学文网劳动法试用期篇1
劳动合同试用期是劳动法规定的可以特殊约定的内容之一。
劳动合同试用期,是劳动关系当事人双方建立劳动关系时,依照法律规定,在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时,在劳动合同期限之内特别约定的一个可供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。
一、《劳动合同法》关于试用期的规定
《劳动合同法》第十九条:“劳动合同期限3个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满3年的,试用期不得超过两个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。”
两个法对试用期限规定存在着一定的区别。1.《劳动法》规定试用期最长不得超过6个月。《劳动合同法》则根据劳动合同期限的长短,将试用期细化了。这样,根据劳动合同的长度来限制试用期的长度,也避免用人单位无期限地对劳动者试用。2.《劳动法》没有明确规定试用期包含在劳动合同期限内,造成许多用人单位对新员工只签订试用合同,不签订正式的劳动合同。《劳动合同法》则明确规定了试用期是合同的一部分,不可分割开来,单独签订试用合同属于无效。
这样规定试用期立法本意是什么?之前,用人单位不论岗位,也不论有没有必要试用,一律约定试用期。也有的用人单位与劳动者签一年合同,其中6个月为试用期;有的用人单位甚至规定试用期与劳动合同期限一样长,即试用期到了,劳动合同也到期了;有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期,换一个岗位约定一次试用期,很难成为正式职工。《劳动合同法》第十九条正是针对这一问题做出的有针对性的规定,避免上述情况再次发生。
约定试用期和期限这一规定包含了三层含义:
1.劳动合同中的有关试用期约定并非法定强制要求的内容,它是当事人双方合意的结果。也就是说,当事人在劳动合同中可以约定试用期,也可以不约定试用期。这一点表明试用期具有自愿性;用人单位对劳动者的根本要求,是劳动者提供符合用人单位要求的劳动。在与劳动者订立劳动合同之前,用人单位通常都会对劳动者进行初步的审查。初步审查是针对单位具体岗位对劳动者的一般要求进行的审查。但是,仅凭这种较为简单的初步审查,并不能得出该劳动者是否符合该用人单位对劳动者的全部要求的。因此,在建立劳动关系的同时,允许用人单位与劳动者约定试用期,利用试用期让双方有一个相互进一步考察的机会,这也是劳动法规定劳动合同中约定试用期的现实意义所在。但是,劳动法所规定的试用期,是当事人可以约定,而不是必须约定的。试用期也不是自动存在于劳动合同之中。是否需要在劳动合同中约定试用期,法律不加以规定,只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定,不能由一方的意思表示而设立。换言之,未经协商或者未有证据证明形成合意的,不能认定存在试用期。
2.试用期应当包含在劳动合同期限之中,是劳动合同期限中的一个特殊阶段,并不是***于劳动合同期限以外的阶段。试用期是劳动合同期限的一个组成部分,在劳动关系当事人以订立书面劳动合同形式建立劳动关系时,应严格依照法律规定,将试用期约定在劳动合同期限之中,而不是两个时间。即合同期限包括试用期。按照劳动法的这一规定,应当明确的是,劳动关系一旦建立,当事人双方的劳动权利义务即已经产生。用人单位即应当及时办理录用手续,并为该劳动者办理相应的社会保险账户的手续,使双方的劳动权利义务既受劳动行***主管部门的监督。用人单位与劳动者单独订立试用期合同,表面上虽然符合建立劳动关系应当订立劳动合同这一法律规定,但其实质乃是将应当包含在劳动合同期限之内的试用期,成为相互完全***的两个阶段。这样,就会出现只有试用期合同而没有劳动合同这样一种状况。这种做法显然是违反法律规定的。
3.劳动合同试用期有法定的上限,即三年以上固定期限和无固定期限的合同,最长试用期不得超过六个月。当事人不得通过约定而改变这一上限。这一点表明试用期具有限制性、时效性。
二、试用期间的合同解除
劳动法规定试用期内,劳动者和用人单位可以随时解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十一条规定:劳动者“在试用期内”,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。“试用期间被证明不符合录用条件的”,用人单位可以解除劳动合同,均不需要提前三十日通知对方。
三、试用期间劳动报酬的约定
劳动法试用期篇2
一、用人单位在试用期内单方解除劳动合同的责任
劳动法第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。目前，理论界主流观点认为，只要劳动者被证明不符合录用条件，用人单位就可以随时解除劳动合同且不承担任何违约责任。笔者认为这样理解劳动法第二十五条的规定有失偏颇。对于何谓“符合录用条件”，我国劳动法未作出任何规定，但所谓的“录用条件”也不应由用人单位自己说了就算，而应是经过公布，用人单位和劳动者所共知的，以法定的最低就业年龄等基本录用条件以及招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为标准。所以，用人单位如果解除劳动合同的理由不是上述的“不符合录用条件”，而是用人单位任意找一个理由，则用人单位单方解除劳动合同的，用人单位的行为属于违反劳动法的行为，应赔偿劳动者损失或支付劳动者经济补偿金。此外，对于用人单位和劳动者经过协商一致，约定在试用期内即使劳动者不符合录用条件，用人单位单方解除劳动合同的同时给予劳动者一笔经济补偿金的，只要不与法律、法规、规章相抵触，也是应该允许的。
二、劳动者在试用期内单方解除劳动合同的责任
劳动法第三十二条规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。依此规定，劳动者在试用期内要单方解除劳动合同须在程序上通知用人单位，可随时通知，无须提前通知但不能不通知。目前，我国理论界主流观点认为，劳动者在试用期内解除劳动合同没有任何限制条件，劳动者随时单方解除劳动合同不构成违约，不承担违约责任。笔者认为，该观点有待商榷。劳动者在试用期内不实施通知行为而单方解除劳动合同的，其单方解除权行使的程序违法。劳动部1995年5月10日颁布的《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位的损失。劳动者不实施通知的行为即违反了劳动法对程序的要求，所以，劳动者对用人单位造成的损失要承担赔偿责任，否则，易造成劳动者任意跳槽，甚至不辞而别，影响了企业劳动力的正常流动。如果是用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可依法向职工索赔。劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职），给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。
劳动法试用期篇3
案例：
1994年4月，王某与某企业签订了为期5年的劳动合同，合同规定试用期6个月。1995年1月，王某患病住院***，该用人单位以王某不符合录用条件为由，解除了与王某所签订的劳动合同，同时，不担负王某的医疗费，也不给予有关的病假待遇。王某不服，于1995年2月向当地劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。
专家评析：
这是一起因用人单位违反劳动法律法规而引起的争议。依据《劳动法》第二十五条的规定，只有劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位才可以解除劳动合同。试用期已过，用人单位就不得再以不符合录用条件为由同劳动者解除劳动合同。本案中，王某同该企业签订的劳动合同中规定了6个月的试用期，而实际上王某已经工作了9个月，试用期已过，此时，企业再以不符合录用条件为由要求同其解除劳动合同，这显然是违反法律、法规规定的。 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发［1995］233号)第二条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发［1994］479号)第三条又规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期”；第五条：“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行”。根据这些规定，企业应给予本案中的王某报销医疗费。如果医疗期满，王某不能从事原工作，也不能从事由企业另行安排的工作，则可依据《劳动法》第二十六条的规定，解除与王某的劳动合同，但需按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付经济补偿金和医疗补助费.
劳动法试用期篇4
关键词：劳动合同；试用期；劳动者权利；法律保护
中***分类号：D922.52
一、试用期与劳动合同
试用是用人单位为了确认劳动者是否符合用人单位公布的录用条件，在一定的期限内对劳动者进行全面考察的行为。[1]根据 《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳动部发［1995］309号），试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。
综观世界各国劳动立法，订立劳动合同规定试用期是普遍的、通行的做法，虽具体规范手段不尽相同，但尊重试用劳动制度是一致的。这是因为，试用期制度从源头上讲与契约自由原则息息相关。试用期是劳动合同当事人实行双向选择的特殊阶段和过程，对双方都有益处。一方面，对用人单位来说，招聘劳动者时存在风险性和不确定性，劳动者的应聘材料和短暂的面试环节固然可以在一定程度上基本反映出其素质，但仅凭这种初步的审查很难做到全面、准确，不能得出该劳动者对该用人单位对劳动者的全部要求究竟符合与否的结论。在劳动合同中约定试用期，用人单位可以通过劳动者的实际表现对其身体素质、工作技能、***治素质、业务素质、思想品质、职业道德、岗位适应能力等进行充分的考核、检测与评估，看其是否与录用条件相一致，判断试用劳动者的适格性，有力地降低了用人单位招聘了不符合工作岗位需求的劳动者却不能解除合同的风险并减少了相应损失，较好地保证了为不同岗位找到适合的劳动者。同时，这个过程是有成本的，一般情况下试用期属于低薪酬性质，这样以这种低人才发现成本的方式赢得了胜任工作岗位的优秀劳动者的加入，在人员招聘和录用环节当中起到了一种甄选的作用。对劳动者来说，在劳动合同中约定试用期，一方面劳动者可以通过对用人单位的观察和工作体验，熟悉工作环境，了解职业发展前景，检查自己对所从事工作的适应度、与工作岗位的契合度，实际地判断工作是否与自己的爱好、特长、需求和期望相合，并做出是否有兴趣乐意长期从事此项工作的二次选择，决定去留。另一方面，劳动者可以对用人单位的工作条件、劳动内容、报酬待遇等方面的状况进行考察，看其是否符合实际情况以及劳动合同的规定，是否存在欺诈的嫌疑。一旦认为不合适，也不会因解除合同而付出高昂的代价。因此，试用期是立法者权衡双方利益、对双方的权利义务关系予以规制而设置的合理制度，在一个良性的劳动力市场中，用人单位和劳动者通过在试用期内相互考察、适应，对彼此有更直接、更深入的了解，试用期为双方根据实际情况考虑是否继续履行劳动合同提供了时间上的缓冲和支撑，很好地促进了人力资源的优化选择，并且使得在此基础上继续履行劳动合同更加流畅、有保障，进而有利于劳动关系的相对稳定。其中，如何通过法律的规制使试用期制度能够在保护劳动者权利的层面上最大程度地发挥其现实的作用，是我们需要着重考虑的。
二、试用期规定的法律解读
劳动者一旦与用人单位建立了劳动关系，就应该享有作为劳动者的一切权利。试用期间的雇佣和一般的雇佣，不同在于雇主保有较宽的解雇权而已，试用期间劳工的其他劳动条件，与一般劳工之间不应有所差别[2]，试用期的劳动者享有完整的劳动权利。实践中，用人单位为了追逐经济利益时常会以各种名目侵犯甚至剥夺试用期的劳动者本应享有的各项权利，其中尤以报酬权和享受社会保险的权利最为严重。
（一）报酬权
劳动报酬问题是个别劳动关系中最重要的问题，[3]同时也是用人单位最经常用来做文章之处。《劳动合同法》颁布以前，《劳动法》对试用期的工资待遇没有做出明确规定，这为用人单位过分压低劳动者的试用期的工资侵犯劳动者权利留下了空间，实践中用人单位利用试用期的“模糊规定”使试用期变成了“白干期”、“剥削期”的情况大量存在。一般的劳动合同中，用人单位付出工资作为对价换取的主要是劳动者提供的劳动，而试用的主要目的于实验，对雇主而言，其劳力价值自比正式任用之劳工为低，况且，由于熟练度之影响，试用劳工之工作效率通常较低。[4]因此一般来说，试用期间的工资与试用期届满后的工资标准相比较低，但这并不意味着在试用期间的职工地位低于试用期届满后的职工，既然劳动者在试用期内同样按照劳动合同进行了正常的工作时间内的劳动，其劳动报酬就不得明显低于相同岗位的非试用期劳动者的劳动报酬，故需在立法上对试用期间劳动者基本的获得报酬的权利予以保障。《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”如果说此条规定的内容还存在一些歧义，那么《中华人民共和国劳动合同法实施条例》则给出了更加明确的说明。其第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这样就为试用期间劳动报酬规定了几个可量化的限定性标准，其中不得低于用人单位所在地的最低工资标准是最基本、最底线的条件。《劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。试用期间待遇具有约定自愿性，双方当事人可以在劳动合同中对试用期内劳动者一方的待遇做出特别约定。然而这种协商确定不是自由、任意的，而必须依法约定，不得违反法律关于法定劳动标准（例如最低工资）的规定。因为法定劳动标准乃属强制性法律的范畴，不能由当事人以任何方式予以改变。[5]而无论是本单位相同岗位最低档工资的80%，还是劳动合同约定工资的80%，如果都低于当地最低工资标准，则按此标准执行。法律赋予了最低工资标准的强行性规范的效力否定作用，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十六条规定：“在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。”[6]至于“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”两个限定性标准的规定为任意性规范，当事人可以选择适用，法律在规定了用人单位强制性义务的前提下赋予其选择权。实践中，用人单位和劳动者对试用期间的工资作约定时，至少应保证所约定工资高于其中一个标准，如果两个标准都高于最低工资标准，则当事人双方既可以约定高于“本单位相同岗位最低档工资的80%”，也可以约定高于“劳动合同约定工资的80%”，这尊重当事人意思自治的原则。如果用人单位和劳动者对试用期间的工资没有明确约定，那么用人单位与劳动者可以重新协商试用期的工资，不能由用人单位单方决定适用标准及数额；协商不成的，若劳动合同对工资报酬有明确约定的，则该约定应当适用于试用期，遵照同工同酬原则，用人单位向劳动者支付劳动合同约定工资；若劳动合同对工资报酬约定不明确，则应根据《劳动合同法》第十八条相关规定确定劳动报酬后，用人单位再向劳动者支付劳动合同约定工资。
我们来看一个案例。甲公司需招聘一名平面设计工作人员，对小高进行面试后决定录用他，但是甲公司规定试用期工资为每月600元，转正后保底工资为每月2000元。小高觉得试用期工资太低，希望公司能高一点，但甲公司不同意。小高为了能就职，只得同意并签订了合同。在2个月试用期快到期的时候，甲公司通知小高不符合录用条件，予以解雇。小高不服，向当地劳动仲裁委员会提出申诉，要求撤销甲公司不予录用的决定并要求甲公司按国家规定的标准补发试用期工资。本案中，经计算试用期的工资应当不能少于1600元的标准，甲公司的行为显然违反了劳动合同法的规定。[7]
（二)社会保险
社会保险是劳动者的一项重要权利。《劳动合同法》颁布之前，许多用人单位在试用期内，利用一些劳动者法律知识缺乏的短板，要么是不为劳动者办理社会保险手续，要么是拖延至试用期满再为其补缴社会保险费，严重侵犯了劳动者的社会保险权。“试用期”因此也成了一些单位不缴或少缴社保费、低成本轮换使用劳动力的“法宝”，成了一些用人单位获得“廉价短工”的秘密武器，变成了所谓的“逃保期”。[8]《劳动合同法》第十七条明确规定社会保险为劳动合同必不可少的条款，并将“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”作为劳动者可以解除劳动合同的情形之一，明确了试用期劳动者的权利，只要建立劳动关系用人单位和劳动者就必须依法参加社会保险，用人单位就应当按照法定的缴费比例为劳动者缴纳各种社会保险费，包括养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险，并为劳动者办理住房公积金。《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费之情形的，劳动者有权解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。
三、对完善我国劳动合同试用期劳动者权利的法律保护的建议
（一）在“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定之后增加但书
为了尽量避免用人单位滥用试用期条款、反复约定试用期侵犯劳动者权益，《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。但我认为这样的规定不尽合理，这种“一刀切”的做法未免过于简单、僵化，不能完全适应实务中的要求，更重要的是并不一定能够实现给劳动者以最大程度保护的初衷。如果劳动者离职后再次被此单位招用但变换为新的岗位，而事实上离职后重回原单位的现象现实中也越来越多，其间隔时间短则几个月，长则达好几年，或者用人单位生产项目变更，劳动者有了新的岗位要求，这些情况下再次约定试用期是必要的，不仅仅对于用人单位根据新的岗位要求考察和选择劳动者是必要的，其实对于劳动者而言也是十分必要的。再次回来工作劳动者可能已经学习和掌握了其他新的技能，或者用人单位本身已发生很大变化，再次约定试用期可以为员工了解、适应新工作岗位并进而做出去留的决定提供了考虑的余地。同时如果用人单位可能考虑对劳动者能否胜任新工作岗位存有疑虑且避免与现行立法相违背而选择拒绝录用离职职工或解除劳动合同，这样反而限制甚至剥夺了劳动者潜在的就业机会，从另一个角度上讲并没有能够周全地保护劳动者的权益。
原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。笔者认为这一规定是比较合理的，《劳动合同法》可以考虑延续这一规定，第十九条第二款之后加上但书部分，即“但工作岗位发生变化的，双方可以自愿约定试用期”。至于这样规定是否会助长用人单位利用某些情形下不限于一次的机会侵害劳动者的嚣张气焰，我认为不会，这种担心是多余的。原因是在《劳动合同法》这部意义非凡的法律颁布之后，我国试用期制度体系已经基本建立起来并比较健全，在整体的试用期制度体系的大框架下，各项具体制度相互作用、相互补充，织起了一张全方位、多层次地保护劳动者权利的保护网。因而有试用期解除合同等配套制度的配合，可以有效地填补本来可能存在的漏洞，共同比较好地保障劳动者的权利。比如说，如果用人单位在再一次的试用期期间以考核不合格为由提出解除劳动合同，劳动者可以根据法律对用人单位试用期内解除劳动合同的限定对用人单位的行为进行审查及要求用人单位予以说明。若认为用人单位的行为存在使用廉价劳动力的嫌疑、侵犯了自身合法权益，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。所以我认为，经过法律背后利益关系的衡量，也不宜采取过于绝对的做法，正所谓“把洗澡水和婴儿一起倒掉”也是可惜的。
（二）对违反约定试用期后果的规定进行修改
《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行***部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
这对用人单位违法约定试用期劳动者的法律救济做出了详细的规定，避免了“空头支票”的做法，对劳动者权利予以了实在的、可视的法律保护。但经仔细推敲，我们可以发现违法约定试用期后果规定有细微的缺陷――没有规定试用期工资约定不合法与用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期发生竞合的具体处理办法。这也就是说，如果试用期约定的工资低于甚至远远低于法定的标准，以满月工资为标准向劳动者支付赔偿金未免继续损害劳动者的合法权益，不能使劳动者受到侵犯的利益得到合情合理的补偿，这样很容易为用人单位利用法律漏洞留下空间。因此违法约定的试用期已经履行的赔付标准，即用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金是存在问题的。
参考文献：
[1] 孙智峰.劳动合同法风险防范与纠纷应对[M].法律出版社，2009：84.
[2] 林振贤.新版劳基法的理论与实务[M].捷太出版社，中华民国九十二年九月十五日：160.
[3] 常凯.劳动关系学[M].中国劳动社会保障出版社，2005：161.
[4] 刘志鹏.劳动法理论与判决研究[M].元照出版公司，2002：73.
[5] 郭文龙.劳动合同试用期研究[J].***治与法律，2002，（2）：89.
[6] 刘强东.试用期制度研究――兼评〈劳动合同法〉第19、20、21条[J].法制与社会，2008，（12）：50.
劳动法试用期篇5
【案例】 …………………………………………………
2008年7月,刚刚毕业的李利被北京一家服装公司聘用,从事服装设计师工作。他在上班第一天就与该公司签订了一份书面劳动合同,约定合同期限为2年,其中试用期为3个月,并约定工资标准为:试用期3500元/月,正式录用后4000元/月。3个月后,李利有许多业务工作还不是很熟悉,还不能胜任工作,不过公司因缺人还是留下了他。又过了一个月后,公司以李利在试用期间被证明不符合录用条件为由,书面通知李利解除劳动合同。李利与公司协商无果后,向当地劳动仲裁机构提起仲裁申请。
【指点】 …………………………………………………
《劳动合同法》第19条第一款规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”根据上述规定,李利与公司仅签订了二年的劳动合同,却约定了三个月的试用期,因此违反了《劳动合同法》关于法定试用期的规定。
《劳动合同法》第20条和《劳动合同法实施条例》第15条对试用期报酬做出了明确规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案中,李利的试用期工资标准为3500元/月,正式录用后4000元/月,符合上述的规定。
原劳动部办公厅《对的复函》中规定:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。本案中,服装公司以李利在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同的通知,是在超过试用期后传达给李利的,因此是无效的。
依据《劳动合同法》第48条的规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。
李利选择了要求服装公司继续履行劳动合同,并主张超过法定试用期间的工资待遇。最终,劳动仲裁委支持了李利的请求。
【支招】 …………………………………………………
劳动合同试用期是劳动合同的选择性条款,用人单位与劳动者协商一致,可以在劳动合同中订立试用期条款。
用人单位不可以与劳动者多次约定试用期
根据《劳动合同法》第19条第二款,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。原劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定:“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”
试用期内用人单位也应该为员工缴纳保险费
《劳动法》第72条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”只要建立了劳动关系,用人单位和劳动者就应当依法参加社会保险,缴纳社会保险费。
仅约定试用期限无效
劳动法试用期篇6
作者：宋文丽 单位：中南财经***法大学法学院
预约契约说具有明显的缺陷，因为其将试用期仅仅看成是判断劳动者是否合格的一个制度性期限，而完全忽视了用人单位是否也符合劳动者的要求，这种理论将会把劳动者置于极为不利的境况，劳资双方天生就有着不对等的地位，资强而劳弱，该理论对于劳动者无疑起着落井下石的作用。特别契约说在这一点上可以说是不偏不倚，在一定程度上弥补了预约契约说的不足。但是，特别契约说也存在着一定的缺陷，因为该说的前提条件认为"试用期的劳动关系是具有实验性的契约，有别于正式的劳动契约"。此前提条件的潜在含义是，试用期不属于劳动契约（合同）的一部分。如果试用期不属于劳动契约（合同）的一部分，那么试用期是不可能适用劳动合同法。确若如此，那么关于试用期的法律适用就只能求助于劳动法或者合同法。首先来讨论试用期适用劳动法的情形。但是，仅仅适用《劳动法》对试用期加以规制，并不能解决所有问题。剩下的一条路径就是向《合同法》求助。众所周知，合同法调整的平等主体之间的人身、财产关系。这与具有隶属性的劳动法律关系具有天生的相斥性。因此，用《合同法》来调整试用期的相关问题也不可行。至此，日本劳动法学界所坚持的预约契约说和特别契约说都存在重大缺陷，甚不可取。停止条件说认为，试用期并不是一个***于劳动合同之外的契约，只是一个劳动合同附加的停止条件而已。在试用期内，如果用人单位认为劳动者符合录用条件，那么停止试用的条件成立，劳动者结束试用期，成为正式员工。反之，劳动者将被解雇。对于劳动者来说，如果用人单位在某些方面达不到劳动者的要求，劳动者也能够解除劳动合同。解除条件说认为，试用期是劳动合同的解除条件，如果用人单位认为劳动者在试用期内的表现不适格，那么解除条件成立，用人单位将与劳动者解除劳动关系，劳动合同也同时无效。解雇权保留说是现在日本的主流学说，该学说认为当试用期开始，劳动合同也开始发生效力，但是用人单位仍保留了解雇权，一旦发现劳动者在试用期内存在着不符合录用条件的情形，就可以解除与劳动者的劳动关系。当试用期届满后，用人单位将不再拥有此种解雇权，劳动合同继续生效。通过仔细分析解除条件说和解雇权保留说我们会发现，此两种学说坚持的仍然是用人单位中心主义的立场。在解释试用期时，仍然是用用人单位的眼光和语气来进行的，其仅仅强调了劳动者对用人单位的适应性，而忽略了用人单位对劳动者的适应性。在某种程度上来说，试用期应当是用人单位、劳动者相互适应彼此的一个期限，在这个期限里二者的彼此适应是平等的。只要其中的任何一方适应不了对方，那么对方就可以终止劳动合同。如果仅仅强调一方对另一方的适应，这就进一步强化了劳动法律关系的隶属性而弱化了其平等性。在现代企业制度下，劳动者已经沦为弱势群体，若还是一味强调用人单位的主动性，那么劳动者的话语空间将被进一步挤压。这无论是从形式上来看，还是从结果来看，都是不公平的。而且，这两种理论也与前文的所说的实质平等与倾斜保护相悖。因此，该两种学说也不可取。相对而言，停止条件说可能更为合理。
停止条件说对试用期的具体定性将我国《劳动合同法》第19条第3、4款、第21条和《劳动合同法》第37条结合起来可知，我国对于试用期的定性坚持的是停止条件说，其至少包括如下几点内涵：（1）附随性。一方面，试用期是劳动合同的一部分。订立劳动合同是约定试用期的前提条件。劳动合同的期限应当包括试用期，试用期并不是***于劳动合同期限以外单独约定的，是包含于劳动合同期限之内的。另一方面，试用期和劳动合同具有同时生效性。只要试用期生效了，那么劳动合同也生效了。（2）适应性。试用期是指劳动者与用人单位在建立了劳动关系后，劳动者和用人单位之间彼此相互考察、相互磨合、相互适应的一种特别的期限。在试用期内，劳动者可以判断用人单位的前景与发展空间；而用人单位则可以考虑该劳动者的能力与潜力是否符合本单位的需要。那么合理、合法的试用期对于保护用人单位以及劳动者双方的合法权益都能够起到非常积极的作用。（3）选择性。劳动合同中是否订立试用期条款，是劳资双方在订立劳动合同时认为有必要加以约定的条款，是劳动关系双方合意的结果。劳动合同的双方可以约定试用期，也可以不约定试用期。也就是说，劳动合同中的试用期不是法定的必备条款。（4）法律限制性。法律对试用期有严格的界定，其目的就是为了避免用人单位利用见习期、学徒期等其他方式代替试用期侵犯劳动者合法权益。试用期的长短也是根据劳动合同期限的长短确定的，在尊重劳动关系双方意思自治的基础上，制定了合理的试用期期限，任何用人单位都不得违反试用期的相关规定。对于试用期性质的准确理解，有利于区分试用期与实习期、学徒期等制度，压缩用人单位的操作空间，进而实现对劳动者的倾斜保护。在实务中，亟须扭转对试用期的误解性看法，不能仅仅强调试用期是劳动者对用人单位的适应期限，而应该是劳资双方相互适应的期限。
劳动法试用期篇7
一、引言
坦率地讲，对我国试用期制度展开质疑与批判的，笔者并非“第一人”。早在1994年《劳动法》颁行之初，即已有人对其第21条①的设置提出了批评之声。②随之而来的回应，不是有关部门的有效弥补，而是用人单位玩起的“花样繁多”的“猫腻”，③如试用期没完没了、转正一拖再拖、设置层层“地雷区”、实行“零工资”等，可谓屡见不鲜。很快，试用期就成了众人心目中的“剥削期”、“白干期”。2007年，为各界所寄予厚望的《劳动合同法》出台。该法不仅对《劳动法》中的试用期条款进行了“细致化的变通”，还实现了包括其第17条、第19条、第20条、第21条、第70条等在内的规范条款的“系统性整合”，从而也就形成了我国现行的试用期制度。即劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；非全日制用工双方当事人不得约定试用期等。④
作为我国现行的试用期制度，其自2008年1月1日正式施行以来，时至今日已是三年有余。回过头来看看我们的这些规定以及面对实务时所呈现出来的一些新的问题，总体说来可谓评议之声“褒贬不一”。但在笔者看来，虽然《劳动合同法》关于试用期制度的规定在一定程度上疏堵了《劳动法》的某些不足，也有效地缓解了《劳动法》的尴尬局面，但在整体考量乃至细细推敲之后，其可供质疑之处与《劳动法》“孤立独行”时代相比并未得到有效改善，甚至在某些方面徒增了新的弊误。对此，也已有人开始对其进行探讨和批判了。⑤但此前评论(或批判)的观点，多是从实践中的执行效果以及“可能会”存在的问题等角度入手的，也有部分是从中外比较学的视角提出一己看法或疑问的。笔者认为，还有一种角度不容忽视，即经济分析的视角。运用法经济学的某些理论或分析工具，来对试用期制度的设置初衷及立法现状进行对比剖析，或许可以得到新的直观效果。下面，笔者将综合运用上述三种分析视角，来对我国现行试用期制度在立法及司法实践中的诸多谬误进行“冒昧地”批判，并求教于诸方家，以期共同推动我国试用期制度的进一步完善向上。
在进行具体的批判之前，我们先来给“试用期”寻找一个具有“共识”的概念。顾名思义，“试用期”是主体在正式对使用客体使用之前，为了判断客体是否符合主体的价值要求先试着使用的一段时间。广义上来讲，试用可分为对物的试用和对人的试用。前者如《合同法》中买卖合同中的试用买卖，后者主要是指劳动人事领域的试用⑥——亦即本文所探讨的试用期制度语境中的试用。关于“试用期”(probation period)，通俗地讲，就是指劳动合同双方当事人为了进行相互了解、考察和选择而在劳动合同中所约定的一定的期限。⑦或者更详尽点说，就是指劳动关系当事人双方建立劳动关系，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。⑧至于劳动合同双方当事人为何会选择“试用”，答案非常清晰——劳动合同双方当事人需感知彼此的劳动条件、工资待遇以及能力、资格、信用、道德操守等，以使劳动合同试用期满进入正式合同期后劳动合同之全面、正确履行，毕竟双方当事人之间大多属于“持续性的合作”，需要这样的磨合期。⑨也正由此可见，“试用期”并非是“剥削期”、“白干期”，而是“考察期”、“磨合期”；它是现代人力资源管理以及劳动合同制度中使用极为频繁的一个语词，同时也是一项极易被各界所漠视的重要制度，我们需要重新审视之。
二、中外对比：不合理
环顾当今世界各国(及地区)，在劳动合同中约定试用期的做法已成通行之势。我国亦不例外。但综合观之，可以发现我们的试用期制度存在诸多不甚合理之处。虽然我们完全有理由相信，《劳动合同法》在正式颁行前就草案向社会广泛征求意见之时，必定会有人就其试用期条款提出过相关建议，而且，《劳动合同法》在最后通过时也较之《劳动法》取得了很大的进步；但从国际视角着眼，我们可以发现制度性的疏漏依然未能得到有效改善，需要引起我们给予深刻的反思。
(一)试用期期限明显偏长
我国《劳动法》以及《劳动合同法》关于试用期最长期限的限制均为“不得超过6个月”，相比世界大多数国家的规定而言，这一规定的试用期最长期限存在明显偏长之特点。如法国《劳动法典》规定：劳动合同期限为6个月的，按照劳动合同期限1周试用期为1天的方法计算，最长不得超过2周；劳动合同期限为6个月以上的，试用期为1个月。比利时《雇佣合同法》规定：试用期不应少于7天多于14天。保加利亚《劳动法典》的规定是：试用期最长为2个月。越南《劳动法典》规定，试用期一般不得超过30天，特殊情况下不得超过60天。有些国家的试用期期限虽然也会最长延迟到6个月，但这与我国的实际情况相比，有着明显的差异。试举几个比较典型国家(或地区)的情况说明一二。
1.俄罗斯
俄罗斯《联邦劳动法典》规定：试用期不得超过3个月，特殊情况下，在征得工会的同意后方可延长至不超过6个月；签订2个月以上6个月以下期限的劳动合同，试用期不能超过2周。摩尔多瓦《劳动法》也作出了与俄罗斯《联邦劳动法典》相似的规定。这里，必然会存在一些试用期“最长可延长至6个月”的可能性。但与我们不同的是，其在接下来的条文中往往会有针对性的说明，如俄罗斯《联邦劳动法典》就规定“对于单位负责人及其副职、总会计师及其副职、分公司、代表处或单位其他***分支机构的负责人(联邦法另有规定的除外)”——这些人员的试用期方能突 破“不得超过3个月”之限制而“最长可延至6个月”。而我们国家恰恰没有此类限制性规定或说明。
2.德国
在德国劳动法中，⑩关于劳动合同试用期的基准与我国的规定相同，也是“最长不得超过6个月”。但德国的试用期(试用劳动关系)有三种情形，一是附日历期限的试用劳动关系，它随着时间的到来在及时通知后结束。但按照其《民法典》及《非全日制和固定期限劳动合同法》之规定，建立此种试用劳动关系，必须具有“实质性理由”，而且要想使得在规定期限内正常解除成为可能，尚须进行“专门约定”。二是带有最初试用期的不附期限的劳动关系，一般将其作为最短合同期，在此试用期内，正常解除被排除。三是带有最初真正意义的试用期的不附期限的劳动关系。在此种情况下，一旦确定不合格或者不适合个人爱好，那么在试用期内尽可能快地解除劳动关系。(11)通常情况下，关于试用期的约定均应理解为对真正试用时间的约定，(12)即第三种情形下的试用期约定。可见，在德国，虽然试用期也存在最长可达6个月的情形，但其对试用期的“准入”是设置一定“门槛”的，此点与我们国家的规定大有不同。(13)不过，德国的劳动合同依期限可分为长期劳动合同、短期劳动合同(不超过2年)和试用期工作关系等，其中，长期劳动合同即2年期以上的劳动合同就可以约定最长达6个月的试用期，而我国《劳动合同法》的规定是“3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同”其试用期才可以最长约定至6个月，从此点来看，我们国家的规定较其更为严格，也更有利于保护劳动者的利益。
3.日本
日本《劳动基准法》(又译《劳动标准法》)中并无关于试用期的直接规定。但新毕业生在一定期限内，一般是1至6个月，是以试用劳动者的身份受雇。(14)可见，在日本试用期最长也可以达到6个月。但与我们国家不同的是，日本的劳动关系存在一个重要的特征，那就是“终身雇佣制”——即劳动者在同一家企业内反复升职、加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休的一种用工体制。在这种体制下，“日本工人的劳动合同期限如果超过一年，就视为无固定期限合同，工人经过一段时间的试用期后(15天至6个月)，就会成为企业的固定工，从此他们就会留在这个企业，直到退休为止。企业基本上不解雇工人，即使那些能力达不到要求的员工，企业通常也只是对其调整岗位或不再晋升。即便在经济危机的情况下，企业也会通过在工厂周边栽树等活动为这些剩余劳动力提供工作。”(15)所以，为了应对正式用工的高额成本，通过设置较长期限的试用期(最长可达6个月)，以便于双方相互了解、考察、慎重选择，自然也就容易理解了。由此，也就形成了这样一种局面：日本的法律及法院允许雇主在雇佣方面行使较宽的自主权，但一旦形成了雇佣关系(亦即我们所称的“劳动关系”)，要想解除或解雇劳动者，将会受到判例法的严格限制；亦即(日本)雇主关于雇佣自由的宽松的任意权是以长期雇佣来作为交换的。(16)这些日本上百年来在劳动用工领域所形成的“制度特色”自不可与我国同日而语。
4.我国台湾地区
我国台湾地区的“劳动基准法”对试用期的规定也是“最长不得超过6个月”。但台湾地区的试用期(试用劳动关系)设置与德国相近，也有三种，即：(1)附期限之劳动关系；(2)不定期雇用，另订一试用期间，于该期间内，不得终止关系；(3)不定期雇用，另订一试用期间，于该期间内，终止契约之方法较易。(17)我国大陆地区的试用期大体相当于该分类法中的第(3)种情形，亦即德国劳动法的分类中“带有最初真正意义的试用期的不附期限的劳动关系”情形。且我们的实际做法大多有两类：一类是在劳动合同中直接约定相应期限的试用期；另一类是在劳动合同之外单独签订试用协议作为劳动合同之附件。我们大陆的试用期制度的设置方式较之我国台湾地区(或德国)，显得较为“单调”，而正是其(我国台湾地区)关于试用期的不同分类，为“最长达6个月”的某些试用期情形提供了能够接受的解释——而这也恰恰是我们大陆的试用期制度中所欠缺的。
(二)在细节方面过于笼统
虽然我国《劳动合同法》对试用期的规定从期限上给予了适度的细化，对于是否已达完备之程度我们可以暂且不表，但从“未能更好地结合其他视角(如职业、岗位)予以有效细化”这一点来讲，当无异议。我们来看一下国外的相关规定，如俄罗斯《联邦劳动法典》规定：“试用期不能超过3个月，而对于单位负责人及其副职、总会计师及其副职、分公司、代表处或单位其他***分支机构的负责人，试用期不能超过6个月，联邦法另有规定的除外。”(18)意大利《劳动关系改革法》规定：一般工人的试用期为15天至30天，技术人员为3个月，企业管理人员为6个月。(19)法国《劳动法典》规定：工人和员工的试用期最长是2个月；部门主管和技师的试用期最长是3个月；干部的试用期最长是4个月。贝宁《劳动法》规定：在不定期合同中，以小时、月计薪的职员、工人和手工劳动力的试用期不得超过15天，管理人员、干部和类似人员的试用期不得超过3个月。(20)越南《劳动法典》规定：高度专业化的技术工作试用期不得超过60天，其他工作的试用期不得超过30天。尼日尔《劳动法》规定的试用期最大期限为：按小时或按日付报酬者8天；按月付报酬者1个月；技术人员为1至3个月；干部或高级干部为6个月；工程师或相当于工程师的干部3个月；试用期或第二次试用期不能超过6个月，但聘用外籍人试用期可延长至1年。所以说，我们的试用期制度在根据不同的行业、职业、岗位等进行有效细化、区别对待方面，还有很大的改进空间。
(三)试用期禁入情形太窄
关于禁止约定试用期的情形，依据我国《劳动合同法》之规定，主要有三种：以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期；劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；非全日制用工双方当事人不得约定试用期。但与其他国家相比，我们国家试用期的“禁入”范围还是显得过于狭窄。如俄罗斯《联邦劳动法典》规定，下列人员不规定试用期：对按劳动法、包含劳动法规范的其他规范性法律文件规定的程 序，经竞选担任相应职务的人；怀孕的妇女和有未满一岁半孩子的妇女；未满18岁的人；毕业于现有国家承认学历的初级、中级、高级职业教育机构，并且自其毕业于教育机构之日起1年内初次根据所学专业前来就职的人；被选举担任所选带薪职务的人；根据雇主间的约定，按照调转程序从其他雇主处聘请工作的人；签订劳动合同不满2个月的人；在本法典、其他联邦法、集体合同规定的其他人。(21)德国《非全日制和固定期限劳动合同法》虽然只规定：固定期限劳动合同中不能约定试用期，无固定期限劳动合同才可以约定试用期，但试用期不得超过6个月。但这个范围显然远大于我国的规定(我国在实务中适用固定期限劳动合同的占绝对多数)。当然，在德国，尽管固定期限劳动合同没有试用期一说，但企业一般还是可以通过调整劳动合同期限来代替试用期，如先签订1个月的固定期限劳动合同。此外，依据德国《职业培训法》之规定，对于进修关系的人员是必须约定试用期的，而且，还可以随时不必遵守解除期限而解除劳动关系。(22)此点是我们国家(乃至大多数国家)所没有的。同时，新西兰《雇佣关系法》规定，劳资双方对试用期必须达成协议，亦即用人单位约定试用期时必须事先征得当事人的同意。意大利《劳动关系改革法》规定，如果劳动者在实习期满后被继续留用的，不得再约定试用期，而应直接签订无固定期限劳动合同。这些也是我们国家劳动法中所未曾体现的，其内含的合理性深值我们借鉴。
(四)解雇规范也存有不足
我国《劳动合同法》关于解除试用期的规定是：劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这一规定，与国外的劳动立法例比较言之，至少在两方面存有不足。
1.未能明确用人单位(雇主)提前解除试用期之时所应当承担的预先告知义务。
德国《民法典》规定，雇员尚处在不超过6个月的试用期内，解雇期限(即雇主应当预先告知雇员的期限)为2周。其《职业培训法》也规定，试用期满后出现重大事由，允许雇主在重大事由发生后2周内行使即刻结束劳动关系的非常解雇权。法国《劳动法典》规定，试用期内雇主提前解除劳动关系时，至少提前24小时通知雇员，如果雇员工作的时间少于8天；提前48小时，如果雇员工作了8天至1个月；提前2周，如果雇员工作的时间超过1个月；提前1个月，如果雇员工作了3个月以上。俄罗斯《联邦劳动法典》规定，如果试用不合格，雇主有权在试用期满前，提前3日书面通知该员工与其解除劳动合同，并注明作为该员工未通过试用根据的原因。(23)而我们国家，只有在正式的劳动合同期限内(即试用期满后的劳动合同期间)，才存在用人单位(雇主)提前解除劳动关系时的“提前1个月告知劳动者(雇员)”的法定义务；在试用期中并无相关规定，用人单位只需“向劳动者说明理由”后即可随时解除，显然未能合理给予劳动者一定的思考与准备时间。(24)
2.用人单位(雇主)提前解除试用期时“向劳动者说明理由”尚无具体操作标准。
我国《劳动法》及《劳动合同法》赋予用人单位(雇主)提前解除试用期的法定的“向劳动者说明理由”之一，就是“不符合录用条件的”。关于此点，我们国内尚无具体的、有可操作性的标准。这一点我们远不及德、日等国。
德国劳动法关于试用期的解除(也指正式劳动关系的解除)一般分为正常解约与非正常解除来区别对待。关于正常解约，其判断标准不仅是要符合法律规定及双方约定，还需要具有“社会正当理由”。即解除必须具有雇员本人或者其行为的原因，或者继续雇用雇员和企业紧急需要相对立等。(25)具体审查时包括两个步骤：(1)一般审查，即首先应该问解约“本身”是否是以《解约保护法》第1条第2款第1项规定的解约理由作为前提条件。如果雇主所列举的事由适合做解约的理由，假如解约理由不仅仅是原因，而是作为最后可能的人事措施，那么它仍然使得解约成为必要，即“比例原则”。雇主必须全面考虑在其他岗位继续雇用雇员的可能性并且通过变更劳动条件为雇员提供已有的、对双方都是可期待的空闲工作岗位。同时，根据解约保护的劳动合同的关联性应该只审查劳动合同双方关系中实现温和措施的可能性，因此，比例原则并不禁止用大量的变更解约代替少量的结束解约。(2)个别权衡，即如果第1个步骤的理由成立，那么通常必须通过广泛的“利益权衡”的方式查明，解约在个别情况下是否是一个理性的雇主以客观的眼光做出的合理而公正的决定。因此，在此种情况下，并没有绝对的解约理由。(26)关于非正常解约，要具有“重大理由”，即存在这样的事由，根据它在考虑所有个别情况并且在权衡合同双方利益的情况下，继续劳动关系直到解约期限届满或者直到约定的劳动关系终止，对于解约者是不可期待的。(27)具体审查也可以按两个步骤进行：首先应该检查所列举的事实是否可以在一般的不考虑特殊的个别情况时适合作为重大理由。如果继续劳动关系对于另一方当事人是不可期待的，那么就属于重大理由。其次应该根据当时情况的具体利益权衡查明，是否继续雇佣甚至连到正常的解约期限届满或者附期限劳动关系终止都不可期待。此种情形下，起决定性的是个别情况，显然也没有绝对的解约理由。(28)
日本的劳动关系也是一个“宽进严出”的模式，因此，试用期的解除具有严格限制，是否合法，要视有无合法地行使了解除权而定。其判例法表明，依照解除权保留的意***和目的，对这一问题(“不符合录用条件的”)作出判定的主要标准有三条，即解除是否有客观理由，并具有社会适当性，且雇主事先不知或不可预见解除事由。(29)
此外，我国台湾地区关于用人单位于试用期间单方辞退劳动者的这类情形，也有一个“说法”，即“雇主以不能胜任工作为由而解雇试用劳工时，其证明程度并不须达到‘确不能胜任’之程度，只要达到‘大致不能胜任’之程度即可。”(30)
在此还需要补充说明的是，美国的情况比较特殊。依据其《劳工法》，为了凸显保护劳工(劳动者)的利益，在绝大多数情况下并没有试用期，工 作一小时就按事先协商好的标准付给工资。而与此同时，为了兼顾雇主的利益，法律也规定雇主拥有对自己职员的招聘和解雇权。只要有正常的理由，即可单方解除试用期协议(甚至正式的劳动合同)，而且***府***部门并不轻易干预。对于经济性裁员等较大规模的解雇行为，也只需提前申报劳工部即可，不受雇员诉讼和国家的制裁。因为，美国工商业界普遍存在的共识，认为雇主和主管部门掌握有解雇自由，是企业具有经济活力、竞争力和安全环境的保证。(31)可见，美国的情形具有其特有的“国情”及“民情”，在这一点上，与我们国家的现状基本上不具有可比性，对此，我们需要有一个大体的认知。
从上述的中外比较分析中，我们认为我国现行的试用期制度至少在如下两个“大问题”上表现得极为尖锐，也亟待得到改善。
(五)单纯以劳动合同期限为尺度来丈量试用期期限长度是不科学的
可能会造成这样一个结果：有些工作岗位技术含量低，在岗工作一周即可熟悉操作流程，本身工作机械性程度高或计量考察劳动成果，对劳动者之忠诚度与合作精神亦无须太多考量，设置试用期无疑将增大劳动者劳动之不安定感，没有其他任何意义；而对于技术岗位工作，在劳动合同短期化频发、重复签约的情形下，一年甚至更短期限的劳动合同设置试用期，达不到试用目的，相反，因试用期短暂增加用人单位雇佣风险，如在较短的试用期内泄露商业秘密亦有可能，因此，如何确定试用期长短问题，既是私法意思自治之领地，同时国家公力干预亦为必要。(32)也正因如此，调整我国试用期期限的“大一统”设置模式，有针对性地就不同行业或岗位的试用期期限进行适度细化，已成当务之急。清华大学的郑尚元教授就提出了以非技术性岗位、技术性岗位和高级技术岗位三个档次作为确定劳动合同试用期长短的“抽象主义标准”，可参详借鉴之。(33)
(六)“不符合录用条件”下的单方解约需要建立我们自己的程序标准
劳动者在试用期间被证明“不符合录用条件”是我国《劳动合同法》赋予用人单位单方解除劳动合同试用期的法定理由之一。鉴于长期以来的实务中尚无具体的操作规则，因此，我们可以选择性地借鉴日本的做法，建立自己的“不符合录用条件”的评判标准及程序性要求。笔者认为，我们的“不符合录用条件”情形下的用人单位单方解约，至少要做到如下四点要求(或者说是“四个要件”)，才能视为完全合法有效：用人单位通过相关招聘文件、劳动合同附件等书面载体明确界定了劳动者的录用条件并履行了相关告知义务；用人单位对劳动者的考核或其他录用条件符合与否的评定系根据事先设定的录用条件(此处的“录用条件”与招聘时用人单位所公示的“录用条件”的内涵并非一致)作出；用人单位有客观、充分的证据证明员工不符合录用条件；存在试用期约定且相关解除劳动合同通知书系由用人单位在试用期届满前做出并送达劳动者。(34)
三、面对实践：不给力
自《劳动法》时代始，或者说在《劳动法》出台后至《劳动合同法》颁行前的这段时间，我国的试用期制度存在高度的“地方性差异”甚至“乱象”。
试举两例。第一，试用期的期限及免适情形可谓“琳琅满目”。在《劳动合同法》公布前，《北京市劳动合同规定》第16条列明：劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳动合同期限内。《广东省劳动合同管理规定》第15条列明：劳动合同双方可以约定试用期限，试用期最长不得超过6个月；劳动合同期限1年以内的，可不实行试用期。实行全员劳动合同制的单位与原有职工签订劳动合同，如工种、专业对口的，可不实行试用期。重新就业的合同制工人，如工种、专业对口的，可不实行试用期。《上海市劳动合同条例》第13条规定：劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满6个月的，不得设试用期；满6个月不满1年的，试用期不得超过1个月；满1年不满3年的，试用期不得超过3个月；满3年的，试用期不得超过6个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即劳动合同期限。《江苏省劳动合同条例》第14条规定：劳动合同当事人可以根据岗位技能的要求协商约定试用期。试用期的约定，适用下列规定：(1)劳动合同期限不超过6个月的，试用期不得超过15日；(2)劳动合同期限超过6个月不超过1年的，试用期不得超过30日；(3)劳动合同期限超过1年不超过3年的，试用期不得超过60日；(4)劳动合同期限超过3年的，试用期不得超过180日。试用期自劳动合同实际履行之日起计算，包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即劳动合同期限。劳动合同约定的试用期超过规定期限的，超过规定期限的部分无效。当事人可以按照本条第1款协商变更劳动合同期限，一方当事人不愿变更劳动合同期限的，对超过的期限，用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付劳动报酬和相关待遇。劳动合同期满续签劳动合同的，不得约定试用期。用人单位按照国家规定在劳动合同中对劳动者实行见习期用工管理的，不得再约定试用期。《山东省劳动合同条例》第11条规定：劳动合同中约定试用期的，试用期应当包括在劳动合同期限内。续订劳动合同的，不得再约定试用期。劳动合同期限不满6个月的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上不满3年的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在3年以上不满10年的，试用期不得超过3个月；劳动合同期限在10年以上的，试用期不得超过6个月。国家对劳动者的试用期有特别规定的，从其规定。由上粗略可见，我国试用期制度的“地方性差异”非常之突出。
第二，实务中的“试用钻营”情形可谓屡见不鲜。所谓“试用钻营”，就是指用人单位滥用劳动合同试用期，专门于试用期内使用劳动者，试用期即将结束劳动者即被解雇。此等行为一般情形是，用人单位通过使用6个月以内试用期的员工，薪酬待遇以试用为名而降低，解雇之限制亦大为宽松， 对于用人单位而言不仅可以减少人工成本，亦可降低用人风险。于是，用人单位一批又一批地使用试用期劳动力，尤其是技术性要求相对较低之岗位，更易导致试用期钻营现象，形成权利滥用。而在有些情形下，试用钻营还“善于”利用法律之漏洞，即试用期满即解雇劳动者，待解雇不久又重新招用同一劳动者，仍掷出试用期伎俩，以达重复试用之目的。(35)可以说，在滥用试用期的诸多行为中，此行为是性质最为恶劣的，对劳动者的身心乃至整个企业界的形象的损失也都是最大的。至于这种现象屡禁不止的原因，也已有人作了说明，是“一些用人单位或雇主利用在试用期间的劳动者人工成本低廉、干活卖力、解除条件又比较宽松的特点，专门使用试用期间的劳动者，待试用期一满即找个理由解雇劳动者，从而达到压榨劳动者的目的。”(36)
为了有效回应以上述反映的情况为主的质疑之声，通过国家立法的方式完善《劳动法》时代延续至今的试用期制度已在所难免。也就是在这种形势下，《劳动合同法》应运而生。
三读之后，《劳动合同法》始在众人饱含期待的“注目礼”下“千呼万唤始出来”。但这一“开门立法”的成果，单就试用期制度一项，似乎并未能广泛扑灭人们之前的批判声浪，而是在其出台之初，旋即便引来了各界的公开质疑。此点前文已有所述，故而不再赘述。当然，笔者自然无力穷尽一切质疑观点，同时也为了直观揭示《劳动合同法》中的试用期制度在面对实践时所显现出的某些不足，所以，只能择取如下六个在当前的实务中比较典型的方面，逐一进行阐述，并提出一己的质疑与批判。
(一)“3年期”劳动合同的设置在实践中易失公平
我国《劳动合同法》以“3年”为限，对试用期制度进行了不同的设置，即“劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月”。如此一来，就会在实务中形成这么一个有失公允的现象：相差一天的“2年零12个月30天”劳动合同与“3年期”的劳动合同，其试用期前后却存在“不超过2个月”与“最长为6个月”的4个月左右的差距。从现实意义上来讲，这也就意味着订立3年期的劳动合同，将存在近半年的“试用”，比订立不足3年期劳动合同的员工要多出大概4个月的试用期。而且，在大多数情况下，劳动者在这长达半年的时间里要怀着“忐忑”的心情工作，要时刻怀着被用人单位“踢走”的心理准备，并且每月还只能领取相同岗位正式员工80%的工资——这些情形都是实实在在地在《劳动合同法》时生过的，甚至还有蔓延之势！可以与此相印证的是，在当前的实务中，用人单位在初次招录员工时与劳动者订立1年期(及其以下)、3年期(及其以上)等劳动合同已渐成业界新的“惯例”，而对于2年期(至3年期)的劳动合同，已鲜有用人单位愿意问津的了。因此不能不说这是《劳动合同法》的重大疏漏之处。
(二)容易滋生以短期劳动合同之名而行试用期之实的乱象
虽然我国《劳动合同法》规定3个月期限以内的劳动合同不得约定试用期，但却并未禁止签订3个月期限以下的劳动合同，这也就意味着用人单位哪怕与劳动者签订期限为1天的劳动合同也不违法。如此一来，我们将会看到，有些用人单位通过与劳动者签订短期劳动合同的方式(工资待遇当然也是偏低的)来达到变相地重复约定试用期或者变相地取代试用期等目的。虽然从一般意义上来讲，正式劳动合同的解除程序要严于试用期劳动合同的解除，但劳动合同到期后的自然终止——亦即到期后的不再续签所要求达到的标准显然远低于试用期的提前解约，因而，对于持“试用钻营”心态的一类用人单位而言，充分利用此漏洞将长期“乐此不疲”。当然，我们也应当看到，依据《劳动合同法》第46条第5项之规定，在劳动合同到期终止时，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当支付劳动者一定数额的经济补偿金。但在实务中，此处所设置的经济补偿金的“约束”，对于签订期限为6个月以下的短期劳动合同的用人单位而言，无非是在“罗织”不到“合法借口”的情况下，承担“半个月工资”的经济补偿金损失，(37)仅此而已。同时，我们也可以看到，依据《劳动合同法》第14条第1款第3项之规定，(38)一般情况下，连续订立2次固定期限劳动合同之后再续签的，劳动者有权提出与用人单位签订无固定劳动合同。但这一设置，在实践中也并未能有效地约束上述情形规避制度性的疏漏，用人单位仍然可以有两次以下的操作空间。
(三)试用期与医疗期并存时将会存在某些不公正的现象
试用期内劳动者可否享受医疗期待遇这一问题，可以说是自《劳动法》时代起一直延续至今的老问题。原劳动部(现人力资源和社会保障部)办公厅在《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》中曾指出：“合同制工人在试用期内患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇，医疗期限为3个月。”虽然对于这一条款在当下是否依然有效存有疑问，而且其意见是说“可以”而非“应当”，但从医疗期的性质来说，由于其属于法律的强制性规定，因此，用人单位不应无故剥夺劳动者的医疗期待遇。同时，根据原劳动部(现人力资源和社会保障部)的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，企业职工的医疗期至少是3个月。如此一来就将难以避免形成如下的局面：如果劳动合同的期限为3个月，双方当事人约定的试用期不超过1个月，而劳动者尚未工作几天即患病或非因工负伤的，纵使用人单位具有能够证明劳动者“不符合录用条件”的证据，却仍然要承担至少3个月的(医疗期间)的义务，对于用人单位而言显然有违公平。至于在医疗期超过试用期的情形下，用人单位在医疗期结束后是否还有权以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同？通常认为是不可以的。试用期结束以后，劳动者在规定的医疗期满后不能从事原工作的，应当另行安排工作，如果劳动者也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位才可以解除劳动合同。
此 外，从劳动者的角度来讲，也会存在某些不公平的情形。因为，依据《劳动合同法》之规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。“身体健康”自然也是用人单位录用劳动者的必备条件之一，而试用期内患病往往正是一项证明身体状况不符合录用条件的客观事实。那么，如果用人单位提前在试用期劳动合同中约定了劳动者休病假的“终极”长度与次数，而劳动者恰恰超过了该约定的“红线”的，用人单位以此为由行使单方解除权显然也说得过去。这也属于《劳动合同法》第42条第1项的“鞭长莫及”之处，(39)只是要“委屈”劳动者来承担此项不利的后果了。
(四)“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定存有疑问
《劳动合同法》中“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”之规定，面对实践时也存有疑问，并已引起了不少争议。通常来讲，将试用期用于初次建立劳动关系的双方当事人之间，通过该期间的互相考察，对于之后形成稳定的劳动合同关系，增进彼此合作，助长劳动者技能提升，提高用人单位生产经营效率都有裨益。(40)而同一用人单位与同一劳动者重复甚至多次约定试用期，显然将直接损害劳动者的切身利益。为此，《劳动合同法》才进行了上述的“技术性”设置。但在笔者看来，这一规定显得过于绝对——当然，也尚未严重到“矫枉过正”的程度，只是没能充分地考虑到实践中的诸多复杂情形，因而仍然存在不少问题。现择取如下几点说明之。
1.从字面来理解，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”之规定至少可以包括如下四种解释，如劳动者试用期结束后，不管是在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，用人单位不得再约定试用期；在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对该劳动者，用人单位不得再约定试用期；试用期内或者正式的劳动合同期间，劳动者岗位发生变更的，也不是再次约定试用期。对于这四种解释，我们认为第一种解释在当前各界应该已经形成共识，至于后面的三种解释，我们认为都值得进一步商榷。
2.一般来讲，用人单位为了避免落入滥用试用期之“口实”，其对于在试用期内解除劳动合同的劳动者在再次招用时，不得再次约定试用期。但以下几种情形除外：劳动者提出解除的除外(因为可能尚未达到“试用”之目的)，但应当考虑将前后两次试用期限累积，且累加后的“总期限”不得违反《劳动合同法》之规定；用人单位因劳动者“不符合录用条件”解除的除外(因为尚需接受新的“试用”)；前次试用期是双方协商一致解除的，再次招用时变更工作岗位的除外(因为既可以排除用人单位对试用期的滥用，也需要通过“试用”来检验劳动者对于新岗位的胜任程度)。
3.对于劳动合同解除或终止后一段时间又招用该劳动者的，一般认为可以遵从如下几种做法：如果前后岗位相同且两次招工的间歇(即劳动者的离职期间)不长，不得再约定试用期(因为此时完全没有“试用”的必要)；如果前后岗位相同但两次招工的间歇过长，可以“就低”(亦即“能低则低”)约定新的试用期；如果前后岗位未有“实质性”(41)变更的，不得再约定试用期(此时也没有“试用”的必要)；如果前后岗位有所变更(但非“实质性”的变更)，且两次招工的间歇过长，可以再次约定试用期；如果前后岗位有所变更(但非“实质性”的变更)，且劳动者之前在用人单位有过较长工作经历，虽两次招工的间歇不长，可不再约定试用期；如果前后岗位有“实质性”的变更，可以再次约定试用期。
4.此外，该条也未能考虑到身怀较长工作经验再次就业者的试用期的特殊性问题。从常理上来讲，对于有工作经验的人再次就业(如“跳槽”)于相同行业甚至相同(或相近)岗位时，如果不加区别对待而与初次就业者或者与没有此类工作经验者约定长短一致的试用期，如果期限均偏短尚且可以理解，而如果期限均过长，显然是有失公允的。虽然劳动关系的长期性、稳定性对于构建和谐的劳资关系具有重大意义，但人才的流动及其合理配置更是我国劳动人事制度改革的精神导向，“人尽其才”、“实现人才资源的效益最大化”等目标也只能通过人才的不断“流动”才能更好地得以实现。因此，对于“跳槽”这类现象有其深刻的合理性，我们也自当为其提供必要的“关怀”。仅就试用期制度的设计而言，在这一方面明确有欠考虑，因此，我们建议可以针对此类情形制定专门的试用期条款。如“工作满3年以上，再次就业时试用期不得超过3个月”或“工作满3年以上，再次就业于相同行业或相近岗位的，不得约定试用期”等。
(五)“不符合录用条件”中的“录用条件”在不同场合下会存在歧义
这既是一个语义学方面的问题，也是一个立法技术上的问题。在大多数情况下，可以说，我们对于“录用条件”并不会产生歧义，因而这一表述总体上没有太大问题。但在实践中，往往会存在一类情形是：用人单位以招聘时公布的“录用条件”作为劳动者“不符合录用条件”的具体标准来行使试用期劳动合同的单方解除权。其实，这是一种谬误。在《劳动合同法》之前，即已有人发现了这一问题，并总结道：用人单位在与劳动者订立劳动合同之前，一般都会公布所招聘职位的应具备的条件，并根据这些条件对应聘者进行选择，符合条件的才会被录用。但劳动法中规定的“录用条件”与用人单位招聘时的“录用条件”并非同一概念，而是指劳动者的实际工作能力等综合素质。(42)因此，将两个“录用条件”在同等意义上进行使用的做法是不正确的。一旦劳动者进入实际的工作岗位中，就应当以该岗位所应具有的“综合素质”来进行考量，而不应机械地套用招聘时的“录用条件”。为了避免今后再生歧义 ，我们建议，可以考虑将“不符合录用条件”之句通过司法解释进一步界定为“不能够胜任本职工作”或者其他。
(六)用人单位在试用期提前辞退劳动者是否需要支付经济补偿金存在漏洞
现行《劳动法》和《劳动合同法》均规定，劳动合同提前解除的情形下，用人单位须向劳动者发放经济补偿金。但这些规定并不包括试用期内用人单位提前解雇也应支付经济补偿金。一定程度上，用人单位在试用期内提前解除劳动合同，不仅解雇相对自由，而且是“零成本”，造成试用期滥用权利的主要原因也许正是与此相关。同时，我们也可以看到，根据《劳动合同法》的规定，“在试用期间被证明不符合录用条件的”是用人单位单方解除试用期劳动合同的合法理由，那么，反过来说，是否就意味着如果用人单位无法证明劳动者不符合录用条件就应当承担支付其经济补偿金的责任呢？对此尚无明确而统一的说法，只是在当前各地的司法实务中一般持肯定说者居多。为有效保护劳动者的试用期利益，可以考虑在未来的司法解释中对此予以明确。
四、经济分析：不科学
试用期制度的设置初衷无外乎是如下两点：一是保障劳动关系双方当事人能互相考察，(43)以维护相互选择的权利，保证劳动合同的顺利履行。(44)亦即“在于考察劳动者是否符合录用条件，用人单位所介绍的劳动条件是否符合实际情况，从而使职工和用人单位对在试用期限内的情况作进一步的了解，并根据实际情况和法律规定做出是否履行或解除劳动合同的决定。”(45)二是先行作出不同于正式用工之设置，以利于劳资双方在难以取得共识(或者说难以赢得相互认可)的情况下，可以简便地解除彼此的试用关系。虽然说“用人单位作为社会经济一细胞，其是否良性运行对于社会发展而言同样具有价值，如果劳动合同顺利履行，并能成继续性之势，劳动者遂成技术能力历练者，自然对用人单位、对社会有相应价值。”(46)但“天不遂人愿”的事情确也层出不穷，因而，试用期的设置也不得不要考虑到“一拍两散”的提前“解约”情形。所以说，试用期间的劳动仅在于“判断劳工之适格性及能力，具有实验之意味”，“劳工虽提供劳务，但并非契约之主要目的”；(47)获取劳动报酬是劳工的正当权利，但也非契约(及劳动者本人)的主要目的——其主要目的还是在于遴选适合自身发展的人才(对于用人单位而言)以及选择一份符合自我职业发展规划的工作(对于劳动者而言)。
上述两点初衷，通过对我国《劳动合同法》中的试用期条款进行梳理和考察观之，可以说是均未能得到很好的体现。当然，我们也并不排除其他国家(或地区)的试用期制度也未能有效地同时考虑到这两个初衷。我们只想借此表明试用期制度的这两点初衷将是衡量该制度得失的最有力的参照。如此一来，与前述两点初衷相对应，检验一种试用期模式“成功与否”，也将主要取决于“两个标准”：一是，试用期的设置不仅是“为了相互考察”，也要“利于相互考察”——为实现相互考察“提供必要的便利，缩减不必要障碍”；二是，试用期劳动合同的解除要比正式用工时劳动合同的解除“简”、“快”——以实现最大化地节约成本。
下面，笔者就将结合上述所提及的“两个标准”，试着从法经济学的视角来分析我国现行的试用期制度是否科学、经济、高效。
在进行具体的分析之前，先来介绍一个法经济学分析中难以绕过的重要词汇(也有称“法经济学的核心范畴”的)——“交易成本”。所谓交易成本，我们不能单单从字面上来理解，如果从这个角度来理解的话，可能会滋生歧义；其是一个具有丰富内涵的概念，“广义上的交易成本常被比喻为经济世界中的摩擦力，用以指称全部社会‘经济制度的运行成本’。具体是指协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用，包括制定谈判策略所需信息的成本，谈判所花的时间，以及防止谈判各方欺骗行为的成本。”(48)它是人类社会生活中的一个不可分割的组成部分，它在法律制度安排、解纷程序和人们的实际法律行为中起着重要的作用。法律的产生和发展实际上就是在人们寻找能优化其社会行为的组织秩序的过程中进行的。正是在此意义上，由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的交易成本的存在及其节约是法律的真正起源和经济本质。(49)或者更细致点来说，“有人类活动，就会有交易成本，交易成本广泛存在于社会生活的方方面面，它无处不在，无时不有。交易成本的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性以及交易双方信息不对称、不确定有关。而调整和维持稳定的社会关系、合理配置现有资源、维护社会活动基本秩序的最好办法就是制定规则(法律)，大家按规则办事，并通过规则把阻碍市场主体间安全交易的摩擦降至最低限度，帮助社会成员建立合理的交易预期，使之安全、快捷、有序地进行交易”。(50)有赖于此，可以得出结论：“交易成本”将是分析某些法律制度的成因及功效的重要工具。而更进一步地讲，在面对实践时，我们所谈论的“交易成本”其实并不是一项具体的“支出”，而是一组成本，我们称其为“交易成本群”(transaction costs)——它包括一系列的成本变量，如信息发现成本(即当事人在情势复杂和信息不完全的环境中为获取真实、充分、有利于交易活动和做出选择的信息时所支付的费用)、谈判成本(当事人为达成与他人的合意而进行博弈活动的费用)、协议执行成本(为弥补当事人自觉遵守协议能力不足的监管、督促、规束等费用)等。(51)因为我们往往是从整体意义上(即自觉视为“交易成本群”)来使用“交易成本”这一法经济学上的概念及分析工具的。当然，也无须赘言的是——同时也是法经济学一直告诫我们的是：交易成本为零的世界，亦即不需要“外力”(如法律、***令等)介入的世界只存在于纸面之上、文本之中；而我们的“真实世界”，是一个交易成本“无处不在，无时不有”的恒大于零的世界，因此，本文分析的起点并不存 在“假设”，而是一个真实的、有交易成本的“领地”。对于上述这“一系列”问题，必须先行予以明确。
厘清了可能会存在差误的“分析工具”，我们来用之简要分析一下本文的主题——我国现行的试用期制度，看一看它对“交易成本”有无做出过“适当考虑”，又或者说是能否做出比较令人满意的“合理解释”。
通过文前的介绍与评析，我们大体可知：在我国当前的试用期体制下，对员工的招聘、商谈、筛选、录用会存在一个“招录成本”；对员工的登记、造册、备案、考勤、培训、考核、参保会存在一个“管理成本”；在员工的离职时，还会存在沟通、辞退、交接、举证、通知、补偿等“解约成本”；成本之多，很难具体罗列穷尽。我们可以看到，这些成本中，依据现行的试用期制度几乎都是必不可少的。而且，其与直接招聘正式工(无须设置试用期的熟练工)相比，在“招录成本”上基本相同；其与在职正式工相比，在“管理成本”上也基本相同；唯一“可能”会有所不同的是“解约成本”。但根据现有试用期制度中的程序性规定以及用人单位单方解约时所要达到的证明标准，“两期”的“解约成本”其实也基本相当，所谓的不同，可能仅仅只是“感觉不同”，如此而已。这是有违法经济学的原理(定理)的，我们可以试举几点说明之。
(一)斯密定理的比较：规束太多
“斯密定理”(Smith Theorem)，也即“经济学之父”亚当·斯密(Adam Smith)著名的“看不见的手”定理的另一种表述。该理论的基本内涵是：如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，循着市场手段的自发调节，资源配置的最优是可以达到的。(52)亦即“自愿交换对(市场上的)个人是互利的”。(53)虽然，我们当前已然发现市场上尚有另外一只“看得见的手”(指“***府调控”)，但不可否认的是，斯密定理仍然是“主流法经济学的思想内核和立论基础”。(54)
根据该定理可悉，我国的试用期制度在试用期间课予劳资双方太多的义务了，尤其是作为市场经济的“活力之源”——企业(用人单位)，在以遴选、争夺适合自身“发展大计”的人才为“核心目的”的试用期内，束缚太多。此种设置，既不经济，也不科学。笔者认为，科学的试用期制度的设计，不应对劳资双方设置太多的约束，“合则录用，不合则散”，尽量一以贯之地保持高度自主、放任的精神意旨。即使有所约束，也应集中体现在为劳资双方树立操作规范、搭建沟通平台上，让双方可以在相对宽松的“游戏规则”中去交流、去选择。也许有人这时会提出这样的担忧：试用期制度具有社会法的属性，如此一来，能否达到保护居于弱势地位的劳动者的目的？对于这个疑问，笔者认为，其一，所谓劳动者的“弱势地位”从宏观上来看基本正确，但落到微观上来看，大多只是一种假设。在一对一对的试用关系中，劳动者对于双方用工关系的不安定状态均有大体的认识或感知，如果试用期限也较为合理的话，纵使有用人单位提前单方解约的情形，也不致给劳动者带来太大的冲击或“伤害”，自然也就上升不到“显失公平”的高度了。其二，试用期制度对于用人单位而言，其最主要的用途还是在于选聘人才，如果在试用期内用人单位为劳动者提供了培训投入，必然减少用人单位在试用期的收益，其减少的收益必然要从正式期得到“回馈”，(55)那么，对于经过培训提升了工作能力的劳动者来讲，用人单位再行“试用钻营”之术，只会令其得不偿失。因此，切不可将用人单位滥用试用期的情形作为主流，进而大加预防，矫枉过正。毕竟，“权利明晰的私人交易总比***府的矫正有效率”。(56)
(二)霍布斯定理的检验：权义不明晰
上一部分谈到了“权利明晰”的要求，这就涉及另一个定理——“霍布斯定理”(Hobbes Theorem)，即国家通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小。这是从英国理性主义传统的奠基人托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)写于17世纪的《利维坦》一书中总结出来的定理。(57)该定理既揭示出了某项法律制度产生的原因，也预示着只有能够节约私人协议谈判成本的法律制度才能够为各界所接受。这样的制度需要达到的一个基本标准就是“权利明晰”——“为消除合作障碍而进行谈判时的一个确证无疑的结论是，谈判者的权力明确，他们合作的可能性就大，而谈判者的权力越模糊，其合作的可能就小。在这方面，只有国家才既具有使各方信息公开的权威，又能对各方谈判和协议执行进行有效地监督和控制……(而且)用国家的权力救济取代私力救济更能带来规模经济效益。”(58)
由此来看我国的试用期制度：规范的霍布斯定理(Normative Hobbes Theorem)虽然催生了试用期由“行业惯例”演进成“规范制度”，将难以达成私人协议(或者达成协议的成本太高)的损失进行了有效降低，但对权利的赋予及界定尚不够科学与明晰。如“不符合录用条件的”存在证明标准偏高之嫌，用人单位的单方解除权受到不合理约束；没有就“用人单位对外招聘时公布的录用条件与事实不符”时，劳动者有无追究用人单位直接的经济损失甚至间接的机会损失的权利予以明确；用人单位的管理义务(登记、备案、参保等)太多，且与正式用工基本无异；劳动者的知情权(如查阅同岗位正式员工的基本工资及其实发工资情况以检验用人单位的履约能力)太少，且很难得到实际操作。因此，重新考量、划分试用期劳资双方的权利义务，并进一步明晰化，将是我国现行试用期制度面对质疑的改善进路。
(三)波斯纳定理的分析：权利分配不当
“波斯纳定理”(Posner Theorem)是美国法经济学运动的集大成者理查德·波斯纳(R. A. Posner)从法学的角度给出的在私人协议中具有操作意义的关于权利安排的一般准则：如果市场交易成本过高而抑制交易，权利应当赋予那 些最珍视它们的人。(59)根据该定理，行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本—收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力。(60)因此，不同的法律制度蕴涵着不同的效率实现程度，一种法律制度可能优于另一种法律制度；不同的法律制度下的权利界定，会带来不同效率的资源配置；(61)将权利赋予不同的人也必将产生不同的“功效”。既然如此，在交易成本过高以至于人人都不愿选择此项交易或者人人都想方设法通过规避制度的方式去降低成本时，不如重新进行权利分配，将其赋予那些最珍视它们——也即最能实现其最大化效益的“人”。(62)
那么，对于试用期制度而言，显然，不同的权利设置将会产生不同效率的试用期制度；而同一种试用期制度将权利在劳资双方进行不同的分配，也将会形成效率高低的不同结果。既然如此，有一个疑问就需要马上得到回答了：在波斯纳定理所提及的场域，劳资双方哪一方才是最珍视权利，也即最值得托付“授权”重任的“人”呢？从试用期制度的设置初衷乃至根本目的来看，它是一个“考察期”、“检验期”，其无非是要达到“双向选择”、“各得其所”、“皆大欢喜”等目的。虽说是“双方考察”，但总会有所侧重；而且，从其由侧重“单方考察”转向兼顾“双方考察”的演进历程来看，用人单位“选才”的地位几乎一直都表现优越。而且，法经济学的另一位大师，同时也是新制度经济学的鼻祖——罗纳德·科斯(R. H. Coase)早已指出：企业是节约市场交易成本的纵向一体化组织生产形式，也是微观经济活动的基础，是“经济之子”。(63)“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威(‘企业家’)来支配资源，就能节约某些市场运行成本。”(64)简言之，企业存在的根本原因就在于它能够减少交易成本，增进社会福利。也正因此，在市场经济下，作为一级组织形式的企业才是最能够提升社会福利的“第一推动力”。而人才，也只能寄寓在这一组织形式下，去创造社会财富，增添社会福祉，做一名“第一推动力”的背后的“第二推动力”。
结合上述分析，在一个成本很高以至于让每个企业(用人单位)都意***规避之的试用期制度下，权利应当分配给“珍惜”它的一方，即企业(用人单位)一方。而不能因为企业(用人单位)有规避之心，就更要将权利分配给对方来约束它、惩罚它。这样一来，只会形成“悖论”并陷入矛盾的循环，结果还会落得个经常被“滥用”的骂名。不幸的是，我们现行的试用期制度似乎正是陷入了这样的“泥潭”(如劳资双方相互防备、劳动者正式录用不容易、用人单位单方解约束缚多等)，并且“难以自拔”。因此，亟须我们通过“外力”(或修改或解释)来“拯救”它。
那么，我们需要什么样的试用期制度呢？或者说，我们现在试用期制度应该在哪些方面，往什么方向改进呢？笔者认为，根据法经济学原理及其交易成本理论，一种科学的试用期制度，至少需要拥有如下六个方面内涵：
1.有利于促成劳资双方达成协议，节约交易成本。这是试用期制度存在的意义。其实，说到底，包括试用期制度在内的所有法律，就是“一整套从静态到动态、从组织到行为用以降低交易成本和促进经济发展的制度系统。”(65)因此，一项试用期制度从其进入立法者的视野之初，就应当具备节约交易成本(如商谈成本、选择成本、执行成本等)的意识及考虑，并由此以意识一路引深前行，设计条款、分配权利，既要简单易行，也要能够减少一切不必要的“摩擦力”——甚至在不失公平的情况下，由其统领始终。
2.交易成本高低不同的试用期(条款)设置取其低者。不同的制度设计会带来不同的交易成本。在对试用期制度的立法选择中，要综合比较不同的方案，然后在公平优先的角度下，最大化地去选取能够实现交易成本最小化的试用期方案。而且，要想使得人们自觉遵守该试用期制度，也必须首先是这一制度能够使其交易成本实现最小化；纵使由于公平、正义等更高价值取向的原因，无法真正地制定交易成本最小化的试用期制度，也要让将会产生的交易成本控制在劳资双方能够接受的程度之内。但问题在于，“不同的法律安排所节约的交易成本在量上不易计算和比较，难以科学把握，立法很难不出现失误，从而会造成法律资源浪费……(而)法律的运作一般(也)不能进行可控制的社会实验，所以，虽有试点立法之说，但考虑到现实需要和法律实施的时间跨度，的确难以精确计算其法律成本量，操作难度大，使得立法工作更复杂，***难度也随之增加。”(66)因此，解释(立法解释、司法解释)的步伐就要及时地跟着上去，并被寄予一定的厚望。
3.低交易成本的试用期制度就是宽约束的试用期制度。一般说来，人们总是自觉倾向于选择适用和遵守使交易成本最小化的法律。(67)此点斯密定理已有证实。所以说，无论是国家立法机关，还是司法机关乃至所有可能涉及的具有“公”性质的“管理者们”，应当对劳资双方的自我协调与选择能力充满信任而放任之，施之以宽泛的结束力——也许其唯一应做的事情就是制定能够让试用期制度的交易成本最小化的“游戏规则”。而且，如果允许双方当事人自由选择交易规则(法律)的话，他们就可能按照最便利交易的原则协商获得最佳的交易后果，或者通过逃避法律(法律规避)、修改现有法律(或打法律和***策的“擦边球”)的办法实现自己利益的最大化，进而实现制度创新和制度优化。(68)因此，相对自由的、宽松的试用期制度也许是保持其始终处于低交易成本状态的必然要求。但有一点需要注意的是——试用期劳动合同的纸面化是必不可少的环节。根据波斯纳的观点，“合同法的基本作用(至少从霍布斯时代起就已被承认)是为了防止人们对他们的合同当事人采取机会主义的态度，以便鼓励经济活动的最佳时间选择和使颇费成本的自我保护措施没有必要。”(69)因此，签订 书面的试用期协议是宽约束的试用期制度不可绕越的重要一环，同时，也是其赖以“畅行无阻”的基本保障。
4.当交易成本过高时，应当将权利授予最珍视它的人。如果已经制定的试用期制度在执行中使交易成本变得过高而阻碍交易时，就应当及时地或变更，或解释之，以重新分配权利，将权利授予最珍视它的“人”。(70)一如科斯所言：“权利就应该让与那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，而且要发现和维持这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而使权利过渡的成本比较低。”(71)也就要求，立法对试用期条款的规定要有前瞻性、灵活性、周延性，而且，可以考虑对于一些非核心性条款赋予有权机关宽松的解释权，甚至直接变更权；这样的明确授权，既不至于损害立法的权威性，也不至于在应对实践的尴尬时权利让渡成本的高昂，是笔者力倡的试用期制度的立法模式。
5.试用期劳资双方权利的明晰是优化资源配置的必需。试用期制度在权利分配上还必须要求明晰，才能够使社会资源的配置达到“帕累托最优”(Pareto Optimality)。(72)具体来讲，就是要增加交易环境的透明度，劳资双方的资料要保证求实求真，这是双方的基本义务；劳动者享有一定的查阅权、了解权等，用人单位享有比较充分的考核权、解雇权等，这是双方的基本权利。只有实现了权利义务关系的明晰井然，才能增进双方相互了解彼此选择的可行性及其机会成本等，并进一步形成各自的预期、判断，从而最终决定履行与否、履行的期限、何时需要解约等。可见，试用期制度对于劳资双方权利的分配所提出的“明晰”的要求，对于节约交易成本而言具有十分重要的现实意义，也是促进和实现双方自由选择、建立宽约束的试用期制度的前提准备。
6.试用期制度的供给要与劳资双方对其有效需求相一致。“对于任何一项立法，都必须考虑社会的实际需要，没有需求时强行立法(或设权)，就会导致交易成本过高而难以实施，表现在法律实施效果上就是有法不依或有法难依。在法律的单位交易成本极高，守法成本将会远远高于原初无法状态和‘私了’的花费，即超出公众承受力的场合，人们对这种法律或秩序的需求就会荡然无存，这项立法便归于失败……”(73)试用期制度的供给亦是如此：如果它远离了社会的实际需求——尤其是劳资双方的有效需求，那么它必然只会白白地浪费立法资源，面对实践时也自然很难会得到理想的执行。因此，在试用期制度(如《劳动法》、《劳动合同法》等)“开门立法”的时候，也就必须明白，其核心的着眼点只能是“劳资双方的实际需要”，而不是“国家的意愿”(或“国家立法机关的意愿”)以及其他。而要想使得试用期制度的设置能够真正代表劳资双方的共同意愿及实际需求，还必须充分地尊重双方理性而自由选择，因为“只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收效最大的法律，才会被人们自觉遵守。”(74)而能够不折不扣地为人们所自愿遵守的——或者说能够实实在在地被执行到实处的试用期制度，也必然是实现了劳资双方“供需均衡”的一项制度。因此，无论是从正面，还是从反面，无不印证着试用期制度的“供”与劳资双方的“需”之间的高度而紧密的呼应关系。
既然从法经济学的视角我们已经看出，一种科学的试用期制度必须具备上述六个方面的内涵，而我们现行的试用期制度并未能充分体现这些“具有科学性的内涵”，那么，我们该如何改进我国的试用期制度呢？笔者现从法经济学的视角并结合上述对我国现行试用期制度的质疑与批判，试提出如下两套设置方案，聊供各界参详以及“再批判”。
设置方案一：宽乏式。
“宽乏式”方案的基本思路是：充分相信劳资双方的自我调节能力，除一些基础性、指导性、防御性的条款外，立法对试用期的劳资关系不进行过多义务性约束。具体思路是：修改《劳动法》与《劳动合同法》中的试用期条款，或缩减试用期的长度，(75)或在保留原有试用期长度的基础上进行行业、岗位等细分；增加“不得约定试用期条款”的类型，如对竞选上岗者、已约定见习期者等可考虑禁止约定试用期；增设“试用期最长不得超过3个月”的类型，如可以规定“具有应聘岗位所需技术职称或成绩优异者，初次就业时试用期不得超过3个月”、“具有工作经验的劳动者再次就业时试用期不得超过3个月”；对3个月以上的劳动合同的试用期进行再细分；除必须订立书面的试用期协议外，用人单位对试用期内的劳动者可以不进行录用登记，不记人员工名册，不缴纳社会保险，(76)等等；劳资双方解除试用期协议均需要履行提前3日的相互告知义务；除用人单位提供经费供劳动者进行培训的情形外，劳动者离职时对用人单位无须承担任何赔偿责任；用人单位单方辞退劳动者的举证标准是“有合理理由怀疑劳动者不符合录用条件的”，如故意隐瞒学历、多次隐瞒工作失职事实等；试用期执行“阶梯递增式”工资制度，且首月工资不得低于本单位同岗位正式员工工资的80%并不得低于最低工资标准等。
设置方案二：明细式。
“明细式”方案的基本思路是：通过法律法规的明细化规定，对各行各业的试用期的适用问题提供较为明确易行的设置，即主要通过此种方式为劳资双方提供一套简便易行的操作规范。此外，除涉及劳动者核心权益保护的一些基础性条款外，不再进行规定和约束。具体思路是：通过新的立法或经由权力机关授权行***或司法机关制定“细则”，罗列不得约定试用期的情形，如孕妇、竞选上岗者不得约定试用期；罗列试用期不得超过3个月的情形，如一般劳动者、具有高级技术职称且应聘相近岗位者、具有3年以上工作经验者约定的试用期不得超过3个月；罗列试用期可以超过3个月但最长不得超过6个月的情形，如部门经理、业务主管、生产厂长等高级管理人员可约定最长不超过6个月的试用期；试用期仅履行7日(及以下)的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行8日至15日时，劳动者出现违反规章制度 1次以上或未完成工作任务1次以上等情形的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行16日至1个月时，劳动者出现违反规章制度2次以上或未完成工作任务2次以上等情形的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行1至2个月时，劳动者出现违反规章制度3次以上或未完成工作任务3次以上等情形的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行2至3个月时，用人单位需持“合理怀疑理由”方可单方解约；试用期履行3至6个月时，用人单位需有足够证据证明劳动者“不符合录用条件”才可以单方辞退劳动者；罗列劳动者承担损害赔偿责任的情形，如用人单位对其进行技术性培训的、明确约定服务期的；罗列用人单位的“适量”义务，如订立书面的试用期协议、为劳动者提供近期相同岗位工资发放情况查询等；罗列试用期首月工资(不得低于本单位同岗位正式员工工资的80%并不得低于最低工资标准)、次月工资增幅(如不得低于100元或增幅不得低于首月的10%)等，直至试用期结束与正式期工资待遇接轨；等等。
其实，经过简单总结即可发现，上述两套试用期制度的设置方案至少有如下几点共同之处：第一，随着试用期期限的“梯级抬升”，其用人单位的单方解约成本也将越来越大，这也就从客观上提升了用人单位的解约阻力，有利于克服较长期限的“试用钻营”行为。第二，均强调劳资双方的自我调节，最大化地赋予劳资双方的各项选择权，最小化地约束、规制劳资关系。第三，无论是哪套方案，“双方当事人解除试用期劳动合同之自由权利需要保障。”(77)这可以说是涉及了如何节约试用期间的最大的一笔成本。同时，两套方案也还都对招录成本、管理成本等给予了最经济化的考虑，最大化地节约了交易成本。总之，笔者期望此两套方案，都是既能体现劳资双方“实际需求”，也能保证“制度公正”，还能兼顾“经济实惠、简便易行”，力求以不懈之努力，追求无限接近于“帕累托最优”之状态。
五、结语
虽然孤立地来看，“试用期”仅仅只是一定的时间维度，本身并没有太多内涵。(78)但作为一种制度来看，其必然就会波及非常广阔的范围，有着数量可观的受众。加之我国乃“劳动力第一大国”这一特殊之国情，作为必然将事涉众多“劳动者大***”的切身利益的一项重要制度，我们当前的试用期制度仍然存在如此众多的不足，质疑之、批判之、改进之，已呈燃眉之势。笔者结合前人经验，并冒昧地提出一己看法，总体归成“中外对比”、“面对实践”及“经济分析”三大方面逐一进行剖析，绝不愿做“无病之呻吟”，期能引起各界的关注以共同发力改进之，或期能够激起某些深具智慧的读者朋友通过对笔者的“再批判”、“再否定”进行“拨乱反正”，以便让社会大众——包括笔者，能够得到更清醒、更深刻的认识。相信“真理越辩越明”，而此事损益绝不在于一己，因此，若能得到些许回应，亦当欣慰之至。
注释：
①该条规定：劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。
②如杨瑞芳：“试用期不是挡箭牌”，载《山东劳动保障》2002年第6期；林秀伟：“走出劳动合同试用期的误区”，载《中国劳动》2004年第9期；孔令铿：“用人单位滥用试用期的法律责任”，载《中国劳动》2003年第5期；郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国***法大学出版社2008年版，第49～51页；等等。
③孙***：“‘试用期’中有‘猫腻’”，载《中国教育报》2000年12月5日。
④当然，我国现行的试用期制度，从广义上来讲，还体现在公务员队伍及事业单位等领域。如我国《公务员法》规定：“新录用的公务员试用期为1年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。”***办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》规定：“……聘用单位与受聘人员签订聘用合同，可以约定试用期。试用期一般不超过3个月；情况特殊的，可以延长，但最长不得超过6个月。被聘人员为大中专应届毕业生的，试用期可以延长至12个月。”但鉴于本文着力探讨的重心是狭义上的试用期制度，故文中所提及的，仅指劳动关系领域的试用期制度(亦即劳动合同中的试用期制度)，在此给予必要说明。
⑤如有人从“没有规定试用期的起算”、“试用期工资标准不明确”、“试用期劳动合同的解除存在漏洞”等方面提出了自己的看法，详见肖良平、张小桃：“试论《劳动合同法》试用期制度的不足及其完善”，载《商场现代化》2008年第26期；丁海防：“论‘试用期’条款的理解和适用”，载《安徽工业大学学报(社会科学版)》2009年第3期；程成：“遭遇‘试用期’陷阱，应该如何应对？”，载《人才资源开发》2010年第1期等。
⑥武志国：“试用期侵权分析”，载law-lib/1w/1w-view.asp?no=6792，2011年1月28日访问。
⑦参见张再平：“正确理解和适用劳动合同的试用期”，载《中国劳动》1999年第8期。
⑧参见郭文龙：“劳动合同试用期研究”，载《***治与法律》2002年第2期。
⑨参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国***法大学出版社2008年版，第50页。
⑩德国劳动法的体系比较庞杂，可分为三大板块：个体劳动法、集体劳动法和劳动保护法。个体劳动法以私法意义的债权债务关系为调整对象，规范劳动合同中雇主和雇员的权利义务；集体劳动法主要规范工会(Gewerkschaft)和企业委员会(Betriebsrat)等机构，通过工会与雇主之间订立集体合同(Tarifvertrag)、企业委员会参与企业决策决定等增强雇员个体的力量，以求尽量与雇主平等地位；劳动保护法属公法范畴，基本调整内容为如何预防危险、国家实施监控及相应的处罚条例，如劳动时间法、健康保护法等。参见曹秋婷：“浅析德国劳动法对雇员的保护”，载laborhr/article6562.aspx, 2011年1月28日访问。
(1 1)参见[德]W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第52～53页。
(12)前引(11)，第53页。
(13)下面将会在本部分之(三)处论及，我国试用期的“门槛”只在三种情况下存在“禁入”门槛，可适用范围“极其广泛。”
(14)[日]荒木尚志：《日本劳动法》(增补版)，李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010年版，第53页。
(15)郎毅娜：“别了，日本管理模式——本田罢工有感”，载《中国工人》2010年第8期。
(16)参见前引(14)，荒木尚志书，第53页。
(17)参见黄越钦：《劳动法新论》，中国***法大学出版社2003年版，第88页。
(18)《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，王志华审校，北京大学出版社2009年版，第49页。
(19)参见王腊生：“德国、意大利的劳动合同制度”，载sx.jsrd.gov/jsrdportal/portal/portalShow.html?siteNumber=1&classKey=10369&articleNo=38638, 2011年1月28日访问。
(20)参见钱叶芳：“《劳动合同法》对职业稳定的保护”，载《法学》2008年第7期。
(21)前引(18)，《俄罗斯联邦劳动法典》，第49页。
(22)参见前引(11)，W.杜茨书，第53页。
(23)前引(18)，《俄罗斯联邦劳动法典》，第49页。
(24)关于试用期内用人单位单方提出辞退劳动者是否需要给予一定的“预告期限”，我国台湾地区的一个“反对派”观点可资参阅，即认为预告期限之目的在于缓冲劳工突遭解雇之冲击，但是试用期间劳资双方对于劳动契约关系尚处于不安定之状态均有充分认识、合意，故纵使雇主解雇劳工亦未出乎劳工之预期，事实上似无预告试用劳工之必要。参见台湾地区劳动法学会编：《“劳动基准法”施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第90页。但该观点却又难以妥当地解释为何在试用期间劳动者单方提出辞职的却要履行提前3日预先告知用人单位的义务。鉴于篇幅所限，本文仅将这一疑惑置于脚注之中，并且选择暂且搁置争议，不再继续详述。
(25)前引(11)，W.杜茨书，第127页。
(26)前引(11)，W.杜茨书，第127～128页。
(27)前引(11)，W.杜茨书，第151页。
(28)前引(11)，W.杜茨书，第151页。
(29)参见前引(14)，荒木尚志书，第53页。
(30)我国台湾地区劳动法学会编：《“劳动基准法”施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第90页。
(31)参见王威：“美国劳动法的特点分析”，载civillaw/article/default.asp?id=47877，2011年1月28日访问。
(32)前引⑨，郑尚元书，第51～52页。
(33)前引⑨，郑尚元书，第52页。
(34)参见屈晓蓉、刘丽珍等：“试用期用人单位易触犯的七宗罪”，载syd/content/2010-09/10/content_25005343.htm, 2011年1月30日访问。
(35)参见前引⑨，郑尚元书，第51页。
(36)王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社2004年版，第148页。
(37)因为依据《劳动合同法》第47条之规定，经济补偿金的计算方式是：按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付；6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民***府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
(38)该规定是：“订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的”劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此处涉及第39条之内容：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”第40条第1项和第2项是：“……(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
(39)《劳动合同法》第42条第1项规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。此处涉及的该法第40条是指：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第41条是指：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行***部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的……”
(40)参见前引⑨，郑尚元书，第53页。
(41)关于此处所提及的“实质性变更”，是一个比较抽象的概念，尚无具体的标准可言，一般来讲，所谓“实质性变更”，是指将会给劳动者带来实质性的不便，陌生的、完全不同的行业或领域等。
(42)参见谢国伟、杨晓蓉主编：《劳动争议案件 审判要旨》，人民法院出版社2006年版，第195页。
(43)当然，此处可能存在一段由“单方考察”、“单方体认”向“双方考察”、“共同感知”的演进历史。现在人们已基本都能够认可试用期是劳资双方“互相考察期”一说，即，在试用期内，用人单位对劳动者之考察，其一为职业能力考察；其二为忠诚度考验，后者之体验可能对用人单位而言更为重要。劳动者在该期限内，一是体验用人单位招聘条件是否属实，即劳动者既存权利是否真实；二是体验自己未来在该用人单位工作是否有前途，了解用人单位未来景气指数如何。前引⑨，郑尚元书，第46页。
(44)参见前引(42)，谢国伟、杨晓蓉主编，第193页。
(45)贾俊玲主编：《劳动法学》，北京大学出版社2003年版，第100页。
(46)前引⑨，郑尚元书，第46页。
(47)参见前引(30)，我国台湾地区劳动法学会编，第84页。
(48)冯玉***：《法经济学范式》，清华大学出版社2009年版，第197页。
(49)前引(48)，冯玉***书，第197页。
(50)前引(48)，冯玉***书，第200页。
(51)前引(48)，冯玉***书，第200页。
(52)前引(48)，冯玉***书，第214页。
(53)蒋兆康：“《法律的经济分析》中文版译者序言”，载[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第20页。
(54)前引(48)，冯玉***书，第214页。
(55)参见余平：“试用期培训的经济分析”，载《现代商业》2008年第11期。
(56)参见前引(48)，冯玉***书，第200页。
(57)参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张***等译，上海三联书店1994年版，第129～137页。
(58)参见前引(48)，冯玉***书，第215页。
(59)前引(53)，蒋兆康文，第20页。
(60)前引(48)，冯玉***书，第215页。
(61)前引(48)，冯玉***书，第197页。
(62)为何认为这样的技术性安排是“有意义”的，那是因为此种设置符合“两个效率”。一是“帕累托效率”(Pareto Efficiency)：此种资源配置的方式可以实现社会福利“总量”上的最大化。二是“卡尔多—希克斯效率”(Kaldor-Hicks efficiency)：如果这种安排方式的结果是某些人得利，而某些人受损，但得利者的好处超过受损者的损失，那么这种新的安排方式就是有效率、有意义的。感兴趣的读者可进一步阅读王治平“从帕累托效率到卡尔多—希克斯效率”一文(载《经济学消息报》2007年11月23日)，十分生动有趣。
(63)参见张乃根：《西方法哲学史纲》(第4版)，中国***法大学出版社2008年版，第391～393页。
(64)R. H. Coase, The Firm, the Market, and the Law, The University of Chicago Press, 1988, p.40.
(65)前引(48)，冯玉***书，第202页。
(66)前引(48)，冯玉***书，第203～204页。
(67)前引(48)，冯玉***书，第203页。
(68)前引(48)，冯玉***书，第199～200页。
(69)转引自张乃根：《西方法哲学史纲》(第4版)，中国***法大学出版社2008年版，第401页。
(70)如前所述，这里的“人”在绝大多数的情形下是指“用人单位”，但也并不绝对排除是劳动者的可能性，只是目前的实际情况是，我们的试用期制度对用人单位提出了太多不必要的约束，而这些约束从实践效果上来看，也并不能为劳动者真正带来立法者们所期望的利益。
(71)[美]R. H.科斯：“生产的制度结构”，银温泉译，载《经济社会体制比较》1992年第2期。
(72)“帕累托最优”与前面提到的“帕累托效率”同义，又称“帕累托改善”、“帕雷托最佳配置”，其是以意大利经济学家维弗雷多·帕雷托(Vilfredo Pareto)的名字命名的，他在关于经济效率和收入分配的研究中最早提出并使用了这个概念。它是指资源分配的一种状态，即“在不使任何人境况变坏的情况下，也不可能再使某些人的处境变好”的一个公平与效率高度统一的“理想王国”。这一概念现在也已成了博弈论和经济学中的重要概念，并常被应用于法经济学的分析范畴中。
(73)前引(48)，冯玉***书，第206页。
(74)周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第318页。
(75)关于试用期长度的设置，根据经济学原理其最佳的长度是：按照边际成本(即试用期雇主花费在雇员身上的时间和培养费用上的边际代价)等于边际收益(即延长试用期的边际利益，每延长单位时间试用期雇主的期望收益增加额)的利益最大化原则来确定。具体可参阅李铁斌：“试用期制度的经济博弈分析和运用机制”，载《河北理工大学学报(社会科学版)》2006年第1期。
(76)关于社保(参保)这一块可能会存在一些技术性问题，可供商榷。因为依据国家法律法规及***策，劳资双方自建立劳动关系时起即应按规定各自承担参保的义务，逾期参保的，可处罚款或缴纳滞纳金。如果试用期时不参保，而待正式期时再参保，必然存在“中断”等时间间隔，性质上也属于“补缴”，需要承担上述谈及的相关责任。此是其一。其二，如果试用期不参保，但劳动者偏偏在试用期发生疾病、工伤等情形的，相关责任该如何承担也无有效的对接路径。对此，目前笔者尚无成熟的想法，需要进一步跟进研究之。
劳动法试用期篇8
关键词：劳动合同；试用期；权益保障
中***分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0092-02
一、试用期的概念
试用期是一特殊阶段，也包含在劳动合同内。该期间用人单位对劳动者能否胜任工作进行考核和评定，劳动者对用人单位是否符合内心期许进行了解和评价。试用期是用人单位和劳动者双方相互磨合、互相适应、彼此选择的时期。
二、试用期与相关概念的区别
（一）试用期与学徒期的区别。学徒期是一段培训期，仅针对新进入特定岗位的劳动者，目的是让劳动者熟悉工作内容，提高工作技能。与试用期的区别主要体现在：学徒期只在特定岗位招收新的劳动者时适用，比如电工、厨师、发型师等，这些职业需要专项技能，是对刚入行劳动者进行的“师傅带徒弟”这样的系统培训，学徒期的具体期限根据工作内容和难易程度以及技术等级来确定。
（二）试用期与实习期的区别。实习期是在校学生结合自己所学知识参加的社会实践工作的时期，这有助于提高学生的综合素质和工作适应能力，有助于学生了解自我、提高实践能力，找到适合自己的职业。与试用期不同，实习期间实习生为在校学生；实习期间在校学生和实习单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，由实习单位与学生本人签订实习协议或者实习单位与学生、学校签订三方协议[1]；实习期间发生伤害事故不属于工伤，实习生可以以民事雇佣关系向实习单位主张权利，或依据协议约定主张权利；实习期间实习生的报酬问题，实习单位可以不执行最低工资标准。
（三）试用期与见习期的区别。见习期是人事制度概念，不属于劳动合同制度范畴，主要是针对大中专技校应届毕业生设置的[2]。见习期针对的是应届毕业生，首次参加工作期间，见习期期限为六个月到一年，目的是便于用人单位对应届毕业生进行入职前的指导与教育。
三、试用期劳动者权益受侵的具体表现
（一）先试用再签劳动合同。有些用人单位在招聘时，由于居于主动地位，忽悠劳动者只签订试用期协议或者口头约定试用合格后再签订劳动合同，目的是为了使用廉价劳动力，试用期满后随便找一理由将劳动者辞退。劳动者努力表现勤恳工作，等来的却是不知何故被用人单位解雇。用人单位的侵权行为是将试用期与劳动合同期相分离，划分为两个完全***的阶段，这显然是违法的。
（二）工资支付违反法律规定。劳动者工资的多寡大多由用人单位自主确定，有些用人单位不遵守法律规定，试用期内发放给劳动者的工资低于当地最低工资标准，或者在“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”之间选其低者，使劳动者的试用期变成了用人单位的压榨期。
（三）擅自延长或重复约定试用期。有些用人单位在试用期期满后以劳动者不符合岗位录用条件和考核标准为由，不予转正，延长期限继续考察评估劳动者；以劳动者在本单位调整工作岗位或职务晋升为由，要求再约定试用期[3]；续签劳动合同时，要求再试用。以上这些用人单位擅自延长或者重复约定试用期均属于违法行为。
（四）不办理社会保险。按照相关规定，只要用人单位和劳动者签订劳动合同甚至只要存在事实劳动关系，用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险金，包括养老保险金、医疗保险金、工伤保险金、失业保险金和生育保险金。试用期既然包含在劳动合同内，而非***存在，很多用人单位却不为劳动者缴纳社会保险，这是违法的。
（五）不享有法定福利待遇。有些用人单位试用期内不给劳动者医疗期待遇，一旦劳动者患病丧失劳动能力就立刻解除合同，即使劳动者是因工负伤也不承担相应责任。虽然我国《劳动法》和《女职工劳动保护特别规定》对女性劳动者有特殊的保护，但用人单位针对女性劳动者在录用前就要求其承诺几年内不生育小孩，一旦发现劳动者怀孕就以劳动者违反单方承诺为由辞退劳动者。有些用人单位极其苛刻，不给予孕期女性劳动者产前检查的时间，请假检查就扣工资；女性劳动者流产后不享有法定假期；女性劳动者哺***期不安排哺***时间。劳动者的医疗期、女性“三期”本就需要更多帮助和关怀，然而试用期内往往享受不到应有的福利待遇。
（六）违法解除劳动合同。用人单位事先不告知劳动者录用标准与考核方式，试用期间不做任何情况记录，在没有确凿证据的情况下单方解除劳动合同。更有甚者，在劳动者试用期已经届满的情况下，为了避免支付单方解除劳动合同的经济补偿金，仍以劳动者在试用阶段不符合录用标准为由解除劳动合同。
四、试用期劳动者权益受侵的原因分析
（一）现行法律制度不健全。虽然现行法律法规有多条条款来保障劳动者试用期的权益，但仍存在缺陷和漏洞，亟待完善。例如，《劳动合同法》对试用期工资标准不明确。法律规定试用期工资需要同时符合两个条件：不低于本单位相同岗位最低档工资或者合同约定工资80%；不得低于当地最低工资标准。从第一项要求的表述来看，只要具备了其中的情形之一即为合法，而岗位最低档工资基本由用人单位来决定，这就给用人单位“两者选其低”提供了法律空子。
（二）相关组织或部门监督不力。（1）单位内部的民主组织未发挥作用。单位内部民主组织（如工会、劳动争议调解委员会）形同虚设，没有与用人单位脱离利益关系，人员配置、经费来源都受到用人单位的牵制，劳动者通过民主组织来维权基本无望。（2）劳动行******门监管不力。现阶段劳动行******门常出现监察不到位情况，管辖辖区内企业多、监察人手少是客观存在，但这不能成为推脱监管责任的理由。
（三）劳动者缺乏自我保护意识。劳动者面对繁多的专业性强的法律规范，很难准确把握其含义。且法律具有时效性，劳动者不能及时了解相关法律规定，不清楚自己的权利范围，容易错失维权良机。很多劳动者在试用期内发生劳动纠纷后往往懦弱胆怯，不敢大胆维权。缺乏权利意识，缺乏自我救济积极主动性，使劳动者失去了法律保护的机会。
（四）劳动者和用人单位地位不平衡。我国目前劳动力市场仍然供大于求，这样劳动者为了找到、保住工作，不得不委曲求全，处于弱势地位，任由用人单位肆意侵权。即使想用法律武器保护自己，维权的道路也是步履维艰。面对复杂繁琐的劳动争议案件，协商调解不成，仲裁诉讼成本又过高，劳动者最后只能放弃维权。
五、试用期内劳动者权益保护的几点建议
（一）健全试用期法律制度，通过完善立法来明确试用期内劳动者工资标准。对法律规定的最低工资标准的理解应该是在不低于当地最低工资标准的前提下，“岗位最低工资的80%”和“合同约定工资的80%”两者相比取其高，这样才能最大限度保障试用期内劳动者获得应有报酬[4]。建议将《劳动合同法》第二十条修改为：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位的最低档工资的百分之八十和合同约定工资的百分之八十，且不低于单位所在地的最低工资标准。”
（二）完善劳动保障监察体系。（1）加强组织O督。职工组织的职责是为了维护劳动者的合法权益，发挥其公正性和***性，因此要明确组织成员的资格和条件，因此组织成员要由民主选举产生，代表用人单位利益者不得加入[5]。工会组织等的经费以及成员工资应由***府部门核准，成员名单报劳动行***部门备案。（2）劳动行******门要加强监察***力度，对企业进行定期巡查，规范用人单位试用期的用工行为，一旦发现用人违法违纪行为要及时处理。（3）加强社会监督。社会团体和媒体要呼吁社会各界对试用期劳动者权益保障工作给予高度关注，并发挥本身的监督只能，积极帮助在维权过程中遇到困难的劳动者。律师协会要提供免费维权律师服务，公益组织适当承担部分维权费用，全社会多渠道、全方位的配合与协作，降低劳动者维权成本，使劳动者维权取得成功。
（三）提高劳动者法律意识。发挥全社会的力量，让不同年龄段、不同行业、不同文化程度的劳动者都有接触学习法律知识机会，提高其法律意识。
（四）加大用人单位违法成本。就目前而言，用人单位的违法成本明显低于试用期侵权所得，因此这些法律对用人单位起不到震慑作用。针对这种情况，可以根据侵权程度的轻重制定相应惩罚措施，提高用人单位的违法成本，发挥法律的规制作用。
社会各界要高度重视和关注试用期劳动者权益受侵的这一问题，通过立法、完善社会监督、提高劳动者自觉维权意识等，有效保障和维护试用期劳动者合法权益，促进和谐劳动关系的建立。
参考文献：
〔1〕翁连金.高职学生实习权益保障的制度构建[J].江苏广播电视大学学报，2012，（01）：37-40.
〔2〕骆莉***.困惑与解惑：大中专院校毕业生就业指导的法律诉求[J].知识经济，2012，（20）：21-22.
〔3〕周建明.用人单位试用期管理的法律适用问题探析[J].中国人力资源开发，2015，（06）：79-83.
劳动法试用期篇9
根据《劳动法》《劳动合同法》，试用期应当包含在劳动合同期限内。也就是说，试用期间劳动者和用人单位已经签订了合法有效的劳动合同。在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。必须能举证证实劳动者不符合录用条件。
用人单位在试用期间解除劳动合同的救济：
劳动合同法第四十八规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。
假如劳动者被证实真的不符合，单位应在试用期最后一天劳动者下班以前通知劳动者，过了这个时间，应认为劳动者已经试用合格，自动转为正式员工，如给员工造成损害的，劳动者有权依法获得赔偿。如有劳动争议，可依据有关规定，到市区县劳动仲裁部门通过协商/调解/仲裁程序解决。
劳动法试用期篇10
《劳动合同法》第二十条是关于试用期工资的规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题,劳动合同法做出了有针对性的规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这是劳动者在试用期间工资待遇的法定最低标准。对本条的理解,应把握以下几点:
(一)劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资,而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的,按约定执行。
在德国,对于试用期工资待遇问题,首先看劳资双方有没有约定,再看工资协定中有没有相应规定。如果既没有约定,工资协定中也没有相应规定,试用期工资待遇应和正式工的工资待遇一致。
(二)约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工,所以不能当然地认为试用期间劳动者的工资就是最低标准,这不符合同工同酬的原则。这样理解也扼制了用人单位的利益驱动,为使用廉价劳动力提供便利而滥用试用期。同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期间劳动者缴纳社会保险,这是用人单位的法定义务,不能为了降低企业成本而逃避。(三)劳动者在试用期的工资,本条实际上规定了两个最低标准:1、不得低于本单位同岗位最低档工资;2、或者劳动合同约定工资的百分之八十。这就存在着按哪一个标准执行的问题,正确的理解应当是条文里两者相比取其高。
(四)劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准不得低于最低工资劳动法第四十八条规定,国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
最低工资是一种保障制度。它确保了职工在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬,维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活,最低工资保障制度确立了将劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡按规定休假期间,以及依法参加国家和社会活动,视为提供了正常劳动的规定,从法律上排除了企业以非劳动者本人原因没有提供正常劳动为由拒付工资的可能性。最低工资制度是法定最低标准条款,劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。对违反最低工资保障制度的企业,劳动者本人可以按照有关规定,要求有关部门进行处理或者向人民法院提起诉讼。