学文网[基本案情]
1997年6月间，犯罪嫌疑人刘某某与韩某等人因故发生冲突，刘某某被韩某等人殴打致伤，故怀恨在心、欲行报复，并将其被打之事告知犯罪嫌疑人仓某等人。同年7月1日19时许，李某（另案处理）在天津市西青区杨柳青镇路遇韩某、牛某某等人，即告知同行的刁某某（另案处理），后刁某某、李某某产生报复韩某之念，并给犯罪嫌疑人刘某某、仓某报信。其后，犯罪嫌疑人刘某某及刁某某、李某某纠集仓某、丁某、杨某、安某某（均另案处理），杨某纠集王某某（另案处理），分别携带火***、刀子等凶器，并租乘黄色大发汽车一辆，尾随牛某某等人乘坐的红色大发汽车。在车上，犯罪嫌疑人刘某某曾表示取消斗殴行动，遭同伙丁某、刁某某拒绝。当汽车行至天津市北辰区红光农场附近时，刁某某、丁某迫司机超车将红色大发汽车拦住。丁某、杨某下车后强行拉开红色大发汽车侧门，持刀向车内砍击，王某某向该车内投掷砖块，安某某开***将该车挡风玻璃打碎。后牛某某下车，丁某持刀砍击其身体，刁某某开***击中其背部，继而刁某某、丁某、杨某分别使用***托、刀子等凶器对其猛砍、猛砸，致牛某某当场死亡。整个过程中，刘某某并未下车，仓某站在车门附近，两人均未参与。经法医鉴定：被害人牛某某系被他人用多种方式加害致颅脑损伤合并失血性休克死亡。
[判决结果]
本院以刘某某、仓某犯聚众斗殴罪向天津市某中级人民法院提起公诉。2012年4月23日，天津市某中级人民法院判决刘某某犯聚众斗殴罪，处有期徒刑6年；判决仓某犯聚众斗殴罪，处有期徒刑2年。
[争议焦点]
本案的主要分歧点在于对刘某某纠集丁某、杨某等人前去报复韩某，其间虽未参与具体斗殴行为，但最终造成另一不相识的被害人牛某某死亡的行为应如何定性。有意见认为，刘某某虽然没有直接参与斗殴行为，但其作为本案“聚众”的纠集者之一，是聚众斗殴方的首要分子，其应当对在斗殴过程中出现的死亡结果承担责任，适用刑法第292条第2款的规定，以故意杀人罪定罪处罚。不同的意见认为应当以聚众斗殴罪定罪处罚。因为刘某某在案发前既无明显的组织行为，又没有与其他同伙进行明确的预谋，亦没有指使其他同伙杀害被害人牛某某，且与牛某某并不相识，在聚众斗殴的过程中，刘某某也未下车参与。因此，遵循主客观相统一的定罪原则，刘某某应当构成聚众斗殴罪。
[裁判理由之法理评析]
笔者同意法院的判决，认为刘某某的行为构成聚众斗殴罪。判断刘某某的行为构成聚众斗殴罪还是故意杀人罪，其关键在于认定聚众斗殴案中的首要分子，没有参与斗殴行为，是否因发生被害人重伤或死亡结果，而必然转化构成故意伤害罪或故意杀人罪。对此，我们应坚持以主客观相统一的定罪原则为基础，借鉴相关司法文件规定精神，对照具体犯罪构成进行深入剖析。
（一）主客观相统一原则：破解聚众斗殴转化犯罪难题的前提
主客观相统一原则即主观与客观相统一的刑事责任原则，是我国刑法中的基础性原则，其基本含义是对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。
聚众斗殴罪是从1979年刑法“流氓罪”中分离出来的新罪名，因而此罪的主客观要件与“流氓罪”存在一脉相承的特征。我们认为，认定聚众斗殴罪必须要坚持主客观相统一的定罪原则，既要注重对外部行为特征的分析认定，更要注重对主观故意的考量，防止客观归罪。
对刑法第292条第2款规定的聚众斗殴转化犯罪的认定，仍然要遵循主客观相一致的定罪原则，在此基础上结合案件具体情况，对照故意伤害和故意杀人两罪的具体犯罪构成来分析。由于在实践中经常出现从客观方面简单以重伤或死亡结果定罪的情形，因此认定聚众斗殴转化犯罪的关键在于准确把握聚众斗殴参与者主观上犯意的转化，即从单纯的寻仇、报复、泄愤等目的转化成为放任重伤或死亡结果的发生。这里尤其要注意，聚众斗殴转化犯中对重伤或死亡结果的发生，在主观上必须是放任心态，因为如果是希望发生重伤或死亡结果，则直接成立故意伤害罪或故意杀人罪了。
（二）共同犯罪中的“实行过限”问题
所谓“实行过限”，是指共同犯罪中的实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。我国刑法并没有对实行过限进行明文规定。根据刑法理论通说，处罚实行过限行为的基本原则应当是行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任，而过限行为超出了共同故意的犯罪，应当由实行过限行为的人对过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任。[1]
可见，根据“实行过限”理论，对共同犯罪参与者的定罪也要遵循主客观相统一的原则，共同犯罪行为人只对具有“共同故意”的犯罪行为承担相应的刑事责任，对超出共同故意的行为则不负刑事责任。因此，聚众斗殴转化犯罪中，对首要分子的定罪不能一概而论，也要视主观犯意而定：如果首要分子与积极参加者均对重伤或死亡结果的发生持放任的心态，具有主观罪过，则可以对其进行转化定罪；如果首要分子在“聚众”和“斗殴”的过程中均对重伤或死亡结果的发生有明确的限制，且未直接参与斗殴活动，则只需对直接加害人即实行过限行为人进行转化定罪，对首要分子仍以聚众斗殴罪认定为宜。本案中即是这种情况：作为聚众斗殴的首要分子之一，刘某某在案发前有“聚众”的行为，但并没有与其他同伙进行明确的预谋，亦没有指使其他同伙杀害被害人牛某某，且与牛某某并不相识；在前去斗殴的途中，刘某某曾明确表示取消斗殴行动，遭同伙丁某、刁某某拒绝；后在斗殴过程中，刘某某也未实际下车参与。可见，造成被害人牛某某死亡，是超出刘某某的犯罪故意的。根据“实行过限”理论和本案现有的证据情况，对刘某某的行为仍应当认定构成聚众斗殴罪。
（三）聚众斗殴转化犯罪的犯罪构成要件分析
犯罪构成是指依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切主观和客观要件的有机统一，是行为人承担刑事责任的根本依据。依据我国刑法学界通行的犯罪构成理论，任何一种犯罪的成立都必须具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面四个构成要件。我国刑法第292条第2款规定的聚众斗殴转化犯罪也不例外。
聚众斗殴转化犯罪的犯罪主体是参与聚众斗殴的具有完全刑事责任能力人；[2]犯罪客体是从侵犯社会公共秩序转化为侵犯他人生命健康权；犯罪主观方面是行为人能够预见重伤或死亡结果的发生，且对危害结果的发生持放任态度；犯罪客观方面是行为人实施了聚众斗殴行为，在聚众斗殴过程中发生了重伤或死亡结果，且重伤或死亡结果与行为人的行为具有因果关系。这四个构成要件缺一不可，否则便不能进行聚众斗殴的转化定罪。
本案中，刘某某作为聚众斗殴的首要分子之一，在案发前确有“聚众”的行为，但没有进行明确的预谋活动；在前去斗殴途中，刘某某因故曾明确表示取消斗殴行动，但遭同伙拒绝；后在斗殴过程中，刘某某也未实际下车参与，其没有指使同伙实施故意杀人的行为，且与被害人牛某某素不相识。可见，在“聚众”和“斗殴”的过程中，刘某某是对死亡结果的发生有明确限制的，且未直接参与斗殴活动；可以说，被害人牛某某的死亡，是超出刘某某的犯罪故意的。根据本案现有的证据情况，刘某某的行为并不符合聚众斗殴转化犯罪的犯罪构成要件，仍应当认定构成聚众斗殴罪。
（四）聚众斗殴转化犯罪的现行司法文件规定
1997年刑法第292条规定的聚众斗殴罪，是从1979年刑法“流氓罪”中分离出来的新罪名，其采用的是简单罪状，目前尚未有相关的司法解释予以说明。因此，在对聚众斗殴转化犯罪的认定上，司法实务中做法不一。在此背景下，各地方司法部门颁布了许多关于办理聚众斗殴犯罪的办案意见或“会议纪要”，以指导当地司法实践。如重庆市人民检察院、重庆市第一中级人民法院于2005年联合颁布了《关于贯彻执行〈刑法〉、〈刑事诉讼法〉第二次协调会议纪要》；上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局和上海市司法局于2006年联合颁布了《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》；江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅于2009年联合颁布《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》，等等。
2003年，天津市高级人民法院颁布实施了《关于聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题的意见》，其中第1条第3项规定：“聚众斗殴、致人重伤、死亡的，一般对直接加害人以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。不能查清直接加害人但可以分清共同行为人，对共同行为人以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。既不能查清直接加害人，又不能分清共同行为人的，对加害方首要分子以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。”
2011年9月，天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局联合了《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》，用以规范指导处理近年来我市聚众斗殴案件中出现的新问题。其在第五部分“聚众斗殴转化犯罪的认定”中规定：“没有参与斗殴行为的首要分子和其他积极参加者，应根据预谋内容，确定是否进行犯罪转化。”
可见，对聚众斗殴犯罪中出现重伤或死亡结果的问题，应结合全案事实与证据进行综合认定。在全案证据确实充分、能够查清直接加害人或共同行为人的情况下，一般只对直接加害人以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚；对没有参与斗殴行为的首要分子，“应根据预谋内容，确定是否进行犯罪转化”。
本案即是我院承办人根据天津市“两个文件”精神，结合全案事实和证据，运用公诉人自由裁量权，准确认定聚众斗殴转化犯罪的典型案例。对聚众斗殴犯罪中出现的重伤或死亡结果，承办人并没有机械地对首要分子进行转化定罪，而是严格遵循主客观相统一的定罪原则，通过共同犯罪理论详细分析案犯刘某某的每一行为细节，最终认定本案刘某某的行为并未超出聚众斗殴罪的犯罪构成要件，仍应以聚众斗殴罪定罪处罚，实现了案件法律效果与社会效果的统一。
注释：
[1]李宇先：《试论聚众犯罪的转化犯》，载天涯法律网――论文集萃（）。
[2]由于聚众斗殴转化犯的主体问题比较复杂，理论界观点不一，在此不再赘述。笔者认为，聚众斗殴的首要分子是否必须转化不能一概而论，仍应依据共同犯罪理论，结合主客观相统一的原则来认定。
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