学文网履约金篇1
建元资本董事长兼总裁王炜主持讨论，参与嘉宾分别是：PICC车辆保险部总经理及总核保师方仲友，天风证券资产证券化业务线负责人黄长清，安邦保险集团汽车金融总经理李超，上海评驾网络科技有限公司COO陆炜文，中华联合财产保险股份有限公司分公司副总经理乔j。
UBI与车险
王炜（建元资本董事长兼总裁）：刚刚讲互联网、大数据、金融科技，但是事实上，还有一个问题就在于机动车保险，大家知道，财险里面今年的保费收入有1万亿（元）左右，其中70%是机动车贡献的。
方仲友（PICC车辆保险部总经理及总核保师）： 72%。
王炜：我们看到汽车保险对于财险的贡献这么大，但是赔付比例较高。在财务上，作为营利性的组织，财务没有盈余，显然不能保证行业有可持续的发展。所以，费率市场化的迎来改革，但这里面似乎没有技术支撑。
所以，我们如何看待费率市场化改革，新兴技术UBI？如何看待它在改革中扮演的角色？近期能否做到个体相对精准的评估？
陆炜文（上海评驾网络科技有限公司COO）：我们是做驾驶员的评价分析，国外这个概念已经有十多年了，是基于行驶里程、驾驶习惯来做评估。
很早以前，机动车辆保险都是从车的，无论个人如何，数据只能掌握这个车。现实情况，我们做今年的费改，结合了个人的违章记录，把商业险费率做了差异化。
保险格局形成了寡头垄断，财险市场有70多家公司，前三家占据近65%份额，人保一家就比第二第三家加起来都大。前20家排名可能占96%的市场份额。
那么，中小保险公司怎么生存？大家知道保险，不一定就是风险管理，还有现金流。现金流如果做得好，公司还是可以经营。所以这几年的车险保费，推动了市场的良性发展。
由于行业背景关系，***府制定方向***策，更多听大公司的声音。很多小兄弟在迷惑，都听老大哥的，还要我们干什么？于是，我们把国外模式引进过来，通过{驶员分析，通过云端大数据，以此为用户提供相应服务。
差异化也会给中小保险公司机会。现在很多保险公司，在监管条件下出台了一些变通的办法，比如机场代泊、酒后代驾，还有保养的赠送业务。我们的技术，不光给保险公司，还给主机厂，以此促进车型销售。
王炜：UBI是基于车联网的基层技术。方总代表最大的财险，我们问问老法师。
方仲友：人保的市场份额是33%多一点，承保利润率占行业80%以上，为什么说人保会盈利？因为大数据用得比较好，我部里面有三个处专门研究数据，承保处是风控，资源处是定价。
很多人问我，中国车险行业UBI什么时候能推出来。无论是形似还是神似，UBI肯定会用，深和不深，各家保险公司肯定是不一样的。
我想讲一个问题，说大数据也好，车联网也好，有几个短板比较明显。
第一个，大家想跨界颠覆某一个行业，99%的企业是没有这个能力的，如果有这个梦想，一定自寻死路。今年6月份以后，很少有人讲“互联网+”金融了，而是金融科技，这不是字的变化，是质的变化。金融公司，一定讲线下服务的重要性，风控是线下的，跨界携手才有未来。
第二个，洞见趋势的后面一句话是巩固优势，联手共创某一个事情。优势是顶不住趋势的，正因为有这个感觉，所以人保是开放的，是学习的，成本结构最优的时候一定是合作的。趋势很重要，动机更重要。如今，甚至90%互联网企业进入困难的冰河期，如何渡过，在于是否抱团。
王炜：方总，在车险UBI背景下，您认为如何更好的利用外部数据？
方仲友：第一，我们一定会专业化做这个事情，向有经验的公司寻找合作。第二，跟大数据公司合作，具体做到什么程度是最经济的，这是我们要考虑的事情。
我们不会做大包大揽的事情，会根据自己的数据格式，买一部分的数据，或者定价系统进行差异化精细化处理，提出UBI模型，从而进行合作。人保目前的目标是为智慧交通和智慧城市，通过大数据，进行全面的规划和布局。
车贷险条件
王炜：在座的可能会听到说UBI，似乎跟汽车金融并没有太直接的关系，基于承保和赔付，这需要更精准的技术手段。作为汽车金融机构，无论是融资租赁还是厂商金融，抑或银行，他们在借助不同数据来源，进行更精准的风险把握。
但是我们担心，假设两方的匹配，因为流程、理念、风控等整体原则的不同，是否会影响到最终的落地？
李超（安邦保险集团汽车金融总经理）：前段时间媒体说，车贷履约险重出江湖，引发各方争论。车贷险有这么大的威力吗？
车贷履约险从1998年开始出现，2003年全线亏损，保监会当时叫停这款产品。到了2013年，包括人保、安邦、中华联合在内的各家公司，纷纷向监管机构提出恢复这款产品。
我们为金融租赁公司做资产的保驾护航，也为资信不够的公司做增信服务。2016年年初，我认为车贷履约险的春天来了。为什么这么说？三个方面，天时、地利、人和。
天时，汽车金融市场渗透率快速提升，今年年末，汽车金融规模达到9000亿元，2020年规模可能翻一番，接近两万亿元。现在很多银行叫停了与担保公司的合作，但银行资产保全，还是依靠担保公司。车贷对于保险公司来说，是一个很好与银行合作的机会。
人和，就是今天多次提到的FinTech，资本审批、互联网应用、金融科技，包括刚才两个主题，诸多机构在汽车金融业务上做了完善和补充，让我们开展业务省去了很多事情。
如何保障产品优势，作为安邦，是按照汽车金融的模式做这个业务，用车贷险为资金提供担保，同时为资产端提供资金支持。在流程设计上，简化了银行端的风控，我们承担了100%的风险。在业务流程上来说，我们把银行流程搬到保险公司来执行。对于银行端来说，基本上可以做到见保即贷。
此外，我们可以跟银行做一些收益让度，银行可以把资金成本降低，来让给履约险的保费。
第三，我们是一个服务方，是一个平台方，可以为资金端提供担保，也可以为资产端提供资金，与每一家汽车产业链上其他机构融合共生。
王炜：同样的问题，车贷履约险推出以来，已经成为中华联合的特色业务，跟我们分享一下你的实践心得。
乔j（中华联合财产保险股份有限公司分公司副总经理）：
车贷履约险在国外比较好，国内从2003年叫停以后重新开始此业务，各个保险公司都比较慎重。
从银行接到保险公司，车贷履约险主要为银行和金融放款机构缓释风险，并提升金融机构的资产信用u级。从以前的情况来看，信用保险做得不太好，我们没有完备的体系和人才，也没有数据库。所以，我们在后台逐渐积累数据库，以此向保监会申请开办，为银行缓释风险，提高效率。
最大的困惑，是国内信用体系的不健全，人力也跟不上。我们主要依托金融机构以及汽车租赁的资本方，委托他们进行尽调，我们进行抽查。希望以后能够把征信系统建立起来，为车贷险保驾护航。
履约险助力资产证券化
王炜：关于汽车类的资产证券化，假设有一只产品，通过保险公司来做履约险，会不会让其在市场上卖得价格更低，这样的外部增信手段，在资本市场上会不会受到更大的追捧？
黄长清（天风证券资产证券化业务线负责人）：保险和资产证券化，其实是有共同点，都是运用了大数据法则，因为在保险里面，比如美国的资产证券化市场，都有分散性高的特点。
在国内，比如说引入履约保险，或者信用保险的产品，整体来讲还不是太多。在做很多证券化项目的时候，若主体实力不是太强，一般投资者都会要求找到担保。但是找一个担保公司的话，确实花费的时间和成本也比较高，这还是银行信贷的理念。
保险公司在进行费率定价和风险定价的时候，其实也是运用了清算的原理。如果能够把保险的原理运用到证券化里面，选择分散性比较高的汽车租赁或者汽车贷款项目，这样对于保险公司来讲，也能起到一个分散风险的作用。
所以我个人觉得，如果能够在汽车金融的资产证券化项目中引入履约保险，可能对市场的发展能够起到很大作用，这是非常适合来做资产证券化的。
资产证券化的又一好处在于，它是面向资本市场，所以信息披露以及后续管理，都有机构和投资人监督，包括规则的约束，所以透明度、规范度会更高，有利于降低保险公司风险。
我个人非常看好保险跟汽车金融，以及资产证券化实现有效的结合。
王炜：我知道中国人保也成立了金融服务公司，它的成立会不会借助于履约险，是否借助庞大的客户网络和保险基础，来实现在汽车金融业务的延展？
方仲友：2014年我们加快了车贷履约险的规模，9月份，车贷履约险的保费超过1个亿。从今年四五月份开始，我们在重点研究融资性租赁公司的合作问题。
第二个事情，我们做了汽车金融的课题，2015年这个工作停了下来，车贷险的标准要求很高，做大的话，后端必须要把车贷险的保费做资产证券化。
车险最大的好处在于资金成本，比很多领域都要低。准备金池达到800亿元到1200亿元，是可以做这方面的，由此我们成立金服，在移动互联的情况下，信息技术、大数据高度发达的时候，分工合作，实现成本最低、效率最好。
未来的汽车金融怎么做？人保可能会与大租赁公司合作，成本会比银行低。第二方面，我们可以给金融公司定制配套业务。
总的来讲，人保虽然是国企，但是在市场化进程当中，要保住现在的市场份额，我们肯定会与各行各业的领先企业合作。在金融科技的运用方面，接下来的机会很多。
履约金篇2
关键词：金融危机 合同履行 贸易保护 ***府支持
1 调研背景介绍
2008年以来美国次贷危机逐渐发展为全球金融危机。迅速恶化的外部经济环境，使我国对外贸易遭遇严峻挑战，特别表现在涉外经贸合同履约率大幅下降，纠纷明显增多。为进一步了解我省涉外经贸合同的履约情况，为江苏省外经贸工作和贸促法律服务工作提供决策依据，省贸促会法律部会同全省各贸促支会相关法律工作人员成立了专题调研组，结合自身工作，走访企业、收集案例，取得了较为全面的第一手数据资料，经充分分析讨论，形成本次调研报告。
2 我省涉外经贸合同履约概况
贸促会争议处理手段主要包括仲裁和调解。2009年一季度以来，这两方面案件数量和标的都呈上升趋势。从贸促会的仲裁案件来看，2009年一至五月受案量同比去年上升了16%，但案件标的明显增大，同比去年上升了94%。从我省调解案件来看，2009年一到五月，受理案件数量同比上升了100%，标的额也上升了56%。
从案件违约情况看，2008年9月以来全省贸促系统统计的涉外经贸合同外方履约率明显下降，其中外方当事人违约占90%，外国银行或中介机构违约占10%，中方当事人处于严重不利地位。
从案件类型上看，贸易纠纷占80%，投资纠纷占15%，其他类型案件占5%。从涉案中方当事人性质看，生产型企业占绝大多数，约为65%，其中民营企业占80%，合资企业约15%，其他性质企业占5%；贸易型公司约占35%，基本都是股份制公司。从外方当事人所在国家或地区看，传统违约率较高的中东地区所占比例有所下降，约为40%；一直以来信用度较好的欧洲和北美地区则不断出现违约事项，占40%；值得注意的是2009年以来，俄罗斯、印度等新兴经济区域的合同违约率呈快速增长趋势，占15%；其他地区占5%。贸易纠纷方面，争议主要集中在三个方面，外方要求延期交货甚至拒收货物的占40%，收货后拒绝付款的占50%，信用证开证行拒绝付款的占10%。投资纠纷相对比较简单，多为合资领域清算过程中出现的股权争议。
3 合同违约的成因及企业现有对策分析
3.1 合同违约的成因。调研组根据掌握的案件资料，对合同违约的成因进行了归纳：首先，汇率急剧变化导致利润下降，买方违约。2008年以来，人民币对主要贸易结算货币的汇率不断走强。对于附加值较低的初级产品，进口商利润本来就不高，汇率的持续下降导致其利润空间进一步缩减。在短期内汇率难以稳定的情况下，进口商往往会采取各种措施要求出口商降价或解除合同。此类案件约占10%。值得提出的是，今年以来，美元开始逐步走强，美元指数已从2008 年内的低点71.3 升至88.8，但由于因金融风暴打击而出口骤降的背景下，亚洲各个国家和地区均采取压低本币汇率的措施来提振经济，目前亚洲各国货币贬值的幅度均大于人民币，因此当前美元的走强并未提升我国出口产品的价格优势。
其次，销售市场价格大跌使得进口无利可得，导致买方违约。金融危机直接导致经济发展预期降低，进而引起实体经济的衰退，人们消费意愿下降，失业率增加，进口国内市场需求不振，导致产品价格大跌，这也进一步使得进口商主动违约。此类案件约占48%。
再次，进口国信贷紧缩，买方资金链断裂，被迫违约。此类案件数量也比较多，进口商一般与我省企业保持长期合作关系，信用度也一直比较好。但由于其自身风险管理能力较差，且多为纯贸易型公司，一旦信贷紧缩或其下游买家无力付款时，资金链发生断裂，也会出现违约现象。此类案件约占32%。
最后，进口国银行陷入危机，信用证遭银行拒付。金融危机背景下，一国银行财***方面的***策和法律的变动更可对外贸活动产生直接影响，比如俄罗斯2008年上半年的央行***策就直接影响了俄罗斯银行对信用证的支付。此外，今年以来，我省数家企业都收到了俄罗斯银行暂停支付已承兑信用证项下汇票的通知，理由是银行短期内受到俄罗斯央行的监管，暂停一切对外支付业务。这类案件大约占10%。
另外值得提出的是，当前外方违约已不仅仅是单纯的市场问题，包括欧洲、美国在内的多国对外***策中已经出现较为明显的贸易保护主义倾向。如法国以零配件必须国内采购为条件推出的援助本国汽车工业***策，俄罗斯推出的提高进口关税***策，印度尼西亚推出的强迫公务员使用国货***策，以及美国奥巴马***府在7872亿美元的经济刺激计划中规定的“购买美国货”条款等，这一系列单边贸易保护***策必然会对其本国进口商产生严重影响，从而间接影响到我国的出口。据统计，我省今年一到四月，共遭受30次两反两保措施，涉案金额高达27.9亿美元，涉案企业超过400家，严重影响了我省外贸出口。
3.2 我省企业应对外方违约的措施。我省遭遇外方违约的生产型企业规模普遍不大，多为乡镇企业改制而来，或为纯粹的私人企业，产品单一，产品出口地区单一，风险控制能力较弱。面对外方的违约行为，一方面担心丢失辛苦经营的外销市场，另一方面也缺乏足够的应对手段，因此处于相当被动的地位。其主要应对措施包括：一是竭力满足外方各种要求，如降低售价、延长付款期等；二是当外方当事人拒绝收货时被迫承担大笔码头仓储费用，并想办法转售或退运；三是当外方提出质量异议时据理力争，但缺乏有效手段，争议处于胶着状态；四是事先向外方收取定金，在分期交货情况下，一旦外方违约则停止发货并解除合同。上述第一、第二种措施对于中方企业最为不利，实践中也比较少。第三种措施则比较常见，中方企业强烈要求外方履行合同，但由于缺少强有力的制约手段，效果并不理想。寻求贸促会帮助的企业普遍是这种状况，约占80%。第四种措施则只有一例，中方企业位于南通地区，在向外方发出正式解约通知后，中方及时停止了发货，有效避免了损失的扩大。
另据调研组采集的数据，有部分企业投保了出口信用保险，有效地减少了损失。如2008年10月，我省一家光伏企业的欧洲买家，因融资银行资金紧张，导致项目延误，2500万美元应收账款无法收回，企业报损后，江苏信保立即启动海外追偿机制，最终在11月中旬成功追回全部欠款，挽回了企业巨大的损失。但据江苏信保的统计数据，目前江苏乃至全国企业的投保比例不到6%，且多为风险控制机制较完善的外贸企业集团，广大中小规模生产型企业投保率仍然非常低。
3.3 我省企业应对违约模式的原因分析。从主观方面看，企业采取上述应对方式主要有三点原因。第一，缺乏必要的外经贸常识，在“订单为王”的心态下，一味地迁就买方不合理的合同条件。在此次调研中发现，大量的外经贸合同都存在不尽完善之处，如缺乏明确的质量标准及质量检验条款，外方得以任意以货物质量不达标为由拒绝付款。再如普遍缺乏买方及时提货条款和未及时提货的违约责任等。这就导致一旦发生纠纷，中方企业难以有效维护自身利益，只能将希望寄予对方当事人的“良心发现”主动履约。第二，缺乏有效的风险防范机制，企业在预留法律风险基金和合同内审环节基本处于空白。目前国内许多大型贸易公司都有专门的法务部门，专门审查各类对外合同，此外公司还每年从盈余中提取一定比例的法律风险基金，用于应对下一年度可能发生的法律纠纷。这些措施能有效地避免或减少经济损失，但广大中小企业则普遍缺乏相应的机制保证。第三，发生争议后，部分企业胆小怕事，不愿通过法律途径解决纠纷，总是幻想***府出面加以协调。此次调研中，我们也发现了不少这样的案例，企业找遍了当地的各个相关***府部门，希望***府出面协调纠纷。事实上，在市场经济条件下，***府不适合也不善于调处商事领域的纠纷，实践也证明***府协调的实际效果并不如法律程序。
从客观方面看，包括诉讼、仲裁等法律措施对境外当事人的实际制约效果有限。对于涉外经贸法律关系而言，赢得官司是一回事，拿到赔偿款又是另一回事。即使有1958年《纽约公约》的保证，有效的外国仲裁裁决在国内法院能否得到全面的强制执行也存在很大不确定性。此外对于许多进口商失踪导致出口货物滞留码头的损失而言，并不是仅仅通过诉讼或仲裁就能弥补得了的。因此，这些实际因素往往是制约中方企业启动有关法律程序的关键。此外，对于广大中小企业而言，资金的匮乏也是阻止他们启动法律程序的因素。此次调研中发现，有约15%的企业在遭遇违约情势时没有采取任何法律救济措施，这是由于这部分中小企业涉案标的普遍不大，面对高昂的法律成本，企业难以承受，只得无奈地选择接受损失。
4 全面应对涉外经贸合同违约的建议
合同违约的原因多种多样，但外在形式都表现为对商事交易主体间已有合同关系的破坏，因此具体的合同违约纯粹是一种市场行为，应对合同违约，最主要的是靠市场主体的自身行为。但从国际范围看，合同违约的发生又是有着深刻的***治经济背景的。在全社会范围内建立一个应对外方合同违约的体系是社会信用体系建设的重要方面。对于***府主管部门而言，应在建立安全可靠的市场环境、提供有效信息、惩重违反市场秩序的行为方面有所作为，而不应过多地介入市场主体间的具体交易关系。而包括贸促会在内的广大市场中介组织，则理应大有可为。因此调研组认为，当前形势下全面应对涉外经贸合同违约情势，要着重做好以下几方面工作。
4.1 微观层面，广大企业要提高风险防范意识，敢于和善于争取自身的合法权益。一是要切实建立健全完善的信用管理制度，在人力资源、资金、工作流程等方面要舍得投入，以有效杜绝经营风险。二是要密切关注主要贸易伙伴国家的***策变化，加强与国外客户的联系，通过多种方式了解其资信状况，一定要随时了解对方的商业信誉度以及商业资讯。三是要敢于在合同中为自己争取有利的条件。企业在外贸环境宽松的背景下，常常会有意无意地对合作已久的贸易伙伴“放松警惕”，这是非常危险的。因此，企业应当谨慎签约预防违约风险的发生。常见的法律预防措施有很多，如合同签订前必须考察对方的资金链是否完整可靠、企业实际盈利能力如何、管理经营制度是否完善、是否具有抗风险能力、是否具备实际履行能力以及信用情况等等，认真考虑企业自身的实际履约能力、资金链中断后能作出实际有效的应对措施等情况；签订合同时必须约定明确具体的违约赔偿、合同解除、抗辩免责等条款，同时还可以要求对方提供担保以确保对方的实际履约，从而预防对方违约和避免自己违约而产生损失。如前文提到的南通企业，在发生纠纷时利用合同中的定金条款，果断解除合同、停止发货，避免了损失的进一步扩大。四是要尽量改变赊销等风险较大的出口方式，尽可能采取信用证等安全系数较高的结算方式。五是要收集保存好单证及双方的往来函电等资料，以备不时之需。六是要制订最有利的争议解决条款。此次调研中发现，有约40%的合同没有订立仲裁条款，或所订立的仲裁条款无效，主要包括指定的仲裁机构不存在，仲裁事项范围过窄等。此外还有部分合同约定了费用高昂的外国仲裁。作为我国最有影响力的涉外仲裁机构，我们推荐使用中国国际经济贸易仲裁委员会的标准仲裁条款，事先在合同中加入该完备精炼的条款能在争议发生后最大限度地保护中方当事人的合法权益。
4.2 宏观层面，有关***府主管部门应切实提供有效帮助企业防范风险的公共服务。具体可分为三个层次。第一，***府应牵头，效法美国的小企业署（SBA）和香港特区贸发局，加快建立为企业提供公开、互通、及时的综合信息平台。涉及部门应包括外经贸、海关、检验检***、银行、信保，以及贸促会，内容应包括国外***策预警、国别风险提示、外国企业信用红黑名单等，该平台数据及信息应免费向企业公开，提供信息咨询、培训等支持和服务。在全国各大城市均可组建该平台的分支机构，向企业提供较强的专业性和学术性帮助，提供经贸法律和商业信息咨询。第二，***府财***应向广大中小企业提供必要的各项援助资金。在***府提出的经济振兴计划中，可以通过直接或间接的财***手段，在WTO允许的范围内给予企业一定资助。例如可以通过贸易促进机构向贸易展览会的本地参展商提供津贴帮助企业在展会上保护知识产权；可以成立“创业风险基金”为新兴企业的创业活动在风险防范方面保驾护航；也可以降低出口信保的保费率，或给予企业涉外仲裁、境外执行费用的补贴等。第三，加快建设将***府公共服务信息及时准确传递给广大企业的通道。调研中发现，金融危机中广大企业、特别是中小企业一方面迫切地需要***府指导与支持，另一方面对***府新近出台的多项优惠***策并不十分了解，特别是在风险提示、预警方面，对于***府部门所作的许多工作甚至完全不了解。贸促会系统作为沟通***府与企业的桥梁，在这一方面大有可为。调研中我们发现，2008年下半年以来，涉及土耳其的贸易纠纷呈明显下降趋势，原因在于中国贸促会法律部于2008年9月了向土耳其出口的预警通告，我也会在第一时间向全省各贸促支会及有关企业转发该通告。许多企业获悉后，提高了对出口的风险防范意识，有效避免了该国海关***策中存在的风险。
4.3 中观层面，贸促会系统要充分发挥自身法律平台的优势，为企业保驾护航。就江苏省贸促会系统而言，横向看有仲裁、调解、法律顾问三大业务平台，包括了法律咨询、仲裁受理、商事海事调解、非诉讼、知识产权保护等具体业务，此外还有正在推出的商会敦促履约、ATA信用评级等新业务；纵向看已经在全省范围内建立了11个调解中心办事处，每个支会都有相应的法律工作人员。调研中，我们也发现，当发生纠纷时，广大中小企业也特别希望得到贸促会此类公共机构的服务，因为一方面贸促会的服务收费明显低于纯市场性的法律机构如律师事务所等，另一方面贸促会的品牌优势与海外影响力，特别是其***背景也是赢得企业信任的关键因素。当前贸促会系统的法律服务应着重做好以下工作：一是要紧紧围绕全省经济工作的大局，要将保增长促出口作为主要工作方针，想方设法推动各项工作扎实开展；二是要加强各项调研和***策研究，运用自身在外经贸***策和国际贸易惯例方面的优势，为各级***府部门和企业决策提供有建设性的意见；三是要进一步贴近企业需求，将自身各项法律服务深入宣传到各类企业中去，特别是要加强与贸促会其他业务部门的联动，以贸促会的整体品牌来扩大广大企业对贸促法律服务的需求；四是要尽可能以案件项目为单位，为涉案企业向***府申请法律援助资金，或减免其相应的服务费用；五是要在中国贸促会的统一领导下，发挥系统的优势，通过与口岸***部门、司法部门和银行的合作来加强对海外违约企业的震慑，切实发挥贸促会各项法律手段的实际效用。
参考文献：
[1]宋晓燕.《国际经济法》.上海人民出版社.
[2]陈若鸿，杨桂莲.《国际经济贸易》.机械工业出版社.
履约金篇3
【关键词】担保 定金 违约金 定金罚则
定金担保的含义及种类
定金作为一种担保方式,是为担保债之履行,一方当事人在债务未履行之前,交付给另一方一定金额的金钱,即以该金钱的得失为标的设立的担保。定金作为一项担保制度,关键取决于定金规则的运用。根据我国《担保法》及最高人民法院做出的《担保法解释》规定,定金依其性质可分为五类:
立约定金。立约定金又称为订约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。《担保法解释》第一百一十五条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应双倍返还定金。立约定金的适用条件是一方拒绝订立主合同。
成约定金。成约定金是以担保合同的成立或生效为目的而给付的一定数额的金钱。《担保法解释》第一百一十六条规定,当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未付定金,但主合同已经履行或履行主要部分的,不影响主合同成立或生效。这种情形下的定金为成约定金,也即当事人未支付定金,而实际履行了合同,此时视为以实际履行行为变更了定金合同,而定金合同实际上因未交付而没有生效。
解约定金。解约定金是指以担保合同的解除为目的而支付的一定数额的金钱。《担保法解释》第一百一十七条规定,定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。解约定金是以一方解除合同为适用条件,但设立解约定金必须在合同中作出明确规定,否则只能解释为违约金更公平。
违约定金。违约定金实际就是履约定金,即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。《担保法》第八十九条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后,定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应双倍返还定金。违约定金是以一方违约致使合同目的不能实现为适用条件的。
证约定金。证约定金是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同成立的必备要件,合同是否成立与定金的交付没有关系。我国《担保法》及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定,但是司法实践认可交付定金的书面证明(如收据)为主合同已经成立的证据。
定金的适用规则
合同履行后的适用规则。《担保法》第八十九条规定:“债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。”与此一致,《合同法》第一百一十五条规定:“……债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。” 因此,如果双方按合同规定履行完毕,定金应当返还,或抵作价款。如果抵作价款,定金起到了预付款的作用。值得一提的是,定金的数额是有法律限制的,而预付款没有数额的限制。如果定金不抵作价款,接受方又不返还的,给付方可行使请求权,诉请强制返还。
一方过错未履行合同时的适用规则。《合同法》第一百一十五条沿用了《担保法》第八十九条的规定:“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”这就是定金罚则。因一方过错未履行合同时,如果过错在交付定金的一方当事人,致使合同不能履行时,定金不得返还;如果合同不能履行时的过错在接受定金的当事人,致使合同不能履行时,接受定金的当事人应双倍返还定金。此时,双倍返还定金,不论对方有无损失,或者损失的大小,都应当返还。这说明定金在担保作用上,既有赔偿性又有惩罚性,具有强制的效力。
《担保法解释》第一百二十二条规定:“……因合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。”很明显,在适用定金罚则时完全贯彻和遵循了合同的相对性原则。也就是说,在适用定金罚则时,不管是当事人的主观故意不能履行合同,还是第三人的原因不能履行合同,都可以对合同中不能履行一方当事人适用定金罚则。
合同部分履行时的适用规则。《担保法解释》第一百二十条第二款规定:“当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。”这一解释是建立在对不履行的广义的理解上的,广义的不履行包括全部不履行和部分不履行,因而部分不履行也应当适用定金罚则。全部不履行的,当然适用定金罚则;部分不履行,其不履行的部分仍在担保范围之内,定金的效力对其仍具约束力,部分不履行债务,仍应当适用定金罚则。因此,那种认为合同部分履行不适用定金罚则的观点是错误的。
计算部分不履行合同的定金罚则的具体数额的基本方法,是按照未履行的部分合同债务占主合同债务总数的比例,给付一方当事人部分不履行的,依比例丧失定金,其余部分可以抵作价款或返还;收受定金的一方当事人部分不履行的,依比例双倍返还定金,其余部分可以抵作价款或返还。
合同迟延履行时的适用规则。《担保法解释》第一百二十条第一款规定,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这就为迟延履行合同适用定金罚则提供的依据。值得注意的是怎样理解“致使合同目的不能实现”,这说明并不是在出现任何违约,特别是出现轻微违约的情况下,也可以完全适用违约定金罚则。根本性违约能导致合同目的不能实现,但针对迟延履行就应当根据具体情形分析。
定金罚则的例外。《担保法解释》第一百二十二条规定:“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。……”定金既是一种担保的方式,也是一种违约责任形式,那么基于违约责任的法定免责情形的不可抗力等当然也适用于定金。
在合同中既约定定金又约定违约金的适用规则
在合同实务中,双方当事人通常会对违约责任既约定违约金,又约定定金。那么违约金和定金能否并罚呢?又该如何适用呢?《合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”基于本条规定可以看出,在合同中同时存在定金和违约金的情况下,当事人可以在二者中作出选择。值得注意的是,这里可以作出选择方案的当事人是守约方,而不是违约方。同时,只能选择适用的情形是基于定金的性质建立在违约定金的前提下。也就是说,只有当定金是违约定金与违约金并存时,守约方只能选择适用一种责任请求违约方承担。如果合同中明确约定不履行和部分履行,适用定金条款,而迟延履行或瑕疵履行适用违约金条款,则二者也可并罚。如果二者均是不履行或部分履行时适用,则不可并罚。
例如:甲给乙40万元定金,签订合同标的额为300万元,同时约定任何一方违约应支付未履行部分5%的违约金。合同签订后,乙积极准备货物,按约交付了第一批的货物,甲验收后支付了货款150万元。因货物市场价格上涨,乙把货以更高的价格卖给了第三方,乙没能交付第二批货物给甲。在此例中,未履行部分的定金担保是20万元,未履行部分的违约金是150万元×5%=7.5万元。甲可以选择适用定金条款,即让乙返还:定金总额×(未履行部分债务款÷主合同债务总额)× 2 =40×(150÷300)× 2 =40(万元),甲也可以选择让乙承担违约金7.5万元。但甲不能既追究乙的定金责任让其承担40万元的定金罚则责任,同时还承担违约金7.5万元。
在上面的例子中,如果合同是这样约定的:甲给乙40万元定金,签订合同标的额为300万元,合同约定分两次交货,货到验收合格后十日内付款。合同约定如果甲迟延付款,应支付5%的违约金;如果乙交付的货物有质量问题也应支付5%的违约金。合同签订后,乙积极准备货物,按约交付了第一批的货物,甲验收后发现货物存在严重的质量问题。此时恰遇货物紧俏,乙明示不愿履行剩下的合同。在这种情况下,违约金和定金就可以并用。此例中,甲可以追究乙定金责任,即让乙返还:定金总额×(未履行部分债务款÷主合同债务总额)×2=40×(150÷300)×2=40(万元)。同时甲还可也可以选择让乙承担第一批货物因质量问题承担的违约金7.5万元。
履约金篇4
关键词：违约责任；归责原则；承担方式
违约责任制度是我国合同法中的一项重要的法律制度，它是合同的当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同的当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为的发生的预防作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿。本文结合《合同法》对违约责任的内涵、归责原则、样态及承担方式进行简要的分析。
一、违约责任的内涵界定
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
二、违约责任的归责原则
民事责任的认定必须依循一定的原则，合同法上的违约责任也要依循一定的归责原则。归责即责任的归属，归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应遵循的原则和基本标准。
（一）违约责任以严格责任原则为主
综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取外救措施或赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则。严格责任原则又称无过错责任，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任。采取严格责任为一般归责原则，有其优点：
1.在严格责任原则之下，受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实，无须证明违约方主观上是否具有过错；违约方亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为，就应当承担违约责任。
2.在严格责任原则之下，当事人不履行或者不适当履行合同与违约责任直接联系，有不履行或者不适当履行合同的行为即有违约责任，两者互为因果关系，这样有利于增加当事人的责任心和法律意识，促使当事人认真对待合同，从而保证合同的严肃性。
3.在严格责任原则之下，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的。法律确认合同具有拘束力，在当事人一方不履行或者不适当履行合同时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。
（二）违约责任以过错责任原则为辅
我国《合同法》在坚持严格责任为一般归责原则的同时，规定了过错归责原则。这符合我国合同立法、司法的一贯的内容和精神，可以说是对我国合同立法和司法经验的总结：1.《合同法》总则对过错归责原则的规定：责任免除（第53条）、预期违约责任（第108条）、加害给付责任（第112条）等；2.《合同法》分则关于过错归责原则的规定：赠与人的损害赔偿责任（第189条）、承租人的损害赔偿责任（第222条）。
三、违约责任的形态
违约责任的样态，又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践，主要有以下几种：
第一，预期违约。这是源于英美法的概念。其可分为预期拒绝履行和预期不能履行两种具体类型。这两种类型均有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。
第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种。根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能。
第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的
履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。
第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行即一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。
四、违约责任的承担方式
实践中存在大量合同违约案件，违约责任的承担方式是解决合同违约纠纷的关键之一。我国《合同法》第107条规定了承担违约责任方式有继续履行、赔偿损失、支付违约金等。
（一）继续履行
继续履行是指一方违反合同义务时，另一方有权要求其根据合同规定继续履行合同义务。继续履行是违约后的一种补救方式，有利于合同目的的实现。它强调的是对未履行的合同义务的继续履行。
1.继续履行的适用条件
继续履行只有在特定条件下才能适用：第一，前提是必须有违约行为的存在，并且债权人在合理期限内提出继续履行的请求。第二，要求履行的合同义务在法律上能够履行或者适合于履行。第三，违约方有继续履行的能力，并且继续履行在经济上合理可行。如果违约方没有能力履约，继续履行就不能实现。继续履行应当符合公平和效益原则。
2.继续履行的表现形式
继续履行最主要表现形式是限期履行，债务人不履行合同债务，或履行合同债务不符合约定，债权人可以要求对方当事人在一定期限内履行，即给与违约方一定的宽限期。如果债务人仍不履行的，债权人可请求人民法院强制债务人履行。
（二）赔偿损失
赔偿损失是民事责任中最常见的一种责任方式。合同法上的赔偿损失，指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，依照法律规定或合同约定赔偿对方因违约所受到的损失的责任形式。
一般认为，法定的赔偿损失的构成要件包括：首先，必须有违约行为导致债权人遭受损失。其次，违约行为与损失之间必须存在因果关系。
如何确定赔偿损失的范围，是解决损害赔偿的关键。目前，确定赔偿损失的范围的原则和方法主要有如下两种。首先是《民法通则》第112条规定的“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。这就是完全赔偿原则，该原则可以全面、充分的保护受害人的利益。其次是根据我国《合同法》113条规定，对于不履行债务的损害赔偿，包括实际损失和预期利益等履行利益的损失。
（三）支付违约金
违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财务。我国《合同法》第114条第1款规定了违约金的违约承担方式。违约金常见的分类有两种。一种是从性质上分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。惩罚性违约金是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。另一种是从形式上分为法定违约金和约定违约金。法定违约金具有强制性，不管当事人是否约定，违约方都应按照法律的规定支付。约定违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。
在合同的实际履行中，违约金被视为当事人对事后发生损失的预先估算，因此事先约定的违约金数额可能与实际损失有些出入。约定的违约金过分低于或高于实际损失，根据《合同法》规定，当事人可请求法院或仲裁机构予以增减或适当减少。如果没有实际损失的发生，或可以适用损益相抵规则，而违约方主观上又非故意，则可以免除违约金责任。惩罚性的违约金只是例外，只有在违约方主观上迟延履行的情形下才不可免除。
（四）定金责任
履约金篇5
关键词：违约责任；归责原则；承担方式
违约责任制度是我国合同法中的一项重要的法律制度，它是合同的当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同的当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为的发生的预防作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿。本文结合《合同法》对违约责任的内涵、归责原则、样态及承担方式进行简要的分析。
一、违约责任的内涵界定
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
二、违约责任的归责原则
民事责任的认定必须依循一定的原则，合同法上的违约责任也要依循一定的归责原则。归责即责任的归属，归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应遵循的原则和基本标准。
（一）违约责任以严格责任原则为主
综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取外救措施或赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则。严格责任原则又称无过错责任，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任。采取严格责任为一般归责原则，有其优点：
1.在严格责任原则之下，受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实，无须证明违约方主观上是否具有过错；违约方亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为，就应当承担违约责任。
2.在严格责任原则之下，当事人不履行或者不适当履行合同与违约责任直接联系，有不履行或者不适当履行合同的行为即有违约责任，两者互为因果关系，这样有利于增加当事人的责任心和法律意识，促使当事人认真对待合同，从而保证合同的严肃性。
3.在严格责任原则之下，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的。法律确认合同具有拘束力，在当事人一方不履行或者不适当履行合同时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。
（二）违约责任以过错责任原则为辅
我国《合同法》在坚持严格责任为一般归责原则的同时，规定了过错归责原则。这符合我国合同立法、司法的一贯的内容和精神，可以说是对我国合同立法和司法经验的总结：1.《合同法》总则对过错归责原则的规定：责任免除（第53条）、预期违约责任（第108条）、加害给付责任（第112条）等；2.《合同法》分则关于过错归责原则的规定：赠与人的损害赔偿责任（第189条）、承租人的损害赔偿责任（第222条）。
三、违约责任的形态
违约责任的样态，又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践，主要有以下几种：
第一，预期违约。这是源于英美法的概念。其可分为预期拒绝履行和预期不能履行两种具体类型。这两种类型均有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。
第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种。根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能。
第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任。债权人迟延履行表
[1] [2]
现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。
第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行即一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。
四、违约责任的承担方式
实践中存在大量合同违约案件，违约责任的承担方式是解决合同违约纠纷的关键之一。我国《合同法》第条规定了承担违约责任方式有继续履行、赔偿损失、支付违约金等。
（一）继续履行
继续履行是指一方违反合同义务时，另一方有权要求其根据合同规定继续履行合同义务。继续履行是违约后的一种补救方式，有利于合同目的的实现。它强调的是对未履行的合同义务的继续履行。
.继续履行的适用条件
继续履行只有在特定条件下才能适用：第一，前提是必须有违约行为的存在，并且债权人在合理期限内提出继续履行的请求。第二，要求履行的合同义务在法律上能够履行或者适合于履行。第三，违约方有继续履行的能力，并且继续履行在经济上合理可行。如果违约方没有能力履约，继续履行就不能实现。继续履行应当符合公平和效益原则。
.继续履行的表现形式
继续履行最主要表现形式是限期履行，债务人不履行合同债务，或履行合同债务不符合约定，债权人可以要求对方当事人在一定期限内履行，即给与违约方一定的宽限期。如果债务人仍不履行的，债权人可请求人民法院强制债务人履行。
（二）赔偿损失
赔偿损失是民事责任中最常见的一种责任方式。合同法上的赔偿损失，指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，依照法律规定或合同约定赔偿对方因违约所受到的损失的责任形式。
一般认为，法定的赔偿损失的构成要件包括：首先，必须有违约行为导致债权人遭受损失。其次，违约行为与损失之间必须存在因果关系。
如何确定赔偿损失的范围，是解决损害赔偿的关键。目前，确定赔偿损失的范围的原则和方法主要有如下两种。首先是《民法通则》第条规定的“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。这就是完全赔偿原则，该原则可以全面、充分的保护受害人的利益。其次是根据我国《合同法》条规定，对于不履行债务的损害赔偿，包括实际损失和预期利益等履行利益的损失。
（三）支付违约金
违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财务。我国《合同法》第条第款规定了违约金的违约承担方式。违约金常见的分类有两种。一种是从性质上分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。惩罚性违约金是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。另一种是从形式上分为法定违约金和约定违约金。法定违约金具有强制性，不管当事人是否约定，违约方都应按照法律的规定支付。约定违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。
在合同的实际履行中，违约金被视为当事人对事后发生损失的预先估算，因此事先约定的违约金数额可能与实际损失有些出入。约定的违约金过分低于或高于实际损失，根据《合同法》规定，当事人可请求法院或仲裁机构予以增减或适当减少。如果没有实际损失的发生，或可以适用损益相抵规则，而违约方主观上又非故意，则可以免除违约金责任。惩罚性的违约金只是例外，只有在违约方主观上迟延履行的情形下才不可免除。
（四）定金责任
履约金篇6
关键词 合同定金 范围使用 案件处理
定金是指合同双方当事人为了证明所订的合同成立，保证合同的履行，双方约定在合同履行之前，乙方当事人预先交付给另一方当事人一定数量的货币。这种担保形式与保证不同，它是在没有第三方参与的情况下，由合同当事人自己相互督促合同履行的一种担保制度。
1 合同定金担保的法律要求
《合同法》第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《担保法》设专章“第六章”共3条对定金问题作了规定。根据法律的规定，当事人之间用定金作合同担保时，应当符合下列条件。
1.1定金担保必须在法律规定的范围内使用
定金作为合同的担保形式，当事人双方可以约定，但约定的数额不能过高，不得超出法律允许的范围或限度。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”
1.2定金担保是一种实践行为
定金作为担保的一种形式，它表现为事实行为。当事人双方在合同中规定一方向另一方交付定金，交付的，定金条款有效；未交付的，定金条款不具有效力，亦不能视之为违约。定金给付属于一种权利性规范，当事人是否实施此种行为应由当事人自行决定，合同中有特别约定的除外。当事人把定金作为合同生效要件的，如果一方没有给付另一方定金，可认为合同不成立，亦不能认定一方当事人违约。
1.3定金合同应为书面形式
《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。”在实践中，如果当事人没有订立定金合同，而实际交付了一部分金钱，这部分金钱是定金还是预付款，还是押金，往往难以分清，所以《担保法》规定，定金应当采用书面形式。若当事人没有采用书面形式，且又无法证明是定金，则不能认定为定金。另外，定金不同于其他担保形式(抵押、留置、质押)，定金罚则的权利人依定金合同享有的是债权，而不是物权。
2 涉及定金的合同纠纷案件的处理
定金作为合同担保一种形式，具有预先给付的性质，法律对此规定的比较原则，司法解释相当少，实践中对涉及定金的合同纠纷案件往往苦于没有法律依据，处理起来相当困难。笔者总结了实践中常见的涉及定金合同纠纷的处理方法如下：
2.1当事人混淆预付款与定金引起纠纷的处理
定金一般在合同履行前支付，这种预先给付行为实质上具有预付款的性质，并且预付的定金可以抵作价款或酬金起到预付款的作用。合同履行后，定金应当收回，或者抵作价款。定金的这种性质，使人们常常在签订合同或履行合同中，误把预付款作为定金，或把定金作为预付款，由于这种错误的理解也会酿成纠纷。在处理当事人双方对定金性质认定不清的纠纷时，首先应弄清双方争议的是定金还是预付款，然后再作处理。区别定金与预付款的方法如下：
2.1.1从双方争议涉及的合同内容上判断。定金一般作为主合同的从合同，是从属于主合同的协议，具有相对的***性；预付款一般作为主合同的一个条款或内容，它是主合同的一部分，它们之间不存在主从关系。
2.1.2从争议标的的给付时间上判断。给付定金作为事实行为，一般是一次性给付，且常在合同履行前给付；预付款是诺诚，可以分期给付，给付的时间可以在合同履行前，也可以在合同履行中。
2.1.3从双方当事人期待的后果上判断。定金给付后，给付方不履行合同，无权收回定金；接受定金方不履行合同，应双倍返还。预付款没有这种法律后果，无论哪方违约均不发生所有权的转移。
涉及定金与预付款纠纷的处理方法。认定为预付款的，无论是给付一方违约，还是接受的一方违约，或双方都违约，其预付款的所有权均不发生转移。认定为定金的，适用定金罚则。实践中对“不履行合同”存有不同认识。有人认为不履行合同是狭义概念，主要指没有履行合同，不包括不完全履行合同和不适当履行，即履行合同不符合约定。有人认为，不履行合同是广义的概念，包括不完全履行和不适当履行。《合同法》对违约责任的规定始终体现着补偿的指导思想。定金罚则则属于较为严厉的制裁方式，它不仅与不履行合同义务的违约程度相匹配。如果违约仅属于轻微，违约方完全可以继续履行，如迟延交货等，适用定金罚则，让违约方承担过重的违约责任，不仅与合同立法的指导思想不相吻合，也有悖于合同的诚实信用、公平原则，背离于市场经济交易规则的客观规律。因此，笔者建议以不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定构成“根本违约”为标准。
2.2对于缺交定金引起纠纷的处理
合同双方当事人约定一方当事人向另一方交付定金，实际上一方当事人没有交付，或交付额不足，另一方不履行合同或毁约，往往也会引起涉及定金的合同纠纷。如2007年1月8日，某百货公司与某家具厂签订了买卖合同。合同规定，由家具厂在2007年10月1日前，分三批供应百货公司家具经营部豪华沙发500套，货款总计40万元，并规定了沙发的样式和质量标准。合同中还规定了定金条款，由百货公司交付家具厂8万元定金。合同订立后，百货公司给付了5万元定金，家具厂当即表示异议。后来合同约定的第一批交货时间已过，百货公司家具经营部不见交货，便去催查。原来家具厂因人员有限，且又忙于履行与另外几家商场订立的家具买卖合同，没有顾及履行同百货公司签订的沙发买卖合同。百货公司于是向人民法院，要求家具厂双倍返还定金，支付违约金，并要求继续履行合同。而家具厂则辩称，百货公司没有按约定交足定金，合同因此没有成立，因此谈不到违约和履行的问题，同意把已收的5万元返还对方。对于该案件的处理，笔者认为，某百货公司与某家具厂在合同中规定10万元定金，百货公司只给付5万元，家具厂表示异议，可认定定金条款没有成立，确认约定定金条款无效。因为给付定金行为是实践，是一种事实行为，百货公司这种短缺定金事实行为，使原定金条款失去了效力。定金条款无效对买卖合同没有影响，因此买卖合同仍有效。家具厂虽然接受5万元定金，但由于原定金条款无效对买卖合同没有影响，因此买卖合同仍有效。家具厂接受的5万元定金可视为双方达成了新的定金条款。家具厂不按合同约定的期限履行合同义务，应承担违约责任，向百货公司支付10万元的定金罚则。如果百货公司要求继续履行合同，可判定家具厂继续履行。同时，百货公司短交定金的行为不能认定为违约。
2.3对定金给付不符合法定要求引起纠纷
的处理
实践中有些企业为了获取急需物资或紧俏商品，不惜给付超额定金，或采用倒置给付定金的方法。这种现象也会诱发出涉及定金的合同纠纷。如某地区服装厂(承揽方)诉某市服装厂(定作方)一案。在此案的承揽合同中，其中一条规定：“承揽方向定作方给付定金一万元。”由于某市服装厂未在约定时间内履行合同，某地区服装厂与之协商不成，便诉至法院。对于该案的处理笔者认为，不能按“双倍返还”处理，《加工承揽合同条例》第9条规定“根据国家有关规定，定作方可向承揽方交付定金”，即以承揽方向定作方给付定金的行为违反了《加工承揽合同条例》的规定，根据《民法通则》第89条第1款第3项有关给付定金之规定，应当认定给付定金行为无效，应让市服装厂承担违约责任，支付违约金或赔偿损失，如地区服装厂要求继续履行，可让市服装厂继续履行。
2.4履行合同不符合约定引起的涉及定金数额计算的处理
《合同法》第115条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据此条的规定，结合上述分析，定金罚则只适用于“根本违约”，但是并非违约方不承担责任，其承担的责任不应当与不履行合同义务那样承担定金罚则，而是仅承担”次要债务”未履行或者履行不符合约定部分的定金罚则，并按照未履行部分占定金的比例，予以承担责任。
如某百货有限责任公司和某市鸿利百货有限责任公司(以下简称鸿利公司)于2009年4月6日签订买卖合同。合同约定，由百货公司供给鸿利公司各类百货(名称、价目略)总计款为40万元，提货时间为2009年5月1日前，付款方式为货款两清。合同中还明确约定，合同的担保方式为定金担保，在合同订立后3日内由鸿利公司支付给百货公司定金10万元。合同签订后，4月8日，鸿利公司以银行汇票结算方式支付给百货公司定金10万元。在合同履行过程中，截止2009年4月30日止，鸿利公司提货价值32万元，鸿利公司又以银行汇票结算方式付款10万元。5月6日，百货公司通知鸿利公司继续提货，鸿利公司以资金困难为由，拒绝提货，双方形成纠纷。2009年7月6日，百货公司以鸿利公司为被告，诉至某区人民法院，请求人民法院判令被告支付货款22万元(定金10万元作为合同违约罚款)。对于该案的处理笔者认为，本案涉及第一个问题属于买卖合同的定金担保的效力。本案中，主合同是百货公司与鸿利公司所签订的买卖合同，从合同是买卖合同中约定的定金担保条款，买卖合同合法有效，应受法律保护。双方所约定定金条款中定金为10万元，而主合同的标的额为40万元，定金数额占主合同标的额的25％，超出了我国《担保法》第91条所规定的“不得超过主合同标的额的20％”，因此，定金条款中最高限额应为8万元(40万元×20％=8万元)，超出8万元的部分无效。
本案涉及第二问题为定金罚则的适用。在本案中，主合同总标的额为40万元，鸿利公司已履行提货义务32万元，属于部分履行合同，对余下的8万元拒绝履行，属于履行合同不符合约定，鸿利公司应当承担违约责任，即承担定金罚则的责任。定金罚则的计算应当按未履行部分占合同总标的额的比例计算。部分不履行合同债务定金罚则的计算公式为：给付定金一方丧失定金数额=定金总数×未履行部分债务额／主合同债务总额。根据此公式，鸿利公司丧失定金数额=8万元×8万元／40万元=1.6万元。
关于百货公司的诉讼请求问题。鸿利公司提货价值32万元，给付定金10万元，又支付货款10万元，其中，定金10万元扣除定金罚款1.6万元后余下8.4万元充抵货款。百货公司以定金10万元均作为罚款，而不将其中的8.4万元抵作货款没有道理，与法无据。因此，鸿利公司尚欠百货公司货款13.6万元，应予支付。
2.5对合同无效而引起的涉及定金纠纷的处理
定金作为合同成立的证明，给付定金和收受定金事实均是主合同有效的证据，合同无效，定金应当返回，不发生定金罚则，应依《民法通则》第61条处理。
综上所述，公正、合理的处理合同定金纠纷应当建立在正确理解“定金”概念的基础上，并且充分结合各类法律法规、司法解释和相关法理知识，而不能简单的照搬法条。
参考文献：
1 董春红，浅谈对定金合同的理解，法制与经济，2009
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关键词：定金；合同；违约金；预付款
一、定金概述
1.定金的概念。定金，是指为担保债权，依法律规定或者双方的约定，一方于合同履行前给付对方的一定金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍退还定金。应该从以下几个方面理解定金：定金担保只产生债权而不产生物权。定金具有从属性。定金合同是主合同的从合同，具有从属性。定金合同以主合同的有效存在为前提，随主合同的存在而存在，随主合同的消灭而消灭。定金担保是一种双方当事人之间的互为担保。2.定金的性质。（1）定金的性质可以由当事人约定。当事人可以在合同中约定定金具有互不排斥的多重性质。例如，对立约定金，当事人可以约定在正式订立主合同后，定金不予以返还，而是转而用作违约定金；对于成约定金、证约定金，亦可通过约定使其给付后同时具有违约定金性质。（2）在有些情况下，即便当事人未约定，也可以推定定金兼具约定性质以外的其他性质。如违约定金、解约定金和成约定金合同，是主合同的从合同，而从合同存在必能证明主合同的存在，故上述三种定金当然同时具有证约定金的性质。（3）当事人未对定金性质作出约定时，应当作出相应的推定。一般情况下，应当推定该定金仅具有定金的一般性质。根据《担保法》规定的立法精神，我国的交易习惯以及司法实践的普遍认可，我国定金的一般性质应当为违约定金。
二、定金的分类
依定金设定的目的不同，定金可以分为以下五类：（1）订约（立约）定金。根据《担保法解释》第115条的规定，以定金交付为订立主合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则。此种定金在商品房买卖中常见。（2）成约定金。根据《担保法解释》第116条的规定，以定金交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立（或不生效）。此种定金往往适用于收受定金方处于优势的场合。此种定金需要注意两点：一是虽未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照样成立（生效）；二是唯成约定金的交付与主合同成立有关系，其他定金的交付与主合同成立与否并无关系，所以不要将定金合同的实践性与成约定金交付对主合同成立的影响混为一谈。（3）解约定金。根据《担保法解释》第117条的规定，定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。简言之，此种定金情形下，双方均可随时行使单方解除权，但必须承担定金罚则。此种定金主要适用于双方都怀有精诚合作以达双赢的愿望，但又互不信任之场合。（4）违约定金。根据《担保法》第89条、《合同法》第115条、《担保法解释》第120条的规定，即一方当事人不履行或履行不符合约定，致使双方丧失合同目的时，应承担定金罚则。违约定金是最常见的定金种类，也是《担保法解释》颁布前，我国立法（《担保法》、《合同法》）上明文承认的定金类型。（5）证约定金。指以定金交付作为订立主合同的证据。此种定金并非一种***的定金类型，而是解约、违约定金兼具的一种证据功能。
三、定金的效力
定金担保是债权人与债务人之间通过订立定金合同设立的。定金应当以书面形式约定。定金合同的主要内容应当包括定金的数额、交付定金的期限。当事人还可以就定金的种类作出约定。定金合同是要式合同。定金合同是实践合同。定金合同的标的物主要是金钱，且数额不得超过法定比例。定金的标的物主要是金钱，这是定金担保与质权相区别的一个重要标志。同时，根据我国《担保法》第91条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。我国《担保法解释》第121条进一步规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，不具有定金的效力。定金的效力因定金的种类的不同而不同，可以由当事人约定；当事人没有约定的，定金具有以下效力：（1）证约效力，即证明主合同关系的存在。只要有一方当事人交付定金的事实，就可以推定当事人间主合同关系的存在。（2）预先给付的效力。在主合同正常履行后，定金应当抵作价款或者收回。（3）担保的效力。定金的担保作用通过适用定金罚则来实现。在主合同因违约得不到履行时，适用定金罚则；当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿；因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，除非法律另有规定或者当事人另有约定。（4）不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。
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根据最高法院在XX年12月8日公布的"关于适用《担保法》若干问题的解释"，定金的类型和适用主要有如下几种：
1、订约定金。“解释”第一百一十五条规定了订约定金。订约定金即立约定金，其设立是为了担保主合同的签订。订约定金的特点是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。凡在意向书一类的协议中设定了订约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，对拒绝订立主合同的当事人就要实施定金处罚。
2、成约定金。“解释”第一百一十六条规定了成约定金。作为主合同成立或生效要件而约定的定金，称之为成约定金。当事人在合同中约定有成约定金的，定金未交付，则合同不成立或不生效。若当事人约定定金并明确表示定金的交付构成合同的成立或生效要件的，该定金具有成约定金的性质。但是，为了鼓励交易，如果主合同已经履行或者履行了主要部分，即使给付定金的一方当事人未按约实际交付定金，仍应当承认主合同的成立或生效。
3、解约定金。“解释”第一百一十七条规定了解约定金。解约定金是指以定金做为保留合同解除权的代价，即支付定金的一方当事人可以放弃定金以解除合同，接受定金的一方当事人也可以双倍返还定金以解除合同。需要注意的是，当事人一方虽然以承担定金损失解除了合同，但在守约的当事人因合同解除受到的损失大于定金收益的情况下，解约方仍然应承担损害赔偿的责任。
4、违约定金。《担保法》第八十九条对违约定金作了规定，"解释"第一百二十条、第一百二十二条对违约定金作了补充规定。违约定金是指以定金的放弃或者双倍返还作为违反合同的补救方法而约定的定金。《担保法》规定以当事人一方不履行约定的债务作为适用定金罚则的条件，"解释"进一步对"不履行"分不同情况作了不同规定。一是明确规定违约定金处罚的条件不但要有迟延履行等违约行为，还要有因该违约行为致使合同目的落空的结果，这两个条件缺一不可。二是主合同部分得到履行，部分没有履行，一方当事人因此受到了损失，但是合同的目的没有完全落空，这时，既要对不完全履行合同的当事人进行定金处罚，又不能使定金全部被罚。三是因不可抗力、意外事件或第三人过错致使主合同不能履行，能否适用定金罚则的规定。对于因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。当事人一方受定金处罚后，可以依法向第三人追偿。
而订金在法律上是不明确的，也是不规范的，在审判实践中一般被视为预付款，即使认定为一种履约保证，这种保证也是单方的，它只对给付方形成约束，即给付方对收受方的保证。若收受方违约，只能退回原订金，得不到双倍返还;若给付方违约，收受方会以种种理由把订金抵作赔偿金或违约金而不予退还。
根据我国《民法通则》和《担保法》规定，定金与订金的区别主要表现在四个方面：
1、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反;而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。
2、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。
3、订金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20%;而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。
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新的《合同法》一百一十五条在继承《经济合同法》的第十四条的基础上加以补充完整。进一步证明定金制度仍然是一种重要的担保方法。 依据各国立法及判例，定金依其性质可分为五类：①成约定金②立约定金③证约定金④违约定会⑤解约定金。
我国合同法规定的定金兼有证约定全和违约定金二种性质。根据我国合同法规定的定金性质，下面对定金的适用范围和处理规则进行探讨。
一、定全的适用范围
定金的适用范围，即定金适用于哪些种类的合同。当然这种对债的履行的担保，是否采用，是由当事人的自行约定的。《民法通则》第八十九条第3款规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金，”该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。《合同法》第一百一十五条规定：“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保……”《中华人民共和国担保法》第六章对定金作了专门的规定。该法对担保的适用范围在第二条作了规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人重要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金．”该法对保证、抵押、质押、留置的适用范围都作了详细的规定，但对定金的运用范围却没有作具体的规定。那么，定金的适用范围应参照《担保法》第二条的系统的规定及我国有关经济合同的实施条例和细则，加以逐类分析。
（－）买卖合同中的定金担保
买卖合同通常也叫购销合同、货物贸易合同，系一种商品买卖的协议。卖方（供方）将商品销自给英方（需方），而买方接受商品并支付价金，履行买卖双方的权利义务即完成商品交换过程。依买卖的标的物分为工矿产品购销和农副产品购销。目前，国内商品交易依然受***颁布的《工矿产品购销合同条例》和《农副产品购销合同条例》两个行***法规规范。这两个法规于1984年公布，尚有较大计划经济成分，除农副产品预购合同规定可以支付定金以外没有对此类合同的担保作出规定。《农副产品购销合同条例》第十七条第六款规定；“（供方）不履行或不完全履行预购合同的，应加倍偿还履行部分的预定金。”第十八条第六款规定“（需方）不履行或不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金。” 《工矿产品购销合同法》对此未作规定，但是根据《经济合同法》第十四条，《合同法》第一百一十五条，当事人一方可向对方给付定金的规定；以及《担保法》第八十九条，当事人可约定向对方给付定金作为债权的担保的规定，工矿产品购销合同等经济合同当事人自行约定给付定金的，应当允许。《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》对此作肯定的解释。 另外，一般民事买卖合同的当事人也可以自行约定定金。如甲、已两个公民签订买卖私房的合同，即可约定定金合同。 在实减中，买卖合同中的担保，应以保证定金为多、抵押、质押为少。另外．因为买卖合同的履行是一种商品交换，而不可能依合同占有对方动产，所以《担保法》中的留置担保方式不适用于买卖合同。
（二）加工承揽合同的定金担保
加工承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求，究成一定的工作，定作方接受承揽方完成工作的成果，并给付约定报酬的协议。其范回十分广泛：加工、定作、修缮、修理、印刷、广告、测试、测绘等都包含在加工承揽合同的范畴之中。加工承揽合同的风险主要在承揽方，就是定作方不接受所完成的工作成果或者定作方不支付约定的价款或酬金。所以加工承揽合同的担保主要是定作方向承揽方提供的定金，取得的留置仅。 1984年***施行的《加工承揽合同条例》第九条规定：“根据国家有关规定，定作方可向承揽方交付定金，定金数额由双方协商确定。定作方不履行合同的，无权请求返还定金。承揽方不履行合同的，应当双倍返还定金。”这是最早的关于定金的担保的行***．法规。 在加工承揽合同中，定作方向承揽方支付定金的意思表示在真诚地要求承揽方完成定作方所要求的工作，必定接受承揽方的工作成果，支付的定的价款或酬金，否则所支付的定金则无权请求送还。
（三）建设工程勘察设计合同中的定金担保
建设工程勘察设计合同是建设工程的发包方（建设单位）和承包方（勘察、设计单位），根据国家规定的程序和批准的投资计划、计划任务书文件，就承包方完成建设工程勘察设计合同的风险主要在勘察设计方，就是建设方不接受所完成的工作成果或者不支付约定的勘察费和设计费。所以建设工程勘察设计合同的担保主要是建设方向勘察设计方提供定金。 1983年***实施的《建设工程勘察设计合同条例》第七条规定：“按规定收取费用的勘察设计合同生效后，委托方应向承包方付给定金。勘察设计合同履行后，定金抵作勘察设计费。勘察任务的定金费30%，设计任务的定金为估算的20%。委托方不履行合同的，无权请求返还定金。承包方不履行合同的，应当双倍返还定金。”由于建设工程勘察设计合同是为特定的建设单位提供的开展勘察设计，而且是根据建设单位提供的开展勘察设计工作所需的有关基础材料而完成任务的担保一般是应用定金担保，而不适用留置担保。《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”这一条文确定了两条原则，一是定金数额由当事人自愿的原则；二是定金数额不得超过法定上限的原则。但是，在《担保法》颁布之前，只有《建设工程勘察设计合同条例》这一行***法规中，规定勘察任务的定金为勘察费的30％，设计任务的定金为估算的设计费的20％。其他法律、法规对定金有规定的，都没有规定定金的数额或者定金数额的范围，《建设工程勘察设计合同》规定定金数额比例的规定是否有效？对此有二种观点。一是认为基本法的效力高于特别法，《担保法》是基本法，且是新法，该《建设工程勘察设计合同》的规定应服从《担保法》的规定。二是认为特别法 高于普遍性，《建设工程设计勘察设计合同》这方面的规定仍有效。笔者认为，《担保法》第九十一条规定，是强制性规定且条文中没有“法律另有规定的除外”的字样，因而具有普遍的效力。其他法律法规规定违背这一规定的，应当视为无效，何况《建设工程勘察设计合同》本身不是法律，只是行***法规。自《担保法》施行之后，一律应适用《担保法》的规定。 上述是对买卖合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同的定金担保进行的论述，那么其他未作规定及其他种类的合同，是否可以采用定金方式呢？根据《经济合同法》第十四条,《合同法》第一百一十五条，以及《担保法》第八十九条，当事人可约定一方向对方给付定金作为债权的担保规定。如技术转让合同等其他种类经济合同当事人自行约定给付定金的，应当允许。只是财产保险合同、借款合同因其性质或要求，不宜适用定金担保。
二、定金的处理规则
定金作为一项担保的制度，关键取决于定金处理规则制度（定金罚则）。定金的处理规则是指根据合同的履行情况对定金所采用的不同处理方法，具体来讲，包括以下几个方面：
（一）合同履行后的处理规则
《担保法》第八十九条规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”在1981年的《经济合同法》第十四条规定：“经济合同履行后，定金反当收回，或者抵
作价款。”（1993年修订该法，这一内容没有及化。）1986年制订的《民法通则》，在第八十九条第3款中规定：“债务人履行债务后．定金应当抵作价款或者收回。” 1983年8月的《建设工程勘察合同条例》第七条规定：“勘察设计合同履行后，定金抵作勘察、设计费。”新的《合同法》第一百一十五条规定：……债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。” 上述法律规定得很清楚。如果双方按合同规定履行完毕，则定金应当返还，或抵作给付价款。若它表抵作价款，接受方又不返还的，给付方可行使请求权，诉请强制返还。
（二）一方过错未履行合同时的处理规则
《担保法》第八十九条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《经济合同法》第十四条也作字面上基本相同的规定，只是“要求”为“请求”，“收受”为“接受”。原因是《担保法》的施行要比《经济合同法》要近十余年，《担保法》的用词更适当些。新的《合同法》第一百一十五条对一方过错不履行合同的规定完全同《担保法》一样。《加工承揽合同条例》第九条规定为：“定作方不履行合同的，无权请求返还定金。承揽方不履行合同的，应当双倍返还定金。”《建设工程勘察设计合同条例》第七条规定为“委托方不履行合同的，无权请求返还定金。承包方不履行合同的应当双倍返还定金。 总之，因一方过错未履行合同时的处理应是，如果合同因可归责于交付定金的人之事由，致使合同不能履行时。定金不得返还。如果合同不能履行时，接受定金的人之事由，致使合同不能履行时，接受定金的人应双倍返还定金。此时，双倍返还定金，不论对方有无损失，或者损失的大小，皆返还之。说明定金在担保作用上，既有赔偿性又有惩罚性，具有强制的效力。
（三）双方过错未履行合同的处理规则
在经济合同的实践中，造成未履行合同双方都有过错应如何处理，《担保法》及其他法规明确规定，应根据《民法通则》第一百一十三条规定。“当事人的双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”《经济合同．法》第二十九条规定，“如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”《合同法》也作了类似的规定。 根据上述法律规定，如果合同因可归责于双方当事人之事由，致使合同不能履行时，应按双方责任的大小，返还相应的数额。
（四）非因当事人的过错未能履行合同时的处理规则
（1）因不可抗力的原因造成合同不能履行
《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《经济合同法》第三十条规定：“当事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同的，应及时向对方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行经济合同的理由，在取得有关证据证明后、允许延期履行、部分履行或者不能履行，并可根据情况部分或全部免予承担违约责任。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全那免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所说的不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。” 根据上述法律条文体现的原则，如果合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力致使合同不能履行时，定金应当返还。既然双方皆无过错，均应免责，互不赔偿亦不需惩罚，故定金应予返还。如果是不可抗力部分影响合同的履行时，应对其作部分免责，其余则按一方过错未履行合同的处理规则处理。
（2）因第三人的过错导致合同不能履行
凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有关法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。
（五）合同部分履行时的处理规则
当事人一方不完全履行合同债务，应当按照来履行部分与占整个合同的比例计算出未履行邵分的定金额，适用定金罚。 《农副产品购销合同条例》第十七条第6款和第十八条第6款分别规定：供方“不履行或或不完全履行预购合同的，应加倍偿还不履行部分的预付定金。”需方“不履行或不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金。”该规定虽不具有普遍适用的效力，但由于这一规定的理论基础是正确的，因而其确定的原则精神，都是可以参照适用的，部分不履行合同债务虽然也是部分履行，但就不履行的那分而言，应当是不履行。单单讲不履行与部分履行，是不同的概念，但从广义上理解，不履行包括全部不履行和部分不履行。从这样的角度去理解，部分不履行也是适用定金罚则的条件。 定金是担保的形式之一，作用是指担保主合同债务的履行，那么，其担保的范围应当是全部债务。全部不履行的，当然适用定金罚则，部分不履行，其不履行的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，部分不履行部分，应当适用定金罚则。 依照公平原则，部分不履行合同债务的应当适用定金罚则。所以，合同部分履行应适用定金罚则。那种认为合同部分履行不适用定金罚则的观点是错误的。 确定了适用定金罚则的条件以后，应当计算定金罚则的具体数额。其基本方法，是按照未履行的部分合同债务占主合同债务总数的比例，给付一方当事人邵分不履行的，依比例丧失定金，其余邵分可以抵作价款或返还；收受定金的一方当事人部分不履行的，依比例双倍返还定金，其余部分可以抵作价款或返还。 部分不履行合同债务定金罚则的计算公式是： 付定金一方丧失定金数额 = 定金数额×（未履行部分债务款÷主合同债务总额） 收定金一方双倍返还定金数额 = 定金总额 ×（未履行部分债务款÷主合同债务总额）× 2 例如，某甲给某乙30万元定金，立合同债务总额为200万元，当甲未履行债务120万元，某甲丧失定金额为： 30万元 ×（120万元÷200万元）=30万元×0.6=18万元 同样，某乙收受定金30万元，主合同债务总额为200万元， 某乙未履行债务120万元，某乙双倍返还的定金数额为： 30万元×（120万元÷200万元）×2=30万元×0.6×2=36万元 需补充说明的是，除法律另有规定或当事人另有特别约定外，定金罚则适用的前提是以违反有效合同，不适用于不适当履行的场合，如延迟或提前履行、瑕疵履行等。
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合同履约担保的形式有哪些？
银行履约保函
银行履约保函是由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10%左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。
有条件的保函是指下述情形:
在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常倾向于采用这种形式的保函。
无条件的保函是指下述情形:在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何证明和理由。只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。
履约担保书
履约担保书的担保方式是:当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的30%一50%。承包人违约时，由工程担保人代为完成工程建设的担保方式，有利于工程建设的顺利进行，因此是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。
履约担保金