学文网法学家论文第1篇
香港、澳门回到了祖国的怀抱。今天的香港、澳门，治安状况好转，经济逐步发展，人民享有充分的权利和自由。这一切离不开“一国两制”的伟大构想，也离不开香港特别行***区基本法、澳门特别行***区基本法给香港、澳门带来的保障。为了香港、澳门的繁荣稳定，许多人作出了努力，香港基本法、澳门基本法的制定就是这种努力的一个重要内容。而说到港澳基本法，人们就会想到北京大学宪法学教授肖蔚云，肖蔚云与港澳基本法有着很深的情缘。
难忘的经历
1924年10月1日，肖蔚云出生于湖南省祁阳县。小学毕业后入学私塾，研习四书五经。上中学后，他接触到***主编的《新青年》杂志及朱光潜和钱端升等著名学者的文章，开始接受民主和科学精神的熏陶。1944年，肖蔚云被岳云中学保送到西南联合大学文学院攻读历史学专业，当时正值日寇发动湘桂战役，攻占湖南，他无法按期入学。1947年北京大学在北平恢复招生，肖蔚云以优异的考试成绩被录取。怀着读书救国理想，肖蔚云先到上海，然后坐轮船到天津，辗转求学，终于在这一年的秋天进入北大。肖蔚云在北大念的是法律系，毕业后即留校任***治课教员，后又担任东语系的支部书记、校***组织部副部长。1954年，肖蔚云到苏联留学，1959年，肖蔚云在苏联列宁格勒大学获国家法副博士学位，学成回国。1960年开始，肖蔚云长期任北大法律系副主任（期间除外），长期从事宪法学的教学和研究工作。
肖蔚云的上述经历对他后来参加香港、澳门基本法的起草工作是有影响的。不过，组织上决定让肖蔚云参加到这项工作中来，真正看重的还是他的学术水平。肖蔚云承担了中国宪法学中兴之大任，为我国宪法学研究作出了重要贡献，是我国宪法学奠基者之一。1980年9月10日，五届全国人大三次会议决定成立宪法修改委员会，随后成立了宪法修改委员会秘书处。肖蔚云参加了该秘书处的工作，具体负责宪法总纲的草拟。肖蔚云和其他专家一起收集和分析了古今中外各种宪法资料，提出了不少建议。其中设立专门委员会和将公民的基本权利义务一章放在国家机构的前面的建议被采纳。肖蔚云还草拟了宪法第三条“民主集中制”和第五条“法制原则”的最初稿。在此前后，肖蔚云在各种报刊发表了不少论文，与其他北大学者一起编写了全国高校第一本宪法学教材《宪法学概论》。1982年宪法通过后，肖蔚云出版了专著《论新宪法的新发展》、《我国现行宪法的诞生》。肖蔚云在宪法研究方面的造诣为他参与香港基本法和澳门基本法的起草工作奠定了一个坚实的基础。
制定香港基本法是我国在1984年中英联合声明中作出的承诺。1985年全国人大决定成立香港基本法起草委员会，全国人大***会公布了起草委员会名单，共59人，其中内地36人，香港23人。起草委员会分5个小组，中央和特别行***区关系小组、居民权利义务小组、***治体制小组、经济小组、社会文化事务小组。肖蔚云被分在***治体制小组，他是该组的负责人，另一个负责人是查良镛。
香港、澳门基本法的制定是一项前无古人的事业，也是一项极富挑战性的工作。这在***治体制小组表现得尤其突出。***治体制小组任务很重，争论也较多。比如直接选举和间接选举的问题、行***机关和立法机关的产生方法问题，行***与立法的关系问题等。对这些问题，小组有各种方案，社会上也有种种想法，如何将这些方案和想法吸收进来，以达成一致意见，肖蔚云为此忙前忙后，在会前会后做了很多工作，用肖蔚云自己的话说，有立法工作，有商量协调的统战工作，还有处理与英国关系的外交工作。肖蔚云作为小组负责人，在处理争议问题时所表现出来的原则性和灵活性受到人们的普遍赞誉。
由于坚持了原则，“一国两制”的构想在香港基本法的起草过程中得到了全面贯彻。由于坚持了灵活性，香港人的一些意见因此得到尊重。香港基本法第五条“香港特别行***区不实行社会主义制度和***策，保持原有的资本主义制度及生活方式，五十年不变”就是这么来的。这一条在原来的总纲里没有，只是在序言含有这样的内容。在起草过程中，身为香港基本法起草委员会副主任委员的香港船王包玉刚提出，鉴于序言的效力问题在当时内地存有争议，建议对保持香港资本主义制度五十年不变的内容不仅在序言中写，在总则中也要写。包玉刚的意见后来得到采纳。香港基本法第六条规定：“香港特别行***区依法保护私有财产权。”这一条也是原来没有的，在起草过程中，查良镛提出，资本主义制度的核心是保护私有财产。起草委员会采纳了查良镛的意见，于是就有了现在的第六条。
经过起草委员会的努力工作，香港基本法于1990年4月4日在七届全国人大三次会议上获得通过。为了实现香港的平稳过渡，给香港基本法实施创造一个良好的环境，根据港区全国人大代表的建议，国家成立了香港特别行***区筹备委员会预备工作委员会，在预委会内，肖蔚云是***务专题小组负责人。预委会在1993年到1995年近3年的时间里，做了大量工作，为筹委会工作的开展打下了一个很好的基础。此后，筹委会开始工作，在筹委会内，肖蔚云是推选委员会专题小组的负责人。该小组的工作是比较繁重的，对于如何贯彻基本法，当时存在着不同的意见。肖蔚云作为推选委员会专题小组的负责人，在处理这些不同意见方面再次显示出了他的原则性和灵活性。当时筹委会的工作有一个很重要的目标，就是平稳过渡、保持香港繁荣稳定。比如，香港的公务员原来为英国服务，他们担心中国***府在香港回归祖国后实行秋后算账，为此，他们专题小组起草了一个关于公务员的文件，给公务员吃上了定心丸，香港收回后，公务员队伍除原律***司因国籍原因而离职外，其余的基本不动，筹委会这样做的目的就是为了平稳过渡、保持香港的繁荣稳定。根据司法机关情况，预委会当时还搞了一个司法机关产生办法，目的就是为了平稳过渡，这个措施英国也接受了。筹委会还搞了一个“直通车”方案，即原香港最后一届立法会议员符合条件者直接过渡为新的立法会议员，这个措施的目的也是为了平稳过渡，后因彭定康的“三违反”而未能实施。
在澳门基本法起草和筹委会的工作中，肖蔚云仍是***治体制小组的负责人，为澳门基本法的制定和澳门的平稳过渡也作出了自己的贡献。
激动的时刻
肖蔚云的记忆中保存着许多激动人心的场景，生活给了肖蔚云许多激动。当年《新青年》杂志和一些著名学者的文章所体现出来的民主和科学精神就曾令他激动，火热的大学生活更是让他激动。当时，北大校内新旧两种势力斗争激烈，他从***的主张中感觉到了正义的力量，感觉到了民族的希望，他认为只有***才能救中国。肖蔚云不久就投入了学生运动的行列。1948年夏，他参加了***的地下组织“民主青年联盟”，投身于***领导的第二条战线的斗争。民主青年联盟当时的主要任务是组织学生运动，如游行示威，散发传单等，提什么口号，不提什么口号，都必须进行精心的
设计。为了组织好学生运动，他们当时秘密学习了不少***的文件。这些文件的封面是别的书的名字，让人看上去像是别的书，而实际里面的内容却是新民主主义论、论联合***府等，他们看完后就将其藏进墙洞。今天，肖蔚云向记者讲起这段经历的时候，仍然掩饰不住他内心的激动。
肖蔚云说，香港***权交接仪式和澳门***权交接仪式给他内心带来的激动更是令他终生不忘。
对于每一个关心祖国统一大业的中国人来说，1997年6月30日深夜至7月1日凌晨是个难忘的时刻。因为从这一刻开始，香港将结束由外国人统治的历史，香港基本法将在香港全面实施，香港人将从此得到基本法的保护，他们将依据基本法享有充分的权利和自由，肖蔚云作为一个曾参与香港基本法制定和香港回归准备工作的人，心里怎能不激动万分？
肖蔚云亲眼目睹了交接仪式的全过程。他回忆说，6月30日，他们从深圳出发乘车到香港，车过深圳皇岗大桥时，心情就开始激动，到香港后，他们住的海景大酒店，就在举行交接仪式的会展中心旁边。晚上交接仪式开始前，现场座位早已坐满。肖蔚云坐在中间靠后的位置，等待着那激动人心的时刻的到来。7月1日零点整，中国人民***乐队奏起雄壮的中华人民共和国国歌，中国国旗和香港特别行***区区旗徐徐升起。顿时，全场沸腾，雷鸣般的掌声经久不息，此时的肖蔚云心潮澎湃，眼里噙满激动的泪花……
肖蔚云还参加了1999年12月20日澳门***权交接仪式。由于肖蔚云是全国人大***会澳门基本法委员会的委员，12月20日下午要赶回北京人民大会堂接受任命和参加澳门基本法委员会第一次会议，因此，他参加澳门***权交接仪式的时间比较短。但那同样是让他激动万分的时刻。
从肖蔚云那激动的泪花中，我们可以窥见到他内心中深深的港澳基本法情结。
不变的情结
多年的港澳基本法工作在肖蔚云的生活中留下了很深的印记，使港澳基本法成了他生命的一部分。多年来，他做了大量工作，以研究、宣传港澳基本法，维护港澳基本法的权威。
香港基本法通过后不久，肖蔚云主编的《一国两制与香港基本法律制度》就由北京大学出版社出版发行，这是国内第一部“一国两制”法律理论和基本法研究专著。此后，肖蔚云在内地和香港各种报刊上发表了大量文章，对香港基本法与“一国两制”的各个方面进行了全面论述。澳门基本法通过后，肖蔚云出版了《一国两制与澳门基本法》。至此，肖蔚云有关“一国两制”下的基本法理论正式创立。2003年，肖蔚云近90万字的《论香港基本法》和32万字的《论澳门基本法》相继出版发行，对“一国两制”和两个基本法的理论与实践作了比较系统全面的论述。他在书中提出，关于“一国”与“两制”的关系，“一国”是“一国两制”的前提和基础；在中央与特别行***区的关系中，高度自治是中央授权的新的地方自治，高度自治不是完全自治；行***与立法的关系是以行***为主导，行***与立法互相制约又互相配合，重在配合。这两本书是肖蔚云多年来研究港澳基本法成果的结晶。
肖蔚云还率先在北大开设了港澳基本法硕士和博士学位课程，至今已带出基本法博士七八个，他们中有的已成了基本法研究的中坚力量。
北京大学法学院有一个港澳法律研究中心，中心的主任就是肖蔚云。肖蔚云利用这个中心与香港树仁学院组织了香港基本法的研讨会，并参加了香港基本法联席会议举办的基本法研讨会。他通过该中心与澳门基本法推广协会联合举办了2次澳门基本法研讨会，参加了2次澳门组织的会议。各种研讨会的举办，增进了人们对基本法的了解，扩大了基本法的社会影响。
法学家论文第2篇
摘 要：家族法发源于前国家时期的初民社会，在进入国家社会以后，与国家法共同成为调整社会关系的工具。家族法在表现形式、调整方式、调整范围及社会功能等方面与国家法有所差别，体现其在社会生活中的独特价值：家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。论文关键词：家族法 国家法 社会关系 家庭是人类社会一定发展阶段出现的社会现象。这里的发展阶段，与人类认识和利用自然的能力相关联，特别是物质资料生产方式的发展变化促进了家庭结构和职能的变化。在初民社会，原始人类的联合是为了在强大的自然面前赢得生存的机会，这时的共同体是杂乱而不稳定的，没有所谓的亲属和家庭。经过漫长岁月自然选择规律和人类自身的观察思考，逐渐出现了婚姻的萌芽，进而形成血缘家庭。这样，古代社会成为“一个许多家庭的集合体”，而不再是“一个个人的集合”。(P.72)家族，作为古代社会的细胞出现并成为社会关系中的主要角色。本文写作的目的，不在于对传统家族法制度——特别是作为其一部分的宗法制度——的重述，而重点在于从家族法与国家法对比的角度阐述家族法更为悠远的历史痕迹，以及它如何在与国家法的相生相克中演化和生存。中国古代社会，不论是原始社会、奴隶社会还是封建社会——这种社会阶段的划分是否符合中国古代社会的实际还有待进一步论证——都有家族法的存在，只是形式和内容发生了深刻变化，在调控社会关系中的地位和功能出现“衰落的表象”，而突出体现出对人精神世界的指引。在中国古代社会，我们可能不太注意个人的位置——这是现代社会的显著特征——但家族成为基本的社会单位，人生活在家族之中，家族是人进行自我完善的第一环境。即使国家产生以后家族的社会地位不再是独一无二的，但统治者家族也是国家的基本内核，国家成为家族的放大物。本文分为四个部分。在第一部分将对家族法的起源和演变进行简要的勾勒；第二部分分析家族法在中国古代社会发挥的功能，特别是如何成为人们的精神规范的；第三部分叙述家族法的法律形式，特别是如何对国家法进行借鉴和补充；第四部分是结论和对现代社会的一些启示。一、家族法的起源和演变梅因认为：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”(P.5)那么，这种“惯行”在家族中是如何体现的？因为家族首先是血缘关系的共同体，保持血缘关系的健康和纯洁是家族生存的根本问题，所以，婚姻禁忌应是家族惯行中的基本内容。其次，由于对自然的无知和恐惧，人们需要通过祭祀来寻求精神的宽慰，祭祀的礼仪也逐步成为一种规范。再次，在不断重复的生产劳动中，人们开始总结经验：如何进行劳动分工才能提高效率、如何分配劳动果实才算公平，最初的正义观念和技术规则促进了家族的团结和繁荣。最后，当有家族成员违反了某项行为规则或触犯了禁忌习惯时，要给予处罚，以保护家族的整体利益。所以，当我们不过分保守地看待法的概念的话，家族法——至少是其萌芽状态——在人类第一个家庭出现的时候起就产生了。中国古代家族法的演变可从四方面来讲。第一、家族法的萌芽形态。在原始社会末期，生产力的进步促进父系氏族公社的形成，它的基层组织就是以家长制为特征的血缘家庭。这种社会单位的维持和运转主要依靠氏族内的家族法。马克思、恩格斯明确指出，这种家庭内己经包含有奴隶制的农奴制，存在着男性对女性的奴役和家长权，存在着最初的社会对立。这种家族法己经和经济关系结合在一起，它所体现的家父权特征是与男女在劳动生产中地位的变化相联系的。第二，周代的家族法制度，又称宗法制度，是直接从原始的父系氏族家长制发展起来的。周族实行大规模的宗法分封，形成了宝塔式的宗法等级关系，凭籍亲亲尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想巩固其统治地位。这里有必要对血亲和宗亲进行简要说明。“血亲”指的是一切人，从血统上能追溯到一个单一的男性和女性祖先的；而在血亲的世系表上，我们每到达一个女性的名字时立即停止，把女性的卑亲属完全除外后所有遗留下来的人就都是“宗亲”。(P.85)可以看出，血亲和宗亲的区分是对家父权的进一步强化。第三，秦汉至近代的家族法制度可分为如下阶段：秦汉时期是发展的初期形态，表现为个体家长制家庭与旧的宗族的并存，在个体家庭中繁衍发展起来的新的家族势力从逐渐形成到发 展壮大；魏晋南北朝隋唐时期，表现为家族势力发展到能拥有***的***治、经济、***事力量，形成地方割据势力，家族的统治和组织与地方上的***治统治和组织又一定程度上结合起来，但家族势力常处于和中央***权对抗割据的形势；宋以后和近代，随着封建专制主义中央集权的加强，这一时期的家族法也发展到后期形态，表现为家族不再掌握有地方上***治***事权力，家族势力完全服从于皇帝的***治势力，家族法组织不构成封建国家的***治机构，但家族法统治与***治统治配合得更为紧密。二、家族法的社会功能家族法的社会功能随着家族在社会关系中角色变化而不断完善或丰富起来。此处讲完善或丰富不尽准确，特别在国家产生以后，以国家意志而拟制的法律——其有的内容是从家族法转化而来，或者本身就是对家族法的限制——不断剥蚀家族法的调控领域。在汉代以后，法律的儒家化起到了对家族法的打击和拉拢的双重作用。梁启超说：“中国古代的***治是家族本位的***治。”有人申而言之，中国古代的法律也是家族本位的法律。这不甚全面。家族法远远早于国家法的产生，具有***性的一面，甚至抵制国家法的侵蚀，在调控社会关系中发挥独特的功能。但总的趋势是，家族法不断向国家法妥协，甚至成为国家法的附庸。这在封建社会后期尤为明显。第一，经济功能。家族共同体利用自己的群体优势，经营家族财产，并联络各自***的家庭组织劳动生产，推广先进的生产经验。有的家族直接将涉及生产、经营方面的经验写入家族法，要求族人执行。如广东五华缪氏《家训》规定：“池塘养鱼须常供粪草，旷地须当栽梨、柿、桃、李、梅、栗诸般果木及菽麦、麻豆、薯瓜、芋菜之类，培泥铲草，随时加察。”(P.962)对于农业生产中的很多细小环节，家族法都有具体的规定，其中不少内容都直接或间接地起到辅助农业生产、促进经济发展的作用。第二，治安功能。家族组织利用具有强制约束力的家族法调整族内社会关系，维持族内社会秩序，一定程度上弥补了地方***府管理人数不足的缺陷，使国家统治渗透到社会底层。此外，家族法对于族人的言行举止各有限制性规定，族人若有过犯，首先必须经家族机构依家族法处理。这样，正如清朝巡抚陈宏谋所言，“立教不外乎明伦，临以祖宗、教其子孙，其势甚近，其情教切。以视法堂之威刑，官衙之劝戒，更有大事化小，小事化无之实效”，(PP.184-185)一大部分民事纠纷和轻微刑事案件都在家族内部解决。第三，教化功能。即纯化族人家人的道德，约束族人家人的思想行为，使家族组织更为正统化、***化。在家族内部，忠孝信义等善恶品评的道德准则上升为具有强制约束力的法律规范，特别在汉代以后，家族法直接从正面倡导儒学，不仅以儒家学说为基本准则，规范家族成员的言行举止，也以儒学理论作为唯一正确的思想意识，要求家族成员无保留地接受。清朝嘉庆年间归安《嵇氏条规》规定：“男子生而能言，便须以礼教诲，……毋得游手好闲，习学非礼。”(P.983)第四，福利功能。在家族法中规定助农工、扶老弱、恤忧患、实义仓等条文，要求族人之间在生产、生活上互相帮助。崔氏《四民月令》中劝勉宗族乡***说：“三月，是月也，冬谷或尽堪麦未熟，乃顺阳布德，赈赡贫乏，务施九族……九月，存问九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家储蓄积，乃顺时令，同宗有贫寡久丧不砍葬者，则纠合族人共兴举之。”(PP.6162)另外，公用道路的修筑、水利设施的兴建、水井的穿凿以及村落围墙的修建等，需要各户共同出力完成。三、家族法的法律形式前文已经提到，在国家产生以前家族法就已经存在了。这时的家族法在形式上是十分杂乱的，主要是口述约定，代代相传。（国家法在初始阶段也是口述形式的）文字发明出来以后，古代文明出现质的飞跃，为家族法的保存和流传提供了物质条件。尽管国家法在调控领域上不断对家族法进行挤压，但其为家族法在法律形式上提供了深刻的启示。特别是国家法进入成文化以后，家族法越来越成为国家法的必要补充。在封建社会，一些名门望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力无疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法时得到明太祖朱元璋的肯定，清代时又得到乾隆皇帝的认可。一般家族的家法族规，为了获得官府的肯定，也往往主动送到地方官府批准后再使用。当这种家法族规制定的指导思想被御定，内容、措施被官府批准后，实际就成了封建社会的一种法律渊源。第一，罪名设置。家族法与国家法由于调整对象与适用范围 不同，在罪名的设置上各有侧重：首先，对于国家法中的罪名有取有舍。大多数家族法没有专立谋反、谋叛及六杀罪名，反而都将盗窃、、奸***等列为专条定罪量罚。其次，单独设立罪名。比如，为维护家族秩序，家族法设立一些特别罪名，规范家族成员的言行举止，如“戒诉讼”、“禁***荡”、“禁凶暴”、“惩贱役”等条文。再次，在某些方面与国家法的规定相对。(PP.935-936)如大多数家族法舍弃国家法中“亲属相为容隐”的制度，明确规定亲属之间相互有举罪责任。这主要因为，如果搬用该制度，势必造成人人容隐、家家相庇的局面，对于家族秩序的维持不利。第二，处罚方法。对违反家族法行为的处罚方法比较繁多。从《孔府档案》中可以发现，孔氏家族常见的处罚方法有训斥、赔礼、记过、停胙、革胙、罚谷、笞责、罚跪守香灯、鸣官、拘押、枷号示众、处死等26种。(PP.752-755)我们可以看到，首先，对于盗葬、奸***等破坏族内尊卑名分、伦常礼教的行为，家族法均给以严厉处罚。由于伦理血缘关系是家族共同体的组织骨架，在家族法与国家法各自的处罚体系中，家族法对之处罚所达高度远远超出国家法之罚。其次，对于一般犯罪行为，家族法的处罚程度较国家法为轻。盗窃、等行为触犯国家法也触犯家族法，破坏家族内部社会秩序。但是，它毕竟不是对伦理血缘关系的直接侵害，所以家族法没有将其作为严厉打击的对象。此外，这些处罚方法还具有以罚祭祀为主、族内判决与鸣官治罪结合、数罚并用、类推定罪等特点。四、结论和启示正如西方法律体系中存在教会法、封建法、王室法、庄园法等一样，家族法在中国古代的法律体系中占有重要地位，它与国家法共同构成中华法系的完整部分。需要强调的是，家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。中国古代社会，国家和君权十分强大，甚至没有其他社会力量能够对其进行牵制——除非发生暴力***。但***以后，又形成新的专制国家和君权。在此历史情境下，家族法越来越被遮盖在国家法的阴影中，在阶级分析者看来，它们已经实现了“融合”。我们说，家族法与国家法有一致的地方，否则的话，同存于一个法系中才真的奇怪。但是，这种一致程度不能过分估计，所谓“家族本位”的观点也要谨慎对待。中国家族有一种先天的“等级和偏见”（此处并不是贬义）特质，某个家族夺得国家***权是不愿意和其他家族分享的。正所谓君臣有别，其他家族只能以臣子的身份参与国家***权。社会是一个复杂的资源系统，天下在***治名义上可能是某个家族的，但不同的家族，其利益是不同的，试***实现绝对的服从往往导致国家的短命（秦朝就是这样的例子）。当我们认识到中国古代社会照样存在利益的多元化时，如何实现利益的分配和平衡就十分必要了。***是其中最极端的手段，但***之后就需要制定规则——主要是国家法的制定。这里需要注意的是，国家***权的更迭对家族法的影响是比较小的，反映了家族法的固有的韧性和连续性；反过来，家族法则给予新的国家法以提示，并实现不同家族利益——包括***治利益、经济利益，甚至道德文化利益等——之间的重新分配。前面提到家族的“等级和偏见”，这主要表现为家族在社会关系中的封闭性，这种封闭性除了防范其他家族的侵入外，也防范国家权力对家族事务的过分干预。中国古代社会的“君权独大”恐怕只是理论和***治意义的，在社会运行过程中，君权要考虑“家族权”的反应。有句俗语说：“天高皇帝远”，形象地反映了君权的触角也有不能到达的地方，但并不意味着“无法无天”，这里对社会关系进行调控的正是家族法——表现为家族的自治。家族自治在中国古代社会可能没有完全***的表现形式，这也是许多人忽视家族法的原因。它经常把内在精神结合到乡里制度中去，也就是说在运行层面借助国家的基层行***力量。这是对大多数普通家族而言。而对一些地方豪族来说，不必依靠乡里制度的庇佑，便能发挥自治功能，甚至牵制地方行***力量。(PP.188-196)家族自治的稳定性是中国古代社会文明稳定和谐发展的基础。家族的团结促进个人人格的完善——尽管也可能限制个性发展，人们面对的第一人际关系就是血缘亲情，而不再像远古社会那样是野兽般的竞争。现代社会强调个人的***，个人需要成为第一需要，这是否是向远古社会的某种形式上的蜕变？人之所以为人，不仅仅因为他学会了站立和使用劳动工具，更重要的是获得了理性，懂得了关心人。脱离了家族的背景或割断了家族的脐带，我们又会成为荒原上孤独的灵魂。 当然，同任何事物一样，家族法及其有关制度也有不好的一面，但阶级分析者们已强调得够多了，这里不再赘述。
法学家论文第3篇
我国的传统法文化是典型的公法文化，具有浓厚的国家崇拜色彩。在计划经济和高度集权的***治体制下，国家祟拜观念被创造性地转换成以国家为核心的“新传统”法观念，本文称之为法律国家主义。世纪之交的中国正走向市场经济与法治社会，法律国家主义作为计划经济和人治社会条件下产生的法观念已经并必将进一步严重地阻碍迈向法治社会的进程。所以有必要对它作全面的评析，并通过对它的扬弃，塑造适应市场经济和法治社会的法观念。 一、作为认识论的法律国家主义 法律国家主义是以国家为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方***以及相应的认识成果和法律行为方式，其典型的理论概括为：“国家制定法律规范、监督它们的遵行，并对不遵守法律规范的人采取强制措施。另一方面，法是实现国家基本任务和职能的主要手段，是在立法上确认国家机构的主要手段，没有国家，法就不能存在；同样，没有国家制定的法律规范，单只有国家也是不行的，”1可见法律国家主义的核心判断是：法律是国家的附属物（或最多是伴生物），法产生于国家，法是实现国家职能的手段，没有国家就没有法，而国家如不造法，只是“不行”而已。从这一基本前提出发，演绎出一系列以国家利益、国家意志为根本价值取向的分论点群。 1、法律本体的国家意志论。在法律国家主义的理论体系中这是最根本的论点。任何规范只要打上国家的印记就是法律；反之，任何社会规范只要未有国家印记就不是法。这使得国家法律越出理性批判的视野。 2、法律特征的国家强制论。学者们强调：“法由国家这一阶级专***组织制定或认可，总是与国家强制力相联系”，“法以法庭、监狱等国家机器为后盾，以国家强制力来保障”，并以此来作为法律区别于原始习惯，道德等现象的根本特征。 3、法作用论的国家工具论。已有学者评析了法律工具主义2，法律工具主义实乃法律国家主义，法律是国家的工具。是国家达到不同目的、完成不同职能的工具。法律的职能随国家职能的转变而转变。诚如维辛斯基所言：“由于国家职能的变化，因而法也发生了特别重大的变化”。3 4、法律渊源的制定法唯一论。既然法律是国家意志，由国家制定，合乎逻辑的结论便是制定法为唯一的法律渊源（国家认可的习惯实际上成了制定法的一部分），于是判例法、习惯法便被排斥于法源之外，文明国家公认的第二位的法源——公认的价值观和权威理论——更无从谈起。法律渊源理论只是简单地描述制定法的几种形式，并将行***机关的自主性法规规章（非委任立法）统统列为法源，皆因其出自国家机关。甚至将“地方各级人民代表大会依法通过和发表的决议和地方各级人民***府依法的决定和命令”悉列为法源。4 5、法类型的公法唯一论。既然国家垄断了法源，经法律调整的关系都是“公”的，拒绝公私法的划分在所必然。在前苏联，以法皆出自国家权力为由否认私法存在，在我国则变成了一切法律关系皆是“公的”，是国家造就和调整的关系，从根本上否认公私法划分的社会基础。 6、立法***策中的国家利益至上论。“个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益”作为对公民的道德要求本没有错，几十年来在法律国家主义影响下，这一道德原则上升成为立法根本原则；在个人利益与国家利益完全一致的虚幻前提下，实际上否认个人利益的合理性、合法性，导致社会利益与国家利益关系的严重倒置。 7、法律地位的人治论。这是国家高于法律的逻辑结论。国家创造法律、高于法律，法律只是国家表达意志（国家意志）、达到目的、完成职能的手段；国家本身又是阶级的工具，阶级是组成******的、******是由领袖领导的，这一系列的命题的最终结论将必然是：领袖人物的话高于法律。社会和国家的幸福、繁荣仰仗领袖的领导而非人民与领袖一体服从人民的法律。法治的核心观念“法律至上”长期被批为资产阶级观念，而“任何国家的本质都是统治阶级专***，专***是直接凭借于强力而不受任何法律限制的***权”5便被奉为经典之论。迟至80年代，“应当实行社会主义人治”的理论仍然势不可挡。 二、法律实践中的国家主义 国家主义法律观产生了法律行为中或法律实践中的国家主义。表现为：法律实践的主导方面是国家而不是社会，社会只是国家的法律行为所指向的对象，居于被动、次要的地位；国家是法律实践追求的最高目标，公民的权利只有与国家利益共存时才为法律所保障；国家本身的行为常常超越法律之上。法律实践中的国家主义可以区分为两方面： l、立法中的国家主义。国家 是阶级统治的暴力机关，法律只是实现国家职能的工具之一，而且是一种“束缚手脚”的工具，国家应当不受任何法律约束。这样，立法权便始终是国家管理社会的权力，而无法上升为一种义务，其必然结果是立法行为不积极，多用***策和领袖的思想进行灵活的统治。这种立法虚无主义倾向在各种***治运动中逐渐强化。1957年，一些法学家因主张加快立法步伐而惨遭厄运，及至***更到了谈法色变的地步。它的直接后果是建国30年几乎没有一部法典（除名存实亡的1954年宪法和宣告权力的1975年宪法外），各项单行法规极其简陋。 除了上述立法虚无主义以外，立法实践中的法律国家主义主要表现为三方面。 （l）立法总体式样选择的国家主义价值取向及简约粗疏的立法形式，即选择了一条低合理化的最大限度地扩充国家利益、维护国家任意权力的道路。立法的国家主义价值取向表现为对平等、自由、权利等社会价值需求或明或暗的排斥。就平等而言，法律是实现国家职能、对社会进行管理的工具，那么：第一，处于管理人地位的国家及其公职人员与管理的民众就谈不上平等；第二，既然国家是部分人手中的工具，被假设为国家主人的人与被统治的人就不能平等；第三，由于各种人及集团在实现国家职能过程中的作用不同，其地位也不能平等。由此，不同所有制企业的不平等、工农的不平等、城乡户口的不平等、干群的不平等就自然而合理。就自由而言，它则成为秩序的附属物。当然，除了极端时期（例如***）外，法律国家主义并不绝对排斥自由，而是主张公民的思想、行为只要符合***府的愿望就是自由的或符合***治权威确认的“正确”思想和行为方式便是自由的。因此当国家决定搞***时，你就有拥护***的自由；当领导人发动***时，你就有参加的自由；被界定为牛鬼蛇神的就有接受批斗的自由。但是，这种思维与行为模式是否与自由共存很值得商榷。自由即个人拥有思想与行为的不受他人干预的适度空间，相对于国家而言的自由，应指国家承担适度的不作为义务，不干预个人思想与行为，同时承担作为义务对个人自由予以保障，这是以承认行为人的认识、选择能力为前提的，如果思想行为悉由***府规定，公民只能与***府一致，则自由就不能不大打折扣了。这种自由观在公法领域中的突出表现是将确定宪法规定的基本自由的立法变成赋予国家管理权的立法，在民事立法领域中对契约自由的过度限制及至对私法自治的完全排斥。就权利而言，则一度被视为国家利益的对立物、在理论上否认权力来自公民的权利或同意，而认为权利来自权力，这必然在立法行为上奉行义务本位。其结果是权利长期处于不确定状态，权利保障法律制度长期发育不良，只要当***府认为“国家需要”或“统治需要”则相应的权利便不受保障。 与立法价值取向一致的是立法形式的粗疏简约。法律的明确性、规范性、确定性、不矛盾性等形式合理化要求本自与管理者的“方便”相对立，它本身是对官员任意的限制，所以站在国家主义立场而不是社会立场上的立法者必然追求立法的“原则性”，以维护行权者的自由裁量空间，以避免“民有争心”而有损官员的权威。所以“宜粗不宜细”长期成为立法原则，规范的“例外”比比皆是以至使许多规范失去意义，条文的粗疏以至几乎官员的任何行为都“合法”，相互冲突的规范长期共存，更严重的是长期以来各种形式的内部法无法根除。 （2）立法体系的失衡。首先整个法律体系显现出浓厚的公法文化色彩，公法（确认管理权的公法而非控权的公法）相对发达而民商法显著滞后。十多年来，全国人大及其***会制定的法律和有关法律问题的决定250多部（项），民商法所占比重很小，***制定的行***法规达700多个，地方性法规达3000 多个，这两者极大部分为公法。尚不包括难以统计的***府规章和地方规章在内，这两者几乎全为公法。 其次，公法中的控权法滞后，管理法膨胀。由于将公法定位为统治法、秩序法甚至专***法，“控制国家权力”便意味着与统治阶级相对立，因而控权法便一直难产。同样一部法律，从民主宪***的角度来看应以控权为目的，而在立法中却成为管理法、行权法。人们常将这种倾向看作优越性而加以强化。这种倾向在行***立法中表现得最为明显。一部部规定行***管理、处罚的法律几天中便能产生（有的省、自治区、市人大三天出台一部地方性法规，***6天制定一部行***法规），而规范行***处罚权的法规则姗姗来迟，至今没有一部公务员财产申报法，迟至1995年才由中共中央办公厅、***办公厅印发法律地位不明的一个《通知》，其实质性内容仅5条，不足500字，几乎无法实施。 再次， 经济法突起，民法落伍。改革开放以后，各种形式的经济法律汹涌而来，许多经济法律法规，尤其是地方性法规规章，其实只是经济权力的宣示，地区和部门甚至是管理者利益的宣示；相反，作为现代市场经济必备的民法典却迟迟不出台。《民法通则》原则简陋，合同法支离破碎，产权法、侵权行为法尚符厥如。据民法学家预测，本世纪内不会完成民法典的制定。这意味着世界上人口最多的国家在立国半个世纪以后却没有一部民法典，背后的主要原因无疑是法律国家主义。因为民法典将圈定一个国家权力不能任意进人的或大或小的私法自治区域，赋予社会抗拒国家权力的神圣权利。最后，实体法先行程序法迟后。因为程序法是对行权主体的限制，所以程序法普遍受到立法者的轻视。79年才有了刑事诉讼法，10年过后有了行***诉讼法，立法程序法与大部分行***程序法都难产。 （3）部门立法中的国家主义倾向。（A）宪法中的非宪***精神是法律国家主义的典型表现。1954年宪法是一部较好的宪法，但不久便实际上失去效力，其中的宪***精神在法律实践中一度被抛弃。只要将1954年宪法与1975年宪法作一比较便十分清楚：1954宪法“公民的基本权利和义务”计19条，至1975宪法只剩下区区4条！一部宪法几乎完全成了权力宣言。（B）刑法中的重刑倾向。重刑倾向从80年代开始日趋明显，遇到问题就设立新的罪名，大幅度提高法定刑，死刑的过多过滥，以至各罪刑罚难以保持平衡。（C）民法的“公法化”倾向，否定私法自治，将民法当作实现国家经济目标、国家计划的工具，而不是作为公民实现自身经济利益的手段。（D）诉讼法中的职能主义倾向以及仲裁立法行***化。 2、司法中的国家主义。司法是法律实施的最后屏障。在前现代社会中，司法权原属行***权，是国家控制社会的重要手段，是推进行***权力的工具。法律现代化的过程、现代法治社会建立的重要成果或标志就是司法权向社会的回归：司法权从纯国家的变为既是国家的又是社会的，一方面司法权代表国家作出司法判断，另一方面它又在国家与社会间作出判断（对立法和行***的司法审查），保持国家与社会的平衡。司法机关通过司法活动，维护作为社会理性的法律及社会的一般价值观，以保持社会的***地位，保障国家为社会服务而不是相反。司法中的国家主义与法治社会的司法观与司法实践相反，从司法机关的组建、任务的设定无不以国家为根本立足点，社会成为司法控制的对象。其表现有：（A）司法机关地位低下、权源严重不足。从《共同纲领》和《中华人民共和国中央人民***府织织法》确定的体制开始，法院的地位事实上低于行***机关，1975宪法则干脆实行法院院长由***府任免、向***府负责的制度。6时至今日，起码在地方上，法院的地位与权威仍远不如***府，如果象有些法律解释那样，仍将公安机关、司法行***机关与法院、检察院并列为司法机关，那么至今为止，起码在观念上，司法机关仍是行***机关之一部分，法院只是司法机关之一种。法院的权源不足也是严重问题，法院（最高法院除外）没有法律解释权。最高人民法院也只享有法律解释权的一部分：司法解释权中的审判解释权。甚至审判解释权也是不完整的，受制于行***机关，存在“由最高人民法院送请***作出解释或裁决”的制度。7法院更没有对立法行为的司法审查权，对行***行为的司法审查范围极其狭窄，甚至完全不能审查所谓“抽象行***行为”。（B）法院以维护秩序为主要任务。从1954年的第一部法院组织法始，法院的任务即被界定为惩办犯罪分子、解决纠纷、保卫国家制度、维护秩序、保卫公共财产等方面，维护公民权利被置于极其次要的地位，至于控制国家行为本身，则从未被列为司法审判的任务。 上述组织法中的司法国家主义对司法实践产生了全方位的国家主义导向，对司法造成了极其严重的影响。第一，司法***难以落到实处。1954宪法第 78条规定审判***，但第二天通过的人民法院组织法却规定“高级人民法院和专门人民法院的设置，由司法部报请***批准”（第二条），不久司法***受到批判；1982宪法有类似1954宪法的规定，但司法***在习惯上仍被视为异端，至于法院实际地位则实在难说符合宪法第126条的要求。第二，司法需求的萎缩。既然司法的目的不在于保护个人或团体的利益不受他人、垂直的方式一—镇压、国家调控一一发生作用，最大的司法需求：公民或团体的利益纠纷便长期处于审判视野之外，或起码仅视为“田土细事”；既然司法只是实现国家目的的手段，且它远不如行***、直接暴力来得“高效”与便捷，国家自然乐于选择行***手段；既然法院不具足够的权威——执行难是其突出表现——久而久之公民便对诉 讼失去信心而走“关系”、“信访”甚至私了的途径；既然司法的主要目的不在保障公民利益，则“司法成本昂贵”就有所必然，“赢了官司输了钱财”的现实必然使人民远离司法。“三角债”由国家注人资金的实践、行***诉讼“未盛即衰”的现实是最好的说明。第三，司法中的不平等公开化、合法化。国家是阶级利益的保护神，而掌握国家权力的人又自然是无产阶级的代表，这一简单的推理导致了司法中的不平等公开化、合理化。8久而习非成是，“急于黎庶、缓于权贵”成为司法中不争的事实。第四，重刑事审判、轻民事审判以及刑事审判中的重刑倾向和民事审判的“脱法”现象。法律的作用既然主要限制在自上而下的国家控制、维护秩序，那么平等主体间的民事纠纷必受冷落，及至审判工作一度长期主要指刑事审判，民事审判以婚姻案件为主。在刑事诉讼中，重镇压轻保护，通行“宁重勿轻”的做法，因为“重”是为了国家利益，是阶级觉悟高的表现；而“轻”则有“放纵罪犯”之嫌。刑事审判保护犯罪人不受不正当追究的功能完全被忽略。因为民事纠纷双方的得失于国家关系不大，审判中的“脱法”现象便难以避免。第五，司法的合法性、形式化程度低。司法随形势改变而改变，随国家任务不同而高下，由于形势本身在变化，而人们对“形势”的认识分析又不同、且常变，国家的任务也常变，使司法实践中的法律很不稳定，长期的不断“从重”实际上使法律的规范性大打折扣，加上各种合法、非法的干预，司法本身的“合法性”危机在所难免。人民对司法的信任度是其标尺，作为共生现象，司法的形式化程度必然不高。司法文书粗糙，判决书中一度几乎不说明审判的具体法律依据及其理由，更不对抗辨理由予以记载与分析。时至今日，对判决主文仍缺乏规范性的要求。 三、法律国家主义的理论困惑 法律国家主义在中国古代法文化中有深厚的法文化根基。古文中，法与刑、治同义。李悝法经六篇盗、贼、囚、捕、杂、具，萧何加户、兴、厩三篇，无一不是制民之具。唐六典云“律以正刑定罪、令以设范立制、格以禁违止邪、式以轨物程事，”皆言法出于国家，法为实现国家目的之具。当然，作为现代意义的系统的法律国家主义理论体系和法制行为模式却来自前苏联。 在欧洲，法律与国家的联系原本并不突出。一方面，欧洲人一般承认在制定法上面存在一个更高的法（自然法、神法）；另一方面，教会法、诸侯法、习惯法与国家法共存。同时，欧洲大陆大多数国家都受统一的罗马法文化的影响，或多或少承认罗马法的普遍效力。只是在19世纪前后各民族国家纷纷制定各自***的法典，法律与国家的联系才为人们所重视，这一过程在法观念上的反映就是规范法学派。在那里，立法被视作国家主权的象征，法律被视作国家的产物。但是规范法学派同时承认法律是公正的体现，有人民限制国家的作用，所以还不能把规范法学派称为法律国家主义。作为系统的法律国家主义，形成于前苏联3O年代。 1938年，维辛斯基批判列斯涅尔在国家法以外还有别的法律的观念，批判他“在法的定义中寻找着造成法和国家强制之间、法和***权之间的某种区别的那种‘社会方面’”的思想；批判斯***契卡法定义中强调法与社会关系联系的方面，开始强化法与国家的联系，9在苏联国家机器强化的同时，苏联法学界完成了法律国家主义思想体系10.20世纪下半叶，法律国家主义东来，随之在人为强化的阶级斗争运动中，在反右、反修和***中日益走向极端，直至改革开放，它进一步***化的势头才受到扼制，但是由于我国的改革开放是国家主导型的变革，因而它在立法司法领域中仍然显示出强劲的势头，法律国家主义仍然是我国占主导地位的法观念。 法律国家主义作为一种观念与实践模式，曾起过积极作用，但就总体来说，它是人为强化阶级斗争和国际冷战时代的产物，是***的而非法治的。作为认识成果它具有片面性，不符合人类的法律实践；作为法律实践模式，与法治社会的价值追求相背离。这一理论本身是独断的，具有诸多失误。 1、非科学的方***基础一—思想方法的片面性、教条主义倾向与研究方法的非逻辑性。在本体论上，看到法律的意志性而否定法的理性；在价值论上，看到法律价值的相对性而否定法律相对衡定的价值，走向价值相对主义；在法的作用论上，强调阶级性作用而否定人类性作用，片面强调镇压、调控而否定保护（指包括对被法律处罚的人的保护）作用；在法的认识论上看重形式（国家制定、认可）而忽略法的内容；在法的实践中则偏重内容而忽略形式等等。法律国家主义直接来自教条主义对待经典著作的论述。不研究马思身后100多年法律中的新问题：社会主义法的产生 ，许多国家国内法普选制的实行，国际法地位的提高，地区性世界法的产生，经济贸易法律的世界化问题11等等。研究方法的非逻辑性主要指研究方法的以偏概全。例如，“法律是由国家制定或认可”这一判断来自归纳，但并没有包括归纳的全部事物。在历史上，古希腊规范国家行为的习惯法、中世纪的教会法和商人法均非出自国家。又如，将国家制定法作为唯一法源忽略了这样一个问题：国际法是不是法？ 2、国家社会一元论和国家神圣论。从古希腊始，西方社会就流行国家社会两元论，国家为社会服务（起码是应该如此），马克思的“国家生产社会、高居于社会之上”的思想也是十分鲜明的国家社会两元论。国家是国家，社会是社会，这是不争的事实。但在法律国家主义观里，社会是国家的附属物，除了抽象地承认（在发生学意义上）国家产生于社会以外，社会失去了***的存在，一切皆纳人国家的框架之中。这一国家社会的一元论观念建筑在三个虚幻的基础上：第一，国家与社会利益的完全一致，因而社会服从国家；二是国家是社会利益的正确认识者和表达者；三是国家自然具有保护社会利益的能力与属性。这三大理想化的判断与现实生活相差甚远。人类的历史早已证明，任何国家都会产生高居于社会之上的***利益，正因为如此，马克思主义的理想社会里没有国家的立足之地。第二个基础是认识论问题，它隐含着否认人的认识的“可错性”、即推崇人认识的至上性这一明确非科学的论题。至于第三个基础则不但需要***具备洞察社会与自然规律且不犯错误的神性，而且具备至善的忘我的人性与绝对公正的圣性。立法中的地方保护主义、行业保护主义、集团利益的法律化以及屡禁不止且愈演愈烈的各种形式的摊派早已为国家社会一元论的立论基础划上了句号。 国家神圣观念颠倒了人与人的创造物的关系，人成了自身创造物的附属品。在现代社会，国家本应该为社会服务，为组成社会的个体及其团体服务。而国家崇拜却要求人民为国家服务，为国家而牺牲自身利益，这正是前现代社会的基本价值取向。12 四、塑造法律杜会主义 法律国家主义在巩固新中国***权、调集人力、物力资源推进经济发展过程中曾经起过不可低估的作用，但其隐含的消极作用也随历史的展开而逐渐暴露在人们眼前。现在，面对社会主义市场经济和民主法治建设的历史使命以及和平发展的世界主旋律，法律国家主义便进一步向反面转化。首先，法律国家主义隐含的国家行为自然、必然合理性观念与控权法律的建立格格不入，因而使法治社会无从建立；其次，市场经济需要将国家行为限制在合理的范围内，保障市场运作的自由空间，法律国家主义与这一市场经济的法律需求相冲突；最后，也是最重要的，法律国家主义与马克思主义的社会理想不协调。马克思主义者所要建立的社会是自由人的联合体，“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，13权力重新回归于社会。这一过程伴随着作为暴力机关的国家的消亡，从现代法学的观念看，也就是法律从国家回到社会的过程。在马克思那里，国家只是人类在一定历史条件下的产物，它使人类付出了代价；对无产阶级来说，国家只是不得已从旧社会继承下来的一个祸害，无产阶级的国家只是“半国家”。由此看来，马克思主义决不主张国家权力的膨胀，更不容忍国家崇拜。因此，无论从近期目标（建立市场经济、法治社会）还是从长远的主义理想来看，我们面临的迫切任务之一是营造强大的社会力量。以制约失控的国家权力，14在法观念及法实践中，必须扬弃法律国家主义，确立“法律社会主义”的观念及法律行为模式。 与法律国家主义相对立，法律社会主义是以社会为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方***以及法律行为模式。在法律本体论上，确立意志论和理论性相结合的复合法律观；在法律的特征上，确立强制性与公正性统一的思想；扬弃国家工具主义，确立法律是社会目的与社会工具相一致的法律观；法律渊源上确立多元化观念；确立私法是现代社会基础性法律的观念；确立立法***策的社会利益至上论以及法治论。在法律实践中，逐渐扭转国家主义倾向，确立社会主义的法律实践模式。这一模式中，社会应是法律实践行为的主体，国家是社会进行法律控制的主要对象，社会利益是法律行为的最终目的。并依据这一宏观思路，对现实立法和司法中的国家主义逐步予以扬弃，为建立社会主义市场经济和法治社会准备法律条件。
法学家论文第4篇
每一个时代的美学思潮都来自哲学思想，而书论必然受到主流思潮的影响。三教合一对中国书法的渗透，奠定了中国书法美学思维的高度。儒家的文质彬彬，里仁之美，至大至刚；道家的大朴不雕，天地大美，玄淡清远；佛禅之空灵圆融，即心是佛，心法为上等，无疑左右着书法创作。只有到了宋代，文化转型带来了巨大的观念更新，历史进入到近古时代，书法也出现了变化。在书学思想中，典型的是“理学书论”的出现，影响相当深远。尽管许多学者深挖中国艺术精神的实质，高言是创变、阳刚等，实际上忽略了中国文化发展的特殊性――致中和的书论思想方为主流。徐复观说中国文化是“心”的文化，应该限定在宋元明清，内倾性奠定了一种特殊的文化形态。这个时期在书法上，最典型的是“理学书论”的盛行，它是为理学文化之分支。理学文化是理学影响圈与书论所发生的种种关系的总和。宋学的发展促进了传统儒学的思辨化，作为宋学核心的理学家涉足书坛而形成了理学书论，起点甚高。（参考吕总《宋学文艺论纲》）
一、理学书论对文艺的影响
自宋以来，融合三教而归宗儒学的理学，史称新儒学，有着包容多种学术思想而统一于儒家的气度，改造了原始儒学的思维结构。儒家为经学之丰流代表，其中以理学影响最大，宋元明清直到现在，虽然内部分化主要为道学、心学之异，也包括蜀学、洛学、闽学、关学、濂学、新学之争，最后都集中体现在程朱、陆王之论战中。尽管对“宋学”“汉学”之争各不相让，但经学作为主流文化，已经深刻地烙入书法理论与创作实践中。理学最大的思维特点是“外透天道，内彻心性”，即天人合一。自宋至清，可以说主流书论是理学书论（有专文论述）。理学对待艺术主要体现在以下几个方面：
（一）在修身层面上，强调“敬”“反省”“涵养”“持养”的妙用，主张“艺道一体”。“涵养德性”是理学家共同之追求。子思《中庸》已提出“德为圣人”命题。程颢进一步提出：“德性者，言性之可贵，与言性善，其实一也。”实际就是“性即理”也。程颐则曰：“性禀于天，才禀于气”。养气修心如对至尊即对天理。钟人杰《性理会通》载：“程子曰：某写字时甚敬，非是要字好，只此是学。”这可以看出以书体道之典范。
（二）在文道关系上，或主张“文从道中流出”，或言“艺道双进”，或言“道重艺轻”。理学家认为：“和顺积于中，英华发于外。”认为学养的作用明显。但多数认为“道重器轻”，把文艺都视为“形而下”的东西。程颢认为：“文必贯道”“器必贯道”。
（三）在创作方法上，强调“心性”，力主“性灵”――性情与灵机的结合。强调“内外交相养”，从心性与天道两方面结合看问题。程子认为：“心通乎道”；朱子的“心统性情”说最为典型。心中未发则为“性”，无善恶；既发出来则为“情”，有善恶。最后还得回归“天”乃为“性灵”。
（四）在审美功用上，倡导“天趣”与“人功”的结合，最终追求“天人合一”。强调“格物致知”“格物穷理”，尤其重视“天成”“天全”“天放”“天德”等内容，所谓“尽性以知天”。
（五）在审美风格上，主张“沉潜敦厚”，“从容中道”，有圣贤气象为贵。也喜欢平正端庄，反对欹侧放荡。朱熹对坡、米南宫的责难如“把字写坏了”，过分批评其夸张姿态，但有时又肯定其“英风逸气”。
（六）在艺术品格上，强调人品对艺品的作用，“书关德性”，“人品即艺品”。这是理学家追求“孔颜乐处”、仰慕“圣贤气象”、培养“浩然之气”的具体表现。而文艺之功用必须体现“圣贤气象”，体现一种超然、博大、刚正的人格，是宋儒普遍的共识。
理学家的文艺观有时前后矛盾，这是因为他们自身兼有道学家和文艺家两重身份的原因。
（七）思维上的“物必有对论”所开创的辩证精神。从《易》开始的“阴阳之道”“相摩相荡”到邵雍的“一分为二”命题，二程《遗书》的“天地万物之理，无独必有对，皆自然而然，非有安排也”。体现出宋学的理性精神与辩证法思想。
二、理学书论的巨大影响及特点
自宋而后，尤其是南宋，理学逐级对书法的渗透，日见明显。元代统治者将朱子著作提升为考试标本，学术与***治结合，其影响至为巨大。明代更***修著《性理大全》，以程朱之学作为取仕依据，清代统治者也注意理学的治世作用，偏于调和人民与统治者的矛盾。主要表现在以下方面。
（一）重视心法。所谓“书为心画”，既重视古法，更重视心法。元代郝经提出了“书法即心法”的命题。明代相穆《书法雅言》特重“心相”之说。清刘熙载《艺概・书概》提出了“书尚清而厚，清厚要必本本于心行”之说。他由此提出“书为心学”之说。都丰富了“书为心画”之内涵。
（二）重视“静”“敬”的蒙养工夫，强调“养气说”。文徵明写字态度“非要字好，直此是敬”。董迪《广川书跋》云：“夫君子养心，必气和而在，物无累之，则浩浩搏天之外而若无所碍也。”黄庭坚《跋牛头心铭》亦云“学必以治心养性为本”，所谓“尽心性之蕴”，自成道种。刘熙载《游艺约言》提出：“不论书画、文章，须以无欲而静为主。”
（三）强调“胸次”，以积学和游览来开拓心胸，以雅去俗，神明而化之。如董《广川书跋》所谓“胸中磊落，自成丘壑”。钱穆先生《理学与艺术》认为：“宋代人论画，重人品心胸，又深涉性理，乃亦知重日常人生之修养。”其实，宋人论书亦然。胸中造化，吐露于笔端。所以张之屏《书法真诠》队为书法之美在二者：一曰气象，一曰风采。这都与书家心胸有关。
（四）重视“韵胜”之书。倡导“逸”格，从审美到人生都追求“逸”的态度。书观“气象”。书法涵蕴人之德性。书之韵在不俗，在远离尘俗。如李祖年《翰墨丛谈》所谓：“笔墨之道，以之陶写性情；着得一点尘俗，便不佳矣。”刘熙载《游艺约言》提出“人尚本色”，指出“劲气、坚骨、深情、雅韵四者，诗文书画不可缺一”。
（五）强调方法上的“妙悟”，体现为“心通”说。书理与禅理相通，贵在“参详”“顿悟”。王维云：“妙悟者不在多言，善学者还从规矩。”朱长文《续书断》所谓：“天下之事不心通而强以为之，未有能至焉者也。”黄山谷认为“学书如学禅”，必须参悟。
（六）强调步骤上的“技进于道”。或言“道进乎技”。如坡评秦少游书“技道双进”。朱长文《续书谱》云：“书之至者，妙与道参，技艺云乎战。”南宋刘克庄认为“艺不习则不工”等，都要求“技与道俱”，不可只停留在技法层面。
（七）学书原则上先在“明理”，然后“达意”。有常形有常理，理得而法正，法正则意新。张怀《画苑补益》曰：“造乎理者，能尽物之妙。”刘熙载《艺概・书概》认为：“是则理性情者，书之首务也。”便是明书理取近道也。
（八）书法欣赏在“神会”，不可以形器求也。沈括《梦溪笔谈》所谓：“书画之妙，当以神会，难可以形器求。”欣赏艺术唯求“畅神”而已。张怀《书议》《书断》等系列书论中所谓“一字见心”，“以风神气骨为上”，便是的论。
（九）重视学问对于书法的作用。晋人提出了“积学以致远”。东坡提出“读书万卷始通神”。黄山谷诗云：“书是人间真富贵。”钱穆先牛说：“内基于性，外资于学，务学以开其性；理学家之精修道德，与画家之沉潜于艺术者，同条共贯，事非有异。”钱先生应该知道，书家何尝不是如此。
（十）重视“天趣”，主张“以人复天”，强调“天机自然”。所谓“得自天机，出于灵府”。（郭若虚《***画见闻志》）明代屠龙云：“人能以画寓意，胸中便生景象，闭端妙合天趣。若不以天生活泼为法，徒窃纸上形似，终为俗品。”张之屏《书法真诠》专辟“养气第十六”，尤其重“养天机之清妙”。他在“标格第十四”中云：“若夫天机高朗，骨格清苍，足以横绝古今者，当以王觉斯为第一”。
（十一）人品即书品。强调书法家人格修炼与书品形成的对应关系。如文徵明题画曰：“人品不高，用墨无法。”张之屏《书法真诠》“观人第十五”认为：“书画一道，肆习者固在天资高，尤赖根器厚。”这根器即在“人品”“人格”的魅力。
理学书论中的疑古思想、尚理明道、注重学养、融合多教等观念，确实拓宽了书论的范围，在更为广阔的领域内我们俯瞰书法，尤其从本体论来观察书法，获得更大的精神空间。这也是理学对书法的贡献。
三、理学书论的负面影响
理学对书法的影响，自然也是双方面的，有着正、负作用。正面如上，负面影响如下。
（一）过分重视内在修养，忽略外在的形式美感。钱穆先生《理学与艺术》最后评价：“清代学者，虽亦高自位置，然既乏于济，复缺性灵，徒于故纸堆中骋心力，故文学艺术皆见不振。语其优者，不过为前代之后劲，无可分庭抗礼者。”，这更指出了大多数人的学习弊端。姚孟起《字学参》已经注意到“形”的作用：“晋人书，形不贯而气贯；唐人书，形气俱贯。”但这样的论述并不多见。
（二）过分注重人文内涵，简单地将书品与人品等观。造成了“自由人格”的失落。如元代郝经《叙书》等文中提出“道不足则技始以书为工”等语，有些忽略技法的倾向。人品与书品未必决然对应，如对赵子昂、蔡京、王铎、等的书法认同，需要辩证理解。
（三）过分重视“端楷”，对于欹侧，放荡的行草等不能容忍。尤其是对于有创变意向的作品多视为“异端”，明显的受到朱熹等“淳儒”思想的影响，朱子就专作“端楷论”，有利有弊。陈绎曾《翰林要诀》所谓“笔笔有古意，字字有来历”，强调功夫精熟，并不注重专精、博览之后的“蜕化”，即是创新意识。这也是“院体”“台阁体”“馆阁体”等得以生存的原因。
（四）注重“文质相符”，对“写意精神”重视不够。连“难得糊涂”的郑燮也在题画中说：“‘写意’二字误多少事。欺人瞒自己，再不求进，皆坐此病。”虽然，他提倡“必极工而后能写意”，但当时所出现的反对“写意”的情况是一致的。如明代倪后瞻《倪氏杂著笔法》对王铎的变法大加挞伐，认为王书“魔气甚大”，对董其昌过分吹捧，令人生厌。项穆《书法雅言》对祝允明草书的非难“晚归怪俗，竞为恶态”，这有些矫枉过正了。
理学书论是丰富的，也是复杂的，甚至矛盾之处不少，反映出时代变化之丰富多彩。我们更应该根据实际情况来分析，如许多书家在早期与晚期的理论出现矛盾，这恰好说明了时代所压，有时必须改变观念的趋势。研究者也应该知道书论演变的复杂多变，方能不拘泥于一端，如盲人摸象，那就很难管窥全豹了。
八面来风
上海浦东篆刻创作研究会成立
法学家论文第5篇
[内容摘要]：“儒家法与西方自然法的本质是否相同”这个命题困扰学界多年，本文主要通过考察《法哲学论》一书提出的观点，运用黄仁宇先生的“大历史观”的方法，在肯定两者是具有本质不同的基础之上，进一步提出了两者还具有有无斗争性和存在的时间段的不同的地方。 [关键词]：自然法的本质、儒家法的本质、斗争性、存在的时间段 “儒家法与西方自然法的本质是相同”的定论大概肇始于维新巨子梁启超先生的观点。此后，法学界对于两者的本质关系皆以梁先生论断为准。近来，学界始有不同的声音，其中论证最具有权威性的莫过于吕世伦教授主编的《法哲学论》（在该书的第16章重点比较了两者的本质不同的地方）。伯恩.魏德士教授在其《法理学》（法律出版社2009年出版）一文中认为，法学理论的生命在于批判和为新的替代性的理论做铺垫。因此，对于本文所要探讨的问题，笔者通过比较梁启超先生和吕世伦教授的观点和论证发现，梁启超先生在论证时其实只注重了两者的外在表现而忽视了其内在的不同（但笔者以为，由于当时中国对于国外的理论的认识尚处于一种起步阶段，国内研究的力量很不足，加之可以掌握的资料匮乏而导致的，所以，梁启超先生当时有此认识已属不易，我们不能以今日之标准苛求梁启超先生。），而吕世伦教授提出的观点是在中国学界对国外的理论基本透彻的基础之上。所以，笔者认为，吕世伦教授结论是在肯定了梁启超先生在形式上基本相同的论调的基础之上，在实质上对两者进行比较的结果，可以说是前者观点的进一步的演化和深入。但是，笔者也发现，对于这个问题，学界还不是很重视，偶有像吕世伦教授这样较真的人谈到这个问题也是一笔带过，泛泛而谈。笔者对于这个问题基本上赞同吕世伦教授的观点，但是，对于其中的一些问题，笔者认为还有待于商榷和进一步深入研究。黄仁宇先生在其《万历十五年》提出的基本论调是希望看待历史事件要用“大历史观”，这样才能够更加清晰地看清历史的真相。所以，笔者在本文也采用黄仁宇先生的方法来考察儒家法与西方自然法的本质是否相同这个问题。 一、对《法哲学论》一文的回顾 西方的法哲学思想发端于古希腊，而作为西方法哲学中资历最老的自然法也自然诞生于古希腊。据学界考证，最早使用自然法概念的是古希腊的思想家，但是真正把自然法作为一个明确的概念、一种学说的是斯多葛学派。吕世伦教授在《法哲学论》一书中大致是从以下几个方面考证两者的不同的。笔者想结合吕世伦教授提出的论证，在现有的论证的基础之上从其他角度重新尝试做个论证。 （一）、从中、西方文化差异的角度论证了西方自然法是天人分离，而中国儒家法是天人合一的区别。 “西方自然法观念是以天人分离为前提，并通过逻辑的方法加以认识和认证的”。实际上，早在公元前500多年的古希腊，就有思想家赫拉克利特提出了“逻各斯”（也即逻辑）这一范畴。在当时，逻各斯就是指万物变化的普遍的成度，指贯穿于一切运动变化中的共有的、常往不变的、永恒存在的东西，因此，也可以称之为“必然性”或者“命运”。当时的自然法学说是以以下两个根本观念为基础的。 首先，是对自然、自然法则的崇拜与信仰。对于这一点，我们大可以从古希腊的神话传说（主要是荷马史诗）中看出。这种宗教信仰与中国的传统的宗教信仰不同，笔者认为我们不妨可以称之为“混合的宗教信仰”。一方面、它承认奥林匹克众神，尤其是宙斯对人的权威。认为当时的法是由诸神颁布，通过神意的启示为人类所知的。另一方面，它又相信人和神（即使是“众神之王”的宙斯也不例外）都要受某种运命的支配。我们在上面谈到“逻各斯”时已经发现，“逻各斯”就是“命运”。另外，在西方，神其实是跟人一样，都是具有人格的主体。所以，吕世伦教授提出的自然法是“天人分离”的观点中的“天”即为“运命”（或者说是“自然法则”，抑或者说是“命运”），而人则包括了神在内的一切人类。因而，西方最早的自然法的本质实际上是自然的理性。 其次，早在伯里克利时代（公元前461-前429年）已经形成了宗教性法与世俗性法并存的二元论思想。博登海默教授在其《法理学：法律哲学与法律方法》（邓正来译，中国***法大学出版社2009年版）就曾经生动的描述了古希腊的悲剧《安提戈涅》。因此，“天人分离”也必然意味着自然法与人定法的分离。 与西方不同的是，中国的儒家法是以“天人合一”为前提，通过经验来认识的。所以，在儒家那里，“天道”（或者说是“天法”）存在于圣贤书，寓居于“ 先王之法”中。理所当然地，后人只要苦读圣贤书或者谨遵“先王之法”即可获取“天道”。此外，在中国，君主就是“天子”（上天的儿子），而“天”就是“神”，因此，儒家追求“天人合一”也就毫不奇怪了。 （二）、自然法是先验的，而儒家法是经验的。 对于“西方自然法是先验的，而儒家法是经验的”这个论证，中国学者往往忽视从宗教角度来看待这个差异。但是，宗教在西方是一种历史渊远、影响巨大，而且是西方文明或者说是文化中最为特殊的一部分，忽视西方宗教的影响是论证不充分的表现。 西方社会对宗教的狂热信仰是我们中国所无法比拟的，虽然在中国历史上，统治阶级从来是对宗教采取宽容的***策，但是民众对宗教的信仰程度却并没有因为统治阶级的宽容***策而泛滥。在西方，人对自然法的信仰来源于对宗教的信仰，人只要信仰了宗教，那么对于自然法就不用去认证了，就自然而然的被接受了。伯恩.魏德士教授认为，宗教信仰只有对于宗教分子才能言，在他们眼里，宗教信仰就是客观的，是不需要论证的。 儒家法与西方不同，因为上述我们已经提到了，中国的宗教信仰程度不如西方，所以，儒家法难以靠先验来认证，而需要通过先知圣贤通过躬身体验的实践来获取。 （三）、自然法是人定法的评断标准，是与人定法对立而存在，它一般不直接进入司法领域，而儒家法强调的“天道”是最高的行为准则，可以直接进入司法领域。 对于西方自然法的这一特点，我们基本上也大可从《安提戈涅》中感知。安提戈涅在回答国王的问题时是这样回答的： 人们不知今天与昨天 但生命永恒：（无人能确定自己的生日） 我并惧怕任何人的狂怒， （和革冒神的报复）因为蔑视的缘故。 在中国古代的儒家法中强调“天人合一”，人的行为应该顺应“天道”，“天道”是最高行为准则，当法律没有相应的条文调整时就可以用“天道”来调整。所以，中国古代儒家强调“礼”在现实生活中的作用就一点都不奇怪了。 二、对《法哲学论》一文不足的反思 用“大历史观”来看待西方的自然法的发展，我们大致可以把它划分为四个阶段：第一个阶段（古希腊时期），自然法的本质就是自然的理性，此时的自然法叫“古代自然法”。第二阶段（中世纪），自然法的本质就是上帝意志的体现，此时的自然法叫“神学自然法”。第三阶段（近代），自然法的本质就是人的理性--自由、平等、人权和财产权等等的体现，此时的自然法叫“古典自然法”。第四阶段（二战后），这个阶段我们称之为“新自然法学”。而如果用“大历史观”来看待中国儒家法的话，也可以划分若干个阶段。《法哲学论》一文忽视了两者的这一前后变化，而主要在静态的层面上将两者作了个比较，因此，这种论证从历史的向度上讲是论证的不充分。基于此，笔者结合自身的所学与认识，从动态上宏观地比较认为两者有以下两个本质的不同。 （一）、西方自然法具有斗争和***的性质，而儒家法则不具备这一性质。 仔细观察西方自然法，我们会发现，它每一次的发展与变化总是与斗争或者是一场***相联系起来。西方自然法的斗争与***性的淋漓尽致地体现于资产阶级***和二战结束后对战犯的审判当中。 在资产阶级***前期，古典自然法学派的思想家为***提供了古典自然法学理论的工具，据此，资产阶级高举“自由、平等、博爱”的大旗，在***的道路上前进，最终获取了***的胜利。到了二战胜利后，对于战犯的审判就成为战后的一件棘手的事情，此时，人们自然而然的再次请出了自然法与***纳粹的“恶法”作斗争，向世人强调了“恶法非法”的亘古不变的道理。反观中国儒家法往往是治国安民，注重调整社会的稳定，不具有***性和斗争性。 （二）、西方自然法与中国儒家法存在的时段是不同的。 正如我上文所言，西方的自然法具有***和斗争的一面，而自然法本身又往往只探讨法律与其他社会现象（即探讨的是法的外部），而不是主要研究法律本身的内容和形式。所以，当***一旦胜利或者不存在斗争，那么自然法学就会完成历史的使命而推出历史的舞台，所以，我们就不用惊奇古典自然法学在资产阶级***胜利后的不久就被实证主义法学占领阵地的现象。因为，按照马克思主义哲学来看，资产阶级***胜利后，法律本身的内容和形式的研究就成为法学研究的主要矛盾，而这个矛盾只能够由当时的实证主义法学。 中国的儒家法正如上面所 说的，是治国安民之法，因此，它在太平盛世往往能够得到长足的发展。这个现象我们完全可以从我国古代儒家法的发展历史看出来，最典型的，我想是汉武帝采纳董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”建议。当今中国在法治现代化的建设道路上提出了“依法治国，以德治国”的口号，而其中的“德”正是我们中国古代儒家法的一个思想。这个大概也可以算是中国儒家法思想在当代的一个体现吧。 三、结尾的一个反思与检讨 写到此，笔者忽然想到了冯友兰先生在上个世纪的八十年代再次回到当年读博士学位的母校哥伦比亚大学的演讲。冯友兰先生早年读博士的时候就比较了东、西方在近代来的重大差异，最后，他认为造成中国近代的差异是中国近代哲学没有构建起来。今天的西方已经有逐渐地把自然法和实证法融合的倾向。这说明西方的自然法本身也并非完美无缺的。因此，今天我们在法治现代化的建设道路上没有必要“固步自封”（顽固地抵制西方先进的法学思想），也没必要搞纯粹的复古主义。儒家法与自然法虽然各有所长，但是，它们都不是中国法治现代化的灵丹妙药。 注释： 、吕世伦 主编《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年，P.441 、孙霞 著《法哲学纵横》，香港文学报社出版公司2000年，P.13 、同，P.442 、同，P.442 、同，P.3 、同，P.443 、 、同，P.444 、这里的“古典”具有标准和正统的意思，以此区别于其他阶段的自然法。 、沈宗灵 主编《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年，P.8
法学家论文第6篇
摘 要：罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，其形成、发展及影响都是与罗马法学家的活动与贡献密不可分的。公元3世纪中叶是罗马法学家活动的鼎盛时期。罗马法学家的贡献主要表现为：法学家的法学理论是罗马法的渊源之一，极大地丰富了罗马法；法学家的活动与著述，使法学成为一门***的学科；法学家对法理的精深研究和对概念的缜密表达，对后世法学产生了深远影响。 论文关键词：罗马法；法学；法学家 罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，其形成、发展以及它的历史地位和影响，都是与罗马法学家的贡献密不可分的。古代罗马，“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要：一个职业法学者阶层形成起来了。” 从公元前254年科伦卡纽士公开传授法律知识，解答法律问题开始，到公元426年《学术引证法》颁布，确立了五大法学家的地位，罗马法从此转向注释与整理而不再具有创造性为止的近七百年间，罗马涌现出了一大批杰出的法学家。他们极大地推动了罗马法的发展。本文试对罗马法学家的活动与贡献的总体面貌作一论述。 一、罗马法学家活动概况 （一）形成时期（公元前2世纪——1世纪） 职业法学家阶层形成于共和国后期，即公元前2世纪左右，他们来自于一些大的家族，属于显贵阶层，其中最杰出者担任过执***官及执掌司法的祭司长。他们把解释法律当作对社会公共生活的贡献，把精通法律看作是一种荣耀和体面，是精通法律的***治家，最早的一些法学家，被授予“圣贤”或“智者”的称号。他们当时提供的法律咨询是公开和无偿的，因而深受欢迎，而法学家也在此过程中努力追求法律智慧与道德正义感相统一的高尚的伦理形象。这时法学家的活动主要有：解答、撰约和办案几项，法学家著述还只是少数情况。 （二）鼎盛时期（公元前1世纪——公元3世纪中叶） 帝国前期的二百余年，出现了许多伟大的法学家，其中杰出的有普罗库路斯派的创始人和代表人物拉贝奥、普罗库路斯等，萨比努斯派的创始人和代表人物卡必多、萨比努斯等；有在哈德良时代整理、编辑了裁判官告示最终文本的尤里安；还有安东尼（138—161年在位）时代的盖尤斯，塞维鲁（222—235年在位）时代的帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯丁，后五位世称罗马五大法学家。由于统治者的高度重视和社会的需要，法学家在社会上普通遍地受到尊重，法学处于尊崇地位。在帝国的前一个半世纪中，罗马法学家形成了两大派别，两派在许多法律问题上意见分歧，展开争论。这一时期，法学家的学术活动、教学活动以及提供咨询的活动都是自由的，法学家的著作充满了***和批判精神，富有创造性。如拉贝奥以“进行了大量创新”的人的形象而引人瞩目；尤里安对他之前罗马法几百年的发展情况进行了总结，他的广泛而系统的90卷《学说汇纂》标志着罗马法发展到了炉火纯青的地步；盖尤斯的《法学阶梯》通俗易懂，普及率很高。而在接下来的一百年里，罗马古典法学家构建法学理论的创造性开始下降，象帕比尼安、保罗、乌尔比安都是帝国权力中心的官僚，他们的解答与著述具有***色彩，出现所谓法学官僚化进程。帕比尼安犹保持个人道德准则上的严格性，其著作也以深刻、尖锐、注重实践与逻辑性而著称，而保罗和乌尔比安则重在追求著作的全面性，深刻性、创造性下降。 古典时期，法学家的活动是大量和多种多样的，主要有： 1、解答，即通过口头或书面对民众咨询的法律问题的答复。 2、意见，即向皇帝和***官提供法律意见。 3、教学。自从公元前3世纪中叶法律世俗化以来，社会上学习研究法律的人越来越多，帝国初期，法律教学活动仍极端自由，法律学校为私立性的，遍及帝国各地。在教学活动中形成了真正的学派，即普罗库路斯派和萨比努斯派，帝国前200年的大部分法学家差不多都归属于这两个学派。这两个学派没有系统的原则性区别，只是对私法方面一些具体问题的处理意见有别。 4、著述。这一时期，法学家最频繁和最主要的活动是著述，著述大致可分为以下几类：（1）学说汇纂，即对各种解答、问题或争论的汇编，具有法律百科全书的性质；（2）市民法评论；（3）告示评论，即对共和国时期和帝国前期各类长官告示的整理与注释；（4）对法律或元老院决议的评论；（5）法学阶梯，即基本的教学材料，供法律初学者入门之用；（6）其他各项议题、某项法规或某一法学家等的评述，内容纷杂。各类评论是法学家著述中最主要的形式。 （三）衰落时期（3世纪末 ——5世纪） 衰落的表现之一是，法学家及其活动不再受统治者的重视和大力扶持。塞维鲁时代出现了两项新的法律原则：“君主喜欢的东西就具有法律效力”，“君主不受法律约束”，此时，法学家著述的创造性被加工编纂的倾向所取代。帝国专制时期，“公开解答权”不再存在，敕令成为法的唯一渊源，原来由法学家担任的皇帝法律顾问的工作，也改由帝国文书处和有关机构的一些无名的勤杂吏去做，法学家及其法学理论的指导作用终止了；衰落的表现之二是，社会不再需要构建法律理论和体系的精英式的法学家，而大量需求机械地适用法律的实际工作者、专家与教师。212年后，帝国境内的异邦人取得了市民权，被要求适用罗马法，而新市民是不大了解或根本不了解罗马法的，这样，帝国各行省适用的必然是简单化了的罗马法，或者就把当地的地方法扮成是罗马法。在这一罗马法通俗化的过程中，普通民众反感罗马法的精致、详密与复杂，法学家的活动在帝国西部完全衰落了。而在帝国东部，人们对古典时期浩瀚的法学家的论著也无从把握，引起适用的混乱，426年的《学术引证法》就是为了纠正混乱。528—534年的优士丁尼立法有明显的仿古典倾向，它有两个目标，一是“尊重早期面貌”，保留古典时期罗马法的精华，二是对古典著作加以改造并建立自己时代的法。实质而言，它是一项广泛的***计划，而不是创造性活动。 二、罗马法学家的贡献 罗马法学家的贡献，主要有以下几方面： （一）法学家的法学理论是罗马法的渊源之一，极大地丰富了罗马法。 早在共和国时代，法学家的法学理论就不仅是一种知识，而且具有创法的功能。法学家通过对市民法的解释，通过对罗马古代的法律传统和法律思想的整理，归纳出定义和一系列具体的规范，使罗马法在技术上比较完善。裁判官法也受法学理论的指导，这主要通过两条途径，一是一些法学家本身担任官职，亲自受理案件，解决涉案的法律问题，告示；另一经途是法学家向诉讼当事人提供帮助（agere），建议当事人采取何种诉讼手段，而该手段一旦为裁判官受理，从中便可推导出实体法，而对由此产生的裁判官法，法学家又从理论上进行阐释，使之与市民法相协调。因此说市民法和裁判官法这两种法律渊源在内涵上就体现有法学家的法学理论在内。 帝国时期，“公开解答权”的确立，使解答具有了创法功能，法学家的解答与著述成了***的和直接的法律渊源。除此以外 ，这时的其他法律渊源也包含着古典法学理论，如一些伟大的法学家帕比尼安、乌尔比安、保罗担任帝国级别最高的长官——******长官，代表皇帝行使司法权，在上诉或初审案件的裁决中反映他们的法学理论；一些法学家是皇帝的常设法律咨询机构“顾问会议”的成员，他们从事立法、司法和行***管理活动，制作敕令，因此敕令中也体现着古典的法学理论；《国法大全》中的《学说汇纂》和《法学阶梯》更是集罗马法学家的法学理论之大成，《学说汇纂》由2000卷、300多万行的法学原著压缩而成，《法学阶梯》的许多段落是逐字逐句照抄盖尤斯的同名著述。在这里，法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法。 （二）法学家的活动与著述，使法学成为一门***的学科。 罗马法和法学产生之初，完全由贵族祭司们把持，法学被认为“藏于祭司的深宅之中”，不具有普及性和***性。公元前254年科伦卡纽士公开讲授法律，结果使法学越出了神官、贵族的秘密礼仪范围，成为一门世俗的学问。随后出现了以斯凯沃拉为代表的近30名优秀的法学家，他们写过大量的解答，论述市民法及诉讼，通过公开的争论，确立了诚信原则、创立了要式口约和关于欺诈的审判等。斯凯沃拉第一次将希腊逻辑分析方法和罗马传统的简单归纳法相结合，对市民法中的遗嘱、结婚、监护、法律行为，契约行为等制度与思想一一阐述，整理、编辑成18卷《论市民法》，从而试***系统地建立法学体系，罗马法由此逐渐科学化，法学有了明确的研究对象，成为***于哲学、文学、艺术等的一门学科。古典时期，法学家创制法和构建法学的努力硕果累累，仅以五大法学家撰写的法学著作为例：盖尤斯撰写了《法学阶梯》和其他几十本法学作品，如关于各州长官的告示的32卷评论、市民法务官的告示的评论，关于信托、诉讼案件、各种法令、婚姻礼物的著作等；帕比尼安的主要著作有《问题集》37卷、《解答集》19卷，而且 这两部案例汇编曾被列为其后法学院校的主要学习资料，以至于优士丁尼时期，法律大学的高年级学生被称为“帕比尼安弟子”；乌尔比安也是位多产的法学家，主要著作有《论萨比努斯派》51卷，《论告示》81卷等，优士丁尼的《学说汇纂》中采用了他的大量言论，是罗马法学家中被引用言论最多的，占到了全书的27%；保罗的研究领域很广，对民法、刑法、行***法、诉讼法和司法制度都有论述，大的著作有29部，小册子有50种，共约275卷，他可能是所有人中著述最多的。其中重要的有告示评论集80卷；针对具体问题的论著2部，即《问题》26卷、《解答》23卷；对早期法学家著作的评论4部共41卷；对单项法律和元老院决议的评论12卷以及一些简短的教材、皇帝裁决汇编等；莫德斯丁著书19种。这些著述还只是古典时期浩如烟海的法学著述中的一小部分，在内容上涉及整个法律体系和法学体系。这样，法学在罗马的发展经由宗教法学——世俗法学——科学法学而终成体系完备、内容丰富的***学科。 此外，法学家的著述多从个案分析入手，把对具体法律问题的解答与理论探讨结合在一起，这使得法学在罗马不仅仅是纯粹理性的、思辨的学科，而更多或更主要地是实践理性的学科，这符合了法学学科的内在要求。 （三）法学家对法理的精深研究和对概念的缜密表达，对后世法学产生了深远影响。 罗马法学家从实际出发，对罗马法进行分析和理论研究，归纳了一些概念和原则，对后世法与法学产生了深远影响。表现为： 第一，明确提出了法和法学的定义。罗马法上的“法”一词，以拉丁语jus和lex表示。“jus”一词既指法律，又指权利，这种语义用法，为后来的许多西方语言，如法语、德语、意大利语、俄语等所继承。“lex”的含义较“jus”为窄，专指由立法机关制定的法律，而“jus”则指普遍适用的一切法律规范。罗马法学家认为“jus”，本身具有潜在的完善性，公元1世纪初期的法学家P.J.塞尔苏斯定义道：“法（jus）是善良公正的艺术”。优士丁尼的《学说汇纂》中注称：善良指合乎道德，公正即合乎正义。由此又引申出，“法”当是符合正义的。乌尔比安还指出：“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问”，这是古代社会对法和法学最精练的概括与说明。 第二，对法的渊源作了分类和解释。盖尤斯在《法学阶梯》中指出：“罗马国人民的法制产生于法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权告示者的告示、法学家的解答。”并对这几种法律渊源作了详细阐述。在此，盖尤斯把握了法律渊源这个概念，直到目前，学者在论述罗马法的渊源时，仍以盖尤斯的观点为依据。 第三，对法的体系进行探讨，提出了公法和私法理论。罗马法学家对法律体系的划分提出了种种观点。以市民法、万民法、自然法的这一分类体系为例，盖尤斯和保罗都采用二分法，即市民法与自然法；乌尔比安等人则主张市民法、万民法和自然法的三分法，认为自然法和万民法是不同的，由自然的条理而成的是自然法，由万国规律而成的是万民法。在罗马法学家关于罗马法体系的观点中，乌尔比安首创的公法与私法的分类最受后世推崇，它对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义，是现代西方法律体系分类理论的基础。 第四，提出了一系列有价值的原则、制度、概念术语。在法律原则方面，罗马法有私人权利平等、遗嘱自由、契约自由、新法优于旧法、自然法的理性原则等；在制度方面，罗马法学家创建了陪审制度、律师制度、所有权和占有制度、侵权赔偿制度、时效制度，亲系和亲等制度，民事不告不理等；在概念上，罗马法学家创造的诉、遗产、特留份、定金、契约、先占、所有权、无因管理、私法、法学等一系列法律术语，对后世的法学发展产生了深远的影响。 [注释] 何勤华。西方法学史[M].中国***法大学出版社，1996. 朱塞佩·格罗索。（黄风译）罗马法史[M] .中国***法大学出版社，1994. 巴里·尼古拉斯。（黄风译）罗马法概论[M] .法律出版社，2000. 周lan .罗马法原论[M].商务印书馆，2001. 盖尤斯。（黄风译）法学阶梯[M] .中国***法大学出版社，1996. 孙晓楼。法律教育[M].中国***法大学出版社，1997.
法学家论文第7篇
当今中国，各部门法学的研究正方兴未艾，如火如荼，而婚姻家庭法学却似乎一片沉静，步入低谷，表现出明显的幼稚和落后。究其原因，研究方法的单调、陈旧和僵化则为归咎至此的要害。长期以来，中国婚姻家庭法学只是囿于单一的法律规范注释评介以及对一定社会现象进行平面重复分析总结的归纳演绎。这是法学研究最基本的方法，但不是惟一模式。婚姻家庭法学长期固步于此，形成封闭、偏狭、呆板的研究惰性，致使自身发展到一定程度即难再有新的进步。因此，要改变现状，走出低谷，婚姻家庭法学必须迎纳新兴科学理论和方法，突破平面僵化、孤立单调的陈旧模式，拔高和演化理论基点，开阔研究视野，更新研究方法。而另一方面，现代科学为适应社会需要和科学自身发展的规律，在传统学科基础上不断分离、综合，横断性、边缘性、综合性学科和方法相继兴起，并展示出强劲的活力和有效的社会应用价值；社会科学、自然科学的研究方法打破传统的分界线，相互渗透、借鉴和引用，并孕育出新的理论方法。这是科学发展中的竞争与融合，是婚姻家庭法学摆脱困境的科学契机和不可逃避的现实挑战。抓住机遇，迎接挑战，更新研究方法，婚姻家庭法学理当作出如下方***选择。一、运用系统论的科学研究方法，拓展婚姻家庭法学理论的宏观视野，拔高婚姻家庭法学研究的理论基点早在数年之前，系统论方法已被引入法学研究中，并取得良好的理论成效和法律控制的实践效益，但婚姻家庭法学未能适时把握，表现出迟到的缺憾。所以当今日该方法在其他法学部门已不足为新之时，婚姻家庭法学不得不进行补课；而且就婚姻家庭法学的本身特点来看，这一方法更具独到的价值和意义。每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统，这种分散化的系统在社会中全面辐射、铺开、形成一个庞大的社会网络结构。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的***治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不是***于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。历史唯物主义告诉我们，在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有一定的社会制度，一定的婚姻和家庭。婚姻家庭的根本属性是其社会性，决定于社会生产力发展水平，依存于一定的社会结构，服从于社会的经济基础，受控于***治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑。婚姻家庭的性质、形式、内容、功能、发展、变迁，在根本上归决于社会各系统的力量和作用。人类社会每一次变革，每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。据此，婚姻家庭法学不能将婚姻家庭作为孤立的现象，而应以系统论的科学方法，将视野投入复杂、变动而宏大的社会系统中，透过错综复杂的历史条件和社会背景，把握婚姻家庭与社会各能动要素之间的辩证关系和作用规律，为婚姻家庭在社会系统中定质、定位、定量，从而为婚姻家庭法制建设和法律控制提供宏观的、高层次的理论指导。将婚姻家庭置于社会大系统研究，剖析这一社会因子与各个社会分系统之间交互联系和作用的整体效应及功能耦合与冲突，揭示婚姻家庭发展、变异、演化所依托的社会机制及其相对***的运行规律，并非是仅仅停留在历史哲学的层面上，更重要、更有意义的是将婚姻家庭置于现实社会系统中，对各种作用于婚姻家庭的现实社会力量进行全面透视，确定婚姻家庭在社会走向21世纪的现代化进程中的方位，把握处于变革，流动中的各种社会机制在婚姻家庭领域所引起的正负效应及婚姻家庭的能动反应。这是一个博大精深、游离不定的研究视角，也是婚姻家庭法学突破狭隘思路，跨上新台阶，走向现代科学之林的基本而关键的理论命题。这一研究的价值目标有两个：一是不能简单徘徊于确认和记录具体社会现象的水平上，而应从现象中揭示婚姻家庭与各社会系统间深层联系和作用规律，透过外在的偶然性找出内在的必然性，达到从记载社会现象进而极科学地分析社会现象。二是不仅要科学解释、分析社会现实，而且要运用掌握的规律，探索实施社会控制的最佳对策，以期通过对策施控，保证婚姻家庭与各社会因素相互联系、交互作用的功能耦合和正常运行，从而促进和达到社会整体系统的均衡协调。这是婚姻家庭法学的出发点和归宿点，也是其价值意义的实质所在。从社会系统角度对婚姻家庭进行研究，其中心议题是婚姻家庭与社会现代化。但现代化是对社会的一种综合抽象的界定，通过经济、***治、文化、生 活方式、国民素质等社会实体来表现。因此，婚姻家庭法学应将宏观的理论视角投向以下几个方面：（1）婚姻家庭与自然环境；（2）婚姻家庭与生产力水平；（3）婚姻家庭与商品经济；（4）婚姻家庭与社会文化；（5）婚姻家庭与社会结构；（6）婚姻家庭与社会民主化；（7）婚姻家庭与生活方式；（8）婚姻家庭与人的素质；（9）婚姻家庭与科学技术；（10）婚姻家庭与社会规范；（11）婚姻家庭与社会伦理；（12）婚姻家庭与“一国两制”；（13）婚姻家庭与对外开放。研究这些问题，应注意到它们是构成现代化社会有机整体的能动要素，共存于现实社会中，互相制约，互相渗透，没有绝对的分界；婚姻家庭交织在它们共同作用的网络中，形成不以人的意志为转移的运行规律。婚姻家庭法学只有首先对这些宏观论题予以研究和解决，才能将本学科根植于中国社会改革开放、提高生产力水平、发展市场经济、实现高度文明和民主的现代化坐标系上，为婚姻家庭法学在新的时代走出困境，全面引导和控制婚姻家庭变革作出定向选择。二、深入微观领域，运用新的理论方法，研究婚姻家庭的内在机制，构建婚姻家庭法学的微观理论模式，为法律控制确立本位选择方向婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会要求的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导或强制人们在这个范式中满足其自然需要和社会需要，超越范式，则应遭受惩罚。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能，一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。社会主义社会的本质决定了婚姻家庭法价值选择的双重性：一方面，创造良好的社会环境和条件，极大地满足社会成员个体需要的追求与满足，保障个体利益；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，保障社会整体利益，促进社会进步与发展。这两方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个，一是社会，二是个人。从而，婚姻家庭法学在微观层次上的研究应把握两大支点，一是研究在婚姻家庭中自然的人和社会的人，弄清个体需要或利益的构成要素及运行要素及运行变化规律，为法律诱导、保护和限制个体利益提供优化模式；二是研究婚姻家庭中的社会利益机制，为保证最大限度地实现婚姻家庭所承受的社会利益提供优化模式。新的支点，不能凭空捏造，而应有新的理论内容和方法来充实构建。为此，我们应在马克思主义基本方***的指导下，容纳新思潮，开放方***，运用行为科学和价值论的原理、方法，将婚姻家庭法学引入行为法学和价值法学的新视野。婚姻家庭法学的行为法学取向重在研究婚姻家庭关系中的行为机制，揭示行为的运行规律，为婚姻家庭法调控婚姻家庭关系，建立一般的、规范化的行为模式提供实证经验和构想。法律对社会的控制，对社会关系的调整，实际上主要是对各种社会行为的规范和调控。通过法律手段，设定人们追求一定利益，满足一定需要的行为模式，建立和维护理想的社会秩序。反过来，社会秩序的建立，法律规范的社会化，又必须通过人的行为来实现。因此，对行为的研究，应作为婚姻家庭法学的重要课题。人的行为是一个复杂、动态的系统，涵盖丰富的内容。人无论是在社会关系中，还是在法律关系中，既是被主体化的客体，又是被客体化的主体。其一切行为，一方面具有自然的、社会的、环境的、历史的、文化的等多种客体化的内容，表现一种身不由己的必然性选择；另一方面，在其客体化过程中，又有自身生理的、心理的、价值观的等多重主体化内容。这两方面导致了社会中人的行为的共同倾向性和个体差异性，从而决定了法律控制和调整的可能性与必要性。因此，婚姻家庭法学对人们在婚姻家庭中的行为进行研究，首先要把握两个基本点：第一，透过婚姻家庭关系的各种表现形式，把握决定和制约人的婚姻家庭行为的客观机制，揭示自然环境、历史文化、社会生活条件等客观力量作用于人的行为的规律，理解在婚姻家庭关系中，每个人并不是单一的主体，而是被客体化了的主体，认识人们在婚姻家庭关系中各种行为选择的受动性；从而明确婚姻家庭法要有效施控，权利、义务要真正落实到人们的行为，必须首先从影响人的行为的客观力量着手 ，培植良好的法律环境。第二，透过婚姻家庭关系的一般模式，把握人的婚姻家庭行为的主观能动机制，揭示其主体性特质。这种主体性特质主要表现在两方面：一是主体的生理、心理、文化素质、品德修养、价值观、社会角色等特定化因素。它们既决定着人们对客观外在条件的认识，又决定着人们的行为选择、行为过程及对行为的把握和控制。二是主体行为赖以发生和追求的需要、目的、动机等动力机制，这是人们的婚姻家庭行为的必备要素。其中起核心作用的是人的需要。需要是行为的内驱力，是每个人求得生理和心理诸方面平衡要求的反映。不同的人有不同的需要，同一个人在不同阶段、不同环境、不同地位、不同角色下有不同的需要，由此决定了行为的差异性和变动性。需要的产生与满足，是行为主体与外界的互动过程，这一过程可表现为刺激——需要——动机——行为——目标——满足状况。可见，人的行为总是因需要而开始，因需要的满足而告终；旧的需要实现了，又会产生新的需要，开始新的行为。所以说，需要在人的行为动力机制中，是一个中心环节，贯穿行为始终。我们研究婚姻家庭关系，分析人们的婚姻家庭行为，决不可忽视人的需要这一内在规定性。婚姻家庭法学要正确把握这两个基本要点，必须运用行为科学的原理和方法，以人们在婚姻家庭中的人的内在需要及其与社会相协调的行为选择为重点，系统研究和解决以下七个方面的问题：（1）人们在婚姻家庭中的行为受到哪些客观因素的影响，以及这些因素如何对行为施以作用；（2）决定和制约人婚姻家庭行为的生理机制和内隐心理状态；（3）人的价值观、文化素质、品德修养、社会职业角色等个性化因素对行为的影响；（4）人们依存或反映于婚姻家庭的客观需要，剖析需要的共同性、差异性、层次性、变动性及需要产生与满足的运行规律，弄清影响需要产生和实现的外在力量与内在因素，揭示与需要伴生的行为动机和目的；（5）人们反映在婚姻家庭中的各种需要的对象资源状况、获取资源的机会、追求和满足需要的行为耗费；（6）婚姻家庭中各种行为表现方式的运行模式和规律；（7）研究现实生活中人们的实际行为与婚姻家庭法所需求的行为之间存在的差异性，揭示其根源，提出缝合差异的有效对策或模式。婚姻家庭法学通过对上述诸方面的科学研究，方可为婚姻家庭法预测、激励和积极控制个体行为，调整婚姻家庭关系提供多方面的导向：一是为婚姻家庭法施控于影响人们行为的社会环境因素提供导向；二是为法律设定统一的规范化行为模式提供导向；三是为法律诱导、确认和保护人们的正常、健康、合理的需要提供导向；四是为法律强化统一的价值观，培养正确、积极的法制心理提供导向；五是为法律激励、诱导人们的积极的行为动机、目的提供导向；六是为法律分配满足需要的对象资源，明确行为耗费提供导向。由此，即可保证婚姻家庭法有明确的着力点和控制方向，从而有效地激励人们的积极行为，约束人们的消极行为，创立积极的法律秩序，最大限度地实现法律所体现的社会利益和社会目标。婚姻家庭法学的价值法学取向要求运用价值论的原理和方法，深刻剖析婚姻家庭和婚姻家庭法学在现实社会中的价值意义和价值取舍，揭示其功能作用，为其在社会中能最大限度地发挥显现的、潜隐的正向价值，消除负向功能提供理论指导。首先，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法确认和调整的对象——婚姻、家庭、亲属的价值功能给予科学的揭示。在人类发展史上，当多种历史道路摆在人们的面前时，人们往往择其与人类当时最大利益相一致、相协调的方向前进。人类的两性关系、血缘关系从原始的动物界分离出来，经过群婚制、对偶婚制，最终确立了一夫一妻制婚姻和个体家庭形式。这一历史发展的必然过程也是人类从自发到自觉的价值认识和选择过程。现代意义的婚姻家庭自从进入阶级社会以后，伴随着社会的更替、演进，其形式、结构、内容不断发生变异，价值和功能亦不断淘汰、更新、充实。不同社会、不同时代的统治者，总是运用各种社会力量，赋予婚姻家庭不同的形式和内容，强化婚姻家庭对其社会统治有利的价值功能，使婚姻家庭与之赖以存在的社会和时代保持最大限度的适应性。婚姻家庭法对婚姻家庭的价值研究，主要把握两个方面：其一，婚姻家庭从产生开始，至今一直沿袭固有的、自然的、基本的价值。这是婚姻家庭基于其内在性能和自然规律而普遍共存于人类社会的功能，反映了人类社会得以存在、发展的基本要求。但是，在历史上，婚姻家庭的这种基本价值并未得到科学的揭示和理性的把握，而是被宗教歧解和统治阶级的伪道德歪曲，在人们愚昧无知的条件下 以不可遏制的力量自发地发生作用。今天，尽管科学的发展和社会的进步打破了宗教神话和剥削阶级的伪善，但许多人对婚姻家庭基本价值的认识还处于愚昧、偏执的状态。婚姻家庭法学应承认这种历史和现实，高举科学和理性的旗帜，引导立法、引导社会走向正确的认识，从而使婚姻家庭的基本价值在人们的自觉意识和理性把握下发挥出来。其二，婚姻家庭在现实社会中的价值。在我国现实社会中，婚姻作为两性结合的社会形式，家庭作为一定范围亲属所组成的社会共同体，一方面继续保留其自然价值和职能，以满足人类个体和社会共同的基本需要；另一方面又迎纳了新时代、新社会所要求的职能内容，以适应或促进社会的发展、变化，显示社会主义婚姻家庭的进步性、独特性。由此，婚姻家庭作为现实社会的客观实体，具有不可替代、不可或缺的价值地位，这正是婚姻家庭法、婚姻家庭制度确认、保护、调整婚姻家庭关系的必要所在，也是婚姻家庭法确立调控模式，施展控制力量应予把握、遵循的基本方向。同时，我们还应注意到，现实社会对婚姻家庭的应然性价值要求与婚姻家庭实际展现的社会功能往往存在一定的差距。这种差距，一是因为社会的婚姻家庭质量不高，不能发挥正常的、应有的价值，有的反而对社会起到了消极作用；二是由于婚姻家庭自身的历史延续性，往往将陈旧过时的功能潜隐到新的社会时空，附生于新的结构和形式，影响新的价值体系的建立；三是由于婚姻家庭的相对稳定性，使其价值、结构、功能不能及时转换、更新，适应不了社会发展、变化的需要；四是由于社会的原因，未能创造必要的环境，提供有效的途径以保证婚姻家庭价值的实现和功能的发挥。为此，婚姻家庭法学应深入研究婚姻家庭的价值规定性，揭示现实社会中其应然价值与实际功能发挥的差距及其根源，为婚姻家庭法有效诱导和确认婚姻家庭的正向价值，调整婚姻家庭的结构、形式，创造社会环境，保证婚姻家庭适应并促进社会发展、进步，提供科学指导。其次，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法进行价值剖析，揭示婚姻家庭法应该持有的价值选择方位和多重功能，从我国现行婚姻家庭法的立法指导思想、立法技术、体系、条文内容及法律运行、操作机制、效果等各个方面进行全面深刻的价值评判和检讨、验证其：（1）是否切实反映了现代婚姻家庭的内在要求和规律，符合婚姻家庭价值和功能的实际运行和发挥；（2）是否充分体现了社会大多数成员反映在婚姻家庭里的需要和利益；（3）是否符合社会走向法制化的总体目标和基本要求及技术性要求；（4）是否准确预测、适应和促进社会的进步与发展。据此，即可为完善婚姻家庭立法，健全婚姻家庭法的运行、操作机制，真正加强婚姻家庭领域的法制建设，提出科学化、合理化的建议。三、运用社会学的方法，研究婚姻家庭法在社会化过程中的运行、流动、转换规律，把握婚姻家庭法与社会各方面的双向互动关系，开辟婚姻家庭法社会学的新天地婚姻家庭法不是***于社会的一个法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全呈现于法典条文，而是深隐在社会母体；在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化。此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻家庭法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的多方面活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异、转化。其结果，便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构发生巨大差异。因此，婚姻家庭法学对婚姻家庭法的研究，不能局限于历史哲学、价值哲学和逻辑推理的静态方面，更不能囿于单纯的规范注释性分析，而应突破传统的法学研究定势，将目光投向社会中的法和“行动中的法”，在法律社会化和社会法律化的双向互动中确定研究方位，抓住研究课题，变换研究视角，把握婚姻家庭法的社会机制和运行机制。为此，婚姻家庭法学应顺应中国法学逐渐向法社会学迈进的走势，利用婚姻家庭问题为法学和社会学所共同重视的得天独厚条件，汲取社会学的营养，运用社会学的理论、观点、方法，充实其研究范围，填补其理论空白，消除其理论盲区，创建婚姻家庭法社会学。婚姻家庭法社会学对婚姻家庭法的研究，应反映出三个基本要求：其一，要有广阔的研究视野，从广度和深度上调整和扩大视角，把握三个研究方向。一是以广阔的社会为背景，将视角投入作为法律 基础的社会土壤上，研究婚姻家庭法的社会环境，把握社会诸因素对婚姻家庭法的影响，揭示婚姻家庭法与社会变革、发展之间的互动辩证关系，实现法社会学通过法研究社会，通过社会研究法的基本逻辑。二是以“行动中的法”为重点，解析说明婚姻家庭法在现实社会的各种正式的与非正式的、理想的与现实的、合理的与不合理的操作、运行、流动、变异状态，研究其运行规律，寻找法律运行中潜存的因果链条和复杂的相关变数，弄清其规范结构与运行的现实结构的差距，把握法制建设的薄弱环节及改进方向。三是从抽象的概括法的作用转向从现实生活中研究婚姻家庭法的实际功能，把握婚姻家庭法的社会实效。其二，要运用多学科的研究方法，进行综合性研究：从哲学那里获得理性原则和逻辑推理的方法，从社会学那里获得广阔的视角和社会实证调查研究的方法，从统计学那里获得统计与定量研究的方法，从文化人类学那里获得对社会观念和文化价值的研究方法，从伦理学中获得行为价值取向和非强制性规范的内涵，从心理学那里获得人们的行为心理规律，等等。所有这些再加法学所内涵的特有原则和规律，即可为婚姻家庭法学构建新的理论模型，充实丰富的概念和命题，提供灵活多样的研究方法和技术性方法。其三，走出理论殿堂，发展应用性研究。抓住现实社会婚姻家庭法律现象中的主要问题，进行微观化、实用化、多元化科学分析，使婚姻家庭法学由静态研究转向动态研究，由定性研究转向定量研究，由平面研究转向立体分层研究，由逻辑思辨转向经验实证，由主观臆想转向社会调查，由封闭式法律正面解释转向法律——社会的开放式研究；并在宏观上进行全面深刻的目标——效果分析、结构——功能分析、均衡——变动分析、系统——环境分析。这样，既能显示婚姻家庭法学的理论广度、深度和高度，又能保证其与社会现实紧密联系，来之于社会，用之于社会，指导婚姻家庭领域的社会变革和法制建设，展现其社会应用价值。婚姻家庭法学的法社会学取向，涉及到众多的领域，研究范围相当开阔、广泛，需要人们在探索中不断发展、扩充。就当前我国婚姻家庭法制建设和婚姻家庭法学的现状来看，婚姻家庭法社会学应首先有针对性地重点研究七个方面：（1）婚姻家庭法意识——法文化；（2）婚姻家庭法行为——法关系；（3）婚姻家庭法结构——法体系；（4）婚姻家庭法运行——法过程；（5）婚姻家庭法职业——法专家；（6）婚姻家庭法功能——法实效；（7）婚姻家庭纠纷的特殊规律及处理上的操作要求。这些方面不仅是婚姻家庭法学的重要理论命题，而且是婚姻家庭法制建设中直接面临的现实问题。婚姻家庭法学应在详尽周密的社会调查、统计定量和经验实证的基础上，进行深刻的理论抽象和逻辑推理，从而保证和实现婚姻家庭法学对婚姻家庭法制建设的指导、描述、检测、评价、预测等法学理论功能与社会应用价值。