学文网[基本案情]
赵某，原系宝钢发展有限公司工业环保部回收二部职工。董某某，原为宝钢发展有限公司工业环保部门卫保安。2008年12月中旬某日18时许，赵某在下班后骑摩托车回到工作的宝钢发展有限公司工业环保部回收二部，由董某某放行进入厂区，赵某至仓库窃得价值人民币7300元的废硬质合金辊环8个计73公斤，放置在摩托车的后置箱内，在带离厂区（门岗仅董某某一人值岗）时，董某某见赵某的摩托车后置箱内可能放有被盗物品，但未予阻止，放行赵某离开厂区。当日，赵某销赃得款2900元。次日，赵某在厂区内的办公大楼下，找到董某某并给其人民币200元，董某某将个人***码留给赵某。
2008年12月下旬至2009年1月间，赵某经事先与董某某电话联系，在确认由董某某当班值岗的时间后，由董某某打开单位厂区大门，赵某单独进入厂区或带领收赃人员进入厂区，从单位仓库内窃得废硬质合金辊环等物，放置在摩托车的后座箱内或电动车上，在董某某的接应下，打开单位厂区大门，将所盗物品盗运出厂，后销赃获利。赵某、董某某采用上述方式，先后三次从单位仓库内，共窃得废硬质合金辊环109.8公斤，价值人民币10980元；废冷热交换器内紫铜散热管226公斤，价值人民币5650元。赵某在每次盗窃销赃后，分给董某某赃款，合计人民币1600元。
另查明，赵某2008年底某日还伙同他人（另案处理），从仓库内窃得价值人民币15000元的废硬质合金辊环150公斤。案发后，董某某、赵某分别向当地公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
[诉讼过程]
上述案例，一审区法院判决，被告人赵某、董某某构成盗窃罪。董某某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。赵某、董某某有自首情节，依法可从轻处罚。对赵某判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币4000元；对董某某判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币2000元。就一审法院作出的判决，区检察院以判决认定董某某构成从犯并予减轻处罚存在认定事实、适用法律错误，量刑不当为由，提出抗诉。我院予以支抗，二审法院判决撤销一审判决对董某某的从犯认定，改判董某某有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金人民币2000元。
[争议焦点]
本案的争议焦点在于对董某某接应赵某及收赃人员进入厂区实施盗窃，在窃得财物后，又放行让赵某及收赃人员离开，这种配合接应、放行的行为，在共同犯罪中，是否属于次要作用，可否认定为从犯。
第一种意见认为：在共同犯罪中，董某某起次要作用，系从犯。理由为：共同犯罪中起次要作用的盗窃犯，是指起次要作用的实行犯，次要的实行犯是对于主要的实行犯而言的，虽参与实施犯罪，但所起作用处于次要地位。结合本案情况，一是董某某系被赵某纠集而参与盗窃，在共同犯罪中，听命于赵某的安排，并非积极主动参与实施盗窃，在赵某盗窃财物后，协助赵某将盗窃财物运出厂区。二是董某某没有进入厂区仓库直接盗窃，对赵某实施盗窃财物的对象、数量等并不明知，放行赵某出厂区的行为虽是整个盗窃犯罪的一部分，但不是决定性的，不起主要作用。三是董某某没有参与销赃和主持分赃，分取的赃款明显低于赵某。
第二种意见认为：共同犯罪中的主要作用，是指共同犯罪被告人对共同犯意的形成、共同犯罪行为以及共同犯罪的危害结果所具有的决定性作用。在共同犯罪中，董某某作为单位门卫，多次经事先共谋，与盗窃分子积极配合参与盗窃，且监守自盗，在共同盗窃中发挥了关键性作用，不构成从犯。理由为：一是董某某并非偶然的消极介入盗窃，而是多次积极参与盗窃，后三次盗窃均系二人事先联系、确定盗窃时间，即董某某从初次盗窃时的消极被动介入，转变为积极主动参与。二是董某某在盗窃过程中，事先通谋、事中放行、事后分赃，全面参与盗窃犯罪的整个过程，其行为已是盗窃犯罪中不可或缺的组成部分，在共同盗窃中发挥了关键的功能性的作用，其本人也成为盗窃利益链中的一个环节。三是董某某与赵某在盗窃中有不同的分工并非是主次关系的体现，相反体现了董某某基于利用工作上的便利条件与赵某实施的具体盗取财物的紧密配合，使得整个盗窃得以顺利进行和完成。
[抗诉理由之法理评析]
笔者认为，共同犯罪中，主从犯的认定，应依据犯罪分子在犯罪中的作用而定。在司法实践中，次要作用的从犯的判定，通常情况下应从以下几方面考虑：一是看在共同犯罪中的地位，从犯一般处于从属地位，从事某一方面的犯罪活动。二是看实际参加犯罪的程度，从犯在共同犯罪活动中，一般只是参与实施一部分犯罪活动，该部分犯罪活动对整个犯罪的得逞或结果，不起关键性作用。三是看具体涉案罪行的大小，主要从主客观两方面分析，即对共同犯罪的故意形成是否起主要作用，实施的行为对共同犯罪的完成是否具有关键性作用。本案中，内外人员相互勾结共同盗窃，门卫董某某虽未具体动手参与实施盗取财物，但其接应、放行的行为，并非一定在共同犯罪中属于从属地位或者所起作用较小。在前述两种分歧意见中，笔者同意第二种意见，董某某不应被认定为从犯，主要理由如下：
1.董某某与赵某具有共同的盗窃故意。在第一次盗窃中，当赵某将从仓库内盗得的硬质合金辊环放置在摩托车的后置箱内，带离厂区时，董某某明知赵某的摩托车后置箱内（可能）放有盗窃物，未履行门卫的检查职责，而放行让赵某出厂区，事后收取赵某销赃得款的人民币200元，同时，董某某向赵某提供了***码的联系方式。在此后的三次盗窃，均为赵某事先打董某某手机联络，问清董某某值岗时间，在董某某值岗期间，由董某某接应放入厂区实施盗窃。第一次的盗窃虽两人事先未形成共同犯意，但事后董某某收取赵某人民币200元的行为，即表明董某某在放行赵某离开厂区时形成（产生）了犯意，而此后的三次盗窃，存在明显的事先共同犯意。董某某与赵某具有共同的盗窃犯意。
2.在共同盗窃犯罪中，董某某所起作用，并非属于辅助作用。上述案例中，整个盗窃过程系由董某某利用其门卫当班值岗的（工作）便利，接应赵某或赵某及收赃人进入厂区，再由赵某或赵某及收赃人进入厂区内的仓库盗得财物，而后由董某某接应放行出厂区，即董某某直接参与实施了盗窃行为。所以，不能仅将进入仓库内直接实施盗搬财物（硬质合金辊环、冷热交换器内紫铜散热管）的行为，认为属于盗窃的实行行为，董某某的接应行为，系整个盗窃行为的组成部分，也应视为盗窃行为的实行行为。即董某某实施的行为，不属于《刑法》第27条所规定的认定从犯之一的辅助作用的行为。
3.在共同盗窃犯罪中，董某某所实施的行为，并非属于次要作用。董某某系单位的门卫人员，其本职工作就是防止盗窃事件的发生和对单位公共财产的保护。董某某在岗期间，不仅没有履行其职责，反而伙同他人共同实施盗窃，其接应和放行的行为，不同与一般的共同盗窃犯罪中的人员在厂区外的接应同伙盗财物的行为。从犯罪能否得逞来看，董某某的接应行为直接关系到盗窃的成功实施，其是犯罪结果发生的主要致使者之一。作为共同盗窃犯罪的实行犯，董某某所实施的实行行为，与其他共犯相比，并非属次要作用，而是与其他犯罪行为人的作用相当。
4.董某某的行为，直接影响到被盗财物的数量增加和危害结果的程度。董某某先后参与四次盗窃，除第一、二次由董某某、赵某结伙共同盗窃外，第三、四次系由赵某带领两名收赃人员分乘摩托车、电动车进入厂区，由董某某接应三人进入厂区仓库盗窃，由此第三、四次单位被盗财产的损失数明显多于第一、二次被盗的财产损失数，单位所受到的财产损失进一步扩大，危害结果也明显加重。
综上所述，董某某不应被认定为从犯。
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