在的不治之症，将来可能成为可治之症。我认为，不治之症本来就不是一个绝对的概念，所谓的不治之症在彼一时、彼一地就可能成为可治之症。但是，在病人极端痛苦、濒临死亡的情况下，以其作为探索疾病奥秘的研究对象，是否有失人道呢？更何况将来会有多长？
在适用安乐死时，原则上应由医生执行，若医生不在场也要事先征得他的同意。学说上意见不一。我认为在安乐死合法化的过程中，其作为一个程序上的要求是很重要的。因为医生具有专门的医学知识和技术。在判断是否适用安乐死及在实施过程中，采取恰当的措施使病人感觉更舒适等方面能取到更好的效果。而在今天安乐死尚未得到法律认可的情况下，由谁执行则关系到罪与非罪的问题。原联邦德国的法律规定，如果有人有意识地给已无挽救希望的病人注射过量的药剂以促其死亡，那么这人触犯了法律，构成杀人罪。而法律同时又对那些给自杀者提供自杀方便的人网开一面，明令规定，如果有人向年老的癌症患者提供毒剂并由病人自服的话，那么提供毒剂者就不会被绳之以法。 两者的区别就在于前者帮助病患者实施而后者是由病人自行实施。这样一来，那些瘫痪病人只能望“安乐死”而兴叹，也纵容了自杀行为。这是法律没有规定积极安乐死而带来的不平等和负面影响。在这样的背景下，与其忍受病人变相自杀，倒不如从法律的角度积极加以规范，引导人们以合法的方式安乐地死去，以免偷偷摸摸地瞒着法律干出诸如自杀这样的蠢事来。
采取的方法必须在伦理上是妥当的。学说上也有不同意见，但一般认为对于违法性阻却事由行为一般要求，不能仅考虑行为的结果，还必须考虑一定的社会效果。采取的方法既使病人不感到痛苦，同时，也要使第三者没有残酷感。
2、实施安乐死的程序设计
实施安乐死的程序一般应包括申请、审查和执行三个方面。申请程序原则上必须由病患者本人提出，并且附有本人签字的书面文件。考虑到病人的各种不同情况，也可以口头向相关组织如由医生、心理专家等组成的专门委员会提出。对于那些无法表达意愿的病人可以由病人的亲友提出，但相关组织必须综合各种因素对其亲友的意***予以谨慎考虑而作为申请程序之例外。审查程序可分为医学审查和司法审查，且医学审查是司法审查前的一个必经程序。只有在从医学角度对其适用条件审查后才可以进入司法审查。医学审查的组织可以是医院成立的专门委员会，对是否是不治之症、病人是否是对苦痛不堪忍受等情况进行审查。而后将相关的证明材料递交到司法机关。司法审查主要是对其适用条件予以核准和对提出安乐死的意***尤其是非本人提出的加以审查，并加以备份。因为在审查过程中，病人忍受着剧烈的肉体疼痛，因此审查程序不宜过长。执行程序至少由两名医务人员进行，何时执行可应病人和家属的要求。执行医生在接到相关的证明材料和核准材料后由病人及家属签字后予以执行。
3、当事人权责
要保证安乐死得以顺利进行，真正达到实施安乐死的目的，必须明确各当事人的权责。对于病人而言，其在适合条件下享有死亡的权利。即适合安乐死的病人可以申请安乐死，也可以要求继续生存的权利；而对申请安乐死的病人，则需要提交申请书，配合医师实施。而病人家属则在必要时可以代替病人向相关组织提出申请，但必需是基于病人的意志。专门委员会依职权行使审查的职能且应尽谨慎的注意义务。执行医师应按照合法程序，以一定机构的名义对病人实施安乐死，不得以任何个人名义私自对其实施；医师实施安乐死必须符合免除或减轻病患者的痛苦，满足适用条件；基于人道主义动机采取使病人达到舒适感的方法和措施。
4、对非法安乐死行为的处罚规定
为防止借口安乐死而实施非法行为，造成不良后果还必须建立相关的制度。如家属或亲友自作主张或违背病患者的意志而强加实施“安乐死”，医务人员由于病患者
的纠缠或出于同情对不适合安乐死的病人而实施“安乐死”，专门委员会的成员基于不良动机和目的或渎职而实施“安乐死”。对那种怀有恶意的人依刑法相关规定予以处罚。而对那些出于同情或怜悯之心的人而错施安应予以从轻或减轻处理。
四、 安乐死之非犯罪化面临的难题
对安乐死应该合法化的问题的讨论已相当深入，而要做到使安乐死非犯罪化则面临许多难题。尽管前文对安乐死非犯罪化的条件已作出分析，但从立法技术上来看仍然有难以确定的方面。如病人的痛苦“不堪忍受”应该以病人本人的忍受能力为根据，还是以社会上一般人的忍受能力为标准？不同的人对同样的肉体痛苦的忍受存在差异，法如何规定才能使之明确，此为一难；再如“不治之症”的确定，也就是法律如何规定不治之症的范围？医学的发展使其范围不断变化，无论法律作出概括性的规定还是列举似乎都不够妥当，此为二难；又如安乐死的对象由于上述标准不明确而难以确定，此为三难；还有如行为人的人道主义的动机也难以从立法的角度加以明确。要想对安乐死科学立法必须解决上述问题。
无犯罪篇3
Ⅰ
行为是一种法律规定，但更是一种理论。犯罪论体系在某种意义上说，就是建立在行为理论基础之上的。
刑法中的行为概念，据说是由德国哲学家黑格尔（Hegel）的门徒从黑格尔哲学引入的。[注释]当然，黑格尔是从哲学意义上阐述行为概念的，但它仍然对刑法中行为概念的确立具有重要意义。[注释]行为概念一经在刑法中确立，就成为刑法学的一个基本范畴，并以行为为中心建立起犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系”。随着人们对犯罪研究的逐渐深入，对行为的理解也随之发展，由此展开了行为理论。在刑法学说史中，先后出现过以下几种具有影响的行为理论：
（一）因果行为论
因果行为论是由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立的，这是一种从物理意义上观察行为而形成的行为理论，被称为自然主义的行为论。[注释]因果行为论认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。因果行为论把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程。因此，行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。因果行为论强调行为以一定的意志活动为前提，但认为这种意思内容本身不属于行为的范畴，而是责任的问题，由此将行为与责任相分离。因果行为论注重行为所惹起的外在变动即结果，基于结果无价值的立场，将结果视为行为的构成部分。因果行为论虽然具有机械性，但它将行为与思想加以严格区分，具有区别功能。
（二）目的行为论
目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的，这是一种从主观意义上观察行为而形成的行为理论，被称为目的主义的行为论。[注释]目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话：行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为无价值。[注释]目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点，在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。
（三）社会行为论
社会行为论是由德国著名刑法学家谢密特（E.Schmidt）创立的，这是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论，被称为规范主义的行为论。[注释]社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性，在行为概念中引入了社会评价的因素。因此，社会行为论认为，行为概念包括以下三种要素：一是有体性，二是有意性，三是社会性。这里的社会性，是指社会重要性。依社会行为论的观点，决定是否成立行为，凡人类的举止（包括作为与不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为。反之，如果行为对于社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为。
（四）人格行为论
人格行为论是由日本著名刑法学家团藤重光、德国著名刑法学家阿尔特尔。考夫曼（Arthur kaufmann）创立的，这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。人格行为论认为行为是人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。人格是主体的现实化；人格本来是一种潜在的体现，但它现实地表现为活生生的活动，这种活动被人格的主体的一面操纵而实施时，就是行为。[注释]人格行为论强调人的行为的生物性与心理性，并将行为与社会环境结合起来考察，认为行为既有生物学的基础，又有社会的基础。前者意味着行为是人的身体动静，不仅如此，行为的心理作用也受性格学的法则性支配，后者意味着行为是人格与环境的相互作用下实施的，行为环境与人格环境制约和支配行为，而行为环境与人格环境受到社会的影响。
上述四种行为理论是由各个视野观察行为而形成的关于行为的一般学识，无论何种行为理论都为我们在刑法意义上理解与把握行为提供了学术资料。在这些主要行为概念的讨论中，引伸出一个考察行为基础立场问题，即是从存在论出发认识行为还是从价值论出发认识行为？由此，可以把行为理论分为存在论的行为理论与价值论的行为理论。存在论的行为理论是从行为的外在特征（因果行为论）或者内在特征（目的行为论）判断行为，对于确立刑法中的行为概念当然具有奠基的作用。但这种存在论的行为理论局限在行为本体，未能充分认识刑法上行为的社会意义，自有其不足。例如，因果行为论在解释不作为的行为性上，目的行为论在解释过失行为的行为性上，往往捉襟见肘，难以圆满。价值论的行为论在理解刑法中的行为时，引入规范评价因素。作为一种综合的行为概念，将这种规范评价建立在存在论的行为理论之上，因而具有较强的对行为的解释力，因而成为行为概念的通说。至于人格行为论，以人格为中心展开其行为理论，这种人格是建立在事实与评价基础之上的，也可以归入价值论的行为理论。尤其是人格行为论不仅关注当下的行为，而且追溯支配着这种行为的内在人格，使行为真正成为人的行为，可以说是在行为概念中注入了行为人的因素，这对于客观主义的行为概念是一种改造。正是由于人格行为论的确定，犯罪构成不仅是行为中心论的构成，而且是行为与行为人相融合的构成，这就为在犯罪论中坚持犯罪本质二元论的观点提供了立论的根据，我深以为然。当然，人格行为论尽管有很强的理论张力，但存在外延过宽的问题；[注释]同时人格行为论却又存在适用过窄的问题，即主要适宜于解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为，例如惯犯、累犯的行为。对于偶犯、初犯的解释力就差一些，除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然，这种理解已经与人格的意蕴相去甚远。现代刑法理论中的行为应当是行为事实与价值评判的统一。[注释]因此，存在论的行为理论存在结构性缺陷，难以成为现代刑法中关于行为的科学解说。在价值论的行为理论中，社会行为论与人格行为论在综合吸收因果行为论与目的行为论的合理因素的基础上，又具有各自的逻辑展开，可以说是各有所长难以取舍。因此，我赞同社会行为论与人格行为论相融通的观点。[注释]即一种人格与社会相统一的复合行为论。[注释]在这种复合行为论中，人格是行为主体自身的因素，尽管这种因素也是由一定的社会环境造就的。社会是对行为主体的评价因素，这种评价是在一定的人格支配之下的行为，而不是单纯的因果行为或者目的行为。
Ⅱ
在现代刑法理论中，行为的至尊地位牢不可破。一切如欲作为犯罪处理的对象，无不在行为的概念中找到其侧身之地，否则就难以成为犯罪。[注释]因此，在刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释，就成为一个重大课题。
行为之外有无犯罪呢？这个问题引发了人们的思考，其中最著名的思考当推美国刑法学家道格拉斯。N.胡萨克。胡萨克对正统的刑法理论进行了深刻的批判与反思，提出了修正的刑法理论。其中一项重要的修正就是以控制原则取代犯罪行为要件。尽管犯罪行为要件在正统理论中是如此牢固地确立，以致于要取消它完全办不到。胡萨克仍然提出了 天问般的质问：什么是犯罪行为？所有的刑事责任都涉及犯罪行为，事实上这是正确的吗？胡萨克把所有刑事责任都要有犯罪行为这一原则称为假设，这一假设需要证明，不是不证自明的真理。然而，在胡萨克看来，对于犯罪行为的辩护是苍白无力的。[注释]胡萨克提出了控制原则，其内容是：把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正。对违反这一案件的情况不负刑事责任，因为我们有不证自明的道德权利。“事态”一词对理解和适用本原则不会带来困难。责任总是针对一些事情的，这些难以确定的“一些事情”就可以称作事态（事情的状态）。由此可见，胡萨克是以事态取代行为。作为控制原则的关键词，控制的核心内容是：一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意***，他应该能不具有这个意***等等。[注释]胡萨克提出的以事态取代行为的设想，应当说具有极大的诱惑力。事态与行为相比，是一个更具有张力的概念，可以对种种作为刑罚处罚的的对象作出合理的解释，从而使以行为解释某些刑罚处罚对象上的难题迎刃而解。在英美法系刑法理论中，除论及作为与不作为以外，还涉及“事件”（state of affairs，亦译为“事态”）。[注释]这里的事件虽然被包含在犯罪行为的范畴之中，但与行为的本意已经相去甚远。在某些大陆法系国家的刑法理论中，犯罪是一种“事实”而不是“行为”的观点几成通说。[注释]当然，在这种典型事实中，行为仍然是中心，但至少存在一种超行为的意欲。
犯罪到底是一种“行为”还是一种“事态”？控制原则到底能否取代犯罪行为要件？这确实是一个值得深思的问题。当我面临着对不作为、持有等行为性的解释感到难以自圆其说的时候，对行为的至尊地位产生了怀疑，无行为则无犯罪的信念发生了动摇。无行为则无犯罪这一原则是否桎梏与窒息了刑法理论的发展？这是否一种人为的自我限定？这些问题一直困扰着我，一种突破行为的欲望与油然而生。但是，人们难道没有困惑行为的解释力的限制吗？
如果感觉到了，又为什么仍然死守行为这一犯罪的底线呢？消解了行为的概念以后，尽管在理论逻辑上顺畅了，作为替代物的控制原则或者其他类似观点又可能会带来什么后果呢？苦思冥想的结果，我仍然坚守行为的概念，即便是牺牲某些理论上的顺畅。
行为在刑法理论中地位的确定，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一个实体概念，而是一个虚无缥缈的概念，正是行为使犯罪获得了实体性的存在。孟德斯***关于言语与行为的论述是具有经典性意义的：言语并不构成“罪体”，言语只有在与行为连结在一起，在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，总之，参与了行为时，才构成犯罪。孟德斯***指出：马尔西斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴***，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动。法律的责任只是处罚外部的行动。[注释]在此，孟德斯***确立了只有行为才能成为罪体的原则。由此，行为成为犯罪的本体，刑事古典学派建立的行为中心论成为刑法理论的通说。[注释]尽管此后刑事实证学派力***以犯罪人替代犯罪，以人的危险状态取代行为的危害状态，从而提出了行为人中心论。但在刑法中，犯罪是一种行为这一基本观念始终未能撼动。从前述行为理论的演讲来看，从因果行为论到目的行为论，从目的行为论到社会行为论，行为概念中的物理因素逐渐消解，评价因素随之增加，由此提高行为概念的解释力。至于人格行为论，在一定程度上吸收了刑事实证学派关于人身危险性的成份，但仍然建立在行为这一基础之上。人们之所以坚守行为这个概念，因为行为概念具有某种过滤机能，[注释]成为人权保障的一道防线。诚然，采纳控制原则可以提高理论解释力，凡一切可控制而未能控制的事态都归之于犯罪；反之，则不构成犯罪。由此，回避了在不作为、持有等行为性的证明上的困难。但是，控制本身是一个十分虚幻的概念。相对于行为理论而言，控制原则的最大功绩是解决了行为理论所面临的理论解释上的难题，但其最大失效则是难以对能否控制作出实证的与规范的判断。由于控制能力是因人而异的，这种差别性如何统一在平等性（也就是标准性或一般性）上？如果这些问题不解决，控制原则就象意志自由一样，难以成为刑事操作规范。由此，胡萨克等人也对试***对控制概念作更全面分析的失败而产生失望，尽管他又在与行为概念的对比中为控制原则作了进一步的辩护。[注释]我认为，从行为理论与控制原则的相关考察中，可以发现我们面临的这样一种选择：是坚守行为的确定性从而确保刑法的人权保障机能的实现，从而牺牲某些法律理论上的与技术上的圆满与完善；还是以控制原则取代行为理论，从而获得法律理论上的与技术上的圆满与完善，而牺牲由于控制的虚幻性可能导致的刑法的擅断性？不言而喻的结果是：选择前者而非后者。至止，对于控制原则只剩下一种望梅止渴的感觉，对于行为概念则产生一种难以割舍的感情。可以说行为概念不是最好的，但却是不可替代的。
Ⅲ
行为作为一个刑法上的概念，具有不同于日常生活中的行为概念的某些蕴含。因此，对于行为特征进行深入分析是十分必要的，它能够使我们更为科学地把握行为的概念。
（一）行为的主体性
行为的主体性涉及行为主体的问题，它揭示了行为是“人的”行为，将一定的行为归属于人，这是对行为概念加以理解的基本前提。行为的主体性将行为主体界定为人，包括自然人与法人，从而排除了人以外之物成为犯罪主体的可能性。[注释]因此，行为的主体性表明只有人才具有实施行为的某种资格。行为的主体性只是对行为的主体作出界定，因而不同于犯罪主体。犯罪主体是指具备刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的人。因此，犯罪主体只有某一行为在构成犯罪并且应负刑事责任的情况下才能成立。行为主体则只是表明一定行为的实施者，对于行为主体并无实质内容上的限定。[注释]所以，不应将行为主体（行为人）与犯罪主体（犯罪人）混为一体。[注释]
（二）行为的举止性
行为的举止，指身体动静，这是行为的体素。因果行为论曾经强调行为的有体性，这里的有体性是指行为人在意欲的支配下，必须导致身体的运动，并惹起外界的变动，具有“知觉的可能性”。这种有体性，是单纯地从物理的意义上根据人的行为、追求行为自然存在性。对于作为可能作出科学说明：对于不作为则难以贯彻。由此得出否定不作为的行为性的结论。
现在看来，有体性作为对行为的体素的描述是不确切的。行为的体素应当是举止性，既包括身体的举动（作为），又包括身体的静止（不作为）。当然，不作为作为一种物性意义上的“无”，如何能够成为一种刑法意义上的“有”，需要引入社会评价的视角。
（三）行为的自愿性
行为的自愿性，指主观意思，这是行为的心素。[注释]只有在意志自由的情况下实施的行为才可归类于行为人。（行为的心理性是主观归责的前提，但与罪过是有所不同的，两者不可混淆。我国学者指出：行为的意思活动是指基于行为人的自由意思，不受任何强制，而支配其身体为一定的动静。即使是意外事件，行为人虽然对于危害结果的发生没有罪过，但就行为人实施的引起损害结果的行为而言仍是基于自己的意思而实施的，因此仍属于刑法上的危害行为。其不构成犯罪的根据仅在于没有主观上的罪过而已。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992版，第28—29页。在此，意外事件是危害行为的命题尚可商榷，但其属于刑法中行为的范畴则无疑义。>[注释]因此，心素对于界定刑法中的行为具有重要意义。行为的自愿性，可以把不具有主观意思的行为排除在刑法中的行为概念之外。[注释]这里所谓不具有主观意思的行为包括：（1）反射动作，指无意识参与作用的反射性动作。（2）机械动作，指受他人物理限制，在完全无法抗拒的情况下的机械动作。（3）本能动作，指因疾病发作的抽搐，或因触电或神经注射而产生的痉挛，在睡眠中的梦游等亦属此类。以下人类行为，应视为是在行为人意思支配下实施的，因而仍属于刑法中的行为：（1）自动化行为，指在一定的思维定势支配下反复实施而成为习惯的行为。（2）冲动行为，指在激情状态下实施的、超出行为人理智控制的行为。（3）精神胁迫行为，指在他人暴力的间接强制下实施的行为。[注释]（4）忘却行为，指被期待有所行为时，由 于丧失行为意识而造成某种危害后果的情形。由忘却行为构成的犯罪，在刑法理论上称为忘却犯。[注释]（5）原因上的自由行为，指在本人的心神丧失状态下实施犯罪的情形。原因上的自由行为属于自招行为。其是否能被作为犯罪行为关键是如何解释。心素与体素的统一性问题。在大陆法系刑法中，责任能力与实行行为同时并在是一条原则，但原因上的自由行为却有悖于这一原则，因而对于这种行为的可罚性产生疑问。[注释]我认为，在出现原因上的自由行为的情况下，虽然行为时没有意思决定，即内在意思决定与外在身体举止发生脱节，但这种脱节只是时间上的错位，而非绝对地分离。因此，原因上的自由行为仍然属于刑法上的行为。
行为是犯罪的基础，这一点是不可动摇的。因此，“无行为则无犯罪”的法律格言是应当坚持的。但刑法上的行为在表现形式上是多种多样的，理解这些行为形式对于坚持“无行为则无犯罪”的法律格言具有重要意义。
Ⅳ
（一）行为形式：作为
作为是指表现为一定的身体动作的行为。作为是通常意义上的行为，论及行为时，首先指的就是作为。作为具有以下特征。
1有形性
作为在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来。因而具有有形性。作为可以通过各种方式实施，但无论采用何种方式，都离不开行为人的一定的身体动作，这种身体动作对外界发生影响，并且产生一定的后果。有形性赋予作为以一定可以识别的物理特征，使之成为一种显形的行为。
2违法性
作为在法律上表现为对禁止性法律规范[注释]的违反，是一种“不应为而为”的情形。作为之“为”是建立在“不应为”的前提之下的，这里的不应为是指刑法设定的义务。因此，作为的违法性特征十分明显。由于作为主要表现为对禁止性规范的违反，因而其行为是以禁止的内容为内容的，例如禁止杀人，违反这一禁令杀人，杀人就是其行为。因此，作为的行为具有社会性，是以法律规定为特征的。对于这一行为的认定，不能脱离法律的规定。[注释]在这个意义上，人的身体动作只有经过法律的规范评价才能上升为一定的作为犯罪。因此，应当把一般的身体动作与刑法意义上的作为加以区别。[注释]
（二）行为形式：不作为
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为相比，不作为具有以下特征：
1无形性
不作为的无形性是指不作为不似作为那样具有明显的身体外部动作，这也是不作为与作为之间的最大区别。当然，不作为之无形性，并非指不作为没有任何身体活动，而只是没有刑法分则所规定的构成要件该当的身体活动。
2违法性
无犯罪篇4
关键词：无被害人犯罪 刑事***策 立法 司法 执行
针对刑事***策的研究是推进我国社会主义法制建设的重要环节，我国刑法学界分别从刑事***策的宏观架构及微观***策进行探讨，诸多见解已在实践中发挥重要作用。具体而言，我国的基本刑事***策体系主要立足宏观视角，可以分为刑事立法***策、刑事司法***策和刑事执行***策。笔者认为，随着社会生活对不断发展，从微观角度研究具体犯罪类型的刑事***策也是十分必要对，而在诸多犯罪类型中，相较有具体被害人的犯罪类型而言，无被害人犯罪受重视的程度还不够。因此，本文将结合无被害人犯罪的概念和特点，探讨无被害人犯罪的刑事立法***策、刑事司法***策和刑事执行***策。
一、无被害人犯罪概说
（一）无被害人犯罪的研究背景
无被害人犯罪研究的发展与世界刑法学界中的“非犯罪化”潮流密不可分，更有学者认为“无被害人犯罪”研究是与“非犯罪化”运动相伴而生的。随着道德与刑法关系的讨论日趋热烈，“无被害人犯罪”开始进入学者们的视野，其立法***策也引人关注。这一立法***策以多元化的宽容社会理念（自由社会）为背景，认为以基督教对道德观念为基础的犯罪（如成年人之间基于合意的同性恋行为、近亲行为、堕胎行为等）都应从刑法中删除。由此，那些危害轻微、往往不存在直接被害人甚至无被害人，或者所谓“被害人”并非自己的利益受到损害的犯罪，成为“无被害人犯罪”涵盖的范围。笔者认为，无被害人犯罪是一个法治国家谋求社会长治久安不可忽视的一种犯罪范畴，无被害人犯罪的刑事***策为何，将直接或间接地影响着我国整体犯罪防控的效果。
（二）无被害人犯罪的概念和特征
1.无被害人犯罪的概念
由于刑法学和犯罪学中的“犯罪”概念不尽相同，刑事***策视野中的“犯罪”概念亦需要进一步确定。笔者认为，鉴于刑事***策视野下首先要考虑的是刑事立法***策，我们对“犯罪”的界定宜采广义上的犯罪，它与犯罪学意义上的“犯罪”基本一致。刑事立法***策的主要功能就是指导立法者对于具有社会危害性的行为进行评价，判断其对社会危害的程度以及是否应受刑罚处罚等，从而确定哪些行为及情节会被写入刑法条文。因此，笔者认为，在没有经过立法者的判断之前，犯罪行为和越轨行为都是刑事***策语境中的“犯罪”，由此本文所言“无被害人犯罪”不限于《刑法》明文规定的犯罪。
同时，笔者认为，从刑事***策视野理解的“被害人”，应当是其合法利益直接受到该犯罪损害的自然人、法人或国家，“社会”或者间接受到该犯罪不利影响的其他主体不能称其为“被害人”，因为倘若笼统而模糊的定义被害人的范畴，将不利于我们有针对性地研究现存的犯罪现象，也有将犯罪范围扩大化之嫌。
综上所述，笔者认为，本文所言“无被害人犯罪”，是指没有直接受到法益损害的被害人的犯罪行为或越轨行为。基于此，笔者更倾向于在现代社会中，符合前述定义的主要包括、非法吸食、非法、非法传播物品等行为。
2.无被害人犯罪的特征
明确了无被害人犯罪的定义后，笔者认为有必要进一步厘清其主要特征。
（1）社会危害性
社会危害性是所有犯罪共有的本质特征，只是不同的犯罪存在社会危害性大小的差异。笔者认为，无被害人犯罪虽然没有直接的利益受损者，但不代表其行为就能够被认同，也不能抹杀其具有一定的社会危害性。无被害人犯罪对社会秩序、善良风俗和伦理道德的冲击仍然是显而易见的。
（2）犯罪界限难以确定
由于无被害人犯罪的情形十分特殊，非犯罪化思想的浪潮也曾席卷各国，因此世界各国对于同性恋、、、***等行为的评价态度差异较大，直接纳入其国内刑事法律条文作为犯罪对待的情节也多种多样。面对诸多的判断标准，使得原本就模糊的无被害人犯罪的界限更加难以确定。
（3）犯罪情形特殊
笔者认同，与传统犯罪类型相比，无犯罪被害人的犯罪情形有自身特殊性。具体而言，其一，从主观方面看，涉及无被害人犯罪行为的所有人都是自愿的，因而他们的行为并不侵害他人；其二，从客观方面看，无被害人犯罪多涉及国家法律法规明确禁止或者限制的物品、服务；其三，从危害结果看，无被害人犯罪所造成的社会危害性比较小，同时缺乏社会危害性的明确载体。
（4）犯罪防控难度和成本较高
一方面，无被害人犯罪的犯罪人数较多，同时这些犯罪由于没有直接的被害人，因而发现犯罪活动的线索难度较大，犯罪行为发生时多具有隐蔽性，这增加了犯罪防控的难度。
另一方面，由于前述诸多原因综合作用，司法机关在惩处无被害人犯罪时需要耗费大量的人力、物力和财力，这对司法和***资源造成的浪费是不可估量的。
二、无被害人犯罪的刑事立法***策
（一）无被害人犯罪的刑事立法***策研究背景
1.理论基础
（1）非犯罪化思想
如前所述，非犯罪化思想对无被害人犯罪的刑事立法***策有着深远的影响。本文所言的非犯罪化，主要是指将原来被法律规定为犯罪的行为或者一些备受应否入刑争议的行为，予以合法化或者予以行***处罚，而不施以刑罚处罚的处理。非犯罪化的意义，首先在于符合社会进步和人类文明进步的客观规律，文明社会中绝大部分人都是正常发展的，对于有着轻微犯罪行为的人们我们可以采用别的方法予以惩罚和教育；其次在于这是符合市场经济发展的客观要求的，如此有利于警察和司法机关将有限的资源投入到对社会危害更为严重的犯罪中。同时，非犯罪化思想是能够体现一个民主社会在文明进程上的进步的，片面地衡量暴力方式解决犯罪问题的数量并不能够真正衡量一个国家是否实现了法治。
非犯罪化思想产生之后，我国学者各持己见，否定说、肯定说、折中说各有支持者。笔者认为，我国是有非犯罪化思想发展根基的，同时，非犯罪化思想也是与我国“预防为主，惩罚为辅”的方针相辅相成的，近年来，我国有数个罪名废除死刑等慎用刑罚的实践，也在一定程度上体现了非犯罪化思想。
（2）法益保护思想
主张法益保护的思想，对我国无被害人犯罪的刑事立法***策也产生了影响，该学说思想的提出，限制了刑法的处罚范围并且揭示了违法性的本质，从而否定了以违反伦理道德作为入罪标准的观点，这一思想更符合现代社会的要求，也值得被我国采纳，在确定无被害人犯罪的刑事立法***策时予以考虑。
（3）刑法的谦抑思想
刑法的谦抑思想具体体现在其主张刑法具有补充性、不完整性和宽容性的特点。这一思想与我国始终主张刑法应当是社会治安手段的最后一道防线是相契合的，在能够不采用刑法处理的社会问题面前，就应当交由其他部门法规制，这一思想是符合我国确定无被害人犯罪的刑事立法***策的理论基础之一。
2.现实基础――宽严相济刑事***策
宽严相济刑事***策是我国一项重要的刑事***策，其具体内容主要包括基本原则是要合理地区别对待，宽严相济刑事***策中的“严”主要针对严重刑事犯罪，“宽”主要针对的是轻微犯罪，宽与严要有度并且适宜。宽严相济刑事***策的提出，为无被害人犯罪的刑事立法***策奠定了现实基础，这便对于指导立法者判断何种无被害人犯罪及何种情节应当受到刑罚处罚，而其他情形则可以采用其他手段进行规制。
（二）我国无被害人犯罪的刑事立法***策现状
结合理论学说和我国具体国情，笔者赞同有的学者提出的“轻轻重重”***策是无被害人犯罪刑事立法***策的应然选择。所谓“轻轻”的刑事***策，是指采用了微罪处分、缓期、保护观察等非拘禁的刑事处分来代替自由刑的开放性处遇***策；所谓“重重”，是指采取了严厉管理和处罚的措施，于形式司法及执行上“从重”惩处严重犯罪，增加罪名、家中刑罚、设置严厉的累犯制度等，加强对犯罪的遏制。笔者认为，坚持“轻轻重重”的刑事立法***策对于无被害人犯罪而言，时兼顾了自由与秩序、公正与效益、正义与功利等价值要素的，体现了“均衡机制”和“价值中立”的思想，因而值得在我国提倡，也符合我国未来法制建设的客观要求。
笔者认为，我国现行《刑法》条文中能够认为是属于无被害人犯罪的立法规定，主要存在于聚众罪、罪和传播物品罪三个具体罪名中。笔者认为，在这些具体罪名实施的过程中，都没有被迫从事相关行为或者受其影响的直接被害人，因而属于无被害人犯罪的范畴。这些罪名的构罪行为是因损害了社会公序良俗而应受刑罚处罚，并不是因为任何个人或集体的合法利益因此受损。
笔者认为，我国《刑法》条文在诸多无被害人犯罪的具体类型中，有选择性地采用刑罚手段规制上述三种行为，正是无被害人犯罪刑事立法***策“轻轻重重”的体现。虽然，仍有学者主张某些罪名应当非犯罪化，但考虑我国现阶段的基本国情和国民整体素质水平，仍应当在未来一段时间内予以保留，而不能冒然废除。
三、无被害人犯罪的刑事司法***策
无被害人犯罪的刑事司法***策应当是与其刑事立法***策一致的，因此笔者也主张“轻轻重重”是无被害人刑事司法***策的应有之义，只是在具体解释上，“轻轻重重”在司法适用上的体现会有所不同。具体而言，一方面，“轻轻”体现在法官在***审判的过程中，应当根据法律和事实，对于情节显著轻微或者不符合前罪处罚情形的犯罪人作无罪判决；对于虽然构成犯罪，但情节尚未达到严重程度的犯罪人给予较轻的处罚。另一方面，“重重”体现在法官对于那些构成前述罪名且情节严重的犯罪人给予较重的处罚，以达到惩治的目的。
笔者认为，在司法领域同样适用“轻轻重重”思想是有其现实基础的。我国近年来一直提倡法律效果与社会效果相统一。法律效果与社会效果相统一，是指法院的裁判既要符合法律规定，又符合社会公众对案件适用法律的期望。在无被害人犯罪的法律适用上，以“轻轻重重”的刑事司法***策为指导，所作出的判决更能符合社会公众的期待，这将有助于我国实现法律效果和社会效果的统一。
四、无被害人犯罪的刑事执行***策
笔者认为，无被害人犯罪的刑事执行***策应重视对犯罪人的教育改造，如何使犯罪人重新树立正确的人生观和价值观，是防控无被害人犯罪的关键。因此，无被害人犯罪问题的刑事执行***策应当定位于将教育与惩治相结合，教育为主，惩治为辅。无被害人犯罪的社会危害性较为轻微，其无直接被害人的特点决定了其可罚性较有被害人的犯罪更低一些，因而《刑法》规定的刑罚也较轻，因此，在此类犯罪的刑罚执行过程中，教育应当放在更重要的位置。倘若仅凭刑罚处罚措施，这些犯罪人很有可能在刑罚执行完毕之后重新回归之前的交际范围、经不住同样的诱惑而再次犯罪。
无被害人犯罪的社会危害性虽然相对轻微，但其对于我国社会治安的影响不容小觑。因此，重视无被害人犯罪刑事***策的研究，在我国社会转型期有其特殊价值，值得在现行法律框架内，结合世界其他国家刑事***策的优秀成果，不断探索，以求为我国法制建设和长治久安尽绵薄之力。
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无犯罪篇5
[关键词]未成年人 犯罪 无期徒刑 少年司法
一、法规层面的思考
未成年人犯罪是否可以适用无期徒刑我国刑法并未作出明确规定,涉及未成人犯罪处罚的规定如:《中国人民共和国刑法》第17条第3款规定:“已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚……”;第49条规定:“对犯罪时不满18周岁的未成年人不适用死刑。”法学界依据现有的刑法规定对未成年人是否可以适用无期徒刑的问题展开了广泛的讨论。
1.肯定说
持肯定说的学者认为刑法第49条对未成年人不适用死刑的规定,已经考虑了对未成年人的从宽处罚,因此对于论罪应当判处死刑的未成年人,改判为无期徒刑,已经体现了从宽处罚原则。如果再按照刑法第17条第3款的规定从轻或者减轻处罚,在无期徒刑以下判处刑罚,就是对未成年人这一法定从宽情节两次使用,会轻纵严重犯罪分子。还有学者认为第17条第3款是对未成年人应负刑事责任的全部犯罪而言的,是一项普遍性的刑罚原则,没有具体的裁量尺度,而第49条是对未成年人犯应当判处死刑的犯罪而言的,是针对刑种的一项特殊刑罚原则,明确了未成年人犯罪刑罚的最高刑。第49条是对第17条第3款的补充或具体化。如果对犯死罪的未成年人同时适用两款,就等于把两款割离开来,否定和破坏了两款的相互关系。
这一派的学者无论从这两个法条的从宽作用还是特殊与一般的关系上分析,都认为二者之间只能取其一适用。如果对本应判处死刑的未成年人重叠适用这两条规范,不判处无期徒刑便与罪行相适应原则、罪行相适应原则相冲突。
2.否定说
否定说认为刑法第17条第3款的规定属于法定从宽情节,对未成年犯罪人量刑必须从轻或者减轻处罚。而刑法第49条是对死刑的排除规定,也就表明对未成年人可使用的最高刑种的考虑起点是无期徒刑。二者并不是一般与特殊的关系,而是两个可以并用的条文。具体来说,依据我国刑法分则的规定对未成年人量刑的最高刑不外乎以下二种情形:(1)未成年人论罪当处的量刑幅度为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的,以及论罪当处的量刑幅度为“10年以上有期徒刑、无期徒刑”的,根据我国刑法第17条第3款的规定,都应当在10至15年或10年以下有期徒刑之间判处。(2)未成年人论罪当处的量刑幅度为“无期徒刑、死刑”的或者仅为“无期徒刑”的,由于我国刑法规定对未成年人不适用死刑,其实这两种量刑幅度对未成年人是一样的,即都是在无期徒刑的基础上适用第17条第3款,又由于无期徒刑具有不可分割性,本身没有伸缩幅度,所以对其从轻或减轻都只能是有期徒刑。根据前面的分析,这两种量刑幅度,对未成年人最高也是判处有期徒刑。
二、法理层面的思考
其实,未成年人犯罪判处无期徒刑已得到国际少年立法的坚决否定,《儿童权利公约》第37条规定,“对未满18周岁的人所犯罪行不得判以无释放可能的无期徒刑。”2004年9月第17届国际刑法大会关于《国内法与国际法下的未成年人刑事责任》决议,亦建议对少年“禁止任何形式的终身监禁”。有许多国家或地区将无期徒刑明确排除在少年刑法之外,例如德国、奥地利、英国等国家。
既然国际社会对未成人犯罪适用无期徒刑的态度如此明确,为何我国刑法在未成年犯适用无期徒刑的问题上如此含糊不清呢?
1.立法缺陷
我国关于未成年人的法律法规多散见于宪法、刑法、行***法规及其各种暂行条列和办法之中,尚未形成系统的少年法体系。对未成人犯罪的处罚上,沿用成年人犯罪的刑罚体系,在此基础之上作出微调,规定诸如“已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚……”等,这种量上的“优惠”对于预防未成年人犯罪,教育改造未成年犯是远远不够的,我国急需制定适合未成年人惩处的“少年刑法体系”。
尽管我国已经出台《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》两部未成年人专门立法,但对于未成年人是否可以适用无期徒刑的问题,仍没有给出明确的答复,只是笼统的规定:“对违法犯罪的未成年人,应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”(未成年人保护法第五十四条第二款)。我们可以从世界少年司法的发展趋势,我国宪法及其上文提到的未成人保护法条款可以推测,对未成人不应适用无期徒刑是我国刑法的应有之意。但如果仅仅靠推测去应对现实中发生的实际案件,这将会给我国司法实践带来很大的阻力与困难。
2.理念、价值观的欠缺
少年司法制度的发展在国外已有几百年的历史,从国家亲权理论、儿童观、教育刑论,对少年犯罪的问题,国外司法实践从早期的惩戒到控制再到现今向福利的转向,在这条历史必然的理性之路上走的相当稳健。而我国在对未成年人的刑事***策研究是从20世纪80年代开展起来的,到现今只有不到30多年的历程。在对未成年人的犯罪心理研究,社会控制、少年福利等理论研究上相当匮乏。至今也未提出系统的中国未成年人犯罪问题的理论和价值体系。要构建我国未成年人司法制度,这些理论准备是必不可少的。由此看来,我国未成年人司法体系的建立真可谓是“路漫漫,其修远兮”。
参考文献:
[1]郑鲁宁.对未成年人犯罪适用无期徒刑问题的探讨.华东***法学院学报,2001,(4).
无犯罪篇6
刑事拘留与刑事处罚不同，只有被法院判刑并受到刑事处罚的人才会被记录在个人档案中。没有被刑事处罚以及定罪的，只有刑事拘留的情况，是可以出具无犯罪记录证明的。严格来说，刑事拘留不是犯罪，所以即使在派出所有刑事拘留的记录，对办理无犯罪证明也不会有太大影响。刑事拘留只是一种强制手段，不是处罚，在查实案件与拘留人无关，证明中就不会有不良记录。
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十二条公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企***自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址，身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
（来源：文章屋网 ）
无犯罪篇7
2007年底，许霆案见诸媒体后引起轩然***，成为民众及法律专家议论焦点。但是，人们注目此案多数是基于这样一种情绪：许霆取款17.5万元被判无期徒刑这样的重刑，比较国内经济类罪案的判决特别是贪污贿赂罪案的判决状况，是难以接受的。
这种情绪所立足的法律基础并不正确，我那时一再撰文分析说明许霆并不构成犯罪，也即许霆不只是量刑轻重问题，而是构不构成犯罪的问题。但是，中国的司法实践并不是建立在理性的法理上面，而是建立在权力和功利的平衡上面，许霆既然已经被一审判决，终审顶多只会重新量刑，以捍卫银行和司法在原则上的正确形象。
虽然2008年许霆案的终审用调整量型安抚了国人的情绪，但既然仍然判决他有罪，就是维持银行和司法原则上的正确，令中国司法和国人付出长期伤痛的代价。许霆案以后，媒体陆续报道了国外发生的类似事件，这次只是最新一例。
从这些报道中，国人逐步意识到，许霆的行为本就不构成犯罪。我在分析许霆案时兑明，许霆与银行之间是交易、服务关系，银行犯错而使他得以获得较多利益的责任在眼行，如果要说有什么人在这一交易、服务中构成犯罪的话，也只能是银行自己设计、周试、操作ATM程序的工作人员，许霆能吧多获得的钱退还银行，就已经是”活***”了，银行应该千感万谢才是。
然而，即使国人已经明白，但许霆已经遭受牢狱之灾，司法并没有改变立场，银行至今没有任何歉意，这就意味着，悬在每个国人头顶的达摩克利斯之剑依然在晃荡——任何人站在ATM机前，恰巧遇到其出错，人性中正常的贪婪之心闪现，也就走进了监狱。
道德高调是美好的，却是残忍的，也是不符合理性的。人类理性证明了人性本善，也证明了人性本恶、无善无恶、无所谓善无所谓恶，但并不能证明哪种人性形态绝对正确，人们只能选择立场，而不能否认异端的存在。道德高调可以拒绝贪婪，限制贪婪，但贪婪之心，人皆有之。
无犯罪篇8
【法律依据】
《治安管理处罚法》第十条，
治安管理处罚的种类分为：
（一）警告；
（二）罚款；
（三）行***拘留；
无犯罪篇9
内容提要: 犯罪学尽管以犯罪为直接的研究对象，但是，最终却是以人为作用对象。因此，犯罪学比一般的社会学更具有人的属性。在犯罪学研究中主张“价值无涉”原则一开始就是不现实的，因为犯罪学本身就包含着一种价值评判，从对某种犯罪的否定评价到对该种犯罪现象进行的研究，从对某种犯罪原因的揭示到对某种预防、控制犯罪手段的采用，都不可避免地涉及价值评判的影响。对犯罪学的价值取向进行分析，可以更准确地把握犯罪学发展的现在和未来，更好地实现预防犯罪和打击犯罪的目的。
一、“有”或“无”——关于犯罪学价值取向存在与否的问题
（一）由“价值涉入”、“价值无涉”、“价值中立”引起的争论
犯罪学的价值原则一直是犯罪学界探讨较少的话题，直到有学者对我国犯罪学研究中一贯坚持的“价值涉入”原则进行批判，并且主张“价值无涉”原则，对于犯罪学本体论中的价值取向问题才开始受到学者的关注。
以犯罪学研究中研究主体的价值观是否介入犯罪学研究过程为标准，可将犯罪学研究中的价值原则分为“价值涉入”与“价值无涉”两种。所谓“价值涉入”亦即以研究者主体的价值观先入为主地影响研究过程，形成在思维方式上被情感因素左右，支配科学逻辑，占据立论、推论、判断的主导地位[1]。主张“价值无涉”原则的学者批判“价值涉入”原则在认识论上的诸种弊端：1.以情感好恶为界，急于实现对犯罪现象的“严刑峻法”、“斩尽杀绝”。2.欲将罪犯定性为在心理过程和行为方式上完全不同于常人的人，以致对罪犯，甚至对青少年动辄冠以“极端利己主义”、“极端仇视社会”，表现出结论上的绝对化、非科学化。3.对犯罪心理，甚至包括犯罪人的正常需要层次给予近乎荒唐的标定，断言犯罪人的需要是“畸形的”、“强烈的”（实质上人的需要层心理动力源并无“畸形”可言，同样也无法一般性地判定罪犯的需要比常人更强烈。道德标定只能限于对犯罪人的认识范畴和外显性社会行为）等等[2]。继而认为这种认识论导致了在实际研究犯罪过程中产生了诸种不良的后果。
所谓“价值无涉”是指研究者在研究过程中把自身的价值观和道德倾向排除在外，从而不至于戴上“有色眼镜”去认识客体，以保持对客体认识的客观性需要[3]。很显然，“价值无涉”原则与“价值涉入”原则存在认识上的根本差别。前者主张在犯罪学研究过程中，完全排除主体的价值观与道德倾向或者说是价值观与情感逻辑，保持对于研究对象——犯罪现象的完全物化的态度，坚持主体的中立性。后者则力主在犯罪学研究中的价值观和情感逻辑因素，以有感情的人的立场去研究犯罪。然而值得注意的是，主张“价值无涉”的学者却并非要在犯罪学研究的全过程中贯彻该原则，也认为该原则并不是一种主导原则；在研究者确定工作方针，选择研究课题和扩展社会效益的过程中，必然要具备具有鲜明的意识形态性质的价值观和道德倾向，并以此来指导研究工作向健康的方向发展；在作出研究结论之后，即在实际开展研究工作之时，研究者应完全避免主体价值评价的先入为主，并以此形成研究者的主观差异性。也许恰恰是这种主观差异性才促成了研究成果的多样化，同时提醒研究者防止“价值涉入”的滥用，警惕其所蕴藏的危险性。
（二）对“价值无涉”、“价值涉入”的评述
讨论犯罪学研究中的“价值无涉”、“价值涉入”等原则，就无法回避对其渊源的考察。对于社会学研究中价值问题的探讨，在西方社会学界早已有过激烈的交锋。孔德之后，在西方社会学中主张“价值中立”的观点逐渐强化，终于成为社会学的主流。迪尔凯姆主张科学理论的价值只在于能说明或解释社会组织，而不在于改造社会；V·帕累托提醒社会学者不要因为个人的宗教、道德、爱国主义和人道主义感情，不去报道“是什么”，而去报道“应当是什么”[4]。马克思·韦伯在肯定了研究者主张地位和主观差异的同时，又提出了“价值中立”或“价值无涉”原则。即强调了在对客体进行实际观察时，研究者的主观干预不应当发生在客体自身显示的过程和倾向中，也就是要求研究主体必须使自己客体化，成为相对于客体的另一个客体，这是为了防止主体以自己的主观意愿画线，决定资料和论据的取舍，把自己的价值评价直接转移到研究客体之上。马克思·韦伯一方面把“价值中立”视为社会科学的规范性原则，另一方面，又把“价值参照”当作社会科学的构成性原则，以避免实证主义和人本主义在社会认识上的片面性。马克思·韦伯对此的认识不免带有很大的含混性，引起长时间的争论。西方马克思主义犯罪学就对“价值中立”持激烈的批评态度。这一学派运用马克思主义阶级分析和***治、经济学的观点，对西方犯罪学中的非马克思主义犯罪观加以批判。认为法律并不是公众合意的体现，而是掌握权力的立法者带有阶级偏见的产物。在这样的社会体制里，对于没有权力的常人来说，司法从来就是不平等的。他们嘲笑主流犯罪学家们所采取的“价值中立”立场，认为犯罪学应当有意识形态的基础，必须剥去法律和司法制度的伪善外衣，揭露其真实的本质和目的。
探讨“价值无涉”、“价值中立”、“价值涉入”的问题显然不能局限在问题的本身。马克思·韦伯所提出的价值中立本身就有理解上的矛盾性。他一方面主张犯罪学研究中的事实描述阶段要摒弃价值观的影响，一方面在理解人赋予行为的主观性时又不得不承认必须借助价值关系。因此，对比“价值中立”原则与“价值无涉”原则就可以发现，二者有共同之处。即后者同样认为“价值无涉”原则并不是贯穿在研究过程中的一种主导原则。事实上，主张犯罪学研究过程中的“价值无涉”原则，并非完全抛开价值的影响因素，而是主张有节制地使用。在主张“价值无涉”原则的学者眼中，该原则成为可以由学者的意志任意操控的皮偶，需要时则在犯罪学研究中导入，不需要时则把该原则抛弃。这样的做法貌似合理，却同样存在着诸多的问题：1.研究者如何判断？何时应当导入该原则？何时应当导出该原则？2.在研究资料的过程中，对于资料的取舍、选用就不需要研究者的价值判断吗？3.如果某项被称为原则的东西不能贯穿在其所依存的事物的始终，那么它还能被称为原则吗？
除此之外，在探讨这个问题时，还有另一个至关重要的问题，即如何理解“价值无涉”、“价值涉入”、“价值中立”之中的价值概念。在主张“价值无涉”原则的学者那里，价值被赋予了似乎与情感、道德相当的意义。而在通常的理解中，价值的概念是在与人类相关的某种终极意义上的东西上使用的，如人权、正义等等。因此即使该原则存在合理之处，似乎使用“情感无涉”在理解上更能为人所接受一些。我们并不否认该原则在保证研究结果反映事物本来面目中的作用。我们要质疑的是，该原则是否可以被提到犯罪学研究的过程之中。诚然，我国的犯罪学研究从建立伊始就带有浓厚的***治色彩，因而不可避免地带有这样、那样的偏见，但是这种状况的发生是由一定的***治、经济、文化环境所决定的。犯罪学者无法跳出历史而***存在，犯罪学的研究也不可避免地打上了时代的烙印。而这种特征的转换并非通过某一项原则的确立就可得以实现，它更要借助于时代的进步。这样的原则与其作为一种原则在犯罪学研究中进行提倡，不如作为对研究者本人提出的一种要求。在诚实、正直的研究者那里显然没有提倡这种原则的必要。反之，它能否被遵守却未为可知，因为相对于法律而言，它没有任何的约束力。
主张“价值无涉”的学者大多强调该原则在消除主观差异性上的作用。似乎统一的思想认识更加符合犯罪学研究的利益。但事实是，由于人的知识背景、境地的不同，主观上就必然存在着差异；从另一个角度来讲，理论上的和谐统一并不有利于学科的发展；相反，理论上的争锋更能促进理论的进步。他们还主张主客体之间的置换，认为该种置换可以保证研究结果在更大程度上反映真实。“是否可以认为价值中立就是实事求是地反映研究客体的特征。试作一回顾，过去那些在犯罪学界产生过持续影响的理论观点，大都是在探求犯罪客观特征阶段坚持了‘价值无涉’原则才获得了长久的生命力。”[5]为了通过移情来理解行动者的行为，观察者就必然大致处于与行动者相同的标准和道德状况。假如他们观点歧异，信仰互不相容，那么移情的联系就不能充分实现[6]。犯罪学是一门研究人性恶性的发生机制的学科，要求研究者对人类的思想、行为和恶性作出贴切入理的分析。但许多研究者始终不愿也不敢变换一下自己的角度，不愿除去有色镜做个客观的观察者，而始终是远远地站在客体的对立面去观察和评论。这在犯罪学研究中似乎成为一种禁忌，似乎越过这一禁忌就会出现立场的问题，就会变得同犯罪人一样“龌龊”。这样的做法，与其说是科学研究，不如说是在捍卫道德。但是就最通常的理解而言，我们用我们的知识足可以理解另一种事物，就如同我们要理解杀人犯的杀人动机，并没有必要亲自去杀人一样。事实上，无论是古典学派还是实证学派，都没有这样做过，但是其理论仍然取得了极大的成功。
综上所述，在犯罪学研究中是否引入价值观念因素，已经不再是一个难以解决的问题。因为不论承认与否，它都存在于研究的过程中。但是讨论这个问题的意义并非就此打住，它提醒我们，在犯罪学研究中学者们忽视了对一个相当重要的方面的研究，这个方面从更深层次上影响着对于犯罪的看法；对于犯罪学研究的结果而言，也并非仅仅具有使结果保持客观性的意义。无论是马克思·韦伯还是主张“价值无涉”原则的学者都没有把“价值无涉”或者“价值中立”中的价值概念进行深入的分析，而是简单地将价值的概念与情感与道德并列。但是事实果真如此吗？借助于历史的、经验的、理性的分析，就会发现我们不能用一个简单的定义来反映它的内涵，也无法用详细的列举的方式穷尽它的外延。因为它随着人类社会的发展，以及人对于自身认识的不断深化而不断发展，但是在某一个特定的时代，它又确实具有确定的含义；它更倾向于一种层面，在这种层面中存在着诸种可供选择的因素，这些因素反映着人类发展某一阶段对于自身的认识发展成就；这些因素彼此相互制约，哪种因素更占优位，已经为在先的条件所决定。但是，意志却可以对其进行调整，如果这种调整符合时代的要求，那么就会更有可能被时代所接受。
（三）不可避免的价值取向选择
“犯罪学是一门既古老而又年轻的学科。说它古老是说犯罪这种社会现象，自从人类进入阶级社会以来就存在着，而且一直都为人们所关注，因此尽管在人类历史的遥远古代没有建立起研究犯罪的学科，但是散见于中外典籍中的犯罪方面的论述并不少见，许多历史人物对犯罪问题有精辟的论述。说它年轻是说，在国外真正就犯罪学的名称及其学科***时间来讲，只不过一百多年的历史，在我国也只有十多年的时间，尤其是作为具有中国特色的犯罪学体系，可以说还只是刚刚建立，许多方面还有待于进一步完善和发展。”[7]如上所言，我们依据马克思主义价值观对犯罪学进行了界定，并且限定犯罪概念的内涵和外延。如果对比国外学者对于犯罪的看法，不难发现两种不同的价值观在犯罪学研究中所产生的影响。仅以对犯罪产生的时间为例，西方犯罪学一般认为，犯罪自从人类诞生的那一天起就伴随着人类，只要人类存在，犯罪就不可避免。而马克思主义犯罪学则把犯罪视为阶级社会所独有的社会现象，那么能把某种行为称为犯罪的年代就要大大推迟。在坚持这种观点的前提下，即使抛开阶级意识因素，某些看似与今天我们称之为犯罪的行为没有两样甚至还要野蛮、暴力的行为也不被视为犯罪；而且认为犯罪会随着私有制度的消灭和公有制度的建立而消失，那也就意味着犯罪只是人类历史上某一阶段的特有产物而不是贯穿于人类历史的始终。从中可以看到两种不同的价值观对于犯罪学研究所产生的巨大影响，甚至仅仅是因为价值观的不同，而产生两种不可调和的观点。
如果有人认为在研究犯罪时可以不具有一定的价值前提或者可以抛开一切价值因素，则显然是十分荒谬的。可以把犯罪视为一种纯粹的“现象”吗？因为它是恶的，所以需要被控制，所以才去控制。这就已经有了价值判断，更不要说又与人类社会扯上了联系，沾上了人类社会的属性。从一只脚踏入犯罪学研究领域的那一刻起，就必然会对自己所要研究的对象有这样、那样的评价，继而是对某种目标的设定。几乎所有的学者都会事先对犯罪作出否定评价，然后再基于预防或控制的目的去探索犯罪的成因以及对于犯罪的防控手段。把人类对于预防犯罪、控制犯罪的思想与历史时代背景稍加比较，就会发现时代决定的价值取向是如何作用于学者的思想，从而影响学者对于犯罪的基本观点的。这种价值取向是某一时代的人类社会所共有的价值特征。因此，尽管个人会在具体价值冲突上有所不同，但是由于这种人类社会的***治、经济、文化条件对于价值取向的预先决定性，也就决定了研究者对于犯罪学研究所采用的价值取向。即使学者有意识地要摆脱这个影响，那也可能只是走到了时代的对立面或者在二者之间进行调和。因此，只要仍然生活在人类社会中，就不可能，事实上，也不可能摆脱这种束缚。即使在研究历史上某一时期的犯罪现象，在潜意识中也会自觉不自觉地用自己所处时代的价值观点去评价某种社会现象，即使在主张移情和角色置换的学者那里，也不可能例外。
二、犯罪学与受限意志下的价值取向
人们对于预防犯罪的渴求，催生了犯罪学，因而预防犯罪就被顺理成章地视为犯罪学研究的基本目标之一。正如学者所言：“犯罪学的出现，将人类对于犯罪学的关注提前到犯罪之前。力争预防犯罪，是刑事科学领域中的一大飞跃，犯罪学的基本价值在于此。”[8]这种论断回答了犯罪学是满足了或者说是为了某种目的而出现的问题。但如果单独从这一角度考虑，那么为了实现预防犯罪的目的，当然这是在犯罪学把预防犯罪作为毫无羁绊的价值目标的情况下，龙勃罗梭所主张的对一切有可能犯罪的人或者说具有犯罪倾向的人都予以隔离或者采取更为彻底的做法都将是无可非议的。因为价值本身解决的就是满足人们某种需要的问题。而这种做法满足了人们的预防犯罪的需要。但是，即使未曾对法理有过深层次探究或者根本对法律一无所知的人也会对这种做法抱有怀疑和抵触的想法。事实上，无论是古典学派的理论还是龙勃罗梭的天生犯罪人理论，甚至于把恶看成是人的本性，把人本身视为赎罪体的中世纪的犯罪学思想都毫无例外地主张要对不同的犯罪给予有区别的对待，而不是简单地把某些人一律处决，或者使另一类人完全与社会隔离。如果单纯地认为预防犯罪是犯罪学研究的基本价值而对其他的东西视而不见，则显然是忽视了其他重要的东西。预防犯罪如果是犯罪学研究的一种价值目标，那么另一面是什么呢？
尽管人们对犯罪恨之入骨，但是人们却无法对犯罪采取一种原始、野蛮或是一劳永逸地解决所有问题的办法。因为在犯罪学研究的价值层面中，在预防犯罪的对面存在着某种东西，影响着学者的思想，阻止学者用这样而不是那样的办法去对待犯罪人，即采用更符合人类本性，符合人之为人的行为方式去控制犯罪。如果我们考察犯罪学或者说犯罪学思想的历史就会发现，这种合乎人的本性的做法也是随着人对于自身认识的不断提高而发生变化的。这种变化在犯罪学研究领域的突出表现就在于有关犯罪原因的基本观点、对犯罪所主张的惩罚手段及对犯罪的预防手段。此处所使用的价值概念并非单独针对犯罪学本身的价值而言，它在更深层次意义上与学者在对犯罪学进行某种研究时的思想层面的东西相关。学者存在于人类历史之中，他不可能跳出时代的背景而***存在。在上层建筑中，尤其是哲学的发展对于犯罪学研究的影响更为明显。学者在这样的环境中形成了自己对于犯罪的基本观点和看法，并且在实际研究过程中自觉不自觉地把这种观点和看法带入自己的理论中，继而再用该理论去指导实践。因此在他的理论和实践中就会体现出他对犯罪所持的基本观点和看法。古希腊的哲人们在处罚犯罪人与维护正义之间的权衡、中世纪人性在神权面前的挣扎，以及现代社会中功利主义与人权之间的激烈冲突等等，无不反映出这种价值层面既相互依存又激烈冲突的景象。这种冲突表现在理论上就是学者对于罪因探查的角度以及对于犯罪所主张的防控手段。这种冲突表现出的规律是：其一，功利主义主导下的预防犯罪一如既往并且会始终是犯罪学研究的目标；其二，这种价值目标越来越受到其他价值目标的制约，这些价值目标表现为正义、自由、平等、人权、人道主义。
三、关注人的终极价值目标的犯罪学价值取向
犯罪学所真正关注的对象是人，这种对象的特殊性也就决定了在研究犯罪时不可避免地要牵涉到人的情感。在应用某种理论去应对犯罪时，就不得不考虑犯罪人为人的基本立场。这样就产生了矛盾：一方面，为了防控犯罪就必须采用有效的手段去防止人产生犯罪的企***；对于已然犯罪的人采取适当的手段阻止其再犯罪。基于这种功利性的需求，这种手段显然越有效越好，也就是说这种手段有趋向于严厉的趋势。另一方面，因为防控手段的对象是人，这样就不得不去考虑犯罪人的基本权利以及自己作为人的基本立场，也就是说必须采用人的手段去对待人。这样的限制，从人类文明发展的趋势来看有日趋温和、人道化的趋势。这种矛盾反映到某一时代的学者的理论中，就是对二者的价值关系进行调整，选择在维持某一价值目标优位的前提下，尽可能地照顾到另一个价值目标。尽管有时这种选择并不是研究者本人明确意识到的，但却在探讨某一具体问题，如对犯罪人采用何种预防、控制手段时不自觉地发生。当然从另一个角度来看，我们没有办法去限定哪种价值目标是绝对合理的。但在某一特定的环境下可以确定哪种价值选择因为符合时代的要求而突显其正确性。就现代而言，价值选择真正要解决的问题是如何使这种选择更加符合时展的需要，更加体现人类社会进步的需求。
无需明言，对这种价值层面的神秘探讨会带有极大的风险性。但是，也正因为这种风险性才使得对于此层面上的犯罪学价值取向研究具有非凡的意义。因为它直接与人性相关。它的着眼点在于提示是否存在有这种价值取向。如果有，那么是什么，又如何对犯罪学研究实施影响。事实上第一个问题并不难回答。如果现在有人提出对犯罪人采取龙勃罗梭所提倡的做法，则显然会遭到几乎所有学者的反对。为什么？原因可能会有很多种，但是最具有说服力的可能就是不人道和蔑视人权。但是对于第二个问题的回答就颇具难度。但通过对于学派的历史分析就不难做到，尽管可能会冒有失偏颇的危险。第三个问题是关于价值取向的作用机制的问题。其意义在于尽管研究者无法跳出历史的羁绊，无法摆脱一定条件下时代的特征，但是却并没有理由不努力使自己的观点更趋向于人类的进步和发展趋势。如果我们摒弃诸多因素的干扰，就会使这种价值取向的发展趋势有一个清晰的脉络。那就是从古希腊思想家朦胧的正义感到近现代越来越时尚的人权、人道。如果考察其发展路线，就会发现其间经历了中世纪神学桎梏下的人性的泯灭。在这里崇尚人权的砝码被完全加在了预防犯罪的一端，从而使得预防犯罪的一端完完全全取得了对人性的胜利。也正是因为人类有如此泯灭人性的历史，所以才唤起了人类对于自身价值的认识，人类才认识到人权和人道对于人类的弥足珍贵。这种认识如此深入地影响了后代的研究者，从而使一切有违人权、人道的犯罪学理论都将遭到无情的否定和批判。研究犯罪学价值取向，不仅可以提醒学者在犯罪学的研究中有意识地对于这种价值层面的问题予以重视，更能促使学者从该价值层面出发，去探讨预防、控制手段，从而使研究成果更加体现人类的理性。当然历史是在不断进步的，人权、人道、正义等含义会不断地发展变化，甚至在人权、人道、正义之后人类还会发现更能体现人类本质的东西，这些都是犯罪学的研究者应注意的。
注释:
[1][2][3]皮艺***.犯罪学研究论要[M].北京：中国***法大学出版社，2001.52.
[4][5]赵孟营.社会学的方***：马克思·韦伯的启示——新社会学的新思考之一[J].宁夏社会科学，1990，(2).
[6]（英）弗兰克·帕金.马克思·韦伯[M].成都：四川人民出版社，1987.12.
无犯罪篇10
关键词：无身份者；信用证诈骗；共同犯罪；定性
一、争议观点
信用证诈骗罪是指使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，或者使用作废的信用证，或者骗开信用证，或者以其他方法利用信用证骗取财物和财产性利益的行为。信用证诈骗罪的主体是一般主体，年满16周岁的自然人和单位均可构成。
在外贸实务中，常见的信用证诈骗罪的主体是开证申请人、受益人、开证行或其工作人员。在信用证诈骗共同犯罪中，如果部分主体为特殊身份主体例如为国有公司、国有企业、国有银行及其工作人员或为普通非国有公司、普通非国有企业、普通非国有银行及其工作人员的情况下，国内外对身份犯与非身份犯之间以及不同身份犯之间进行共同犯罪如何定罪量刑已进行了初步的研究，其中关注的焦点主要集中于共同犯罪中无身份者能否构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯、帮助犯和共同实行犯的问题上。
无身份者可以构成有身份者实施犯罪的教唆犯和帮助犯，这一点已基本为现代各国刑法和刑法理论所公认；在我国也已成为刑法学界的通说，我国司法实践也不例外；在立法方面，我国虽未对此作出法律的明文规定，但在司法解释中却能够得到体现：如1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、***《关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出：“妇女教唆或帮助男子实施犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”这一针对犯罪的司法解释，可以看做是我国在立法层面上对无身份的行为人可以成为有身份者的教唆犯或帮助犯的肯定。
但无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯，可谓众说纷纭，莫衷一是。从立法例方面来看，有的国家的法律明确规定了无身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者（即共同正犯），如《韩国刑法典》第33条规定：“因身份关系成立之罪，其参与者虽不具此等身份关系，仍适用前三条之规定（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定）”。但有的国家的立法例对此采否定观点，如《德国刑法典》第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）。共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。”但有的国家立法例对此语焉不详，模棱两可，但在理论和具体的司法实践中，仍然可以归为肯定说或否定说，如《日本刑法典》第65条规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”但对该“共犯”是仅包括教唆犯、帮助犯，还是同时包括共同正犯，却未予以明确。从学界方面来看，由于研究视角不同，学界提出了多种理论方案，大致说来有肯定说和否定说两种截然不同的观点，这两种观点站在不同的立场分别从不同侧面对无身份者与有身份者共同实行信用证诈骗犯罪的法律定性进行了探讨，揭示了无身份者与有身份者共同实行信用证诈骗犯罪的法律定性本质的一面，因而都有值得肯定之处，但同时这两种观点也有各自值得商榷的地方。
1.肯定说：
肯定说认为共同犯罪中无身份者完全能够构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。
但在具体论证上，又有所不同：如柏广衡明确主张：“国有银行工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用其职务便利实施信用证诈骗，骗取单位资金供自己和他人共同占有的，应当按照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，以贪污罪定罪处罚，外部人员构成贪污的共犯。国有银行工作人员明知他人具有非法占有目的，利用自己的职务便利，为他人实施信用证诈骗骗取本单位资金提供帮助，本人没有占有赃款的，应以信用证诈骗共同犯罪定罪处罚。国有银行工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，共同实施信用证诈骗，骗取单位资金的，如果主要不是利用职务便利实施犯罪，应以信用证诈骗罪共犯论处。”陈伟也是肯定说的论者，他指出：“在司法实践中，常见的骗取信用证往往可能会有多方主体参与，并且为了顺利使诈骗意***得逞，实施诈骗的行为人为了利益关系而内外勾结，在共同意思支配下行使诈骗的共同客观行为，即金融机构的工作人员与社会上的不法分子相勾结，共同套取金融机构的财产。对此行为定性的一般分析路径可能如下：如果金融机构工作人员是国有金融机构的工作人员，则根据刑法第382条第3款的规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；如果是非国有金融机构的工作人员，则根据2000年6月27日《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。”日本学者植松正指出：“第65条全文，其适用范围，在学说上存在着争论，可分三说：（一）仅适用于共同正犯说，（二）仅不适用于共同正犯说，（三）共犯三形态都适用说。”在对上述三说逐一进行评论之后认为：“这样看来，应以第三全面适用说为正当是显然的。此说不仅有上述所长，而且在法律条文上，不论此规定或共同正犯的规定，都在‘共犯’章下，第65条第1项文词上也是‘仍是共犯’。其所谓‘共犯’，也包含共同正犯，用语上是明白的。”莫洪宪、李成认为：“无身份者与有身份者可以构成职务犯罪的共同实行犯。”
因此，肯定说明确认为：信用证诈骗共同犯罪中无身份者完全能够构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。在此，特别要强调的是肯定说也是各国刑法学界的通说。
2.否定说：
与此相反，否定说坚持认为共同犯罪中无身份者不可能构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。
否定说主要是站在特定义务违反说和人权保障的立场上，认为无身份者不能构成职务犯罪的共犯。“于是在刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体不能去分得一杯羹；特殊主体所承受义务，普通主体也不能去平分秋色。”“社会秩序和个人自由何者为重，没有一个绝对的价值选择标准。某些犯罪规定只能由特殊主体才能构成，意味着刑法对特殊主体以外的其他社会成员个人自由的承认，但允许可以构成共同犯罪，又意味着向社会秩序的方向回归。”比较有影响观点的如：中国台湾地区学者刁荣华指出：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。”前苏联学者特拉伊宁指出：“……非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们命令，签署文件等等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者“公职人员”自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”日本学者小野清一郎认为：“身份犯必须以有身份者的行为为前提，无身份者作为实现构成要件事实的参与者可以符合它的修正形式（教唆犯、帮助犯），但是，无身份者是从属性的，不能成为身份犯的共同正犯。”另一位日本学者福田平也认为：“在真正身份犯中，非身份者的行为因为缺乏作为实行行为的定型性，不可能存在共同实行，非身份者只能成为教唆犯或帮助犯。并举例说，非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务有关的金钱，这一行为对公务员来说虽然具备贿赂的收受这种的实行行为性，但对非公务员来说，接受的金钱不是贿赂，接受金钱的行为不是贿赂的收受。这里是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同。”陈兴良指出：“具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份尤其是法定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利、义务，而且身份对犯罪行为的性质具有决定意义。”；“真正身份犯中法律要求的实行行为必须结合主体要件来考虑，只能由有身份者实施，无身份者不能构成真正身份犯的共同实行犯。”苏惠渔也认为：“身份尤其是法定身份，对犯罪行为的性质具有决定意义，非国家工作人员和国家工作人员的行为在形式上一致，但在本质上不同。”
因此否定说坚持认为：有充足的理由可以证明信用证诈骗共同犯罪中无身份者不可能构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。
二、理论分析
在外贸实务信用证诈骗共同犯罪中，无身份者究竟能否构成国有公司、国有企业、国有银行及其工作人员实施的贪污罪的教唆犯、帮助犯或共同实行犯呢？无身份者究竟能否构成普通非国有公司、普通非国有企业、普通非国有银行及其工作人员实施的职务侵占罪的教唆犯、帮助犯或共同实行犯呢？己有的研究和立法例在对外贸实务中信用证诈骗共同犯罪无身份者能够成为纯正身份犯的教唆犯和帮助犯问题上几乎均持肯定态度，因此没有什么争议，但对无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯问题上主要持肯定说，但也有持否定说的。但笔者认为不论是肯定说还是否定说都有值得商榷之处，根据我国立法和共同犯罪理论的现状，笔者认为应当根据具体情况，区别对待，由此决定了折中说是适宜的，并提出了相应的理由如下：
1.某些要求特殊主体犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施的实行行为，而只能由具备特定身份者实施，在此种犯罪构成的情况下，无特定身份者不可能与有特定身份者构成共同实行犯。因此肯定说并不妥当。
2.少数身份犯，由于其行为是复杂行为等原因，虽然离开有特定身份者行为不可能最终完成，但从其性质上看，无特定身份者可能实施行为的一部分则是不容置疑的，即这种犯罪的实行行为可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施。因此否定说也是不妥当的。
实际上，折中说也贯穿在我国制定的有关司法解释中。如最高人民法院、最高人民检察院《关于纳税人员参与偷税犯罪案件如何适用法律问题的批复》中第2条指出：“税务人员与纳税人相互勾结，共同实施偷税行为，情节严重的，以偷税共犯论处，从重处罚。”又如1988年全国人大***会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”其中“共犯”的含义究竟是广义还是狭义，实践中需要具体案件具体分析。
三、结论与思考
对于共犯与身份的定罪与量刑，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，仅仅散见于司法解释性质的文件中的规定有一些对个案的处理原则，但这些规定缺乏全局性，同时有些规定的科学性本身也值得再斟酌，因此，这些规定对实践的指导作用是很有限的。
外贸实务中信用证诈骗共同犯罪无身份者能否成为纯正身份犯的教唆犯、帮助犯和共同实行犯问题上，我国立法和共同犯罪理论的现状，决定了折中说是适宜的。因为虽然我国刑法对此没有明文法律规定，但从我国对共同犯罪性质的看法和有关司法解释中可以归纳出我国在这一问题上实际是持一种折中的态度，即对此问题不可一概而论，而应区分特殊主体犯罪的实行行为之性质，予以不同的对待：即凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。
笔者通过本文的研究，旨在为国内外学术界进一步研究外贸信用证诈骗共同犯罪中的身份问题奠定一个良好的理论基础，也希望能为国家相关立法部门制定信用证诈骗共同犯罪相关的法律、法规、***策和为司法机关在对信用证诈骗共同犯罪中正确定罪量刑方面可提供一些具有参考与借鉴价值的建议。
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