学文网寻瑕伺隙篇1
“木”字词语接龙：
木、木头、头发、发现、现在、在家、家人、人民、民主、主动、动人、人生、生活、活动、动作、作用、用品、品行、行为、为难、难过、过程、程度、度量、量化、化解、解释、释怀、怀抱。
“木”字成语接龙：
木本水源、源源本本、本枝百世、世道人心、心乡往之、之死靡他、他乡故知、知难而退、退食从容、容头过身、身先朝露、露面抛头、头晕眼花、花甲之年、年近古稀、稀奇古怪、怪事咄咄、咄咄逼人、人声鼎沸、沸沸扬扬、扬眉瞬目、目瞪舌挢、挢抂过正、正身清心、心高气傲、傲世轻物、物极则反、反风灭火、火山汤海、海涸石烂、烂若披锦、锦衣玉食、食少事烦、烦言碎辞、辞赋注评、评功摆好、好丹非素、素丝良马、马不停蹄、蹄间三寻、寻瑕伺隙、隙穴之窥。
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寻瑕伺隙篇2
[关键词]隋唐五代；买卖活动；法律控制
隋唐五代是我国古代买卖活动比较活跃的一个时期，当时不但国内市场林立，商贸繁荣，国际间的贸易活动也从未间断。对隋唐五代时期的买卖活动，国内外学术界以往多侧重于买卖活动所包含的经济内容及其与***治、社会等的关系的研究，而较少从规则的层面展开探讨。日本著名学者仁井田陞先生在其名著《中国法制史研究》的买卖法部分多处论及隋唐五代买卖法，表现出和笔者共同的学术取向，但由于论题所限，也同样对隋唐五代买卖活动的许多内容如买卖活动的类型、原则、程序、法律控制等未予深入涉及，而且由于其对***法令和敦煌吐鲁番文书的过分偏重及对其他史料的相对忽视，也使得其研究产生了某些局限。有鉴于此，笔者在广泛搜集各种史料的基础上撰成此文，希望藉此能够使我们对隋唐五代时期的买卖活动及其法律控制有一个相对深入系统的认识。
一、隋唐五代买卖活动的类型划分
隋唐五代时期，各种买卖活动极为频繁。为了认识的便利，根据买卖活动主体、买卖标的物、买卖过程等的不同，可将纷繁众多的买卖活动从不同角度分为多种类型。
(一)国内买卖与国际买卖
国内买卖。隋唐五代时期，商业繁荣，从衣食住行等日用生活用品到珠宝首饰等奢侈品，无不进入商品流通领域。为了取得这些物品，各个社会阶层，不管是皇亲国戚、官僚士人，还是庶民***、僧尼道冠都不同程度地被卷入了市场当中。《太平广记》卷485《东城父老传》云：“(唐)玄宗在藩邸时，乐民间清明节斗鸡戏。及即位，治鸡坊于两宫间，索长安雄鸡，金毫铁距，高冠昂尾千数，养于鸡坊。选六***小儿五百人，使驯扰教饲。上之好之，民风尤甚，诸王子家、外戚家、贵主家、侯家倾帑破产市鸡，以偿鸡直。”同书卷74《陈季卿》云：“陈季卿者，家于江南。辞家十年，举进士，志不能无成归，羁栖辇下，鬻书判给衣食。”同书卷70《茶姥》云：“广陵茶姥者，不知姓氏乡里。……每旦，将一器茶卖于市，市人争买。”同书卷467《法聚寺僧》云：“法聚寺内有僧，先在房，至夜，……急开门出看，见十余人担蠡子，因赎放生。”唐段成式《酉阳杂俎续集》卷8《支动》云：“福州贞元末，有村人卖一笼龟，其数十三。贩药人徐仲以五锾获之。”唐张鷟《朝野佥载》卷4云：“久视年中，越州有祖录事，……早出，见担鹅向市中者。鹅见录事，频顾而鸣，祖乃以钱赎之。”在上举诸例中，各个阶层的买卖活动尽管时间地点具体对象并不相同，但它们一般都应属国内买卖。
国际买卖。隋唐五代时期，在周边存在着大量的少数民族***权，比如突厥、回纥、吐蕃、吐谷浑、南诏等等。此外，在当时的世界上还有许多国家与隋唐五代保持着联系，比如日本、新罗、印度、大食等等。尽管前者和后者与隋唐五代各朝的关系不尽相同，但在各种贸易中，隋唐五代各朝对其所采取的***策则基本是一样的。而且在时人心目中，似乎也没有对前者和后者刻意加以区别。这在唐人所著《隋书》、始撰于唐朝后期的《唐会要》以及以唐朝国史、实录为蓝本修成的《旧唐书》等书中都有反映。因此，我们将隋唐五代各朝与上述民族和国家的买卖活动概称为国际买卖。
在隋唐五代时期，无论是民间的还是***的，国际买卖活动都相当活跃。以与突厥的贸易为例，隋朝初年，突厥“遣使请缘边置市，与中国贸易，诏许之”①。之后双方便以牲口与丝织品进行互市。唐朝时期，这种互市活动进一步加强，开元九年(721)，唐玄宗在给突厥毗伽可汗的信中说，“国家旧与突厥和好之时，蕃汉非常快活，甲兵休息，互市交通，国家买突厥马羊，突厥将国家綵帛，彼此丰足，皆有便宜”。②后来，“突厥款塞，玄宗厚抚之，岁许朔方***西受降城为互市，以金帛市马”。③天宝初年，名将王忠嗣镇守朔方时，“每至互市时，即高估马价以诱之，诸蕃闻之，竞来求市，来辄买之。故蕃马益少，而汉***益壮”。④回纥是唐朝后期强大的少数民族***权，唐纥贸易往来也相当频繁。尤其在安史之乱后，回纥以协助平定叛乱有功，年年驱马南下互市，而唐朝则酬之以缣帛，以至于后来成为唐朝财***的一大负担。
以上互市，多在指定地点，且多为***交易。此外，民间的贸易往来也很多，有些周边少数民族商人和外国商人甚至深入中国内地进行交易。比如有关隋唐五代的各种文献中，许多都提到了“商胡”的活动，这些商胡实际就是来自中亚诸国的商人，他们走遍中国，与各个社会阶层进行商品交易。日本、新罗等国除了以朝贡的形式与隋唐五代皇朝保持着***的商业往来之外，民间经济交易也大量存在。开元初年，日本曾遣使来朝，其“所得赐赉，尽市史籍”⑤。大约也在开元时期，唐朝曾派邢璃出使新罗，回来的路上，“遇贾客百余人，载数船物，皆珍翠沈香象犀之属，直数千万”⑥。
(二)民间买卖与官民买卖
民间买卖。民间买卖，就是非***的团体或人民之间的买卖活动。隋唐五代时期，可以说从城市到乡村，从内地到边陲，从日出到日落，甚至在星斗满天的夜间，民间买卖活动无不存在和持续进行着。这方面的记载遍布于各种史籍，难以枚举，兹仅聊举数例，以窥一斑。唐李肇《唐国史补》卷中云：“京城贵游尚牡丹，三十余年矣。每春暮，车马若狂，以不耽玩为耻。执金吾铺官围外，寺观种以求利，一本有直数万者。”《太平广记》卷405《开元渔者》云：“开元末，登州渔者，负担行海边，遥见近水烟雾朦胧，人众填杂，若市里者，遂前，见多卖药物，僧道尤众。”同书卷499《郭使君》云：“江陵有郭七郎者，其家资产甚殷，乃楚城富民之首，江淮河朔间，悉有贾客仗其货买易往来者。乾符初年，有一贾者在京都，久无音信，郭氏子自往访之，既相遇，尽获所有，仅五六万缗。”
官民买卖。官民买卖，就是国家或***府作为买卖活动主体与非***的个人或团体之间的买卖活动。隋唐五代时期，出于安定社会、救济人民、供给***粮、增加财***收入等等多方面的需要，各朝***府大量介入市场，形成极为引入注目的官民买卖。在这些买卖活动中，有一些已经为人所熟知，比如和籴、常平、宫市、盐酒茶的专卖等等。还有一些则较少为人所提及，这里仅逐录《唐会要》的几则记载，一见其概。《唐会要》卷24《诸侯入朝》云：“(贞观)十七年十月一日下诏，令就京城内闲坊为诸州朝集使造邸第三百余所，上亲观焉。……至神龙元年司农卿赵履温希权要，奏请出卖并尽。”同书卷45《功臣》云：“(元和)四年三月，上览贞观故事，嘉魏徵谏诤匪躬，诏令京兆尹访其子孙及故居，则质卖更数姓，析为九家矣。上愍之，出内库钱二百万赎之，以赐其孙稠及善冯等，禁其质卖。”同书卷67《王府官》云：“诸王府本在宣平坊东南角，摧毁多年，因循不修。至元和十三年……八月二十五日，卖与邻宁节度使高霞宇。”在这些记载中，官府都是作为买卖活动的主体或参与者出现的。
(三)本人买卖与买卖
本人买卖即是由标的物或货币的所有者亲自进行的买卖活动，买卖则是由他人本人进行的买卖活动。
本人买卖。与今天一样，在隋唐五代时期本人买卖也是一种极为普遍和常见的买卖形式，前文所举广陵茶姥的卖茶、陈季卿的出卖书判、祖录事、僧人的赎买鹅和蠡子等等均属于此类。类似的例子，在各种史书中还有许许多多，俯拾即得，不再赘举。
买卖。在各种经济史和法律史的论著中，很少有人提到包括隋唐五代时期在内的中国古代的买卖。事实上，这种形式的买卖活动是大量存在的。《太平广记》卷333《裴徽》云：“河东裴徽，……天宝中，曾独步行庄侧，途中见一妇人，……久之，徽问何以独行，答云：‘适婢等有少交易，迟迟不来，故出伺之。’”同书卷338《朱自劝》云：“吴县朱自劝以宝应年亡。大历三年，其女寺尼某乙，令往市买胡饼。充斋馔物，于河西见自劝与数骑宾从二十人，状如为官。见婢歔欷，问：‘汝和尚好在，将安之?’婢云：‘命市胡饼作斋。’……后十余日，婢往市，路又见自劝，慰问如初。”同书卷487《霍小玉传》云：“玉自生逾期，……资用屡空。往往私令侍婢潜卖箧中服玩之物，多托于西市寄附铺侯景先家货卖。曾令侍婢浣沙，将紫玉钗一只，诣景先家货之。路逢内作老玉工，见浣沙所执……遂引至延先公主宅，具言前事。公主亦为之悲叹良久，给钱十二万焉。”同书卷436《卢从事》云：“岭南从事卢传素寓居江陵，元和中，……使通儿(卢氏亲表甥)往海陵卖一别墅，得钱一百贯。”同书卷435《续坤》云：唐咸通乾符中，京师医者续坤有马一匹，“托人以贱价卖之……累月不售。邻伍有王生，货易于中贵之门，……忽诣坤云：‘有青州监***将发，须鞍马备行李，亦知驰骋非骏，但欲置于牵控之间。’坤直以无用之畜付焉，亦不约鬻马之价。”五代徐铉《稽神录》卷3《胡澄》云：“池阳人胡澄，佣耕以自给。妻卒，官给棺以葬，其平生服饰悉附棺中。后数年，澄偶至市，见列肆卖首饰者，熟视之，乃妻送葬物也。问其人，云：‘一妇人寄于此，约某日来取。’澄如期复往，果见其妻取直而去。澄因蹑其后，至郊外及之。妻曰：‘我昔葬时，官给秘具，虽免暴骨，然至今为所司督责其直，计无所出，卖此以偿之尔。’言讫不见。”唐刘肃《大唐新语》卷13云：“元崇逵为果州司马，有一婢死，处分直典云：‘逵家老婢死，驱使来久，为觅一棺木殡之。逵初到家贫，不能买得新者，但得一经用者，充事即得。亦不须道逵买，直云君家自有须。’直典出门说之，一州以为口实。”唐张读《宣室志》卷2云：“郭司空钊，大和中自梓潼移镇西京府。时有阍者甚谨朴，钊念之，多委以事。尝一日，钊命市纹缯丝帛百余匹，其价倍，且以为欺我，即囚于狱，用致其罪。”《酉阳杂俎续集》卷7《金刚经***异》云：“太和七年冬，……孔目官高涉因宿使院。至咚咚鼓起时，诣邻房，忽遇一人，……领至一人前，乃涉妹婿杜则也，逆谓涉曰：‘君初得书手时，作新人局，遣某买羊四日(《太平广记》卷108《高涉》作口，当是)，记得否?今被相债(《太平广记》卷108《高涉》作责，当是)，备甚苦毒。’涉遽云：‘尔时只使市肉，非羊也。’则遂无言。”在上引这些史料中，买卖活动有的是由奴婢，有的是由由亲戚，有的是由商，还有的则由下属，但不管怎样，都非本人亲自进行。除了上举买卖外，隋唐五代时期各种***买卖活动如和籴、官市等也都属买卖。
(四)定点买卖与流动买卖
定点买卖即有固定店肆的买卖活动，流动买卖则是无固定店肆的临时性或流动性的买卖活动，通常所说的行商坐贾，基本上就反映了这两种买卖活动的区别。
定点买卖。隋唐五代时期，随着商品经济的活跃，从京师到地方出现了大量的市场，以长安和洛阳为例，长安有东西二市，洛阳有南北西三市，其他如汴州、扬州、苏州、杭州、江陵、成都、广州等都有规模较大的市场。在这些市场中都有大量的店肆，如长安的“东市，隋曰都会市，南北居二坊之地，……街市内货财二百二十行，四面立邸，四方珍奇皆所积集”⑦，“西市，隋曰利人市，南北尽两坊之地，……市内店肆如东市之制”⑧；洛阳“南市，隋曰丰都市，东西南北居二坊之地，其内一百二十坊，三千余肆，四壁有四百余店，货贿山积”⑨；杭州“万商所聚，百货所殖，……骈樯二十里，开肆三万室”⑩。除了这样的正规市场外，隋唐五代时期还出现了许多乡镇市场——草市，在这些草市中，也往往“旗亭旅舍，翼张鳞次”⑾，设有数量不等的店肆。而在这些店肆之中的禺禺坐贾所从事的就是定点买卖，他们每天“朝肆暮家”⑿，守候顾客，与之交易。
流动买卖。除了有大批坐贾居于店肆之中定点经营外，隋唐五代时期还有数量众多的行商，他们居无定所，走街串巷，赶集趁墟，贸贩有无。《太平广记》卷289《张守一》云：“张守一者，沧景田里人也。……贫弊，不能自存，乃负一柳箧，鬻粉黛以贸衣食，流转江淮间。”这位张守一就应是专事流动买卖的从业者。《全唐文》卷550韩愈《论变盐法事宜状》云：“乡村远处，或三家五家，山谷居住，……比来商人或自负担斗石，往与百姓博易，所冀平价之上，利得三钱两钱”。这里的商人可能也是小本经营的流动商人。隋唐五代时期，每到集市之日，往往熙熙攘攘，人头攒动，“坐贾禺禺，行贾遑遑”⒀，而这些遑遑行贾，自然也是以流动销售为业。
(五)动产买卖与不动产买卖
按照现代民法理论，各种财产可分为动产和不动产两大类。动产就是可以移动并且移动之后不影响其价值和功能的财产，比如生产工具、日用生活用品、各种装饰品等等。不动产则是不可移动或虽可移动但移动之后将影响其价值和功能的财产，主要是指土地、房屋及其附着物。
动产买卖。像当今社会一样，隋唐五代时期动产买卖也是一种最为普遍的买卖活动，有
关的材料在史书中比比皆是，比如前文提到各种市场都有数量不等的店肆，这些店肆经营的就都是动产买卖，因为诚如唐人所言，“园宅及田，不在市肆”⒁。其他如上文提到的买卖马、花、首饰、粉黛、盐等也都属动产买卖。不过，与今天有所不同，隋唐五代时期的动产买卖除了包括马、花、首饰之类的动产之外，还应包括人口买卖。因为在隋唐五代时期，奴婢作为处于社会最低层的贱民，对他们的买卖是受到法律保护的。在唐朝后期，奴婢买卖竟成为相当红火的生意。
不动产买卖。在中国古代，不动产买卖是一种历史悠久的买卖活动，早在先秦时期就已经存在，之后历朝历代无不有之。与以前诸朝一样，隋唐五代时期也存在大量的不动产买卖。《太平广记》卷16《杜子春》云：“杜子春者，盖周隋间人。……有一老人……与三千万。……子春以孤孀多寓淮南，遂转资扬州，买良田百顷，郭中起甲第，要路置邸百余间，悉召孤孀，分居第中。”《唐会要》卷61《弹劾》云：“永徽元年十月二十四日，中书令褚遂良抑买中书译语人史诃担宅，监察御史韦仁约劾之。”《太平广记》卷95《道林》云：“唐调露年中，桂州人薛甲……有金数千两。后卖一半，买地造菩提寺。”同书卷389《韦安石》云：“神龙中，相地者僧泓师，与韦安石善。尝语安石曰：‘贫道近于凤栖原见一地，可二十余亩，有龙起伏形势。’……安石曰：‘舍弟縚，有中殇男未葬，便与买此地。’……已而縚竟买其地。”从以上数条材料可以看出，在隋朝和唐朝初期就已经存在不动产的买卖。不过在这一时期，由于均田制的实行，不动产买卖还受到某种程度的抑制。唐玄宗开元时期均田制逐渐崩溃之后，不动产买卖就更加盛行，相应的记载也越来越多。
(六)一般买卖与抵押买卖
根据买卖活动的进行是否需要一方提供一定抵押物作担保，隋唐五代时期的买卖活动可分为一般买卖与抵押买卖。一般买卖就是买卖双方在达成协议之后即时支付价金转移标的物，任何一方都不需提供抵押物的买卖。抵押买卖则是在买方未付价金的情况下需要提供一定抵押物作为将来支付价金保证的买卖。在隋唐五代时期，多数买卖都是一般买卖，不需买方提供抵押保证，这方面的事例上文已经多所涉及，不再赘述。这里只谈抵押买卖。
抵押买卖在隋唐五代虽然不像一般买卖那样普遍，但也并不鲜见，史书中多有记载。从这些记载来看，隋唐五代时期的抵押买卖可分为两种，一种是质买，一种是赊买。首先是质买。所谓质买，实际就是实物抵押购买，即买方在未支付价金的情况下，向卖方交纳一定的实物作为将来支付价金的保证。《太平广记》卷77《叶法善》云：“法善至西凉州，将铁如意质酒肆。异日，上(唐玄宗)命中官托以他事使凉州，因求如意以还。”《唐会要》卷78《五坊宫苑使》云：“贞元末，五坊小儿……或相聚饮食于酒肆，醉饱而去。卖者或不知，就索其直，……或时留蛇一囊为质曰；‘此蛇所以食鸟雀而捕之者，今留付汝，幸善饲之，勿令饥渴。’卖者愧谢求哀，乃携挈而去。”《太平广记》卷69《张云容》云：“薛昭者，唐元和末为平陆尉。……有客田山叟者，……乃赍酒拦道而饮饯之。……至三乡夜，山叟脱衣贳酒，大醉……”同书卷237《同昌公主》云：“时有中贵人，买酒于广化旗亭，忽相谓曰：‘坐来香气何太异也?’……因顾问当垆者，云：‘公主步辇夫，以锦衣质酒于此。’”同书卷79《杜可筠》云：“唐僖宗末，广陵……有乐生旗亭在街西，……一旦……值典事者白乐云：‘既已啮损，即须据物赔前人。’乐不喜其说，杜问曰：‘何故?’乐曰：‘有人将衣服换酒，收藏不谨，致为鼠啮。’”五代孙光宪《北梦琐言》卷10《新赵意医》云：“此朝士又策马而归，以书筒质消梨，马上旋龀。”在这些记载中，都是买方向卖方交纳某种实物如铁如意、衣服、书筒等作为抵押，以保证将来价金的支付。在这种抵押买卖中，如果将来买方偿付了价金，就应将抵押物完好无损地返回对方，所以在前引《太平广记·杜可筠》的记载中，作为抵押物的衣服因为卖方“收藏不谨，致为鼠啮”，“值典事者”认为“既已啮损，即须据物赔前人”。
在隋唐五代时期，质买的适用范围比较广泛。不仅上述酒类、消梨等一般财产可以质买，不动产也可以质买。《太平广记》卷400《苏遏》云：“天宝中，长安永乐里有一凶宅，居者皆破，后无复人住。……有扶风苏遏，倥倥遽苦贫穷，知之，乃以贱价于本主质之。才立契书，未有一钱归主。……明辰……得一铁瓮，开之，得紫金三十斤。有德(即苏遏)乃还宅价”。在这则记载中，苏遏就是先用质买的方式购得了自己所需要的住宅，后来发财之后才偿还价金。
赊买，就是买卖双方达成协议之后，买方既未支付价金又未提供实物抵押保证卖方就将标的物直接转移于买方。《太平广记》卷40《章仇兼琼》云：“有一鬻酒者，酒胜其***，又不急于利，赊贷甚众。每有纱帽藜杖四人来饮酒，皆至数斗，积债十余石，即并还之。”同书卷86《杜鲁宾》云：“建康人杜鲁宾，以卖药为事。尝有客自称豫章人，恒来市药，未尝还值，鲁宾善待之。一日复至，市药甚多，曰：‘吾欠君药钱多矣，今更从君求此。吾将还西，大市版木，比及再来，足以并酬君矣。’杜许之。既去，久之乃还，赠杜山桃木十条，委之而去，莫知所之。”在这两则记载中，买方在一段时间内购物时都未支付价金，但每次都成功地得到了自己所需要的商品。在这里，赊买之所以能够进行，可能主要是因为在长期的交往中，买卖双方关系比较稔熟，买方所表现出的某种信誉使卖方可以放心地赊卖。换句话说，买方在这里实际也交纳了抵押物，只是这种抵押物不是有形的实物，而是无形的信誉。这一点在另外一则记载中得到了更好的体现。《太平广记》卷494《房光庭》云：“光庭尝送亲故之葬，出鼎门，际晚且饥，会鬻糕饼者，与同行数人食之。素不持钱，无以酬值，鬻者逼之，光庭命就我取直，鬻者不从。光庭曰：‘与你官衔，我右台御史也，可随取值。’时人赏其放逸。”在这里，房光庭等与“鬻糕饼者”显然不相熟，当然也谈不到什么信誉，所以当他们买食品而不酬值时，就遭到了反对。总之，赊买表面看来无所抵押，但实际是买方向卖方抵押了自己的信誉。
在隋唐五代时期，赊买的适用范围也比较广泛。除上述酒、药等一般财产外，土地等重要的不动产也同样可以赊买，《太平广记》卷389《源乾曜》云：“泓师自东洛回，言于张说，缺门道左有地甚善，……后泓复经缺门，见其地已为源氏墓矣。回谓说曰：‘天赞源氏者，……问其价，乃赊买耳。……’”。
(七)货币买卖与物物交换
隋唐五代时期，商品经济发达，以货币为媒介的买卖活动相当活跃。隋朝建立伊始，就着手铸造五铢钱，“自是钱货始一，所在流布，百姓便之”⒂。唐朝五代时期也多次铸造货币，比如唐高祖武德时期铸造了开元通宝，唐高宗时期铸造乾封泉宝，唐肃宗时曾铸造乾元重宝，五代时期曾铸天福元宝、汉元通宝等等，说明当时以货币为媒介的买卖活动相当发达。现代考古发掘发现，在***等地的许多遗址中都保存有大量唐代铸币，说明即使在唐朝的边疆地区，货币买卖活动也已比较活跃。不过，在这一时期，尽管货币买卖活动比较发达，但以物易物的物物交换并没有就此退出经济领域。由于铸币原料金属铜的缺乏，作为货币买卖的重要补充，物物交换始终大量存在。在某些时期，为了解决钱荒问题，中央***府甚至强令人民进行物物交换。唐玄宗开元二十年(732)曾下诏说，“绫罗绢布杂货等，交易皆合通用。如闻市肆必须见钱，深非通理。自今后，与钱货兼用，违者准法罪之”，⒃后又再度诏喻，“自今以后，所有庄宅口马交易，并先用绢布绫罗丝绵等，其余市买至一千以上，亦令钱物兼用，违者科罪”⒄。对物物交换是否属于买卖，自古以来就有不同的看法，比如在古罗马，两大法学流派萨宾学派和普罗库尔学派就分持不同的观点，前者认为物物交换属于买卖，后者则认为物物交换使我们无法分清买方和卖方，因此，应该不属于买卖。现代西方民法法系继承了普罗库尔学派的观点，也将买卖与物物交换加以区别。就隋唐五代时期的物物交换来说，我们则倾向于萨宾学派的观点。因为第一，物物交换虽然使我们无法分清谁是买方谁是卖方，但这个问题既不会影响到买卖双方责任的承担，也不会使物物交换具有不同于买卖的特殊原则和规则；第二，也是最重要的，就是隋唐五代时人也是将以钱为媒介的买卖与物物交换等量齐观的。比如据敦煌出土的唐乾宁四年(897)平康乡百姓张义全卖舍契称，“平康百姓张义全为缘阙小(少)粮用，遂将上件祖父舍兼屋木出买(卖)与洪洞乡百姓令狐信通兄弟，都断作价直伍拾硕，内斛斗干货各半”⒅；天复九年己巳(909)洪润乡百姓安力子卖地契称，“洪润乡百姓安力子及男等，为缘阙少用度，遂将本户口分地出卖与同乡百姓令狐进通，断作价直生绢一匹，长肆仗(丈)”⒆；丙子年(916)赤心乡百姓阿吴卖儿契称，“赤心乡百姓王再盈妻阿吴，……今将福儿庆德，七岁，……立契出卖与洪润乡百姓令狐信(进)通，断作时价干湿共叁拾石”⒇……从上述记载来看，这些交易都是物物交换，但当事人均称作是“出卖”，显见在他们眼里，物物交换就是买卖。前述唐朝中央***府之所以强令用绫罗绢布杂货等做交易，一方面可能是看到绫罗绢布杂货等与铸币一样都具有一定的普遍性，另一方面则当是因为在它们看来物物交换与以货币为媒介的交换本来就没有本质的区别。
在上面，我们从七个不同的角度对隋唐五代时期的买卖活动进行了分类。这些分类并未穷尽隋唐五代买卖活动的全部。尽管如此，通过这些分类，我们仍可大体廓清混沌，比较清楚地了解这一时期买卖活动的基本情况。
二、隋唐五代买卖活动的原则和程序
在长期的商品交易过程中，我们的先人形成了许多买卖的原则和程序。这些原则和程序在隋唐五代时期的商品交易中，不但得到了继承和延续，也有了某些进步和发展。
(一)买卖活动的基本原则
所谓基本原则，就是在买卖活动中为大多数人所自觉遵守的具有指导意义的信条。在隋唐五代时期，人们在商品交易过程中也大都遵循着某些原则。这些原则有的在某些具体的法律条文中有所涉及，有的则只是作为一种信念或道德要求为人们所接受和践行。这些原则到底有多少，是一个不易搞清楚的问题。但至少自愿原则、公平原则、诚信原则是人们在买卖活动大都予以遵守的。
1．自愿原则。在隋唐五代时期，无论是哪种形式的买卖，都高度强调自愿原则。前文说过，隋唐五代时期存在大量的官民买卖，这些官民买卖，有的在执行的过程中是存在严重的强制现象的。以和市为例，在很多情况下是“甚于抑夺”，“夺取无异”，[21]但其仍然以和市为名，强调是两相情愿，标榜“两和商量，然后交易”[22]。至于民间买卖，由于缺少了***的强制力量，因而这种自愿原则得到了更好的体现。《太平广记》卷455《昝规》云：“唐长安昝规因丧母，又遭火焚其家产，遂贫乏委地。儿女六人尽孩幼，规无计抚养，其妻谓规曰：‘今日贫乏如此，相聚受饥寒，存活终无路也。我欲自卖身与人，求财以济君及我儿女，如何?’规曰：‘我偶丧财产，今日穷厄失计，教尔如此，我实不忍。’妻再言曰：‘若不如此，必尽饥冻死。’规方允之。数日，有一老父及门，规延入，言及儿女饥冻，妻欲自卖之意。老父伤念良久，乃谓规曰：‘我累世家实，住蓝田下，适闻人说君家妻意，今又见君言，我今欲买君妻，奉钱十万。’规与妻皆许之。老父翌日送钱十万，便挈规妻去。”同书卷252《不调子》云：“有不调子，恒以滑稽为事。辈流间有慧黠过人性识机警者，皆被诱而玩之。尝与一秀士同舟，泛江湖中，将欲登路，同船客有驴瘦劣，尾仍偏，不调子坚劝秀士市之。秀士鄙其瘦劣，勉之曰：‘此驴有异相，不同常等。’不得已，高价市之。既舍楫登途，果尪弱，不堪乘跨，而苦尤之。……其夕，忽值雪，不调曰：‘……请贳酒三五杯，然后奉为话其故事。’秀士又黾勉贳而饮之。”同书卷86《掩耳道士》云：“利州南门外，乃商贾交易之所。一旦有道士，羽衣褴褛，来于稠人中卖葫芦子种，云：‘一二年间，甚有用处。每一苗只生一颗，盘地而成。’兼以白土画样于地以示人。其模甚大。逾时竟无买者，皆云：‘狂人不足可听。’”同书卷124《李彦光》云：“李彦光为秦内外都指挥使，……部将樊某者，有骡一头，甚骏。彦光使人达意求之，樊吝之不与，因而蓄憾，以他事构而囚之。伪通辞款，承主帅醉而呈之，帅不复详察，光即矫命斩之。”在这四个例子中，第一个例子说明，像昝规和其妻子这样的人，即使生计无着、走投无路仍然严格遵守着买卖的自愿原则。第二个例子说明，像不调子这样的人，也知道买卖是一种自愿的行为，所以他千方百计地撺掇“秀士”，让“秀士”主动地去买驴贳酒。最后两个例子则从反面说明，任何买卖都是一种自愿的行为，没有双方的自愿，任何买卖都不可能达成。像最后一例中的主人公李彦光那样买卖不成恶意陷害的做法，不但违反了基本的买卖原则，也违反了起码的道德和人性。
2．公平原则。公平买卖是所有参与市场交易的人们的共同愿望，但什么是公平则人言言殊。此处所谓公平是指作为市场交易的主体，卖方与买方处于平等的地位，一方不得因自己某一方面的优势而将自己的意见强加于人。从隋唐五代买卖活动的实际来看，这一条应该说大体得到了贯彻。《太平广记》卷49《陈惠虚》云：“惠虚自此慕道，好丹石，……年渐衰老，其心愈切，寝疾月余，羸惫且甚。一旦暴雨后，有老叟负药囊人寺，大呼曰：‘卖大还丹!’绕廊数回。众僧皆笑之，乃指病僧惠虚之门，谓老叟曰：‘此叟颇好还丹，售之可也。’老叟欣然诣之。惠虚曰：‘还丹知是灵药，一剂几钱?’叟曰：‘随力可致耳。’惠虚曰：‘老病沉困床枕月余，昨僧次到，自行不得，托邻僧代斋，得貥钱少许，可致药否?’叟取其钱，而留药数丸，教其所服之法。惠虚便吞之，老叟乃去。”《宣室志》卷6云：“冯翊严生者，家于汉南，尝游岘山，得一物。其状若弹丸，色黑而大，有光，视之洁彻，若轻冰焉。生持以示于人，或曰珠也，生因以弹珠名之，常置于箱中。其后生游长安，晚于春明门逢一胡人，叩马而言：‘衣橐之中有奇宝，愿得一见。’生即以弹珠示之。胡人捧之而喜跃曰：‘此天下之奇货也，愿以三十万为价。’生日：‘此宝安所用乎?而君厚其价如是哉!’胡人曰：‘我西国人，此乃吾国之至宝，国人谓之清水珠。若置于浊水，泠然洞彻矣。自亡此宝且三岁，吾国之井泉尽浊，国人俱病，于是我等越海逾山，来中夏求之。今果得于子矣。’胡人即命注浊水于缶，以珠投之，俄而其水澹然清莹，纤毫可辨。生于是以珠与胡，获其厚价而归。”《太平广记》卷231《曹王皋》云：“唐嗣曹王皋有巧思，精于器用。为荆州节度使，有羁旅士人怀二羯鼓棬，欲求通谒。先启于宾府，宾府观者咸讶议曰：‘岂足尚耶?’对曰：‘但启之，尚书当解矣。’及见，皋捧而叹曰：‘不意今日获逢至宝。’指其钢匀之状，宾佐唯唯，或腹非之。皋曰：‘诸公心未信乎?’命取食袢，自选其极平正者，令置椿于袢心，以油注椿中，棬满而油无涓滴渗漏。皋曰：‘此必开元天宝中供御棬，不然无以至此。’问其所自，士人曰：‘某先人在黔中，得于高力士之家。’众方深伏。宾府又潜问士人宜偿几何，士人曰：‘不过三万。’及遗金帛器皿，其直果称是焉。”在这几则记载中，买卖双方的身份是不尽相同的，有的是僧人，有的是胡人，有的是书生，还有的是坐镇一方的藩王。尽管如此，从上面的记述来看，他们在整个买卖过程中，完全是平等协商的，丝毫没有利用自己的某种势力或权力强迫对方做出对自己有利的决定的迹象。
当然，在隋唐五代时期，利用自己的某个方面的优势强迫买卖的情形也并非不存在。《太平广记》卷65《赵旭》云：“天水赵旭，……一女子……为旭致珍宝奇丽之物，……后岁余，旭奴盗琉璃珠鬻于市，适值胡人，捧而礼之，酬价百万。奴惊不伏，胡人逼之而相击。”《朝野佥载》卷6云：“成都有丐者……居于早迁桥侧。后有势家于所居旁起园亭，欲广其池馆，遂强买之。”唐郑处诲《明皇杂录》卷下云：“杨贵妃姊号虢国夫人，恩宠一时，大治宅第，栋宇之华盛，举无与比。所居韦嗣立旧宅，韦氏诸子方午偃息于堂庑间，忽见妇人衣黄罗帔衫，降自步辇，有侍婢数十人，笑语自若，谓韦氏诸子曰：‘闻此宅欲货，其价几何?’韦氏降阶曰：‘先人旧庐，所未忍舍。’语未毕，有工数百人，登东西厢，撤其瓦木。韦氏诸子乃率家童，挈其琴书，委于路中。而授韦氏隙地十数亩，其宅一无所酬。”这三例所记都可以说是强迫买卖。但从多数记载来看，至少就民间买卖而言，应该说隋唐五代时期的买卖活动大致还算是一种比较公平的买卖。
3．诚信原则。所谓诚信原则，就是说人们在交往的过程中，应该以诚相待，恪守信用。和其他时期一样，诚信原则在隋唐五代时期首先是一种做人的原则。从各种材料来看，隋唐五代时期，尽管不可能没有不诚信的现象，但待人以诚，恪守信用，还是为人们所信守和坚持的。《太平广记》卷402《李勉》云：“司徒李勉，开元初，作尉浚仪。秩满，沿汴将游广陵。行及睢阳，忽有波斯胡老疾，杖策诣勉曰：‘异乡子抱恙甚殆，思归江都。知公长者，愿托仁荫，皆异不劳而获护焉。’勉哀之，因命登舻，仍给饘粥。胡人极怀惭愧，因日：‘我本王贵种也，商贩于此，已逾二十年。家有三子，计必有求吾来者。’不日，舟止泗上，其人疾亟，因屏人告勉曰：‘吾国内顷亡传国宝珠，募能获者，世家公相。吾街其鉴而贪其位，因是去乡而来寻。近已得之，将归即富贵矣。其珠价当百万，吾惧怀宝越乡，因剖肉而藏焉。不幸遇疾，今将死矣。感公恩义，敬以相奉。’即抽刀决股，珠出而绝。勉遂资其衣衾，瘗于淮上。掩坎之际，因密以珠含之而去。既抵维扬，寓目旗亭，忽与群胡左右依随，因得言语相接。傍有胡雏，质貌肖逝者。勉即询访，果与逝者所述契会。勉即究问事迹，乃亡胡之子。告瘗其所，胡雏号泣，发墓取而去。”在这则事例中，李勉可谓诚信的典范，他不仅安葬了死者，而且返还了死者的遗赠。
在隋唐五代时期，买卖活动作为人与人之间的经济交往，同样也适用诚信原则。从有关材料来看，在这一时期，诚信原则主要表现在两个方面，一是不利用对方的专业弱点过分压低价格，一是及时支付价金或转移买卖标的物。
(1)不利用对方的专业弱点过分压低价格，占取便宜。《太平广记》卷402《青泥珠》云：“则天时，西国献毗娄博义天王下颔骨及辟支佛舌，并清泥珠一枚。则天悬颔及舌，以示百姓。颔大如胡床；舌青色，大如牛舌；珠类拇指，微青。后不知贵，以施西明寺僧，布金刚额中。后有讲席，胡人来听讲，见珠纵视，目不暂舍。如是积十余日，但于珠下谛视，而意不在讲。僧知其故，因问故欲买珠耶?胡云：‘必若见卖，当致重价。’僧初索千贯，渐至万贯，胡悉不酬。遂定至十万贯，卖之。胡得珠，纳腿肉中，还西国。”同书卷403《魏生》云：唐朝平定安史之乱后，有一魏生曾于虔州拾获一宝石，“尝因胡客白为宝会……召生观焉。生忽忆所拾得物，取怀之而去。……众遂求生，请市此宝，恣其所索。生遂大言，索百万。众皆怒之：‘何故辱吾此宝?’加至千万乃已。潜问胡此宝名何，胡云：‘此是某本国之宝。因乱遂失之，已经三十余年。我王求募之云，获者拜国相、一此归皆获厚赏，岂止于数百万哉?’问其所用，云：‘此宝母也。但每月望，王自出海岸，设坛致祭之，以此置坛上，一夕，明珠宝贝等皆自聚。故名宝母也。’生得财倍其先资也”。同书卷165《温琏》云：“幽州从事温琏，燕人也，……曾经兵乱，有卖漆灯椸于市者，琏以为铁也，遂数钱买之。累日，家人用然膏烛，因拂试，乃知银也。大小观之，靡不欣喜。唯琏悯然曰：‘非义之物，安可宝之。’遂访其卖主而还之。彼曰：‘某自不识珍奇，鬻于街肆。郎中厚加酬直，非强买也，不敢复收。’琏固还之，乃拜受而去。别卖四五万，将其半以谢之，琏终不纳。”从前两个例子来看，商胡既是商人也具备珠宝鉴识方面的知识，而相对人不管是西明寺僧还是魏生则都对所售物一无所知，但商胡并未利用对方的这种弱点不适当地压低价格，而是在一定程度上按照买卖标的物的价值，对价格作了有利于相对人的调整。当然这两个例子未必实有其事，至少是有所夸张，但其所反映的这种不以己长欺人之短的做法可能并不全是向壁虚构。第三个例子，则是在买卖已经成交之后，买方发现双方在对标的物的认知上都出现了错误，卖方不适当地将贵重的物品当成另一种便宜物品出卖，因而又将买卖标的物退还原主。在这里，所体现出来的也是一种待人以诚的优秀品质。
(2)信守约定，及时支付价金或转移买卖标的物。这方面的例子我们在前文已经涉及许多，比如刚刚提到的三个例子就是很好的例证，买卖双方在达成协议之后都愉快地实现了钱与物的交换。这里需要说明的是，信守约定并不意味着协议一旦达成，不管发生什么情况都必须予以履行。如果达成协议之后，买卖标的物发生重大变化，也可变更协议。《太平广记》卷232《破山剑》云：“近世有士人耕地得剑，磨洗诣市。有胡人求买，初还一千，累上至百贯，士人不可。胡随至其家，爱玩不舍，遂至百万。已克明日持直取剑，会夜佳月，士人与其妻持剑共视，笑云：‘此亦何堪，至是贵价。’庭中有捣帛石，以剑指之，石即中断。及明，胡载钱至，取剑视之，叹曰：‘剑光已尽，何得如此?’不复买。士人诘之，胡曰：‘此是破山剑，唯可一用。吾欲持之以破宝山，今光芒顿尽，疑有所触。’士人夫妻悔恨，向胡说其事，胡以十千买之而去。”在这则故事中，商胡要买的是具有破山功能的宝剑，但在协议达成之后，由于卖方的不当使用而使宝剑丧失原有功能，在这种情况下，商胡变更协议减少价款应为正当，不属违反诚信原则。
现代商业中的诚信原则有一项核心内容，即保证买卖商品的数量与质量。对商品的数量和质量，隋唐五代时期也比较重视，国家法令中也有所涉及，但从总的情况来看，似乎不尽人意。不管是在国际买卖中，还是在国内买卖中，不诚信行为都屡见不鲜，这成为隋唐五代商业诚信中的一个突出问题。
(二)买卖活动的重要程序
在隋唐五代时期，各种买卖活动的进行也都需要经过一定程序，在这些程序中比较重要的有牙人中介、讨价还价、签订契约和瑕疵担保。
1．牙人中介。牙人*，又称牙、牙郎、牙子、牙侩、侩等，就是交易活动的中介人。牙人最早见载于《史记·货殖列传》：“子贷金钱千贯，节鉏侩。”这里的鉏侩就是早期的牙人。牙人，长期混迹商场，对市场情况比较了解，所以在隋唐五代时期的许多买卖中也都有牙人的身影。《太平广记》卷372《张不疑》云：“南阳张不疑，开成四年，……寓官京国。欲市青衣，……月余，牙人来云：‘有新鬻仆者，请阅焉。’不疑与期于翌日。及所约时至，抵其家，有披朱衣牙笏者，……命诸青衣六七人，并列于庭，曰：‘唯所选耳。’不疑曰：‘某以乏于仆使，今唯有钱六万。愿贡其价。却望高明，度六万之直者一人以示之。’朱衣人曰：‘某价翔庳各有差等。’遂指一丫鬟重耳者曰：‘春条可以偿耳。’不疑睹之，则果是私目者矣，即日操契付金。”《北梦琐言》卷4《柳婢讥盖巨源》云：“唐柳仆射仲郢镇鄭城，有一婢失意，将婢于成都鬻之。盖巨源使君乃西川大校，……女侩具以婢言导，盖公欲之，乃取归其家，女工之具悉随之，旦夕赏其巧技。或一日，盖公临街窥窗，柳婢在侍，通衢有鬻绫罗者从窗下过，召婢(《太平广记》卷261《柳氏婢》作之，当是)就宅。盖公于束缣内选择边幅，舒卷揲之，第其厚薄，酬酢可否。柳婢失声而仆，似中风恙，命扶之而去，一无言语，但令舆还女侩家。”在这两则记载中，奴婢买卖都是以牙人为中介的。
隋唐五代时期，牙人不仅穿梭于人口买卖，其他的商品买卖也常常有牙人的参与。比如唐代有“马牙”[23]，大概就是专门从事马匹买卖中介的。唐德宗建中四年(783)除陌法规定：“天下公私给与贸易，率一贯旧算二十，益加算为五十，给与物或两换者，约钱为率算之。市主人牙子各给印纸，人有买卖，随自署记，翌日合算之。有自贸易不用市牙子者，验其私簿，投状自其有私簿投状。”[24]据此，人口、马匹之外的许多其他交易也需要牙人中介。这一点在五代时期的一些文献中说得更加清楚，比如后唐明宗天成元年(926)十一月二十一日的敕令云：“在京市肆，凡是丝绢斛斗柴炭，一物以上，皆有牙人，百姓将到物货卖”[25]。据说当时有一位叫张燕奴的合州人因为“性甚狡慧，词喙辩给，颇好杀戮”，更是无役不与，“市肆交易，必为牙保”[26]。不过，五代时期的这些牙人似乎已经背离了牙人的职责，由中介买卖变成了倒手牟利。所以五代后唐曾严令“如是产业、人口、畜乘，须凭牙保，此外并不得辄置”[27]，要求将牙人的业务范围严格限定在产业、人口、畜乘等三个领域。
牙人在买卖活动过程中，有时只是简单地作为买卖双方的联系人，促使买卖双方得以接触，具体的买卖事宜则由买卖双方自己洽谈。如上引《太平广记·张不疑》的记载中，牙人就只是促成了买卖双方的见面，并未参加其他活动；有时牙人的工作则要复杂一些，比如《北梦琐言》所载柳氏婢的出卖、接受退“货”等都是由女侩负责的。当然，牙人的这些活动不管是简单的还是复杂的，都不可能是无偿的，《册府元龟》卷504《关市》记载后唐明宗时，“京城人买卖庄宅，……其市牙人每贯收钱一百文”，也就是说每成交一笔买卖，牙人就会收取大约占成交额十分之一的中介费。
2．讨价还价。买卖的过程是一个买卖双方互相妥协达成协议的过程，因此讨价还价也就成为买卖活动的常态。这一方面，史书中有不少具体的实例。《朝野佥载》卷6云：“王无，好博戏，善鹰鹞。文武圣皇帝微时，与无捕戏争彩，有李阳之宿憾焉。帝登极，藏匿不出。帝令给使将一鹞子于市卖之，索钱二十千。不之知也，酬钱十八贯。”《太平广记》卷452《任氏》云：“他日，……郑子如市，果见一人牵马求售者，青在左股，郑子买以归。……无何，……郑子乃卖之。有酬二万，郑子不与。一市尽曰：‘彼何苦而贵买，此何爱而不鬻?’郑子乘之以归，买者随至其门，累增其估，至二万五千也。不与，曰：‘非三万不鬻。’其妻昆弟聚而诟之，郑子不获已遂卖，卒不登三万。”同书卷220《句容佐史》云：“句容县佐史能啖绘至数十斤，恒吃不饱。县令闻其善啖，乃出百斤。史快食至尽，因觉气闷，久之，吐出一物，状如麻鞋底。县令命洗出，……令小吏持往扬州卖之，冀有识者。诫之：‘若有买者，但高举其价，看至几钱。’其人至扬州，四五日，有胡求买。初起一千，累增其价，至三百贯文，胡辄还之，初无酬酢。人谓胡曰：‘是句容县令家物，君必买之，当相随去。’胡因随至句容。县令……竟卖半与之。”在这些例子中，买卖的达成都经历了一个讨价还价的过程。
这里需要提及的是，据史书记载，唐朝***府每十天就要对市场百货按照质量的优劣精粗进行一次评估。“旬别三等估”[28]，将价格区分为上、中、下三等。吐鲁番出土的《唐天宝二年交河郡市估案》也证实了这种价格评估制度的真实性。因此，有学者认为唐朝的市场交易是受这种官定价格的指导和调整的。[29]如果真是这样的话，那么市场交易中的讨价还价就将变得不可思议，至少讨价还价的空间将被大大压缩。而这显然与上举讨价还价的实例以及其他有关史料不相一致。事实上，这完全是一种误解，因为唐人早已明确指出，“官市依估，私但两和”[30]。受这种官定价格约束的只是“官市”，涉及到***的买卖，而民间买卖则不受此约束。[31]
民间买卖虽可自由议价，但并不意味着所有的交易双方都要锱铢必较，反复商讨。事实上，有许多交易并没有经过这样繁复的过程，《太平广记》卷179《陈子昂》云：“陈子昂，蜀射洪人，十年居京师，……时东市有卖胡琴者，其价百万，日有豪贵传视，无辨者。子昂突出于众，谓左右可辇千缗市之。”在这里，买方与卖方并未就价格展开商讨即一拍成交，但其与讨价还价并无本质不同。因为讨价还价的要义是买卖自愿，价格自主，这里所体现出来的也是如此。因此，我们毋宁把这种一拍成交视作讨价还价的一种特殊形式。
3．签订契约。在隋唐五代时期，并不是所有的买卖成交之后都需要签订契约。一些日常交易如果也须签订契约反而会增加交易成本，添加不必要的麻烦。但在隋唐五代时期，为了交易的安全，也确实有许多买卖成交之后往往要签订契约。如前引《太平广记·张不疑》的记载中，奴婢买卖成交之后，“即日操契付金”；《太平广记·苏遏》的记载中，房屋买卖成交之后也“立契书”。类似的例子还可举出一些。比如唐德宗时期，有商人窦父曾购得一崇贤里小宅，成交之后立刻“书契”；[32]唐余干县有“贾人之妻”，其“居处，五百缗自置，契书在屏风中”；[33]唐宝历年间，“泾之北鄙农人有王安国者”，“有麦半顷，方收拾，晨有二牛来，蹊践狼籍，安国牵归”，并扬言说：“谁牛伤暴我苗?我已系之，牛主当赍偿以购；不尔，吾将诣官焉。”后牛主赶来，并出示“契书”，证明“其一乃以紫驴交致也”[34]。近代以来敦煌、吐鲁番出土了一些隋唐五代买卖文书，这些文书也显示凡是涉及比较重要的财产如田园、宅舍、奴婢、马牛、车辆等时，都须订立书面契约，甚至有些不是很重要的物品，如果数量较大的话也须订立契约。吐鲁番出土的唐总章元年(668)左憧憙买草契就是一典型例证：
总章元年六月三日，崇化乡人左憧憙交用银
钱四拾，顺义乡张潘边取草九十束(?)。如到
高昌之日不得草玖束者，还银钱陆拾文。
如身东西不到高昌者，仰收后者别还。若
草好恶之中，任为左意。
如身东西不在者，一仰妻儿及保人知当。两和
立契，获指为信。如草高昌。
钱主左
取草人张潘
保人竹阿阇利
保人樊曾
同伴人和广护[35]
在这桩交易中，草本来不是什么贵重物品，但由于数量较大，价值较高，所以双方就订立了契约。在契约中，大都要对买卖的事由、买卖的过程、卖方的保证义务、卖方的违约责任等做出描述和约定。
隋唐五代时期，买卖契约的订立往往需要有保人的参与，所谓“卖买有保”[36]。近代出土的隋唐五代敦煌吐鲁番买卖契约文书也印证了这种记载的真实性。从这些文书来看，比较完整的契约文书中大都提到了保人，而且往往不止一位。比如前引左憧憙买草契中有两位保人，稍后将要举证的寅年(822？)令狐宠宠卖牛契、唐开元二十一年(733)石染典买马契中各有三位保人。保人之外，契约的成立往往还需要有见人在场，见人也往往不止一位。如敦煌出土的唐大中五年(851)僧光镜负襯布买钏契有三位见人，唐大中六年(852)僧张月光博地契有七位见人，后唐清泰三年(936)百姓杨忽律哺卖舍契也至少有七位见人。保人往往由买卖的主动方(一般是卖方)的亲朋好友、左邻右舍、知己同道或者在本地有一定影响的人员担任，其作用是保证买卖的正当性、合法性，保证买卖双方尤其是买卖的主动方能够如约履行已经达成的协议，并且在买卖的主动方因故不能履行契约时代替履行。见人也往往是由买卖主动方的熟人同道等充当，其作用可能主要是作为第三人，证明契约是在双方合意的基础上成立的，同时也对契约的履行起一定监督作用。
4．瑕疵担保。对许多商品交易来说，价金的支付和标的物的转移就意味着买卖活动的结束。但对某些重要财产来说，如果这样也许就会造成某种程度的不公。比如一个奴婢或一头牲畜有无病患，有时一般人很难在买卖的当下就能够发现。当然，在买卖的过程中，可以请专家帮忙。唐李复言《续幽怪录》卷4《梁革》云：“金吾骑曹梁革，得和扁之术者也，大和初为宛陵巡官。按察使于公敖有青衣美色而艳者曰莲子，念之甚厚。一旦以笑语获罪，斥出货焉，市吏定直曰七百缗。从事御史崔公者闻而召焉，命革诊其脉。革诊其臂曰：‘二十春无疾佳人也。’公喜留之，送其直于于公。”在这桩人***易中，买方崔某就特地聘请了一位高明的医生来协助“验货”。但专家并不是每个人都可以随时请到的，何况有些商品的瑕疵即使专家也未必能一眼看出，尤其是卖方再设法加以掩饰的话，当场发现的难度就更大。正是为了解决这个问题，唐朝法律对某些商品的买卖规定了质量瑕疵担保责任。《唐律疏议》卷26《杂律》疏议云：买卖奴婢、马牛驼骡驴“若立券之后，有旧病，而买时不知，立券后始知者，三日内听悔。三日外无疾病，故相欺罔而欲悔者，市如法”。按照这里的规定，第一，卖方需要承担瑕疵担保责任的商品是奴婢、马牛驼骡驴，其他商品不在此限。第二，瑕疵担保的商品瑕疵是“买时不知，立券后始知”的“旧病”。《太平广记》卷355《郑守澄》云：“广陵裨将郑守澄，新买婢。……数日，广陵大***，此婢亦病，遂卒。”这位患病的婢女，不管其患病是在买来的三天之内还是三天开外，都不在担保的瑕疵范围，因为她是到新主人家后才感染***病的。同书卷452《任氏》云：“他日，……任氏曰：‘鬻马于市者，马之股有疵，可买以居之。’郑子如市，果见一人牵马求售者，青在左股，郑子买以归。”在这则记载中，尽管“马之股有疵”，但这种“疵”，“郑子”买时即知，自然也不在担保的范围。第三，瑕疵担保的时限是三日。敦煌出土的寅年(822)令狐宠宠卖牛契云：
紫犍牛壹头陆岁，并无印记。
寅年正月廿日，令狐宠宠为五年粮种子，今将
前件牛出买(卖)与同部落武光晖，断作麦汉
斗壹拾玖硕。其牛及麦当日交相付了，
并无悬欠。如后牛若有人识认，称是寒盗，
一仰主保知当，不干卖(买)人之事。如立契后在三
日内牛有宿疹，不食水草，一任却还本主。三日已
外，依契为定，不许休侮。如先悔者，罚麦五硕，
人不悔人。恐人无信，故立私契，两共平章
书指为记。其壹拾玖硕麦内粟三硕。和(下缺)
牛主令狐宠宠年廿九
兄和和年卅四
保人宗光年五十二
保人赵日进年卌
保人令狐小郎年卅九[37]
在这份买卖紫犍牛的契约中，双方约定“如立契后在三日内牛有宿疹，不食水草，一任却还本主。三日已外，依契为定，不许休侮”，与法律规定的时限正相一致。传说唐宪宗元和年间，曾有人“亦不以试水草”就花七十千钱买了一匹病马，结果买后仅四日马就死了。但由于已过三日的担保时限，虽是旧病，买方也只能徒发感叹：“嘻，七十缗马夜来饱发黑汗毙矣!”[38]而前文所举柳氏婢之所以后来被退“货”，当是还在试用期，未过三天的时限。
除了质量瑕疵外，有时商品还会有另外一种瑕疵——权利瑕疵，即对所买商品出卖方并无处分权。《太平广记》卷436《于远》云：“邺中富人于远者，性奢逸而复好良马，……一日，有人于市中鬻一良马，……远闻之，酬以百金。及马至厩中，有一老姥扣门请一观。……老姥一见其马，因怒变色，回观远而言曰：‘我马也。’远曰：‘***之马，奚人卖?昔日何得之何失之?’***曰：‘……北邙山神……以此马赐我。……我常乘东过扶桑，有一人遮其途而问我此马焉。及夜，至西竺国，忽失此马。”这则记载系小说家言，并非实有其事，但其中所说于远用重金购买的良马，从法律的角度说实际就有权利瑕疵，因为卖马者并不是马的所有者，自然也就没有处分权。在隋唐五代时期，像这样对自己无权处分之物的出卖并不少见，它们常常成为导致各种争讼的一个重要原因。针对这种情况，隋唐五代***的做法是否定这种买卖的有效性，“物即还主，财没不追”[39]、“改正物业”[40]，并对有关人员进行惩罚。而民间则在长期交易的过程中形成了另一种做法，即在有担保人或见证人在场的情况下，在书面契约中明确订明卖方的权利瑕疵担保责任，吐鲁番出土的唐开元二十一年(公元733)石染典买马契万：
马壹匹骝敦六岁
开元廿一年正月五日，西州百姓石染典交用大练拾捌
匹，今于西州市买康思礼边上件马。其马
及练即日各交相分付了，如后有人寒盗
识认者，一仰主保知当，不关买人之事。恐
人无信，故立私契。两共和可，画指为记。
练主
马主别将康思礼年卅四
保人兴胡罗世那(?)年卌
保人兴胡安达汉年卌五
保人西州百姓石早寒年五十[41]
在这份契约中，买卖双方约定在“其马及练即日各交相分付了”后，“如后有人寒盗识认”，发生对马的权属争议，“一仰主保知当，不关买人之事”，一切都由卖方负责，与买方无关。在前引寅年(8227)令狐宠宠卖牛契中，也同样做了类似的约定：“其牛及麦当日交相付了，并无悬欠。如后牛若有人识认，称是寒盗，一仰主保知当，不干卖(买)人之事。”按照这种约定，一旦出现对所卖牛的权属争议，卖方必须设法保证买方对牛的所有权。这种权利瑕疵担保，并不限于牛马等牲畜的买卖，其他如土地买卖等也同样适用。敦煌出土的未年(8277)上部落百姓安环清卖地契云：
宜秋十里西支地壹段，共柒畦拾亩。东道，西渠，南索晟，北武再再。
未年十月三日，上部落百姓安环清为
突田债负，不办输纳，今将前件地
出买(卖)与同部落人武国子。其地亩别
断作斛斗汉斗壹硕陆斗，都计麦壹拾
伍硕，粟壹硕，并汉斗。一卖已后，一任武
国子修营佃种。如后有人干扰识认，
一仰安环清割上地佃种与国子。其地
及麦当日交相分付，一无悬欠。一卖[后]
如若先翻悔，罚麦五硕，人不悔人。
已后若恩赦，安清罚金五两纳入
官。官有***法，人从私契，两共平章，书指为记。
地主安环清年廿一
母安年五十二师叔正灯(押)
见人张良友姊夫安恒子[42]
在这份契约中，买卖双方就约定土地“一卖已后，一任武国子修营佃种。如后有人干扰识认，一仰安环清割上地佃种与国子”，也就是说，在这次土地交易完成之后，如果由于卖方的缘故发生对所卖土地的权属纠纷，卖方有义务保证买方对土地的使用权。
权利瑕疵担保是民间在长期交易的过程中逐渐形成的一种非正式制度，具有规避法律的性质。但与***法律简单否定已经成立的买卖的有效性相比，它在承认具有权利瑕疵商品买卖的有效性的同时，又为善意购买人提供了一种事后的保障。这种做法，从促进商品交易、推动经济发展的角度来说，似乎比***的做法要更为可取一些。
在上面，我们比较详细地描述了隋唐五代时期买卖活动的基本原则和重要程序。从这些描述来看，尽管有种种例外和不尽如人意之处，自愿原则、公平原则和诚信原则在隋唐五代时期的买卖活动尤其是民间买卖中还是大体得到了贯彻的。在隋唐五代时期，买卖活动的进行往往要经过某些程序，比较重要的有牙人中介、讨价还价、签订契约、瑕疵担保等，这些程序在今天的许多买卖活动中仍然得以保持，但内容却已有了某些变化。
三、隋唐五代买卖活动的法律控制
如前所述，隋唐五代时期的买卖活动尤其是民间买卖活动大体是在自愿、公平、诚信等原则的指导下自主进行的。但这并不是说***府就完全自由放任，无所作为。事实上，为了维护正常的商业秩序，保证国家的安宁与和平，增进皇朝自身的利益，隋唐五代各朝曾对买卖活动进行了多方面的法律控制。
1．严禁破坏市场秩序。买卖活动的正常进行，离不开良好的市场秩序。但在隋唐五代时期，破坏市场秩序的事情屡有发生。《宣室志》卷9云：“唐贞元中，有一僧客于广陵，亡其名，自号大师，广陵人因以大师呼之。……广陵人谓大师有神力，大师亦自负其力，往往剽夺市中金钱衣物。市人皆惮其勇，莫敢拒。”《太平广记》卷462《魏伶》云：“唐魏伶为西市丞，养一赤嘴乌，每于人众中乞钱，人取一文，而衔以送伶处，日收数百，时人号为魏丞乌。”《唐文拾遗》卷47刘悦《止绝税牛奏》云：“……买卖耕牛，官中元无商税。近日关市场院，不禀敕文，悉是收税，岁计其利，所人无多，在于农民，即疲于交易。”……针对诸如此类破坏市场秩序的行为，隋唐五代各朝中央和地方***府都进行了一定规制和整顿。
首先，中央***府制定了一系列法令。《唐律疏议》卷26《杂律》云：“诸校斛斗秤度不平，杖七十。监校者不觉，减一等；知情，与同罪。”“诸市司评物价不平者，计所贵贱，坐赃论；人己者，以盗论。”“诸卖买不和，而较固取者；较，谓专略其利。固，谓障固其市。及更出开闭，共限一价；谓卖物以贱为贵，买物以贵为贱。若参市，谓人有所卖买，在傍高下其价，以相惑乱。而规自人者，杖八十。已得赃重者，计利，准盗论。”同书卷27《杂律》云：“诸在市及人众中，故相惊动，令扰乱者，杖八十；以故杀伤人者，减故杀伤一等；因失财物者，坐赃论。其误惊杀伤人者，从过失法。”《全唐文》卷72唐文宗《禁与蕃客交关诏》云：“如闻顷来京城内衣冠子弟及诸***使并商人百姓等，多有举诸蕃客本钱，岁月稍深，征索不得，致蕃客停滞交易，不获及时。方务抚安，须除旧弊，免令受屈，要与改更。自今已后，应诸色人，宜除准敕互市外，并不得辄与蕃客钱物交关。委御史台及京兆尹切加捉搦，仍即作条件闻奏。其今日已前所欠负，委府县速与整理处分。”《唐文拾遗》卷11周世宗《兴贩牛畜抽税敕》云：“诸道州府县应有商贾兴贩牛畜，不计黄水牛，凡经过处，不得抽税。如是货卖处，只仰据卖价每一千抽税钱二十，不得别有邀难。”通过这些法令，隋唐五代***府希望尽量控制和减少各种市场违规行为，建立一个良好的市场环境。
其次，地方***府进行了一定整顿。《朝野佥载》卷6云：“孟神爽，扬州人，禀性狼戾，执心鸩毒，巡市索物，应声即来，人邸须钱，随口而至。长史县令，高揖待之，丞尉判司，颔之而已。张潜为扬州刺史，闻其***，遣江都县令店上捉来，拖人府门，高声唱速付法曹李广业推鞠。密事并虚，准敕杖百，杖下卒。”“唐李宏，汴州浚仪人也，凶悖无赖，狠戾不仁。每高鞍壮马，巡坊历店，吓庸调租船纲典，动盈数百贯。强贷商人巨万，竟无一还。商旅惊波，行纲侧胆。任正理为汴州刺史，上十余日，遣手力捉来，责情决六十，杖下而死。工商客生酣饮相欢，远近闻之莫不称快。”《太平广记》卷263《张干等》云：“上都市肆恶少，……恃诸***，张拳强劫，至有以蛇售酒，捉羊甲击人者。京兆尹薛元赏上三日，令里长潜捕，约三十余人，悉杖杀，尸于市。”
2．控制买卖活动主体。在商业活动中，买卖活动主体的所作所为直接关乎交易的正常进行和社会的安定。隋唐五代时期的许多问题实际就是由买卖活动主体的胡作非为而产生。《唐会要》卷86《市》云：“贞元以后，京都多中官市物于廛肆，谓之官(当为宫之误)市。不持文牒，口含敕命，皆以监估不中衣服，绢帛杂红紫之物，倍高其估，尺寸裂以酬价。市之经商，皆匿名深居，陈列廛闸，唯粗弱苦窳。市后又强驱于禁中，倾车乘，罄辇驴。已而酬以丈尺帛绢，少不甘，殴致血流者。中人之出，虽沽浆卖饼之家，无不彻业塞门，以伺其去。苍头女奴，轻车名马，惴惴衢巷，得免捕为幸。”在这里，京城两市不安，就是因为高级家奴宦官仗着皇家的势力，以宫市之名，行抢夺之实。《五代会要》卷26《市》云：“更有卑幼骨肉，不问家长，衷私典卖及将倚当取债，或是骨肉物业，自己不合有分，以强凌弱，公行典卖。牙人钱主，通同蒙昧，致有争讼。”据此，买卖活动主体对自己无权处分之物的恶意处分也是导致经济纠纷产生的一个重要原因。因此，隋唐五代各朝对买卖活动主体也进行了一定限制。《唐律疏议》卷13《户婚》云：“诸妄认公私田，若盗贸卖者，一亩以下笞五十，五亩加一等；过杖一百，十亩加一等，罪止徒二年。”同书卷20《贼盗律》云：“诸略人、略卖人不和为略。十岁以下，虽和亦同略法。为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里；为妻妾子孙者，徒三年。”“诸略卖期亲以下卑幼为奴婢者，并同斗殴杀法；无服之卑幼亦同。即和卖者，各减一等。其卖余亲者，各从凡人和略法。”明确否定了犯罪者如盗卖土地者、略人者、略卖人者等作为人口买卖活动主体的合法性。《唐令拾遗·杂令第三十三》云：“诸家长在(在谓三百里内，非隔关者)，而子孙弟侄等，不得辄以奴婢六畜田宅及余资财，私自质举及卖田宅(田宅疑衍)。……其有质举卖者，皆得本司文牒，然后听之。若不相本问，违而与及买者，物即还主，财没不追。”《五代会要》卷26《市》云后周时规定：“如是卑幼不问家长，便将物业典卖倚当，或虽是骨肉物业，自己不合有，辄敢典卖倚当者，所犯人重行科断。”否定了在无家长授权的情况下，子孙弟侄等作为买卖活动主体的有效性。《全唐文》卷31唐玄宗《禁丧葬违礼及士人干利诏》云：“凡士庶人，不兼二业，或有衣冠之内，寡于廉隅，专以货殖为心，商贾为利，须革其弊，以清品流。”《唐令拾遗·杂令第三十三》云：“诸王公主及宫人，不得遣亲事帐内邑司如客部曲等在市兴贩，及邸店沽卖者(者疑衍)出举。”《唐会要》卷86《市》云：“(大历)十四年七月，令王公百官及天下长吏无得与人争利，先于扬州置邸肆贸易者罢之。”严禁衣冠士人及其子弟家人从事商业活动，成为有关买卖活动主体。《唐律疏议》卷11《职制律》云：“若卖买……强市者，笞五十；有剩利者，计利，准枉***。即断契有数，违负不还，过五十日者，以受所监临财物论。”《全唐文》卷55唐顺宗《即位赦文》云：“亲族应缘宫市，并出正文帖，仍以时价买卖，不得侵扰百姓。”明令禁止各级官吏和宦官仰仗权势进行不公平交易。
3．限制买卖活动标的。隋唐五代时期，买卖标的物的范围是相当广泛的，各种动产、不动产甚至作为万物之灵的人都可以进入流通领域，但同时隋唐五代各朝对此也都做了相应的限制。首先是流通种类方面的限制。比如土地，唐朝前期有赐田、永业田、口分田、公廨田、职分田等之分。赐田可以自由买卖，永业田在受田者身死家贫无以供葬、流移他乡、具有五品以上勋官等条件下可以买卖，口分田在由授田不足的狭乡迁往土地富裕的宽乡和卖充住宅、邸店、碾硙时可以买卖，公廨田、职分田则严禁私人买卖。再如奴婢，“律比畜产”[43]，是允许像财产一样买卖的，但作为犯罪者赃物的奴婢则“不合交关”[44]。至于良人更不能作为人口买卖的标的物，唐宪宗元和四年(809)闰三月敕云：“岭南黔中福建等道百姓，虽处遐俗，莫非吾民。多罹掠夺之虞，岂无亲爱之恋?缘公私掠卖奴婢，宜令所在长吏切加捉搦，并审细勘责，委知非良人百姓，乃许交关。有违犯者，准法处分。”[45]长庆元年(821)三月，平卢***节度使薛苹奏称：“应有海贼掠新罗良口，将到当管登莱州界及缘海诸道卖为奴婢者。……伏乞特降明敕，起今已后，缘海诸道应有上件贼卖新罗国良人等，一切禁断，请所在观察使严加捉搦。如有违犯，便准法断。”唐穆宗“敕旨宜依。”[46]唐昭宗天复元年(901)改元赦文云：“其传典卖奴婢，如勘问本非***，见有骨肉证验不虚，其卖主并牙人等，节级科决。其被抑压之人，便还于本家。”[47]真是三令五申。隋唐五代时期，各种官府专用物品也不得伪造、买卖，“诸以伪宝、印、符、节及得亡宝、印、符、节假人，若出卖，及所假若买者封用，各以伪造、写论”，[48]要受到斩、绞、流三千里、流二千里等重刑制裁。甲、弩、矛、及旌旗、幡帜、仪仗等属于私人禁有物，按照唐律，“诸私有禁兵器者，徒一年半；谓非弓、箭、刀、楯、短矛者。弩一张，加二等；甲一领及弩三张，流二千里；甲三领及弩五张，绞。私造者，各加一等；甲，谓皮、铁等。具装与甲同。即得阑遗，过三十日不送官者，同私有法。造未成者，减二等。即私有甲、弩，非全成者，杖一百”，[49]这些物品，不用说，民间当然也不得买卖。食盐、酒、茶等百姓日用生活用品，在某些时期也曾规定只能由***专卖，民间一概不得染指。铜、锡、铅等因为与铸造货币有关，隋唐五代各朝根据铸币的紧缺程度和恶钱的流行情况，有时允许民间买卖，有时则否，比如唐玄宗时期曾严令“禁断私卖铜锡”，规定“所在采铜铅，官为市取”，[50]但到唐德宗时期却又弛禁：“今后天下铸造买卖铜器，并不须禁止”[51]。这之后还有过一些反复。未成熟的庄稼，在某些情况下，也是禁卖物品，《全唐文》卷32唐玄宗《禁刈禾充马藁诏》云：“如闻远近，每至秋中，谷未熟时，即卖充马藁，苟求规利之心，残害生成之性，静言斯弊，实资惩革，自今以后，不得更然。其三京及天下诸郡，并委所繇长官，严加捉搦，如非成熟，不得辄刈，犯者量决四十。”另据《酉阳杂俎》卷17《广动植之二》的记载，“国朝律，取得鲤鱼即宜放，仍不得吃，号赤輝公，卖者杖六十。”如果这则记载可靠的话，那么鲤鱼也是禁止买卖的。隋唐五代时期，对外贸易发达，某些物品在国内贸易中可以自由流通，当对外时则受到限制，唐朝的关市令规定，“锦、绫、罗、縠、绸、绵、绢、丝、布、犛牛尾、真珠、金、银、铁，并不得度西边、北边诸关及至缘边诸州兴易”[52]。至于在国内贸易中禁止流通的货物，在对外贸易中更属禁物，《太平广记》卷311《田布》云：唐朝后期崔“铉为相日，夏州节度奏银州刺史田鈔犯赃罪，私造铠甲，以易市边马布帛。帝赫怒曰：‘赃自别议，且委以边州，所宜防盗，以甲资敌，非反而何?’命中书以***，将赤其族。”
其次是质量和规格方面的限制。如前所述，隋唐五代时期的买卖活动虽然大体贯彻了诚信原则，但相反的行为和做法也并不鲜见。比如据《太平广记》卷133《谢氏》记载，唐朝初年雍州万年县有妇女谢氏“酤酒，小作升，乃取价太多，量酒复少”。《全唐文》卷451乔潭《饶阳县令厅壁记》说唐朝时期，饶阳商业发达，“杂弊为窳，机女狭其幅利，染工多其奸色，业不可废，讼由是兴”。为了防止和控制诸如此类的情况，隋唐五代***府为某些商品规定了一定的规格和标准，“诸有造弓矢长刀，官为立样，仍题工人姓名，然后听鬻之。诸器物亦如之”[53]，“锦、罗、纱、縠、绫、绸、絁、绵、绢、布，皆广尺有八寸，四丈为匹。布五丈为端，绵六两为屯，丝五两为，麻三斤为縯”[54]。如果产品违反了有关规定，进入市场，则会招致程度不等的惩罚。《唐令拾遗·关市令第二十六》云：“诸以伪滥之物交易者没官，短狭不中量还主。”《唐律疏议》卷26《杂律》云：“诸造器用之物及绢布之屑，有行滥、短狭而卖者，各杖六十；不牢谓之行，不真谓之滥。即造横刀及箭镞用柔铁者，亦为滥。得利赃重者，计利，准盗论。贩卖者，亦如之。市及州、县官司知情，各与同罪；不觉者，减二等。”“诸私作斛斗秤度不平，而在市执用者，笞五十；因有增减者，计所增减，准盗论。”《唐文拾遗》卷11周世宗《公私织造须合制度制》亦云：“织经杼轴之制，素有规程，稗贩贸易之徒，不许违越。久五条理，渐至浇讹。……应天下今后公私织造到绢帛绸布绫罗锦绮及诸色匹段，其幅尺斤两，并须合向来制度，不得轻弱假伪，罔冒取价。如有以上物色等，限一百日内并须破货了绝。如限外敢有违犯织造货卖者，仰所在级节所由擒捉送官。”
值得注意的是，隋唐五代时期的饮食类商品有时也会存在某些质量问题，《太平广记》卷253《酒肆》云：“隋时，数人人酒肆，味酸且淡，乃共嘲此酒。一人云：‘酒，何处漫行来，腾腾失却酉。’诸人问云：‘此何义?’答云：‘有水在。’次一人云：‘酒，头似阿滥头。’诸人问云：‘何因酒得似阿滥头?’答曰：‘非鹑头。’又一人云：‘酒，向他篱得头，四脚距地也独宿。’诸人云：‘此有何义?’答云：‘更无余义。’诸人共笑云：‘此嘲最是无豆。’即答云：‘我若有豆，即归舍作酱，何因此间饮醋来。’众欢大笑。”通过“数人”的嘲谑，可以想见这种酒的质量是何等的差。《稽神录》卷1《庐山卖油者》云：“庐山下卖油者，养其母甚孝谨，为暴雷震死。其母自以无罪，日号泣于九天使者之祠，愿知其故。一夕，梦绯衣人告曰：‘汝子恒以鱼膏杂油中，以***厚利。且庙中斋醮，恒用此油。腥气薰蒸，灵仙不降，其震死宜矣。’母知其事，遂止。”这则记载看似荒诞不经，但其所反映的卖油者那种为牟取厚利不惜弄虚作假、以次充好的做法则可能有其历史的真实性。《酉阳杂俎》卷15《诺皋记下》云，唐朝时有人所卖油，“食者悉病呕泄”，反映出来的就是油的质量问题。尽管如此，在隋唐五代历史文献中，我们却未发现针对食品质量的明确规定，只是唐朝《杂律》在规定了对借贷、买卖以及其他侵害公私利益的违法犯罪的惩处之后，又于末尾特别做了如下规定：“诸不应得为而为之者，笞四十，谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。”[55]对这一条，《唐律疏议》是如此解释的：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”[56]也许这一规定再加上前文所提到的关于“伪滥之物”的法令，就是隋唐五代时期在面对饮食类商品所存在的质量问题时的因应之道。
4．约束买卖活动中介。隋唐五代时期，牙人作为买卖经纪人本应推动、促进各种买卖活动的正常进行，但是事实上在不少情况下，他们往往逾越法律和道德所允许的界限，成为各种买卖活动正常开展的阻力和障碍。唐德宗时行“除陌法”，“天下公私给与贸易，……市主人牙子各给印纸，人有买卖，随自署记，翌日合算之”，结果其“法既行，主人市牙得专其柄，率多隐盗，公家所入，百不得半，怨讟之声，嚣然满于天下”。[57]后周时开封“商贾及诸色人诉称，被牙人、店主引领百姓，赊买财货，违限不还；其亦有将物去后，便与牙人设计，公然隐没。又庄宅牙人，亦多与有物业人通情，重叠将产宅立契典当，或虚指别人产业及浮造屋舍，伪称祖父所置。更有卑幼骨肉，不问家长，衷私典卖，及将倚当取债，或是骨肉物业，自己不合有分，倚强凌弱，公行典卖，牙人钱主，通同蒙昧，致有争讼”。[58]为了改变这种情况，隋唐五代***府一再下令约束和限制牙人的活动。《唐会要》卷88《杂录》云：“元和五年十一月敕，……应诸色买卖相当后，勒买人面付卖人价钱，如违，牙人重杖二十。”《全唐文》卷105后唐庄宗《南郊赦文》云：“乡村籴货斗斛及卖薪炭等物，多被牙人于城外接贱籴买，到房店增价邀求，遂使贫困之家，常置贵物，称量之际，又罔平人。宜令府县及御史台于诸门严切条流，不得更令违犯。”《五代会要》卷26《市》云：“后唐天成元年十一月二十一日敕，在京市肆，凡是丝绢斛斗柴炭，一物以上，皆有牙人，百姓将到物货卖，致时物腾贵，百姓困穷。今后宜令河南府一切禁断。如是产业、人口、畜乘，须凭牙保，此外仍不得辄置。……如违，并当严断。”延续前朝的这种***策，五代时期的最后一个皇朝后周***府仍然对牙人的非法活动厉行打击。《五代会要》卷26《市》云：“应有诸色牙人店主人引致买卖，并须钱物交相分付，或还钱未足，只仰牙行人店主明立期限，勒定文字，递相委保。如数内有人前却及违限别无抵挡，便仰连署契人同力填还。如诸色牙行人内有贫穷无信行者，恐已后误业，即却众状集出。如是客旅人自与人商量交易，其店主牙行人并不得邀难遮占，称须依行店事例引致，如有此色人亦加深罪。”此外，“如是卑幼不问家长便将物业典卖倚当，或虽是骨肉物业，自己不合有分，辄敢典卖倚当者”，或是“有典卖住宅，准例房亲邻人合得承当，若是亲邻不要及著价不及，方得别处商量，不得虚抬价例，蒙昧公私，有发觉，……勘责不虚”，“其牙人钱主并当深罪”，“业主牙保人并行重断”。
5．加强买卖程序管理。为了加强对买卖活动的控制和管理，隋唐五代***府对一些重要的买卖活动规定了一定程序。《唐律疏议》卷26《杂律》云：“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令并立市券。两和市卖，已过价讫，若不立券，过三日，买者笞三十，卖者减一等。”所谓市券，就是经过***公证的契约。所以有的吐鲁番出土文书也称作“市契”[59]。如前所述，按照隋唐五代的买卖习惯，重要的买卖成交之后，买卖双方都要订立契约，这叫“私契”。但按照这里的规定，在奴婢、马牛驼骡驴等买卖中，光有私契还不够，还必须有经过***公证的契约——市券。这一点也为出土的吐鲁番买卖契约文书所证实。唐咸亨四年(673)西州前庭府杜队正买驼契云：
咸亨四年十二月十二日，西州前庭府队正杜
交用练拾肆匹于康国兴生胡康乌破延边
买取黄敦驼壹头，年十岁。其驼及练即
交想(相)付了。若驼有人寒盗认识
者，一仰本主及保人酬当，杜悉不知。叁日
不食水草，得还本主。待保未集，且立
私契；保人集，别市契。两和立契，获指
验。
驼主康乌破延
买驼人杜
保人都护人郭
保人同乡人康莫遮
知见人张轨端[60]唐赵荫子博牛契云：
卫士赵荫
壹头牛捌岁，用
后有人寒盗识
内不食水草，任还本
保集日，别立市劝(券)。两和
两本，各捉壹本。
博牛人赵荫子
***
人氾玄亮
张相信
绪
人赵慈恩
人同开城人赵[61]
在这两份文书中，都有保人或类似的人，但却都声称“待保未集，且立私契；保人集，别市契”，“保集日，别立市劝(券)”。这就说明，确实在奴婢、马牛驼骡驴等买卖中，仅有私契是不够的，还必须有市券。敦煌吐鲁番出土文书中也发现了几份市券。从这些市券来看，市券都是应卖方的申请制定的，如果现买卖标的物是现卖方以前通过某种渠道买到的，那么还应该同时提交以前的市券——“元券”[62]。制定市券之前，市场有关负责人要先向卖方了解买卖标的物的有关隋况包括有没有权利瑕疵。如果买卖标的物是奴婢的话，还要询问其是否贱民，“谓之过贱”[63]。最后还要向卖方所请的保人了解卖方和奴婢所说是否属实，保人必须是五位。唐咸亨四年(673)西州前庭府杜队正买驼契中尽管已有三位保人，但由于未达到五位的要求，所以立私契时仍称“待保未集”。唐赵荫子博牛契残缺较甚，其有几位保人不清楚，但也当是不足五人之数，所以也称“保集日，别立市劝(券)”。在上述几方面的问题都得到正面肯定的答复之后，市场有关部门才向买方出具市券。市券主要是记录上述询问的情况，需要有卖方和保人的签押、出具市券者的署名，并且加盖当地***府的印章。市券上也有买方签押的位置，但从出土的敦煌吐鲁番文书来看，买方都未签押，这和隋唐五代私契主要约束买卖的主动方，买卖的被动方(一般是买方)很少在契约文书上签押完全一致。
6．禁止无端违毁契约。一位九世纪的大食旅行家描述他在中国的所见所闻时曾说，“在货币交易和债务中，中国人都行事公道”，又说“他们之间的交易没有证人，也不需要什么誓言的保证，但哪一方也不会背信弃义”。[64]这种说法应该说道出了当时中国买卖活动的某些基本实况。但可能是囿于见闻，这种说法也带有一定片面性。事实上，在隋唐五代时期的几百年里，毁弃协议、违反契约的事件并不少见。《太平广记》卷448《何让之》云：唐神龙中，庐江何让之于一大丘得一帖文书，“后数日，水北同德寺僧志静来访让之，说云：‘前者所获丘中文书，非郎君所用，留之不祥。……郎君必能却归此，他亦酬谢不薄。其人谓志静曰：吾已备三百缣，欲赎购此书。如何?’让之许诺。志静明日，挈三百缣送让之。让之领讫，遂话志静，言其书以为往还所借，更一两日当征之，便可归本。让之复为朋友所说，云：‘此僧亦是妖魅，奈何欲还之?所纳绢，但讳之可也。’后志静来，让之悉讳，云：‘殊无此事，兼不曾有此文书。’志静无言以退。”同书卷85《刘处士》云：“张易在洛阳，遇处士刘某，颇有奇术，易恒与之游。刘尝卖银与市中人，欠其值，刘从易往索之，市人既不酬值，且大骂刘。”在这两则记载中，前一则是说买卖协议达成且价金已经支付之后，另一方不但拒绝转移标的物而且根本否认买卖协议的存在。后一则记载则是说，买卖协议达成且买卖标的物转移之后，买方不但拒绝支付价金，而且无赖骂人。这两则记载都系小说，但它们无疑也都反映了一定的历史实况。针对这种情况，为了防止违约行为，减少买卖纠纷，除了买卖双方签订契约订明违约责任进行自我约束外，***法律也对卖卖中的违约行为进行了控制。《唐律疏议》卷26《杂律》云：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令备偿。”“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令并立市券。两和市卖，已过价讫，若不立券，过三日，买者笞三十，卖者减一等。若立券之后……三日外无疾病，故相欺罔而欲悔者，市如法，违者笞四十……令无私契之文，不准私券之限。”
7．整顿官民买卖活动。讲究公平、诚信是隋唐五代时期买卖活动的主旋律。但如前所述，不公平、不诚信的行为也不绝如缕。尤其以***为主导的官民买卖更是不公平不诚信的重灾区，比如前面提到的宫市就是一个突出的例子。而当时的和市、和籴等官民买卖，也同样存在诸多问题。比如和市，从理论上说，就是***以“两和商量”的方式向民间购买绢布和粮食以外的其他物资。但唐高宗时已是“虚立贱价，抑取贵物，实贪利以侵入，乃据估以防罪”[65]，唐睿宗、玄宗时也是“国家和市，所由以克剥为公，虽以和市为名，而实抑夺其价”[66]，“州县不配有家，率户散科”[67]，而延至唐朝末年，情况尤为严重，“江淮诸州百姓，……多为所在长吏权立条流，临时差配，或强名和市，都不给钱”[68]，已演变为公开的掠夺。和籴，类似于和市，原则上就是***以“两和商量”的方式向民间收购粮食。为了供应***需，和籴在唐朝前期即已存在，而且当时也已具有一定的强迫性。[69]但总体来看，情况尚不严重，仍具有较为浓厚的“和”与“籴”的色彩。到唐朝后期，这种色彩则日趋淡薄。《唐会要》卷90《和籴》云贞观四年(630)八月以前，“京畿和籴，多被抑配，或物估逾于时价，或先敛而后给直，追集停拥，百姓苦之。”《全唐文》卷650元稹《长庆元年册尊号赦》云：“近边所置和籴，皆给实价，如闻顷来积弊颇甚，美利尽归于主掌，善价不及于村闾，或虚招以奉于强家，或广僦用资于游客。”同书卷667白居易《论和籴状》更尖锐指出：“比来和籴，……但令府县散配户人，促立程限，严加征催，苟有稽迟，则被追捉，迫促鞭挞，甚于赋税，号为和籴，其实害人。”这种形同掠夺的官民买卖，在当时激起了人民的极大不满。《唐会要》卷27《行幸》记载，贞元三年(787)十二月，唐德宗因狩猎而“幸野人赵光奇家”。当时他问赵“百姓乐乎”?这位皇帝大概是希望听到百姓安居乐业之类的回答。但出乎意料，赵的回答是“不乐”!并且一针见血地指出在当时“仍岁颇稔”的情况下，百姓之所以不乐，其中一个重要原因就是“和籴于百姓，曾不识一钱而强取之”。面对这种不和的和市、和籴等官民买卖以及由此招致的愈积愈深的民怨。唐朝***府诏敕重叠，频加约束，唐玄宗《禁和市反配违格敕》云：“年支和市，合有出处，官既酬钱，无要率户。”[70]，唐德宗《禁和市诏》云：“其司农寺供宫内及诸厨冬藏菜，并委本寺自供，其菜价仍委京兆尹约每年时价支付，更不得配京兆府和市。”[71]贞元四年(788)八月诏云：“京兆府于时价外加估和籴，差清强官先给价直，然后贮纳。续令所司自般运，载至太仓，并差御史分路访察。有违敕文，令长以下，当重科贬。”[72]……但从整个隋唐五代时期来看，这些关于官民买卖的诏敕法令，“有司多不奉之”[73]，收效并不理想。
综上所述，隋唐五代各朝统治者从自身的利益出发，曾对当时的买卖活动进行了多方面的约束和控制。这些约束和控制从总体上看对当时买卖活动的正常开展无疑具有积极意义，值得肯定。可惜的是，由于种种原因，这些约束和控制并没有完全得到贯彻和落实，尤其是对和市、和籴等官民买卖的控制更是流于形式，这成为隋唐五代时期买卖活动法律控制的一大败笔。
注释与参考文献
*张弓据《全唐文》卷973《请禁业主牙人陵弱商贾奏》(又见《五代会要》卷26《市》)的记载，认为五代时期有“官牙人”，“也就是***认可的牙人”；张泽咸也据此认为，“官牙人是有别于私牙人的称谓”，并且据此推论“官、私牙人的区分，反映出牙人中存在着贫富差异与地位悬殊”。说五代时期有***认可的牙人，应无问题，在这份奏疏中所提到的牙人就应是得到***认可的。但如果说有“官牙”或“官牙人”这样的称谓，则未必恰当。细绎这份奏疏中的“官牙人业主及四邻人”、“官牙人邻人”二语以及整篇奏疏，“官”和“牙人”二词似乎应该是并列关系，而不是限定与被限定的关系，也就是说，在这里“官”并不是一个修饰“牙人”的限定词。如果将前面二语加以句读的话，应该是“官、牙人、业主及四邻人”、“官、牙人、邻人”。张弓说见其著《唐五代时期的牙人》，载于中国社会科学院历史所魏晋南北朝室编：《魏晋隋唐史论集》(第一辑)，中国社会科学出版社，1981年；张泽咸说见其著《唐代工商业》，中国社会科学出版社，1995年，第344—345页。
①《隋书》卷84《突厥传》。
②《册府元龟》卷980《通好》。
③《新唐书》卷56《兵志》。
④《旧唐书》卷107《王忠嗣传》。
⑤《唐会要》卷100《日本国》。
⑥《太平广记》卷126《邢璹》。
⑦宋敏求：《长安志》卷8。
⑧《长安志》卷10。
⑨宋敏求：《河南志》卷1。
⑩李华：《杭州刺史厅壁记》，《文苑英华》卷800。
⑾陈溪：《彭州新置唐昌县建德草市歇马亭镇并天王院等记》，《全唐文》卷804。
⑿《太平广记》卷196《贾人妻》。
⒀刘禹锡：《观市》，《全唐文》卷608。
⒁《唐会要》卷61《弹劾》。
⒂《隋书》卷24《食货志》。
⒃《唐会要》卷88《杂录》。
⒄唐玄宗：《命钱物兼用敕》，《全唐文》卷35。
⒅沙知辑校：《敦煌契约文书辑校》，江苏古籍出版社，1998年，第10页。
⒆《敦煌契约文书辑校》，第18页。
⒇《敦煌契约文书辑校》，第75页。
[21]《唐会要》卷62《谏诤》。
[22]白居易：《论和籴状》，《全唐文》卷667。
[23]《太平广记》卷328《阎庚》。
[24]《旧唐书》卷135《卢杞传》。
[25]《五代会要》卷26《市》。
[26]《太平广记》卷86《赵燕奴》。
[27]《五代会要》卷26《市》。
[28]《唐律疏议》卷4《名例律》。
[29]见前揭张弓《唐五代时期的牙人》、刘玉峰《论唐代市场管理》，刘文载于《中国经济史研究》2002年第2期。
[30]《册府元龟》卷515《刚正》、《唐会要》卷61《弹劾》。
[31]详参池田温：《中国古代物价初探——关于天宝二年交河郡市估案断片》，载刘俊文主编《日本学者研究中国史论著选译》，中华书局，1992年。
[32]《太平广记》卷243《窦乂》。
[33]《太平广记》卷196《贾人妻》。
[34]《太平广记》卷128《王安国》。
[35]国家文物局古文献研究室、******自治区博物馆、武汉大学历史系编：《吐鲁番出土文书》(第六册)，文物出版社，1985年，第424—425页。
[36]《唐律疏议》卷4《名例律》。
[37]《敦煌契约文书辑校》，第59—60页。
[38]《太平广记》卷436《卢从事》。
[39]仁井田陞：《唐令拾遗》，东京大学出版会，1964年，第853页。
[40]《五代会要》卷26《市》。
[41]《吐鲁番出土文书》(第九册)，文物出版社，1990年，第48—49页。
[42]《敦煌契约文书辑校》，第1—2页。又，“母安年五十二”、“见人张良友”两句原为倒书，碍于格式，今改为正书。
[43]《唐律疏议》卷6《名例律》。
[44]《唐律疏议》卷4《名例律》。
[45]《唐会要》卷86《奴婢》。
[46]《唐会要》卷86《奴婢》。
[47]唐昭宗：《改元天复赦文》，《全唐文》卷92。
[48]《唐律疏议》卷25《诈伪律》。
[49]《唐律疏议》卷16《擅兴律》。
[50]唐玄宗：《申严铜禁制》，《全唐文》卷23。
[51]唐德宗：《禁销钱敕》，《唐文拾遗》卷5。
[52]《唐律疏议》卷8《禁卫律》。
[53]《唐令拾遗》，第720页。
[54]《新唐书》卷48《百官志三》。
[55]《唐律疏议》卷27《杂律》。
[56]《唐律疏议》卷27《杂律》。
[57]《旧唐书》卷135《卢杞传》。
[58]《五代会要》卷26《市》。
[59]《吐鲁番出土文书》(第七册)，文物出版社，1986年，第389页。
[60]《吐鲁番出土文书》(第七册)，第389—390页。
[61]《吐鲁番出土文书》(第六册)，第180页。
[62]《吐鲁番出土文书》(第九册)，文物出版社，1990年，第29页。
[63]《改元天复赦文》，《全唐文》卷92。
[64]索瓦热：《中国印度游记》，第19—20页，转引自谢和耐《敦煌卖契与专卖制度》注释126，载(法)谢和耐等著、耿升译：《法国学者敦煌学论文选萃》，中华书局，1996年。
[65]高宗：《审理冤狱制》，《唐大诏令集》卷82。
[66]《唐会要》卷62《谏诤》。
[67]唐玄宗：《禁和市反配违格敕》，《全唐文》卷35。
[68]唐懿宗：《大赦文》，《全唐文》卷85。
[69]卢开万：《唐代和籴制度新探》，《武汉大学学报》1982年第6期。
[70]《全唐文》卷35。
[71]《全唐文》卷52。
寻瑕伺隙篇3
内容提要: 两个犯罪之间具有排他关系时，才存在明确的界限；刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据，曲解构成要件，没有现实意义，增加认定难度；妥当的做法应是，不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，对案件事实由重罪到轻罪作出判断（有时也可能由轻罪到重罪作出判断）；并善于运用想象竞合犯的原理，准确适用刑法条文。
由于犯罪错综复杂，为了避免处罚空隙，刑法不得不从不同侧面、以不同方式规定各种类型的犯罪。因此，部分条文规定的犯罪之间具有相似性，一些条文之间形成了交叉与重叠。另一方面，由于行为人并非按照刑法规定的构成要件实施犯罪，一个行为可能具有多重属性，侵犯多个法益，因而触犯多个罪名。于是，刑法理论与司法实践往往冀望在此罪与彼罪之间找出所谓关键区别或者区分标志；“此罪与彼罪的界限”成为刑法教科书不可或缺的内容，成为司法实践经常讨论的话题。但是，在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的界限既非明智之举，也非有效之策。在笔者看来，与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。
一、犯罪之间的关系
综合国内外学者的归纳，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系（并非均为法条竞合关系）主要存在如下情形：（1）排他关系（或对立关系、异质关系）。即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。如后所述，盗窃与侵占的关系便是如此。因为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而侵占罪的对象必须是自己占有或者脱离占有的他人财物。所以，一个行为不可能既成立盗窃罪，亦成立侵占罪。[1]（2）同一关系。符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件；反之亦然。显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法体系内，但可能存在于国际刑法中。（3）中立关系。即肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是并存关系，二者的联系取决于案件事实。故意毁坏财物罪与故意伤害罪之间、盗窃罪与故意杀人罪的关系便是如此。（4）交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然。《刑法》第130条规定的非法携带***支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系便是如此。（5）特别关系。肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。在这种场合，由于特别关系实际上是广义概念与狭义概念、上位概念与下位概念的关系，所以，狭义概念、下位概念排除广义概念、上位概念。例如，就合同诈骗罪与诈骗罪而言，合同诈骗是狭义概念、下位概念，一旦行为构成合同诈骗罪，就不再认定为诈骗罪。但可以肯定的是，触犯合同诈骗罪的行为，必然触犯诈骗罪。[2]（6）补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。如日本刑法第108条规定了对现住建筑物等放火罪，第109条规定了对非现住建筑物等放火罪，第110条规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处一年以上十年以下惩役。”日本刑法理论认为，该规定属于明示的补充规定。[3]我国刑法分则也存在这种补充关系的犯罪。例如，《刑法》第151条、第152条与第347条规定了各种走私罪，第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……。”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、第152条与第347条的规定，就不得依照第153条论处，而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。
显然，在上述（2）同一关系的场合，不存在犯罪之间的区别问题。在（3）中立关系的场合，如果明确了各自的构成要件，没有必要论述二者之间的区别（例如，没有人讨论盗窃罪与故意杀人罪的区别）。在（4）交叉关系的场合，同样只需要说明各自的构成要件，论述二者之间的区别也属多余。因为两罪之间原本存在交叉，刑法理论只需说明一个行为符合甲罪与乙罪相交叉部分的构成要件时的处理原则。就没有交叉的部分而言，两罪之间可能是异质、中立等关系。在（5）特殊关系的场合，并非普通犯罪与特别犯罪的区别，而是一旦行为符合特别法条，原则上就应以特殊法条定罪处罚的问题。不难看出，讨论诈骗罪与金融诈骗罪、诈骗罪与合同诈骗罪之间的区别是不明智的。因为一个行为在符合了诈骗罪构成要件的前提下，一旦符合了金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件，就应认定为金融诈骗罪、合同诈骗罪，不涉及二者的区别问题。[4]在（6）补充关系的场合，似乎存在所谓的区别或界限问题。例如，《刑法》第152条规定的走私***秽物品罪与第153条规定的走私普通货物、物品罪之间的区别在于走私的对象不同。但是，如果过于强调这一点，会使二者之间产生排他关系，进而形成不应有的难题。例如，在不能确定行为人走私的物品是否属于***秽物品时，根据存疑时有利被告的原则，只能适用《刑法》第153条。所以，就《刑法》第153条与第152条的关系而言，主要不是如何区分两者之间的界限问题，而是需要确立“一旦符合《刑法》第152条，就不得适用第153条”的原则。
由上可见，仅在排他关系或对立关系的场合，刑法理论才需要讨论此罪与彼罪的区别或界限。因为在排他关系的场合，不管是从构成要件而言，还是从案件事实而言，一种行为要么成立此罪，要么成立彼罪，不可能同时触犯此罪与彼罪，因而需要讨论行为究竟成立何罪。具体而言，排他关系基本上存在于以下情形（需要讨论犯罪之间的区别或界限的情形）。
（一）在刑法根据不同实行行为区分不同犯罪的场合。当行为具有相互排斥的性质时，行为的区别成为此罪与彼罪之间的基本界限
当刑法根据行为的特定条件、状况区分不同的犯罪时也是如此。例如，盗窃与诈骗之间具有相互排斥的性质。因为盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为，被害人不存在财产处分行为（也不存在处分财产的认识错误）；而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在财产处分行为（存在处分财产的认识错误）。
司法实践中，经常遇到难以区分盗窃与诈骗的案件，究其原因，在于没有明确盗窃与诈骗是相互排斥的行为。人们习惯于简单地认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃的行为；诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的行为，于是，只要行为人实施了“骗”的行为，并取得了财物，便触犯了诈骗罪。这样，诈骗罪与盗窃罪产生了交叉。另一方面，为了合理地认定犯罪，刑法理论中提出了一些并不合理的区分标准。如主要手段是“骗”的，成立诈骗罪；主要手段是“偷”的，成立盗窃罪。或者说，根据起决定作用的是偷还是骗，来区分盗窃与诈骗。[5]但类似的说法，并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。例如，A为了非法占有商店的西服，而假装试穿西服，然后向营业员声称照镜子，待营业员接待其他顾客时，逃之夭夭。A取得西服的手段主要是“骗”还是“偷”呢？这是难以回答的问题。再如，B将被害人约在某餐厅吃饭时，声称借用被害人的手机。被害人将手机递给B后，B假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后乘机逃走。许多法院将B的行为认定为诈骗罪，大概也是因为B主要实施了“骗”的行为。可是，认定B的行为主要是“骗”是存在疑问的。
其实，针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既属于盗窃，也属于诈骗。易言之，在面对行为人企***非法取得某财物的行为时，占有某财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定。所以，盗窃与诈骗不可能重合或者竞合。另一方面，如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系，那么，这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚的区分窃盗与诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说“被破坏的法益只有一个？”[6]稍有不当，就会违背刑法的正义理念。所以，日本学者平野龙一地指出：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。”[7]于是，可以得出以下结论：在行为人已经取得财物的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。显然，上述A、B的行为均不成立诈骗罪，因为被害人并没有基于认识错误而处分财产。从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财物的，因为不符合欺骗特点，被害人也无处分意识与处分行为，故不成立诈骗罪，只构成盗窃罪。机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投人类似硬币的金属片，从而取得售货机内商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。利用他人信用卡从自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。基于同样的理由，在行为人未取得财产（未遂）的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
但是，在大多数场合，不同罪名的犯罪行为之间并不是相互排斥的，而可能是相互包容的。在这种情况下，就不能简单地说甲罪的行为只能是x行为，乙罪的行为只能是Y行为。其中，最典型的是以下两种情形：
其一，就低程度行为的甲罪与高程度行为的乙罪之间的关系而言，不应当说甲罪只能是低程度的行为，不能是高程度的行为。这是因为，既然低程度行为能够成立甲罪，那么，高程度的行为更能成立甲罪，而应当说成立甲罪只要行为达到低程度即可。如果行为达到高程度，则另触犯乙罪（重罪）。例如，不应当简单地说抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物。因为这种说法明显不当：（1）既然以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为能够成立敲诈勒索罪，那么，以达到了足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为更能成立敲诈勒索罪。（2）在A以抢劫故意实施达到足以压制他人反抗程度的暴力，B以敲诈勒索故意实施没有达到足以压制他人反抗程度的暴力，共同对x实施犯罪时，按照“抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物”的说法，A与B不成立共犯，因为二者没有共同行为。这显然不妥当。（3）按照“敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物”的说法，当司法机关不能确定行为是否达到了足以压制他人反抗的程度时，只能宣布行为无罪。因为在这种情况下，根据存疑时有利于被告的原则，既不能认定行为人以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，因而不能认定为抢劫罪；也不能认定行为人以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物，故而不能认定为抢劫罪。但这显然不合适。所以，在讨论敲诈勒索罪与抢劫罪的关系时，应当说：“敲诈勒索罪的成立，不要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度；如果暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，则以抢劫罪论处。”
再如，遗弃与不作为的故意杀人的关系也是如此。虽然不能将遗弃行为评价为不作为的故意杀人，但不作为的故意杀人行为，完全符合遗弃罪的构成要件。因为遗弃罪是给被害人生命、身体造成危险的犯罪，不作为的故意杀人是剥夺被害人生命的犯罪；二者并非相互排斥的关系，而是低程度行为与高程度行为的关系。同样，非法拘禁行为与绑架行为并不是相互排斥的，虽然不能将非法拘禁评价为绑架，但可以将绑架评价为非法拘禁。明确这一点，对于犯罪的认定具有意义。例如，15周岁的A绑架x后，使用暴力致使x死亡，但A既没有杀人故意，也没有伤害故意。对此应如何处理？由于绑架可以评价为非法拘禁，根据《刑法》第238条的规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，应以故意杀人罪论处，故对A应以故意杀人罪论处。倘若认为非法拘禁行为与绑架行为是相互排斥的关系，则对A的行为只能宣告无罪（因为根据《刑法》第17条第2款的规定，甲既不对绑架负责，也不对过失致人死亡负责）。本文难以赞成这种观点。[8]
其二，就单一行为的甲罪与复合行为的乙罪之间的关系而言，不应当说“成立甲罪只能是单一行为，不能是复合行为。”而应当说“成立甲罪，只需要单一行为即可。如果行为人实施了复合行为，则另触犯乙罪（重罪）。”因为就甲罪而言，既然单一行为能够成立犯罪，那么，包含了单一行为的复合行为更能成立犯罪。例如，关于盗窃罪、抢夺罪与抢劫罪的关系，不应当说“成立盗窃罪，只能是窃取财物的行为，不能包含有暴力行为；”也不应当说“成立抢夺罪，只能是对物暴力行为，不能包含对人暴力行为。”一方面，在行为人盗窃数额较大财物时，为了窝藏赃物而当场使用暴力，但暴力行为没有达到足以压制他人反抗的程度时，不能认定为事后抢劫（《刑法》第269条），依然只能认定为盗窃罪。倘若坚持“盗窃罪不能包含有暴力行为”的说法，便意味着只要行为人实施了暴力就不成立盗窃罪，于是不可避免地产生不当结论（导致盗窃时实施了暴力但不构成抢劫罪的行为不成立犯罪）。另一方面，行为人完全可能在不触犯抢劫罪的前提下，使用对人暴力抢夺财物。例如，A伺机夺取他人财物，手持小竹竿，看见x手握钱包在路上行走时，突然用竹竿轻轻敲打x的手背，x本能的反应导致其钱包掉在地上。A拾起钱包后迅速逃离。如果认为抢夺行为不得包含对人暴力，对A的行为就不能认定为抢夺罪；[9]要么认定为抢劫罪，要么宣告无罪，这显然不妥当。
明确对复合行为可以评价为其中的单一行为，换言之，当行为人实施了复合行为时，必要情况下仅评价其中的单一行为，对于保持刑法协调、实现刑法正义具有重要意义。例如，《刑法》第263条规定，对于“抢劫银行或者其他金融机构的”、“抢劫数额巨大的”，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。但《刑法》第263条所规定的8种法定刑升格的情形中，没有“抢劫珍贵文物”。而《刑法》第264条规定：“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”于是出现了以下问题：（1）抢劫金融机构，数额特别县大的，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”；而盗窃金融机构，数额特别巨大的，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。（2）抢劫珍贵文物情节严重的，充其量适用抢劫数额巨大的规定，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”；而盗窃珍贵文物情节严重的，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。这种不协调是有目共睹的。人们可以批评立法存在缺陷，问题是在没有修改刑法的前提下如何避免这种缺陷？质言之，能否将抢劫金融机构数额特别巨大、抢劫珍贵文物情节严重评价为盗窃金融机构特别巨大、盗窃珍贵文物情节严重？倘若认为抢劫与盗窃之间是一种相互排斥的关系，必然得出否定结论，损害了刑法的公正；倘若认为抢劫与盗窃之间不是排斥关系，抢劫包含了盗窃，则会得出肯定结论，维护了刑法的公正。
（二）在刑法根据不同对象区分不同犯罪的场合。当不能对同一对象作出双重评价或者对象非此即彼而不能亦此亦彼时。对象的区别才成立两罪之间的基本界限
例如，虽然刑法将盗窃罪的对象仅规定为“公私财物”，但是，联系侵占罪考察盗窃罪的对象时，必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。因为盗窃意味着将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，其核心内容是转移财物的占有。对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。侵占罪包括两种类型：一是将自己占有的他人财物据为已有；二是将脱离他人占有的他人财物（遗忘物、埋藏物）据为己有。所以，一方面，对于《刑法》第270条第1款规定的“代为保管”必须理解为受委托而占有他人的财物；另一方面，对于《刑法》第270条第2款规定的“遗忘物”、“埋藏物”必须理解为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物。特别是就“代为保管”中的事实上的占有而言，[10]只有这样解释，才使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠，又无漏洞。如果将代为保管解释得比占有宽泛，就意味着一部分代为保管与他人的占有相重叠，导致侵占罪与盗窃罪重叠，造成定罪的困难；如果将代为保管解释得比占有狭窄，就意味着侵占罪与盗窃罪之间存在漏洞，导致一部分财物既不是行为人代为保管的财物，也不是他人占有的财物，而不能成为财产罪的对象。更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、没有侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有（普通用语的规范化），从而与盗窃罪相区别。
不过，当刑法条文针对普通对象规定了此罪，针对特殊对象规定了彼罪，但对同一对象能够作出双重评价，一个对象亦此亦彼时，此时的对象就不是此罪与彼罪的关键区别。例如，不应当说“盗窃罪与盗窃***支罪的关键区别在于前者盗窃的对象只能是普通财物，后者盗窃的对象只能是***支。”理由如下：（1）***支也是财物，在许多国家，盗窃***支的行为都构成盗窃罪。（2）倘若说盗窃***支的行为不可能构成盗窃罪，便会产生处罚空隙。例如，A以盗窃普通财物的故意，窃取了他人的提包。可是提包中并没有普通财物，只有两支手***，但两支手***的价值达到了数额较大的标准。如若认为盗窃罪的对象不能是***支，便只能得出如下结论：A针对普通财物成立盗窃未遂，针对***支成立过失盗窃***支。结局是，盗窃未遂一般不受处罚，过失盗窃***支的不成立犯罪。于是，A的行为不成立犯罪，或者充其量认为A的盗窃未遂情节严重，以盗窃未遂处理。然而，既然A以盗窃的故意，窃取了可以评价为财物的***支，认定为无罪或者盗窃未遂就不妥当。换言之，既然***支可以评价为财物（盗窃***支罪的对象可以评价为盗窃罪的对象），那么，对A的行为就应当以盗窃既遂论处。由此表明，刑法理论在论述盗窃罪的构成要件时应当说：“盗窃罪的对象是财物，但是如果故意盗窃了***支，则应以盗窃***支罪论处。”而不应当说：“盗窃罪的对象只能是普通财物，如果盗窃***支的，不成立盗窃罪。”盗窃罪与窃取国有档案、盗伐林木等罪的关系，抢劫罪与抢劫***支罪，抢夺罪与抢夺***支罪的关系都是如此。
又如，A在出售伪造的有价证券时向购买者了说明真相，由于没有欺骗他人，不可能成立有价证券诈骗罪。倘若人们在论述倒卖伪造的有价票证罪的构成要件时说，“本罪倒卖的对象只能是有价票证，而不能是有价证券”，就必然造成处罚的空隙与不公平，导致A的行为不成立犯罪。其实在刑法中，有价证券与有价票证的区分是相对的。就伪造和使用伪造的国家有价证券进行诈骗而言，其中的有价证券不包括有价票证；但就倒卖伪造的有价票证而言，其中的有价票证完全应当包括有价证券，故对A的行为可以认定为倒卖伪造的有价票证罪。这是因为，在刑法上，根据当然解释的原理，虽然有价票证不能被评价为有价证券（有价票证缺乏有价证券的特征），但是有价证券完全可能被评价为有价票证。换言之，有价证券除具备有价票证的特征外，还具备有价票证并不具备的其他特征；既然有价证券不是缺少有价票证的特征，当然可以将其评价为有价票证。所以，不能说“《刑法》第227条的有价票证不包括有价证券”。
（三）当刑法单纯根据特定结果规定不同的犯罪时，是否发生了特定结果，就成为区分此罪与彼罪的标准
例如，根据《刑法》第247条规定，刑讯逼供致人伤残、死亡的，应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处。该规定属于法律拟制，而非注意规定。即只要刑讯逼供致人伤残、死亡的，即使其没有伤害、杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。[11]因此，刑讯逼供没有致人伤残、死亡的，应认定为刑讯逼供，不能认定为故意伤害、故意杀人罪。
显然，将特定结果发生与否作为区分此罪与彼罪的基本界限，基本上仅限于法律拟制的场合。在其他情形下，特定结果发生与否难以成为此罪与彼罪的基本界限。例如，死亡结果并不是故意杀人罪与故意伤害罪之间的基本界限，因为故意杀人也可能没有发生死亡，故意伤害也可能发生了死亡结果（故意伤害致死）。又如，不能根据行为是否造成了轻伤结果区分寻衅滋事罪与故意伤害罪。换言之，不能认为“凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪，没有造成轻伤以上结果的才成立寻衅滋事罪。”这是因为，既然没有造成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪，造成轻伤以上结果的行为更能成立寻衅滋事罪。再者，倘若采纳这种区分标准，那么，当部分鉴定结论认定行为造成了轻伤，部分鉴定结论认为行为造成了轻微伤时，司法机关就会束手无策。
再如，关于故意伤害罪与妨害公务罪的关系，不应当说“如果妨害公务导致国家机关工作人员轻伤或者轻微伤的，成立妨害公务罪；如果妨害公务行为导致国家机关工作人员重伤的，成立故意伤害罪。”尽管这样的表述在一般情况下不会产生疑问，但至少存在如下两个问题：（1）如果几份鉴定结论不一致，一部分鉴定结论认定被害人为轻伤，另一部分鉴定结论认定被害人为重伤时，就会增加定罪的疑问。（2）既然造成轻伤与轻微伤的行为能够成立妨害公务罪，造成重伤的行为更能成立妨害公务罪。所以，是否造成重伤不是妨害公务罪与故意伤害罪的基本界限；换言之，以暴力妨害公务造成国家机关工作人员重伤的，虽然是如何适用法律即是认定为故意伤害罪还是妨害公务罪的问题，但这不是两罪之间的界限问题。大体而言，抽象危险犯与具体危险犯、具体危险犯与实害犯、轻实害犯与重实害犯之间的关系都是如此。例如，刑法理论在说明抽象危险犯（甲罪）与具体危险犯（乙罪）的关系时，不能说：“甲罪只能发生抽象的危险，乙罪要求发生具体的危险。”而应当说“甲罪只要求发生抽象的危险，如果行为发生了具体的危险，则触犯了乙罪（重罪）。”再如，刑法理论在说明具体危险犯（甲罪）与实害犯（乙罪）的关系时，不能说“甲罪只能发生具体的危险，乙罪要求发生实害结果。”而应当说“甲罪只要求发生具体的危险，如果行为造成实害结果，则触犯了乙罪（重罪）。”
（四）在刑法单纯根据身份的不同规定不同犯罪的场合，当身份具有排他性，而且是区分此罪与彼罪的唯一标准时，身份的有无才成为此罪与彼罪的基本界限
例如，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，成立《刑法》第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪；国家机关工作人员实施上述行为造成上述结果的，成立《刑法》第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。
但是，当刑法并不单纯根据身份规定不同的犯罪，而是同时根据其他要素规定了不同犯罪时，身份对于区分此罪与彼罪仅具有相对的意义。例如，根据《刑法》第271条第1款的规定，职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员。刑法理论可以指出，一般公民不能成为职务侵占罪的行为主体（正犯）；但不应当说“职务侵占罪的行为主体必须是非国有的公司、企业或者其他单位的工作人员。”也不应当说“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员不能成为职务侵占罪的行为主体。”因为，虽然国家工作人员利用职务上的便利侵占公共财物的应认定为贪污罪，但刑法并非仅以身份为标准区分贪污罪与职务侵占罪。一方面，国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员可以成为职务侵占罪的行为主体；另一方面，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取了非公共财物的，依然成立职务侵占罪，而不是贪污罪。所以，刑法理论应当说，“职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员。但是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取公共财物的，则以贪污罪论处。”
（五）在刑法根据责任（罪过）形式区分不同犯罪的场合。责任形式的区别。原则上成为两罪之间的基本界限
例如，故意杀人与过失致人死亡罪的基本界限在于责任形式不同：前者对致人死亡出于故意，后者对致人死亡出于过失。再如，故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪的基本界限，也在于前者出于故意，后者出于过失。当然，是否认同这一点，取决于如何理解故意与过失的关系，以及是否承认一个具体犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。
其一，关于故意与过失的关系，在解释论上存在不同看法。德国学者指出：“过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。与对应的故意犯罪相比，过失犯罪行为的不法内容与责任内容较轻。因为在过失情况下，行为人对法秩序要求的违反不是有意识，而是因为不注意。因此，就同一事实而言，故意和过失是相互排斥的。”[12]根据这种观点，不能将故意行为认定为过失犯罪；在行为人的心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。
日本刑法理论界则存在不同观点。有的学者指出，如果说故意责任的本质是“认识到了构成要件事实”，过失责任的本质是“没有认识到构成要件事实”，那么，故意与过失的责任内容在逻辑上就是相互排斥的，不可能存在共通之处，但这种观点以过失的本质是“违反预见义务”为前提。如果说违反预见义务是过失犯的本质，那么，故意犯罪时因为履行了预见义务，责任就应更轻了，但事实上并非如此。所以，故意责任的本质是认识到了构成要件事实，过失责任的本质是具有认识构成要件事实的可能性。“因此，不应将预见义务违反作为过失犯的要素。故意与过失存在大小关系或者阶段关系，两者都是为责任提供根据的心理要素。过失中并非没有任何心理状态，而是存在可能预见犯罪事实，特别是法益侵害的心理状态。”[13]据此，对于故意行为可能认定为过失犯罪。于是，在不能查明行为对泄露国家秘密是故意还是过失时，可以认定为过失泄露国家秘密罪。
在日本刑法没有明文规定故意与过失定义的前提下，上述日本学者的观点或许具有合理性。但是，由于我国刑法明文规定了故意与过失的定义，故不可以照搬日本学者的观点。首先，根据我国《刑法》第14条的明文规定，并不是只要认识到了构成要件事实就成立故意犯罪，而是还要具有希望或者放任危害结果发生的意志因素。所以，不能接受上述日本学者关于故意责任与过失责任的本质的前提观点（故意责任的本质是认识到了构成要件事实）。其次，故意责任虽然重于过失责任，但是，由于实行罪刑法定主义，当行为人的故意心理状态不符合过失定义时，将故意心理状态认定为过失，便违反了罪刑法定主义。[14]最后，如果肯定某种犯罪只能是过失，又肯定对故意实施的该行为也以过失犯罪论处，实际上是肯定了该犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。但在缺乏法律规定的情况下，认为同一犯罪包括故意与过失两种罪过形式的观点就是难以成立的。[15]所以，在刑法根据责任形式区分不同犯罪的场合，责任形式的区别原则上就成为两罪之间的基本界限。据此，在不能查明行为人对泄露国家秘密具有故意的情况下，只有查明行为人对泄露国家秘密具有过失时，才能认定为过失泄露国家秘密罪。
其二，如果认为一个具体犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成，那么，责任形式的不同就难以成为区分此罪与彼罪的基本标准。例如，倘若认为滥用职权罪、玩忽职守罪均既可以出于故意，也可以出于过失，那么，责任形式就不是二者的基本界限。同样，如若认为滥用职权罪既可以出于故意，也可以出于过失，而玩忽职守罪只能出于过失，那么，责任形式也难以成为二者的基本界限。
笔者不赞成一个具体犯罪既可以由故意构成也可以由过失构成的观点。因为刑法以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，正因为如此，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”（《刑法》第15条第2款）。事实上，当学者们认为滥用职权罪可以出于过失时，是不能找到“法律有规定”的根据的。倘若不是根据事实，而是根据刑法规范确定滥用职权罪的责任形式，滥用职权罪就只能由故意构成。所以笔者认为，滥用职权罪属于故意犯罪，玩忽职守罪属于过失犯罪，责任形式成为区分两罪的基本界限。[16]就其他客观构成要件相同的犯罪而言，责任形式的不同，也应当成为区分此罪与彼罪的基本界限。
二、现行理论的缺陷
我国刑法理论（包括笔者迄今为止的观点）与司法实践一直注重犯罪之间的界限，而且习惯于找出此罪与彼罪之间的关键区别。但仔细考察各种观点提出的界限或区别，发现其中存在不少缺陷。
（一）区分标准缺乏法律根据
众所周知，犯罪构成具有法定性，只有刑法规定的要素才是构成要件要素。虽然存在不成文的构成要件要素，但是，肯定不成文的构成要件要素必须具有法律根据（如刑法用语之间的关系、条文之间的关系等）。可是，我国刑法理论与司法实践中，出现了在论述甲罪的构成要件时，不承认x要素为构成要件要素，而在论述甲罪与乙罪的区别时，却明确提出或者暗示甲罪具有x要素的现象。然而，这种为区分甲罪与乙罪的界限所提出的要素缺乏任何法律根据。例如，刑法理论与司法实践在论述故意伤害罪的构成要件时，一般会指出，故意伤害罪的成立不需要出于特定动机。言下之意，出于任何动机故意伤害他人的都成立故意伤害罪。可是，当实践中发生了行为人随意殴打他人致人轻伤的案件时，刑法理论与司法实践为了说明随意殴打类型的寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限，便会说“寻衅滋事罪出于流氓动机，而故意伤害罪并非出于流氓动机。”言下之意，如果行为人出于流氓动机便不成立故意伤害罪，仅成立寻衅滋事罪。[17]这便存在以下问题：（1）既然成立故意伤害罪并不要求出于特定动机，那就表明，出于任何动机故意伤害他人的都不能排除在故意伤害罪之外。可是，为什么在区分故意伤害罪与寻衅滋事罪时，要把出于流氓动机的故意伤害排除在故意伤害罪之外呢？（2）即使基于可以理解的动机（如激愤）故意伤害他人的，也能成立故意伤害罪，为什么基于流氓动机的故意伤害行为反而不成立故意伤害罪呢？（3）主张寻衅滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时认为，如果寻衅滋事行为致人重伤、死亡的，不能认定为寻衅滋事罪，而应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。[18]这表明，故意杀人、故意伤害（重伤）罪也是可以出于流氓动机的。可是，为什么同属于故意伤害罪中的故意轻伤不能出于流氓动机，而故意造成重伤因而构成故意伤害罪的，却又可以出于流氓动机呢？之所以出现这些难以或无法回答的问题，显然是因为刑法理论与司法实践所提出的作为区分标准的“流氓动机”缺乏法律根据。
再如，关于强拿硬要类型的寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的区别，刑法理论与司法实践上提出两个区别：（1）强拿硬要是出于流氓动机，而不是为了非法占有他人财物；而敲诈勒索是以非法占有为目的，不是出于流氓动机。（2）强拿硬要构成寻衅滋事罪的，只能是获得数额较小的财物，而不能是获得数额较大的财物；而敲诈勒索必须以获得数额较大为前提。可是，这两个区分没有任何法律根据。（1）行为人因无钱给母亲治病而敲诈勒索他人财物数额较大的，也能够成立敲诈勒索罪；出于流氓动机敲诈勒索数额较大财物的，更能够成立敲诈勒索罪。（2）既然没有取得数额较大财物的强拿硬要行为都能构成寻衅滋事罪，取得数额较大财物的强拿硬要行为更能成立寻衅滋事罪（是否同时成立其他犯罪则是另一回事）。
不难看出，为了区分此罪与彼罪而在法定构成要件之外添加要素的做法，既不能得出合理结论，也有违反罪刑法定原则之嫌。
（二）区分标准曲解构成要件
与上一点相联系，刑法理论提出的一些区分此罪与彼罪的标准，虽然可能使此罪与彼罪的区分较为容易，似乎具有某些实用价值，却曲解了构成要件内容。
例一：关于故意杀人罪与放火、爆炸、投放危险物质等罪的关系，刑法理论公认的区分标准是，如果行为危害公共安全，就不成立故意杀人罪。[19]于是形成了以下局面：杀一人的是故意杀人，杀多人的就不是故意杀人。显然，在通说看来，故意杀人罪的构成要件中，作为行为对象的“人”只能是个别的人，不能是不特定或多数人。然而，令人百思不解的是，为什么杀多人的，反而不成立故意杀人罪？认为《刑法》第232条只是禁止杀1—2个人的行为的根据何在？[20]在本文看来，将故意杀人的构成要件限制为杀1—2个人的观点，既没有法律根据，也是对故意杀人罪的构成要件作了不适当的限定。
例二：《刑法》第263条并没有规定抢劫罪必须“当场”强取财物，但刑法理论为了区分抢劫罪与敲诈勒索罪的界限，对抢劫罪提出了两个“当场”的要求（当场实施暴力、胁迫，当场强取财物）。[21]其实，强取财物的“当场”性，不应成为抢劫罪的构成要件要素。“强取财物意味着行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财产之间必须存在因果关系。一方面，只要能够肯定上述因果关系，就应认定为抢劫（既遂），故并不限于‘当场’取得财物。例如，明知被害人当时身无分文，但使用严重暴力压制其反抗，迫使对方次日交付财物的，应认定为抢劫罪（视对方次日是否交付成立抢劫既遂与未遂）。另一方面，如果不能肯定上述因果关系，即使当场取得财物，也不能认定为强取财物。例如，实施的暴力、胁迫等行为虽然足以抑制反抗，但实际上没有抑制对方的反抗，对方基于怜悯心而交付财物的，只成立抢劫未遂。”[22]所以，将“当场”强取财物作为抢劫罪的构成要件，实际上是对抢劫罪构成要件的曲解。
例三：刑法理论的传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。[23]“秘密与公开”成为盗窃与抢夺的界限。但是，将盗窃罪的客观行为限定为秘密窃取完全曲解了其构成要件。理由如下：（1）通说所称的“秘密与公开”的区别，并不是客观行为的区别。因为社会生活中存在大量行为人自以为没有被所有人、占有人发现，但事实上所有人、占有人乃至警察一直观察着行为人的一举一动的情形。（2）通说认为，“秘密与公开”的区别仅存在于行为人主观认识之中。据此，只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。这根本不能说明主观要素与客观要素之间的区别与内在联系。这种无缘无故要求行为人的认识与客观事实不相符合的做法与归责原理（“构成要件的客观要素规制故意的内容”）相冲突。（3）实践中完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。换言之，行为人既可能认为所有人、占有人等发觉了自己的非法取得行为，也可能认为所有人、占有人等没有发觉自己的非法取得行为。根据通说，便无法确定该行为的性质。因为通说认为，客观上是否秘密，并不决定盗窃罪与抢夺罪的区别，只要行为人自认为采取不被他人发觉的方式取得财物的就是盗窃罪。可是，当行为人认识到自己的行为既可能被人发觉也可能不被人发觉时，便既成立抢夺罪也成立盗窃罪，或者说无法区分抢夺罪与盗窃罪。（4）盗窃行为客观上完全可能具有公开性。例如，“在公共汽车、集贸市场市，明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失其为窃取。”[24]所以，要求盗窃行为具有秘密性，不当缩小了盗窃罪的处罚范围。（5）将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。从字面解释的角度来看，如果说公开取得他人财物的不符合“盗窃”的字面含义，那么，公开取得他人财物的也并不当然符合“抢夺”的字面含义。换言之，主张盗窃与抢夺的区别在于秘密与公开之别的观点，充其量可以在文理上寻找出盗窃必须秘密窃取的理由，但这一理由并不表明公开取得他人财物就当然属于“抢夺”。[25]
还有论著指出：“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防备，将公私财物夺了就跑，据为已有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”其实，抢夺并不以“夺了就跑”为要件，盗窃也可能“盗了就跑”，抢夺也可能“夺了不跑”。
例四：为了区分强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪（以及奸***幼女与猥亵儿童罪），刑法理论提出，猥亵行为只能是***以外的行为。[26]但这种观点人为地缩小了猥亵罪的构成要件和处罚范围。诚然，强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为只能是***以外的行为，但是，猥亵幼男的行为则包括***行为，即已满16周岁的妇女与幼男发生***的，构成猥亵儿童罪。[27]从理论上看，将与幼男发生***的行为解释为狠亵行为符合罪刑法定原则。即使对猥亵概念不作规范性解释，而按照汉语词义理解为***乱、下流的语言或动作，不正当的***也应当是***乱、下流的行为。从规范意义上来理解，“强奸行为也是强制猥亵行为的一种，但由于刑法特别规定了强奸罪，理所当然地认为强奸行为不属于强制猥亵的行为。”[28]换言之，猥亵行为本来是包括强奸行为的，只是由于刑法对强奸罪有特别规定，所以才导致猥亵行为不包括强奸；但在刑法没有对其他不正当***行为作出特别规定的情况下，其他不正当***行为当然应包括在猥亵概念之中。在此意义上说，关于猥亵罪的规定与关于强奸罪、奸***幼女罪的规定，实际上是普通法条与特别法条的关系；特别法条没有规定的行为就可能属于普通法条规定的行为。从实践上看，如果否认猥亵行为的相对性，一概认为猥亵行为必须是***以外的行为，那么，妇女对幼男实施***以外的行为构成獧亵儿童罪，而妇女与幼男发生***的反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不协调。基于同样的理由，假如公然猥亵被刑法规定为犯罪，那么，其中的猥亵行为也包括***。如男女自愿在公共场所发生***的，没有争议地属于公然猥亵。
在笔者看来，之所以出现曲解构成要件的现象，重要原因之一是，人们为了区分此罪与彼罪的界限，将自己所知道的某种犯罪的通常事实，当作刑法规定的构成要件。换言之，人们在区分此罪与彼罪的界限时，习惯于将自己熟悉的事实视为刑法规定的构成要件。于是，由于盗窃通常是秘密窃取，人们便将“秘密”窃取当作盗窃罪的构成要件；因为猥亵通常表现为***以外的行为方式，人们便将猥亵限定为***以外的行为。由此看来，解释者必须时刻警惕自己不要犯“将熟悉与必须相混淆”的错误。
（三）区分标准没有现实意义
仔细阅读司法解释与刑法理论关于区分此罪与彼罪的表述，发现许多区分标准并无现实意义。例如，人们在提出区分标准时，常常说“甲罪的行为一般（主要）表现为x，乙罪的行为一般（主要）表现为Y。”可是，当案件中的行为并不“一般（主要）”而比较特殊时，这种区分标准便没有意义。又如，人们在提出区分标准时，往往说“甲罪只能是x，而乙罪既可以是x，也可以是Y。”可是，当案件事实是x时，究竟是成立甲罪还是成立乙罪便不明确。下面略举几例具体说明。
例一：最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以以寻衅滋事罪定罪处罚。”其中多处使用“一般”的表述，就表明该意见所提出的区分标准并非适用于所有案件。例如，以非法占有为目的抢劫他人财物的人，完全可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机（成立抢劫罪要求有故意与非法占有目的，但对动机并无任何限定；逞强好胜和填补精神空虚的动机与非法占有目的并不相互排斥。）。再如，既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法，那么，以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的，更可能构成寻衅滋事罪。所以，上述区分标准并不具有现实意义。
例二：有的教科书在论述寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的区别时指出：“由于寻衅滋事罪的表现形之一是‘强拿硬要或者占用公私财物’，这就意味着本罪与聚众哄抢罪有共同之处。但二者的显著区别在于：（1）侵害客体不同。本罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了公共秩序，同时也侵犯了公私财产与公民人身权；而聚众哄抢罪侵犯的只是公私财产所有权。（2）犯罪客观方面不完全相同。本罪中的‘强拿硬要或者任意占用公私财物’只是本罪的表现形式之一，本罪还有其他的表现形式；而聚众哄抢罪只有‘聚众哄抢’一种形式。（3）对犯罪主体要求不同。本罪主体为一般主体，凡参与寻衅滋事者，均可成为犯罪主体；而聚众哄抢罪的主体则限于实施聚众哄抢行为的首要分子和其他积极参与者。（4）行为人的故意内容不同。本罪行为人常常是出于卖弄***威、逗乐开心等目的与动机而实施犯罪；而聚众哄抢罪的行为人通常是出于非法占有公私财物的目的而实施犯罪。”[29]上述区分标准虽然具有法条文字表述的根据，但没有考虑到一个案件事实完全可能具有双重内容与性质。例如，当行为人聚集多人在公共场所哄抢他人财物时，上述第（1）个区别便丧失了意义；同样，当行为人聚集多人哄抢他人财物时，上述第（2）个区别也丧失了作用；当公安机关查获了案件的首要分子与积极参与者时，上述第（3）个区别丧失了价值；当行为人不仅具有非法占有财物的故意，而且具有卖弄***威、逗乐开心等动机时，上述第（4）个区别也丧失了机能。于是，上述区别并不利于处理疑难案件。
例三：有的教科书在论述敲诈勒索罪与抢劫罪的区别时指出：“两罪的区别主要是：（1）威胁实施的方法不同。本罪的威胁既可以是当着被害人的面，也可以通过书信或第三者转达；而抢劫的胁迫必须是面对被害人直接实施。（2）威胁内容不同。本罪的威胁内容比较广泛，除以实施暴力相威胁外，还可以毁坏名誉、破坏财产等相威胁，而且威胁的不利行为，也不以违法为必要条件；而抢劫罪威胁的内容以实施暴力为限。如以杀害、伤害相威胁。（3）威胁的程度不同。本罪的威胁和要挟，主要是以后将实施暴力或其他对被害人不利的行动相威胁（但包括要求承诺于指定的时间、地点交付财物，否则将当场实现威胁的内容），被害人在威胁面前尚有选择的余地；而抢劫罪的威胁是以当场实施暴力相威胁，被害人在威胁面前无选择的余地。（4）索取利益的性质不同。本罪取得的可以是动产或不动产，也可以是财产性的利益；而抢劫罪获取的一般只能是动产。（5）获取利益的时间不同。本罪既可以在当场取得，而绝大多数情况下是在事后取得财物；而抢劫罪只能是在当场取得。”[30]不可否认，上述区分标准在“一般”案件中具有意义，可是，在“一般”案件中原本就不存在区分此罪与彼罪的困难，恰恰是在疑难案件中难以区分此罪与彼罪，而上述标准在疑难案件中便丧失了意义。其一，既然敲诈勒索罪也可以直接威胁被害人，那么，当案件事实为行为人直接威胁被害人时，上述第（1）个区别就没有意义。其二，既然敲诈勒索可以实施暴力相威胁，那么，当行为人以暴力相威胁时，上述第（2）个区别就没有作用。其三，既然威胁行为使被害人尚有选择余地时能够成立敲诈勒索罪，那么，威胁行为导致被害人没有选择余地时更能成立敲诈勒索罪，只不过是对能否另成立抢劫罪该另当别论。换言之，只是敲诈勒索罪与抢劫罪的竞合问题。于是，上述第（3）个区别缺乏价值。况且，其中的“主要是”以及特殊情况下又可以“当场实现威胁内容”的表述，不能解决“非主要”的案件。其四，既然敲诈勒索取得的可以是动产，而抢劫罪获取的一般只能是动产，那么，一方面，当行为人获得的是动产时，上述第（4）个区别便没有意义。另一方面，既然抢劫罪获取的“一般”只能是动产，那么，当特殊情况下行为人抢劫了动产以外的财产时，也可能成立抢劫罪，上述第（4）个区别也没有意义。其五，既然敲诈勒索罪可以在当场取得财物，抢劫罪只能是当场取得财物，那么，当行为人当场取得财物时，上述第（5）个区别就形同虚设。概言之，在疑难案件中，上述5个区分标准都难以发挥作用。
例四：关于重大环境污染事故罪与（过失）投放危险物质罪的界限，笔者曾指出：“（1）本罪行为是通过污染环境进而造成公私财产的重大损失与人身伤亡结果；而后者是直接造成人身伤亡等结果。（2）本罪是向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物；后者一般是将毒害性、放射性、传染病病原体等物质，投放于供不特定或者多数人饮食的食品或者饮料中，供人、畜等使用的河流、池塘、水井中或者不特定人、多数人通行的场所。（3）本罪应是排放、倾倒或者处置因产品的生产、加工等而产生的危险废物；后者并无此要求。”[31]但是，这些区别没有丝毫价值。首先，行为人向供人、畜饮用的水体投放危险废物，既导致环境污染，也造成人畜伤亡时，上述第（1）、（2）个区别没有任何作用。其次，既然（过失）投放危险物质罪对投放的危险物质没有要求，就表明可以是投放因产品的生产、加工等而产生的危险废物。所以，上述第（3）的区别也缺乏意义。
（四）区分标准增加认定难度
笔者还注意到，刑法理论与司法实践有时提出的标准，不仅没有使犯罪之间的界限更加明确，反而增加了认定犯罪的难度。
例一：关于目的犯与非目的犯的区别，刑法理论不仅指出此罪必须具有何种目的，而且还指出彼罪必须不具有何种目的。于是，导致认定犯罪的困难。
例如，《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪要求“以出卖为目的”。由于拐卖妇女儿童的行为包括以出卖为目的收买妇女、儿童的行为，于是，刑法理论普遍认为，收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人必须“不以出卖为目的”。[32]但这样要求是存在疑问的。因为如果明确要求行为人不以出卖为目的，那么，在不能查明收买者是否具有出卖目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，一方面不能认定收买者具有出卖目的，故不能认定为拐卖妇女、儿童罪；另一方面不能认定行为人“不以出卖为目的”，也不能认定为收买被拐卖的妇女、儿童罪。这显然不合适。只有并不要求本罪的行为人“不以出卖为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，没有必要强调行为人“不以出卖为目的”；只需说明，如果具有出卖目的，便成立拐卖妇女、儿童罪。《刑法》第241条在规定收买被拐卖的妇女、儿童罪时，没有要求“不以出卖为目的”正是为了解决这一问题。[33]
再如，关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪、骗取贷款罪与贷款诈骗罪、挪用公款罪与贪污罪、挪用资金罪与职务侵占罪的界限，刑法理论不仅指出上述对应犯罪的后者具有非法占有目的，而且还说对应犯罪的前者“具有归还的意***”。诚然，从逻辑上说，行为人如果没有非法占有目的，就具有归还的意***。在此意义上说，刑法理论并无不当之处。可是，作为定罪根据的不是自然事实与逻辑事实，而是法律事实。在许多情况下，司法机关虽然不能证明行为人具有非法占有目的，但也不能证明行为人具有归还意***。根据刑法理论的观点，对行为人便不能以任何犯罪论处。这显然不合适。事实上，只要不能查明行为人具有非法占有目的，就可以认定为非法吸收公众存款、骗取贷款罪、挪用公款、挪用资金罪。因此，在论述非法吸收公众存款、骗取贷款、挪用公款、挪用资金等罪的主观构成要件时，只需说明：“本罪的责任形式为故意，不要求具有特定目的。如果行为人具有非法占有目的，则按照相应的金融诈骗罪或者其他犯罪论处。例如，以非法占有为目的，非法吸收公众存款的成立集资诈骗罪；以非法占有为目的，骗取银行贷款的成立贷款诈骗罪。”
例二：关于动机犯与非动机犯的区别，刑法理论不仅没有根据地要求此罪必须具有某种动机，而且还指出彼罪必须不具有某种动机。于是，导致定罪的困难和处罚的失衡。
寻衅滋事罪与敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众扰乱社会秩序等罪的界限，一直成为困扰司法机关的问题。之所以如此，是因为刑法理论与司法机关总是希望在寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪之间划出明确的界限；而要划出明确的界限，就必须提出明确的区分标准。于是提出，寻衅滋事罪必须出于流氓动机，而其他犯罪不得出于流氓动机。例如，有论著指出：“犯寻衅滋事罪有时也会造成交通堵塞、公共场所混乱，甚至会造成国家机关、企业、事业单位、人民团体停工、停产，学校停课等后果，在形式上与聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪基本相同。他们之间的主要区别在于：本罪的行为人多是无事生非，肆意挑起事端，具有耍个人威风，寻求精神刺激的动机；而扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，行为人往往是要达到某种个人目的，用聚众闹事的方式要挟***府，施加压力，没有寻衅滋事的动机。”[34]然而，一方面，行为人要达到某种个人目的，与其耍个人威风，寻求精神刺激的动机，完全可能并存；另一方面，司法机关可能难以查明行为人出于何种目的与动机。可是，上述观点要求司法机关做难以做到的事情，不利于司法机关认定犯罪。
如前所述，以是否出于流氓动机区分故意伤害罪与寻衅滋事罪，几乎成为刑法理论的通说。于是，出现了以下现象：行为原本造成他人伤害，但由于行为人出于所谓流氓动机，便认定为寻衅滋事罪。这便无缘无故地给故意伤害罪添加了一个消极要素：成立故意伤害罪不得出于流氓动机。更为重要的是，当不能查明行为人主观上是否出于流氓动机时，便产生了定罪的困难。例如，A同一些人在酒店里喝酒，因为声音过大，被人说了几句。于是，A打电话给B，声称自己被人欺负，叫B带刀过来。B带刀过来交给A，A用刀砍伤了被害人（轻伤）。人们习惯于首先讨论A与B是否出于流氓动机，然后区分寻衅滋事罪与故意伤害罪。然而，在这类案件中，几乎不可能对A、B是否出于流氓动机得出令人信服的结论。
三、解决问题的途径
由上可见，现行刑法理论与司法实践迄今为止为区分此罪与彼罪所付出的努力未必是有效的。有鉴于此，本文认为，刑法理论应当改变方向，寻求正确适用刑法、准确定罪量刑的有效途径。
（一）不必重视犯罪之间的区分标准
笔者接触司法实践所形成的感觉是，在一般案件中，即使刑法理论没有提出明确的区分标准，司法机关都能合理区分此罪与彼罪；在特殊案件中，即使按照刑法理论提出的区分标准，司法机关依然不能妥当地区分此罪与彼罪。联系前述分析，或许可以得出以下几个结论：
其一，刑法理论关于此罪与彼罪区分标准的论述基本上都是多余的，故不必讨论所谓此罪与彼罪的界限（如前所述，或许排他关系的场合除外）；即使认为此罪与彼罪之间存在区别，其区别也是构成要件的区别，而不可能是构成要件之外的区别。因为构成要件之外的区别，对于区分犯罪没有任何意义。既然刑法理论已经论述了此罪与彼罪各自的构成要件，就没有必要再讨论此罪与彼罪的界限。这与教授分辨学生是同样的道理。教授们在辨认学生时，只要记住甲、乙、丙、丁学生的特征，就能分辨学生，而不是在记住了甲、乙、丙、丁各学生的特征后，还要记住甲与乙有何区别、乙与丙有何界限、丙与丁有何差异。另一方面，刑法理论在论述一个犯罪的构成要件时，应当且必然对构成要件要素作完整的说明，而不应当将一部分要素放在“构成要件”中论述，将另一部分要素放在“此罪与彼罪的界限”中论述。难怪见不到国外刑法教科书讨论此罪与彼罪的界限！
其二，许多犯罪之间，原本是不可能划清界限的，故没有必要也不应当讨论犯罪之间的界限。一方面，法条规定的绝大多数犯罪之间根本不是排他关系，另一方面，案件事实原本具有多重属性，而非单一性质。例如，关于生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪，笔者曾提出二者之间的区别：“（1）二者的行为方式不同：前者表现为生产、销售了掺入有毒、有害非食品原料的食品；后者表现为在食品、河流、水井乃至公众场所等地投放毒害性、放射性等危险物质。（2）行为发生的条件不同：前者是在客观的生产、经营活动中实施其行为；后者一般与生产、经营活动没有关系。（3）处罚根据不同：本罪是抽象的危险犯；后者是具体的危险犯。”[35]其实，上述区别（尤其是前两个区别）是没有任何意义的，二者之间原本就没有明确界限，当然也不可能划清界限。
其三，越是所谓界限模糊的犯罪，越不宜讨论此罪与彼罪的界限。因为越是界限模糊，越表明两罪之间的关系复杂，难以区分。强行区分的结局，至少会曲解其中之一的构成要件，或者将非构成要件要素作为区分标准，结局必然损害构成要件的法定性。
（二）正确判断构成要件的符合性
犯罪构成要件是成立犯罪的法律标准。既然是构成要件，就表明是成立犯罪的最低要求（或者是成立既遂犯罪的最低要求），所以，不能在最低要求之外另提出最高的限制条件。在此前提下，初步判断案件事实可能触犯的罪名，然后由重罪到轻罪作出判断；必要时也可能由轻罪到重罪作出判断。
刑法以保护法益为目的，将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为构成要件。所以，一方面，刑法理论应当以法益保护为指导，准确理解、正确解释各种犯罪的构成要件。只要行为所侵害的法益处于刑法条文的保护范围内，只要行为、结果等事实处于刑法条文的用语可能具有的含义内，就应当将该行为解释为符合构成要件的行为。另一方面，刑法所规定的各种犯罪的构成要件，只是表述了成立（既遂）犯罪所必须具备的最低要求，所以，刑法理论只需要表述这种最低要求的内容。道理很明显：当刑法条文规定：实施x行为造成财产损失“数额较大”，成立犯罪时，刑法理论不可以说“实施x行为，要求造成的财产损失为数额较大；如果造成的财产损失数额巨大，就不成立本罪。”画蛇添足的做法，不仅没有任何实际意义，而且形成歪曲刑法的局面。
认定犯罪的过程，是将案件事实与构成要件进行符合性判断的过程，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，纵使法官妥当地解释了抢劫罪的构成要件，但如若将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。其实，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员都可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”[36]
一方面，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。[37]另一方面，一个案件发生后，司法机关工作人员自然或者通常会想到该案件可能触犯的罪名，必然首先判断案件事实是否符合其中最重犯罪的构成要件，如得出肯定结论，而且案件只有一个行为，则不会再作其他判断；如果得出否定结论，则会继续判断案件事实是否符合较轻犯罪的构成要件。
有时，人们可能根据自己的先前理解，先判断案件事实符合了轻罪的构成要件，在这种情形下，判断者还需要反省自己的先前理解，检验判断的合理性，进一步判断案件事实是否可能符合重罪的构成要件。例如，A对正在执行逮捕任务的公安人员x和Y实施暴力，导致x身受重伤，Y受轻微伤。司法工作人员的第一印象可能是，A的行为符合妨害公务罪的构成要件，但是，司法工作人员不能认为这是唯一正确的判断，还需要考虑A的行为有无可能构成其他重罪。诚然，A的行为的确符合妨害公务罪的构成要件，可是，A的行为也符合故意伤害罪（重伤）的构成要件，与妨害公务罪相比，故意伤害罪（重伤）是重罪，所以，应认定A的行为构成故意伤害罪。
明确构成要件的最低要求，不限定构成要件的最高要求，往返于轻罪与重罪之间作出判断，不仅可以防止将轻罪事实判断为重罪和将重罪事实判断为轻罪（无罪），从而使案件得到合理的处理，还有利于防止形成不应有的漏洞。例如，关于故意杀人罪与故意伤害罪的关系，存在对立理论与单一理论。对立理论认为，杀人与伤害是两个相互排斥的概念，杀人故意排除伤害故意，故杀人不包含伤害。单一理论认为，杀人故意必然同时包含伤害故意。[38]在我国，两种理论会就以下问题产生分歧：（1）在不能查明行为人是杀人故意还是伤害故意时，根据对立理论只能宣告无罪，而根据单一理论可以认定为故意伤害罪。（2）在A以杀人故意、B以伤害故意共同攻击x时，根据对立理论不构成共同犯罪；根据单一理论在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。显然，不能采取对立理论，而应采取单一理论。根据单一理论，故意杀人罪同时触犯了故意伤害罪，由于故意杀人罪重于故意伤害罪，故应以故意杀人罪论处。所以，不能说“故意伤害罪不得造成他人死亡。”也不能说“故意杀人罪的行为人不具有伤害意***”。
（三）充分运用想象竞合犯的法理
刑法虽然具有不完整性，但刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件事实完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。在这种情况下，刑法理论与司法实践不应为了区分两罪之间的界限而随意添加构成要件要素，相反，应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。即使是从法条关系上毫不相干的两个犯罪，也可能由一个行为同时触犯两个以上罪名，从而成立想象竞合犯。根据公认的处罚原则，对于想象竞合犯，应当从一重罪论处。[39]
其一，盗窃罪与故意杀人罪似乎毫不相干，但二者完全可能竞合。例如，A与严重心脏病患者x外出，A明知x的心脏病发作后如不及时吃救心丸就会死亡，但A在x的心脏病随时可能发作的情形下，盗窃了x随身携带的进口救心丸（价值达到数额较大标准），导致x在心脏病发作时，因为没有救心丸而死亡。A仅实施了一个行为，但该行为既触犯了盗窃罪，也触犯了故意杀人罪，宜从一重罪（故意杀人罪）论处。倘若随意确定盗窃与杀人的界限，认为“盗窃行为不可能致人死亡，杀人行为不可能造成他人财产损失”，就极有可能否认A的行为触犯盗窃罪与故意杀人罪，其结论必然不当。
其二，诬告陷害与故意杀人罪好像也没有什么联系，但二者也完全可能竞合。从立***上而言，规定诬告反坐与对诬告陷害规定相对确定的法定刑都有利弊。旧刑法实际上规定了诬告反坐。在这种情况下，行为人诬告他人故意杀人的，对行为人参照故意杀人罪的法定刑处罚。这在某种程度上，有利于做到罪刑相适应。但是，这种做法违反了罪刑法定原则，也没有考虑诬告行为本身的情节与危险程度。即使行为人诬告他人犯轻罪，但采取了恶劣手段，且给刑事司法造成重大损害时，也只能按轻罪论处。但是，刑法对诬告陷害罪规定相对确定法定刑也存在缺陷。例如，以恶劣手段诬告他人犯故意杀人的，也只能判处三年以下有期徒刑，这便难以实现罪刑相适应。妥当运用想象竞合犯的理论，则可以克服这一缺陷。例如，如果诬告陷害行为导致他人被错判死刑的，应以诬告陷害罪与故意杀人罪（间接正犯）的想象竞合犯论处。
其三，徇私枉法罪与故意杀人罪表面上也没有什么关联，但二者同样可以竞合。例如，法官A明知x犯故意伤害罪，但因为徇私情，通过伪造证据等手段而以故意杀人罪判处x死刑，导致x被执行死刑。A的行为同时触犯了徇私枉法罪与故意杀人罪（间接正犯），应以故意杀人罪论处。
其四，任意损毁公私财物的行为，既可能构成故意毁坏财物罪，也可能构成寻衅滋事罪。因为成立故意毁坏财物罪，并不以“非任意”为要件。也不能认为“任意毁损公私财物数额较大的，不成立寻衅滋事罪”。因为任意损毁数额较小财物的行为可能成立寻衅滋事罪，任意损毁数额较大财物的更能成立寻衅滋事罪。所以，当任意损毁公私财物的行为同时触犯上述两罪时，司法机关的任务，不是在两罪之间找出区别、划清界限，而是从一重罪论处。例如，在公路收费站，x驾驶的汽车与A驾驶的汽车抢道，A即大发雷霆，过了收费站便将x的汽车拦下，并用随车携带的工具砸碎x车的挡风玻璃，造成严重损失（达到故意毁坏财物罪的数额标准）。倘若以A的行为是否指向特定的人与物、主观上是否出于耍威风、逞意气的动机为标准，区分A的行为是构成故意毁坏财物罪还是构成寻衅滋事罪是缺乏说服力的。应当认为，A的行为同时触犯上述两罪，宜从一重罪论处。
同样，在公共场所起哄闹事造成公共秩序严重混乱的行为，既可能构成寻衅滋事罪，也可能成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。虽然可以认为，是否聚众是该两罪之间的重要区别，可是，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，既可以一个人单独实施，也可能以聚众方式共同实施。当行为人以聚众方式在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱时，“是否聚众”便不再是两罪之间的区别。所以，司法机关面对具体案件时，依然要首先判断行为是否符合聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的构成要件，再判断行为是否符合寻衅滋事罪的构成要件。如只能对其中之一得出肯定结论，则以该罪论处；如对两者都得出肯定结论，则作为想象竞合犯从一重罪论处。
其五，如何看待抽逃出资与职务侵占等罪的关系是司法实践中经常遇到的问题。因为出资人出资后，资金属于公司所有，抽逃出资意味着非法占有公司所有的资金。对此存在许多思路：（1）抽逃出资经过其他股东同意的，成立本罪，否则成立职务侵占等罪；（2）具有归还出资意思的，成立本罪（但存在与挪用资金罪的关系问题）；否则成立职务侵占等罪；（3）经过其他股东同意且具有归还意思的，成立本罪，否则成立职务侵占等罪；（4）在公司成立前抽逃出资的，成立本罪，在公司成立后抽逃出资的，成立职务侵占等罪；（5）凡属于公司法中的抽逃出资的行为，均认定为本罪，不管其是否触犯职务侵占等罪；（6）规定本罪的法条与规定职务侵占罪的法条是特别法条与普通法条的关系，对抽逃出资行为适用特别法条，以本罪论处；（7）实施本罪行为触犯职务侵占等罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处；如此等等。显然，前六种思路都会导致两罪之间的区分缺乏合理性，只有采取第（7）种思路，才有利于公平地处理案件。
注重一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯的认定，不仅有利于合理地认定犯罪，而且有利于共同犯罪的认定。关于共同犯罪的性质，笔者迄今为止采取部分犯罪共同说：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，（1）肯定故意杀人行为同时触犯了故意伤害罪，有利于妥当处理以下案件：A以杀人的故意、B以伤害的故意共同加害于x时，在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。但由于A具有杀人的故意与行为，对A应认定为故意杀人罪（不成立数罪）。倘若否认故意杀人行为同时触犯了故意伤害罪，就难以认定A与B在故意伤害罪的范围内构成共犯，因而难以处理本案件。（2）肯定绑架行为同时触犯非法拘禁罪，有利于合理认定以下行为：A以绑架故意B以非法拘禁的故意（以为被害人对A负有债务）共同拘禁x时，在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪。但由于A具有绑架罪的故意与行为，对A应认定为绑架罪。倘若否认绑架行为同时触犯非法拘禁罪，就难以认定A与B在非法拘禁罪的范围内构成共犯，因而难以处理此案件。（3）肯定抢劫行为同时触犯了敲诈勒索罪，有利于正确处理以下案件：A教唆B敲诈勒索他人财物，而B实施了抢劫行为时，A、B在敲诈勒索罪的限度内成立共同犯罪（不能认为B没有犯被教唆的罪）。但由于B具有抢劫的故意与行为，对B应认定为抢劫罪（不成立数罪）。倘若否认抢劫行为同时触犯敲诈勒索罪，要么不当地认为B没有犯被教唆的罪，进而适用《刑法》第29条第2款；要么不妥地认为A与B不构成共同犯罪。只要注重想象竞合犯的认定，即使采取完全犯罪共同说，对上述几种情形也能认定为共同犯罪。
总之，刑法理论与司法实践需要以犯罪的保护法益为指导，正确解释各种犯罪的构成要件，合理归纳案件事实，妥当判断案件事实符合哪种或哪些犯罪的构成要件，并善于运用想象竞合犯的原理，认定相关犯罪。
注释:
[1]至于行为人误以为他人占有的财物是遗忘物而非法占为己有，则是抽象的事实认识错误问题，也不可能认为该行为同时触犯了盗窃罪与侵占罪。
[2]贝林提出了排他、中立与特别三种关系，Beling，Die Lehre vom Verbrechen，Mohr 1906，s．285ff；库拉克提出了异质、同一、包摄、交叉四种关系，U．Krug，Zum begriff der Gesetzeskonkurrenz，ZStW．，Bd．68，1956．S．403ff．
[3]参见（日）山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第367页。
[4]基于同样的理由，讨论民事欺诈与诈骗罪的区别也是不明智的。因为民事欺诈中有一部分行为原本构成诈骗罪，故二者之间不存在什么“界限”。
[5]参见陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版，第69页。
[6]林东茂：《诈欺或窃盗——一个案例的探讨》，载《刑事法杂志》第43卷第2期，第54页。
[7]（日）平野龙一：《犯罪论的诸问题（下）各论》，有斐阁1982年版，第330页。
[8]这涉及《刑法》第238条第2款后段的规定是注意规定还是法律拟制的问题，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页。
[9]如果认为A的行为构成盗窃罪，也表明案件事实中存在暴力行为时，并不妨碍盗窃罪的成立。其实，职务侵占等罪，都有可能包含暴力行为。
[10]行为人对自己事实上没有占有但法律上占有的财物，依然可能成立盗窃罪。
[11]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页。
[12]H．Jescheck、T．Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5 Aufl．，Duncker＆Humblot 1996．S．563．
[13]（日）高山佳奈子：《故意と违法性の意识》，有斐阁1999年版，第137页。
[14]诚然，根据当然解释的原理，人罪时应举轻以明重。但是，在实行罪刑法定主义的时代，不能仅考虑实质上的轻重关系，必须判断严重行为是否符合刑法条文（就轻罪）所规定的构成要件。
[15]参见张明楷：《罪过形式的确定》，载《法学研究》2006年第3期，第98页。
[16]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第900页。关于相反的观点，参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第393页。
[17]参见李希慧主编：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第164页。
[18]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2007年第3版，第1282页。
[19]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第380页。
[20]参见张明楷：《论以危险方法杀人案件的性质》，载《中国法学》1999年第6期。倘若认为危害公共安全的故意杀人行为同时触犯了危害公共安全罪与故意杀人罪，也应以故意杀人罪论处（故意杀人罪的法定刑重于放火、爆炸等罪的法定刑）。既然如此，就不能认为放火、爆炸等危害公共安全罪包含了故意杀人罪。
[21]参见前引[19]，第559页；马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第522页；周道鸾、张***主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年第3版，第496页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第753页；等等。
[22]前引[20]，第711页。德国刑法不仅规定了抢劫罪（德国刑法第249条），而且规定了抢劫性勒索罪（德国刑法第255条），故在德国，成立抢劫罪会要求当场强取财物。日本刑法没有规定抢劫性勒索罪，故抢劫罪的成立不要求当场强取财物。参见（日）西田典之：《刑法各论》，弘文堂2007年第4版，第160页。
[23]参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年第2版，第487页以下；何秉松主编：《刑法教科书》（下卷）。中国法制出版社2000年版，第915页；陈兴良：《规范刑法学》，中国***法大学出版社2003年版，第525页；前引[21]，周道鸾、张***主编书，第505页。
[24]周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第108页。
[25]前引[21]周道鸾、张***书，第519页；参见张明楷：《从生活事实中发现法》，载《法律适用》2004年第6期，第35页。
[26]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第704页。
[27]旧中国司法院1932年院字第718号解释便认定，妇女诱惑未满16岁男子与其相奸的行为，构成猥亵儿童罪。参见林山田：《刑法特论》上册，台湾三民书局1978年版，第681页。至于幼男本人具有奸***的意***时，妇女的行为能否构成猥亵儿童罪则另当别论。
[28]（日）大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第99页。
[29]前引[19]，第610页。
[30]前引[21]马克昌书，第529页。另参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年第1版，第771页。
[31]前引[20]，第818页。
[32]参见前引[19]，第680页；前引[23]，陈兴良书，第648页；前引[21]，张明楷书，第893页；等等。
[33]《刑法》第363条规定的传播***秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”，于是，刑法理论普遍认为，《刑法》第364条规定的传播***秽物品罪必须“不以牟利为目的”。参见前引[19]。第538页；前引[23]，陈兴良书，第477页；前引[21]，张明楷书，第708页。基于同样的理由，这种要求也不妥当。
[34]前引[21]，周道鸾、张***主编书，第570页。
[35]前引[20]，第557页。
[36]（德）亚***·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第87页。
[37]参见（德）亚***·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南***书出版有限公司2000年版，第237页；（德）H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第196页；（法）雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第40页。
[38]Vgl．，R．Schmidt/S．Seidel，Strafgesetzbuch Besonderer Teil I，4．Aufl．，Verlag Rolf Schmidt 2000，s．109．