学文网商业秘密篇1
??一、企业应如何建立商业秘密保护制度
??上述立法规定，根据法律部门的理论将其划分为四类，第一类是民法对商业秘密的保护，简称民法保护。第二类是劳动法对商业秘密的保护，简称劳动法保护。第三类是行***法对商业秘密的保护，简称行***法保护。第四类是刑法对商业秘密的保护，简称刑法保护。企业建立内部的商业秘密保护制度是一种作为的行为，主要适用民法和劳动法保护的规定，对行***法和刑法保护则主要是不作为，即企业负有不得侵害他人的商业秘密的法定义务而为了（或者从事了）侵害他人商业秘密的行为，一般不能成为企业建立商业秘密保护制度适用的依据。
??（一）依据民法保护制度建立企业商业秘密保护制度
??对外经济交往是企业生存和发展的必要条件，没有对外交往，就不能进行交易，企业作为营利组织的目的就不能实现，所以，企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在，所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同制度保护方法，供企业参考。
??（1）合作开发合同，是指当事人各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，应归合作开发各方共有，因此，共有各方均有保守技术秘密的义务。
??（2）委托开发合同，是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，技术秘密归研究开发人，即受托人所有。因此，建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有，受托人负保密义务。
??（3）技术秘密转让合同，是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人，明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权，受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确约定保密条款。
??（4）商务咨询及服务合同，企业在经营中遇到专门问题，可能求助于专业的咨询服务机构，如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密，也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务，所以非常有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是，企业与上述机构大多签订书面的合同，也约定了保密条款。但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款，对企业不利，特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统，对企业不利。如果不另行签订保密合同，也应对保密条款进行修改，使其更容易操作，公平地保护企业的商业秘密。
??（5）正式合同订立前的商业秘密合同，企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下，存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，这时主合同是否签订尚不能确定，企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同，约定保密和不使用义务。
??须附带说明的是根据合同法第42条第3项、第43条规定在合同订立过程中违反诚实信用原则，将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用，给企业造成损失的，应当承担缔约过失责任。该责任是一种法定责任，不以是否有保密合同的存在为必要。这的确是企业可以利用的一种重要的法律武器，但从更有效保护企业商业秘密的角度出发，笔者还是认为在签订合同过程中，对于对方知悉的商业秘密另行签订保密合同，比缔约过失责任的规定更为有效，更有利于得到保护。
??（二）劳动法的保护
??作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密，企业在使用的过程中，必然为企业的一部分劳动者知悉，而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件，没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密，主要包括二个方面：建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议，与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。
??1、建立保密规章制度
??规章制度根据不同的角度可以作不同的区分，没有固定的要求，根据要求保密的对象可分为对物的保密和对人的保密，相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的驻留保密、内部人员保密管理（在此主要指保密合同或者竞业禁止合同以外的保密管理）、离职职工清退资料的保密管理等。相应的对上述内容均应当制订相应的保密制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行***法规及***策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该条规定，企业制订的保密规章制度产生劳动法上的效力，在制订时应当通过民程序制定，即通过企业工会或者通过过征求员工的意见。同时，制定出规章制度后，还要向员公示，即向职工传达，使员工知悉。公示的方法包括召开职工大公布，或者在企业的宣传栏中张贴公示等，才能产生法律上的效力，达到制定规章制度的目的。
??2、与劳动者签订保密合同
??企业与劳动者签订劳动用工合同，是企业的一项义务。劳动法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项，这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款，但不妨碍在劳动合同之外，另行签订保密合同，以约定企业与劳动者之间的权利义务关系，这种方式更为直接有效。
??在实践中，有些企业只是签订了保密条款或者协议，但没有约定支付保密费用，实际上也没有支付保密费用的，该条款并非当然无效，劳动者可以依据民法通则第59条的规定申请变更或撤销，即通过行使变更权或撤销权的行使达到保密约定对劳动者不生效力。这对企业来讲是不利的。
??另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业禁止问题，所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争。分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者，包括停薪留职人员；后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系，但调离原职或被安排从事其他工作的人员。竞业禁止作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。参照原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行***管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系
??或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。
?二、当企业的商业秘密被侵时，应采取的法律救济途径
??我国现行法上保护商业秘密法律可以分为四个法律部门，如前述。相应的法律救济途径可分为四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行***法上的救济和刑法上的救济。
??1、民法上的救济
??民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。
??第一，违反保密合同应承担违约责任
??根据商业秘密保密合同（前面已论述）负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，应承担违约责任。企业在此情形下，可以根据保密合同中约定的解决争议的方式，商事仲裁或者诉讼方式，向约定的商事仲裁机构申请仲裁，或者根据民事诉讼法的规定向管辖权的人民法院，保护企业的合法权益。
??第二，侵害企业的商业秘密应承担侵权责任
??根据反正当竞争法第10条规定，经营者有下列情形之一的，即属侵害他人的商业秘密：
??（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
??（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
??（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
??（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
??当事人有述行为之一，给企业造成损害后果的，企业可以向有管辖权的人民法院提讼，请求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
??2、劳动法上的救济
??劳动者违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反上述约定，擅自解除合同或者终止合同后违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的，根据劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条的规定，劳动者和用人单位应当承担连带责任。在此情形下，企业应将劳动者和新的用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。对劳动仲裁裁决不服，在法定期内向人民法院，这是劳动法第79条的规定。
??3、行***法上的救济
??主要是工商行***管理机关作为不正当竞争行为的主管机关对商业秘密侵权的处理。其依据是《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行***管理机关行***处罚暂行规定》，根据上述规定，当企业（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行***管理机关申请查处侵权行为，当侵权人侵权行为成立时，其应当承担相应的行***责任。企业因损害赔偿问题也可向工商行***管理机关提出调解请求，工商行***管理机关可以进行调解。企业可以直接向人民法院，请求损害赔偿。
商业秘密篇2
关键词 商业秘密 秘密性 保密措施
关于商业秘密的保护，西方已经有较长的历史传统。在美国，商业秘密的保护可以追溯到1868年。美国《侵权法（第一次）重述》指出，商业秘密是指能在商业活动中使得使用人获得竞争优势的各种信息，可以是任何配方、***形样式或任何信息的汇编产品。美国最早在Abbot Laboratories v. Norse Chemical Corporation一案中确立了判定商业秘密需要考虑的六大因素：该信息在企业外部的知悉范围；该信息被雇员知悉的范围；为了保护该信息的秘密性而采取的保密手段程度；该信息对信息所有者及其竞争对手的价值；开发该信息时所花费的精力和金钱的数量；该信息被正当获得或复制的难易程度。日本在1990年修订的《不正当竞争防止法》中指出，商业秘密是在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息，如制造和销售方式。我国台湾地区《营业秘密法》规定，营业秘密（意同商业秘密）系指方法、技术、制程、配方、程序设计或者其他可用于生产销售或经营之信息，而符合下列要件者：1、非一般涉及该类信息之人所知者；2、因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者；3、所有人已采取保密措施者。可以看出，上述关于商业秘密的立法或司法实践中，均突出了保密措施对于商业秘密的构成意义。同样，我国对商业秘密的认定，也强调了保密措施的重要意义，我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，所谓“保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。关于保密措施，最高人民法院在（2011）民申字第122号案件中指出，符合《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并且在正常情况下足以防止信息泄露。可以看出，符合法律要求的保密措施必须满足三个条件，即保密愿望的主动性、保密范围的明确性和保密手段的可靠性。以下具体展开论述。
一、保密愿望的主动性
所谓保密愿望的主动性，是指商业秘密的权利人必须有将信息作为秘密进行保护的主观意识，而且这种意识能够外化为一定的具体行为可被他人感知。商业秘密是权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易转移性以及一经公开永久丧失等特点，而保密措施是保持、维护商业秘密的主要手段，这就决定了权利人必须时刻以积极、主动的态度谨慎维护商业秘密的保密状态。如果权利人自己都怠于保密，那么就不再满足秘密性的构成要件而难以构成商业秘密。因为，某项财产性权益属于某个特定的主体，只有该主体确实将其作为财产来对待时，才谈得上法律对其财产权进行保护；如果权利人本身并没有将其作为财产看待却要求法律进行保护，显然是荒谬的。那么，保密愿望的主动性如何认定呢？这种主动性应当体现为一种积极、相对***并且具有明确目的的行为，一般可以通过以下行为得到印证和体现：限定信息的知悉范围，只对必要接触的人员告知其内容；对于信息载体采取加锁等防范措施；在信息载体上标有保密标识；对于信息采用密码或者代码；签订保密协议；对于的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。在司法实践中，产生了这样一个问题：普通合同（非专门的保密合同）的保密附随义务，是否可以替代权利人对商业秘密的保密措施呢？换言之，权利人可否仅凭他人对合同附随保密义务的违反而主张其对商业秘密的侵犯呢？
例如，在恒立公司清算组与国贸公司、宇阳公司一案中，恒立公司清算组主张国贸公司在与恒立公司签订合同的过程中知悉了订货商NM公司及收货商AC公司的相关信息并在后来的经营活动中予以披露并允许他人使用，而该信息构成商业秘密，因此国贸公司的行为违反了合同的保密附随义务，构成对商业秘密的侵犯。该案历经一审、再审申请和申诉，但原告的诉讼请求均未得到各级法院的支持。最高人民法院在该案中指出，尽管根据《合同法》的规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程还是合同终止后对其知悉的商业秘密均有保密、不得泄露和不正当使用的附随义务，但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是完全不同的两个概念。在权利人未采取其他保密措施的前提下，不能以合同的保密附随义务替代商业秘密的保密措施。
所谓“附随义务”，是指为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人给付义务外，尚应履行的其他行为义务，其主要的，有协力义务、通知义务、照顾义务、保密义务及忠实义务等，具体在我国《合同法》中体现为第六十条，即“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。其中，保密义务要求合同当事人负有不得泄露和不正当使用在订立合同过程中知悉的商业交易信息技术秘密的义务。但是，正如最高人民法院所指出的那样，派生于诚实信用原则的保密附随义务本身并不能体现秘密信息持有人的主观保密愿望和积极态度，因而不能作为保密措施的替代。此外，从后文的论述中还可以知道，保密措施要求明确界定商业秘密的内容和范围，而在合同对信息并无具体指向和范围划分的情况下，仅凭没有针对性的保密附随义务无法满足保密措施的要求，原因很简单，合同可以要求相对人履行保密义务，但是客观上至少必须能够使相对人知悉信息的大致范围和基本内容。事实上，合同的保密附随义务与商业秘密的保密措施存在本质区别：第一，产生原因不同。前者是法定义务，伴随合同产生，不需要相对人约定和采取相关措施，后者则必须是商业秘密的权利人有保密的主观愿望并积极采取措施才能实现。由于合同的保密附随义务在各类合同中广泛存在，如果仅凭这一义务即可免除权利人的保密措施，就会导致商业秘密的法定构成要件实质上被空置而沦为形式。第二，法律性质不同。对前者的违反应当承担违约责任，主要适用《合同法》，对后者的违反则应承担侵权责任，主要适用《反不正当竞争法》，可见，即使当事人主张相对方违反了保密附随义务，也只能主张对方违约，如果要主张对方侵犯商业秘密，就必须另行证明商业秘密的构成要件，例如采取了保密措施，而保密附随义务本身的存在却不能免除权利人对商业秘密保密措施的证明责任。第三，适用范围不同。前者所要求保护的信息的范围包括所有交易中知悉的商业交易信息技术秘密，其中有些满足商业秘密的构成要件构成商业秘密，但国外判例已经指出，实质上合同履行中涉及的全部信息不可能都构成商业秘密，对于那些不足以构成商业秘密的对方信息，如果不正当使用，仅能构成对合同附随义务的违反构成违约责任。
二、保密范围的明确性
所谓保密范围的明确性，是指商业秘密的权利人对所要保护的商业秘密的内容和范围有明确指向和清晰界定。例如，提出保密要求或者签订保密协议时指明信息范围、种类、密级、管理职责、违规处罚等。在司法实践中，很多企业通过与劳动者签订竞业限制协议作为保护商业秘密的一种措施，这就产生了一个问题：单纯的竞业限制协议能够构成商业秘密的保密措施吗？
例如，在富日公司与黄子瑜、萨菲亚公司商业秘密纠纷案中，黄子瑜与他人共同出资设立富日公司，黄子瑜持股40%，并在公司担任监事、副总经理等职务。黄子瑜与富日公司签订的劳动合同第十一条约定，黄子瑜在与该公司解除合同后，五年内不得与在解除合同前已有往来的客户有任何形式的业务关系，否则将接受公司的索赔。该劳动合同中没有关于保守商业秘密的约定。2000年，富日公司开始与“森林株式会社”发生持续交易。2002年，富日公司同意黄子瑜辞职，其后，黄子瑜与他人组建萨菲亚公司。“森林株式会社”基于对黄子瑜的信任随即与其建立了业务关系。富日公司遂以黄子瑜、萨菲亚公司共同侵犯其商业秘密为由诉至法院。该案历经一审、二审和再审申请，均未得到法院支持。
最高人民法院审查该案后认为，劳动合同中的条款并没有明确商业秘密保护的信息范围，而仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，在性质上属于竞业限制协议而不构成保密协议。虽然用人单位可以通过签订竞业限制协议起到保护商业秘密的作用，但是该方式因缺乏具体的保密范围界定而不能构成范围明确的保密措施，即明确商业秘密的内容、范围，明确相对人应当承担的保密义务。事实上，竞业禁止协议本身所规范的是竞业行为，核心目的在于竞业禁止，保护商业秘密只是一种附随的客观效果。因此如果没有在竞业禁止协议中明确约定保密条款或者虽然约定但是指向内容不明，例如“本单位所有信息均为本单位专有”之类的泛泛要求，就不能认为权利人采取了明确的保密措施，否则会导致在认定商业秘密方面，权利人的义务过低，而其利用商业秘密限制劳动者自由择业将会变得非常容易。劳动者在用人单位工作期间不可避免地学会一些专业技能，而这些技能即使是通过公司培训获得，相当一部分也成为劳动者的人格组成部分和谋生手段，劳动者享有自由使用的权利，如果在竞业禁止协议对保密内容未予明确的情况下，实质上可能将包括劳动者所掌握的技能在内的很多信息都纳入到用人单位商业秘密的范畴，势必侵害劳动者的择业自由甚至生存权。事实上，劳动者在工作期间接触到的信息是海量的，在用人单位不作具体区分的情况下，要求劳动者对每条接触到的信息都予以保密，既不合理，也不可能。
三、保密手段的可靠性
保密手段的可靠性，是指保密措施的强度达到了合理的程度，例如保存信息的载体加密、保存信息载体的场所隔离并设置警卫、接触信息需要申请相应的权限等等。相反，如果将一些需要保密的材料标明“保密”但又将其随意堆放在他人可以随意参观、出入的办公场所，就不能认为权利人采取了强度合理的保密措施。美国判例认为合理的保密措施包括：（1）把接近商业秘密的人员限制到极少数人；（2）利用物质障碍使非经授权人许可的人不能获取任何关于秘密的知识；（3）在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；（4）在所有涉及商业秘密的文件上，都用表示秘密等级的符号将其一一标出；（5）要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；（6）要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密合同；（7）对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。必须指出的是，保密手段的可靠性是相对的，并不苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施。因此只要权利人采取的保密措施使得他人以合法手段难以取得相关信息，权利人的保密措施就可以被认为是合理的。例如在万联公司商业秘密纠纷案中，就涉及到保密措施的强度判断问题。
该案中，原告万联公司于2001年成立，经营范围包括网络制作、计算机软件开发、信息服务。同年，原告聘用被告周某为其制作网站和开发软件程序，聘用合同中约定了针对该软件程序的保密条款。2002年，原告开始运行“BOX网络游戏社区”网站。2004年，被告周某与其他四名被告（均曾在原告处任职）离开原告处，注册了新的网站。周某利用此前掌握的网站管理员密码从原告网站上***了用户数据库，并利用原先设计开发的用于原告网站的软件程序开通了网站，同时对原告网站软件程序的配置文件进行了修改，使得原告网站无法运行，并通过在其他网站上公告、在QQ群里通知等方式将原告网站的注册用户引导至网站。原告遂以被告侵犯其商业秘密造成损失为由将被告诉至法院。上海市第二中级人民法院经审理后认为，原告网站运营过程中形成的用户数据库归原告所有，该用户数据库中的注册用户信息，包括用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息，构成商业秘密。被告的行为，构成了对原告商业秘密的侵犯，遂判决被告赔偿原告损失。一审判决后，被告周某提起上诉。上海市高级人民法院二审后维持原判。本案中，原告为涉案网站的注册用户信息数据库设置了密码，并且该密码只有作为主要技术人员的被告周某和原告的法定代表人知晓，在原告与被告周某签订的《聘用合同书》中也有保密条款“无论是合同期内或合同期满后，或中途经双方同意，解除合同后，乙方都无权未经甲方同意将属于公司所有权的软件程序泄密，转让和用于他人（非本公司业务使用），一经发现甲方有追究乙方违约的权力”，因此可以认定原告对上述用户信息采取了设定密码和签订保密协议的保密手段，强度合理，符合保密措施的要求。
商业秘密篇3
乙方：_________
甲、乙双方根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家、地方有关法律、法规及***策规定，鉴于乙方受聘甲方或服务于甲方，在职或服务期间有从甲方获得商业秘密和技术秘密的机会，有获得及增进知识、经验、技能的机会；甲方给乙方的劳动支付了工资、奖金、提成、奖励等报酬；乙方明白泄露甲方商业秘密、技术秘密会对甲方造成极大损害。为保护甲方的商业秘密、技术秘密，维护甲方及乙方共同的长远利益，双方自愿约定如下：
1．保密内容和范围
1．1 乙方在合同期内开发设计的技术成果，包括技术研究成果、工程设计、产品设计***纸及其说明等；
1．2 甲方现有的开发成果和技术秘密及设计开发方案；
1．3 甲方所有的工艺技术资料、***纸和所有的财务资料及数据；
1．4 甲方尚未付诸实施的经营战略、规划及生产经营数据；
1．5 甲方销售方案、计划及客户资料；
1．6 甲方采购计划及供应商资料；
1．7 甲方生产定额、工时定额；
1．8 甲方其他认为需要保密的其他保密事项。
2．具体保密要求
2．1 乙方在聘用合同期内必须按甲方的要求从事产品的设计与开发，其设计开发的所有资料属甲方所有；
2．2 乙方必须严格遵守甲方的保密制度及要求，防止泄露企业的技术秘密和商业秘密；
2．3 对含有甲方商业秘密或技术秘密的作品，如乙方为了、评定成果、职称等需要在较大范围内公开的应事先取得甲方的书面认可；
2．4 未经甲方书面同意，乙方不得利用技术秘密进行新研究与开发；
2．5 乙方在与甲方解除聘用合同后的三年内不得生产、经营同类产品或在有竞争关系的其他企业任职；
2．6 乙方必须不使他人获取、使用保密信息，不直接或间接地劝诱或帮助他人劝诱企业内掌握商业秘密、技术秘密的员工离开企业；
2．7 乙方保证遵守甲方为保护知识产权制订的相关制度与规章，认真执行保密措施，在发现他人有侵犯甲方商业秘密、技术秘密的行为时，有义务有责任及时向甲方总经理或公司人事行***部报告。当乙方结束在甲方的工作时，及时将所有与甲方经营活动有关的文件、记录或材料交给甲方指定的人员。
3．协议期限
聘用合同期_________内；
解除聘用合同后的_________年内。
4．保密费的数额确定及支付方式
甲方对乙方在聘用合同期内所取得的成果支付了工资，工资中内含保密费，其保密费为_________元/月，作为甲方对乙方支付的月份固定保密费。另外还视乙方工作业绩、工作态度、成果的作用和其创造的经济效益而定，给予年终奖励，年终奖励也包括了保密费。
5．双方违约责任
5．1 经双方协商，达成协议：任何一方违约另一方均有权无条件解除本合约，并有权要求对方赔偿违约保证金额的五倍违约罚款；
5．2 乙方违反协议，造成甲方重大经济损失，应赔偿甲方所受全部损失，并按甲方有关制度处理；甲方如因此上禀法院，乙方自动放弃相关权利；
5．3 以上违约责任的执行，超过法律、法规赋予双方权限的，申请仲裁机构仲裁或向法院提出上诉。
6．说明
6．1 协议双方签字生效；未尽事宜由双方另行具文，与本合同书具有同等效力。
6．2 本协议一式叁份，协议双方各执一份，人事行***部备案一份。
6．3 本合同书作为乙方聘用合同的附件。
甲方（盖章）：_________乙方（盖章）：_________
法定代表人（签字）：_________ 法定代表人（签字）：_________
身份证号：_________身份证号：_________
商业秘密篇4
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
商业秘密篇5
[关键词] 商业秘密竞业限制合同侵权责任刑事责任
西方商界有这样一句格言：“公司最大的敌人不是竞争者而是公司内部的职员。因为从竞争者那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。”
典型案例：
本案原告美丝公司是深圳特区一家生产绵纶线的企业，拥有先进的生产技术，并制定了完备的技术保密措施，规定任何员工不得泄露公司的商业秘密。被告李某任美丝公司的业务主管，并签订竞业限制合同，约定双方之间的雇佣合同终止之日起三年内，李某不得直接或间接就职于绵纶生产企业。此后李某因故离职美丝公司，随即转入另一家绵纶线生产企业（芳华丽公司）就职，这家绵纶线生产企业因获得李某带来的技术而生产出与美丝公司一样的特种质优绵纶产品，并低价抢占市场，造成美丝公司年销售量下降20%，直接损失人民币130万元AC。美丝公司因此提讼，指控李某违背竞业限制合同，要求李某承担违约责任。一审法院以美丝公司未给予李某经济补偿,判决竞业限制合同自行终止，驳回。
本案争议的焦点在于美丝公司与李某签订的竞业限制合同是否自动终止？竞业限制合同终止后是否意味着员工离职后就不承担保守原公司商业秘密的义务？在此案中，原告美丝公司应如何保护自己的商业秘密权。
一、竞业限制合同是否有效
竞业限制主要是指离职后的、相对的、有限的竞业限制义务。竞业限制的目的在于防止出现公司职员的私人利益与其对公司（包括前任职公司）所负的忠实义务发生冲突时员工选择个人利益而损害公司利益。然而，离职后的竞业限制直接限制了员工的自由择业的权利。因此，竞业限制合同的成立必须既合法又合理。所谓合法是指合同约定不得违反法律的具体要求；所谓合理是指合同约定对受限制的离职职工和加以限制的企业，应该公平合理；合法性和合理性结合才能构成有效的竞业限制合同。
竞业限制合同的主要法律依据应该来自于劳动法的相关规定，但我国劳动法尚未涉及。我国商业秘密竞业限制合同的法律、法规、***策依据主要有《促进科技成果转化法》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、《关于企业职工流动若干问题的意见》、《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》。竞业限制合同的合法性判断主要是从合同保护的对象、合同适用的主体、领域限制、时间限制、地域限制、补偿费这六个方面来判断是否符合上述法律法规的要求。竞业限制合同的合理性判断的主要依据是劳动者的生存权，在商业秘密权、劳动者的自由择业权和生存权相冲突的情势下，劳动者的自由择业权和生存权是优先的。
本案中美丝公司与李某签订了竞业限制合同，但未按法律要求向李某支付补偿费，使李某的生存权受到了危害，依据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十九条规定，该竞业限制协议自动终止，因此，李某不承担违约责任。
二、被告的行为是否构成侵权
如上所述，竞业限制合同的无效是否就意味着员工离职后可以任意披露、使用或者允许他人使用其所掌握的雇主的商业秘密呢？笔者认为，商业秘密的保护不仅是员工对企业的合同义务，同时更是一种法定义务，商业秘密权不只是双方合同设定的权利，而是由法律设定的一种财产权。因此，竞业限制合同的无效并不说明雇主丧失了其商业秘密权。这就是商业秘密保护的产权理论，即商业秘密是一种知识产权或某种无形产权，具有价值和使用价值，国家给予商业秘密以产权的法律保护。我国《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款明确规定：“本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。”我国1997年制定的刑法典也于分则第七节“侵犯知识产权罪”中规定了侵犯商业秘密罪。
综上，我们认为本案美丝公司可以向李某提起侵权之诉，要求李某承担其侵犯美丝公司商业秘密权的责任，赔偿美丝公司的经济损失。但要追究被告的侵权责任，还须满足以下要求：
其一，必须有商业秘密存在，美丝公司所主张保护的商业秘密必须符合我国《反不正当竞争法》中规定的要求。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其二，美丝公司是商业秘密权人，并对以上商业秘密采取了保密措施。其三，被告有接触美丝公司商业秘密的机会。其四,被告在新公司使用的技术与原公司的技术相同或实质相同。
据此，美丝公司可依据《反不正当竞争法》第十条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条向李某提出侵权之诉，要求李某承担侵权责任。
三、被告的行为是否构成犯罪
1997年刑法修订后，在现行刑法典第219条中增设了侵犯商业秘密罪，从而为商业秘密刑事保护提供了法律依据。根据我国现行刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪是指违反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定，采取不正当竞争手段，获取、披露、使用或者许可他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。综上，我们认为本案美丝公司提起刑事诉讼，还须满足以下要求：
商业秘密篇6
摘要：切实保护权利人的商业秘密，对于促进我国社会主义市场经济秩序的不断完善，应对经济全球化的挑战意义重大。本文通过对商业秘密基本理论的分析，结合我国法律关于侵犯商业秘密行为的规定，笔者认为应完善我国现行立法，细化相关法律规定，如增设惩罚性赔偿责任、合理分配举证责任、规定诉讼参与人的保密义务等。
关键词：商业秘密；侵权；完善
知识经济时代，商业秘密被视为社会的财富。保护商业秘密，不仅有利于促进创新成果的研究开发，推动技术进步和经济发展，而且也有利于促进劳动关系和竞争关系规范化，维护诚实信用原则和市场秩序。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）已明确地将商业秘密纳入其保护范围。而在我国，由于社会主义市场经济还处于发育不完全成熟时期，商业秘密保护仍是一个较新的课题，商业秘密被侵权的现象也比比皆是。在这一背景下，深入对商业秘密及其保护的研究，具有重要的理论意义和现实意义。
一、商业秘密的概述
（一）商业秘密的概念
我国《反不正当竞争法》对商业秘密的概念作了如下规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济价值，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
目前我国学者通说认为，商业秘密是一个广泛的概念，包括经营秘密和技术秘密两个方面。经营秘密一般指没有公开的经营信息，包括保密资料、情报、计划、方案、经营决策等，具体表现为产品的销售计划、顾客名单、货源情报、销售网络、价格供求情况、竞投标中的标底、标书内容以及经营中的管理决策等信息。技术秘密一般是指未公开的技术信息，包括产品的生产和制造过程当中所有技术决策和技术秘密，一般表现为技术***纸、技术规范所反映的产品的设计、程序、产品配方、工艺流程、制作方法、原料处理及保存方法、质量控制等方面的信息。［1］
（二）商业秘密的特征
对于商业秘密的特征，目前在学术界还没有取得共识。在我国，《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》都认为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”才是商业秘密。因此，笔者认为，商业秘密的构成特性包括以下四个：秘密性、独特性、价值性、保密性。
1. 秘密性
即不为公众所知悉，这是商业秘密最基本的特征。商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的，秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开，其固有的价值就完全丧失或部分丧失。
2.独特性
即法律所保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性，在较长时期内不易被他人总结、研究而知悉。因此，一般的常识、在某一行业或专业通用的经营技术知识、信息或资料，以及根据已有技术和知识能显而易见的技能、知识等，都不属于商业秘密。
3.价值性
商业秘密必须具有经济价值，即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商业秘密与***治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别。
4.保密性
即商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。商业秘密的保密性是其核心要件，“法律对商业秘密唯一的、最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除去这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。”［2］
二、侵犯商业秘密行为及其认定
（一）侵犯商业秘密行为的概念和构成要件
所谓侵犯商业秘密行为，是指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为。
如前所述，商业秘密本质上是一种特殊的知识产权，具有所有权的特征，是一种民事权利。［3］所以，侵犯商业秘密行为是一种侵权行为，在认定侵犯商业秘密行为时，就要依据一般侵权行为的构成要件来进行。结合《反不正当竞争法》和我国民法理论关于侵权行为的一般规定，笔者认为，在认定侵犯商业秘密行为的构成要件时应从以下几点把握：
1、侵犯商业秘密的主体条件
侵犯商业秘密的行为主体，同一般民事侵权行为的主体不同，它有一些特定的限制条件。根据我国《反不正当竞争法》的规定，一般来说有以下三种：一种是企业内部员工。指因工作需要接触、了解、掌握、知悉商业秘密的内部员工。这些人主要包括企业的高级管理人员、技术科研部门的人员、对外营销部门的人员等。二是合同的对方当事人。指因签订和实施合同而知悉商业秘密的对方当事人。主要包括负有保密义务的商业秘密的使用人、商业秘密的共同研制人、商业秘密的共同使用人等。三是既非企业内部员工又非合同多方当事人的第三人。主要包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的人员；披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密的人员；明知或者应知他人是以非法手段获取的商业秘密而又获取、使用、泄露的人员。
2、行为人主观上是出于故意
即行为人明知是权利人的商业秘密，而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用。无论从《反不正当竞争法》的立法本意来看，还是从《刑法》、《合同法》等有关商业秘密的立法本意来看，行为人主观上只能是故意，而不能是过失。如果将过失行为定为侵犯商业秘密，则违背了立法意***，也扩大了法律制裁和打击的范围。［4］
3、行为人客观上实施了侵犯商业秘密的违法行为
由于商业秘密具有秘密性特点, 主要以秘密状态保持其价值, 这就决定了商业秘密的特殊性, 即一旦发生侵权行为,将会发生泄密的后果, 商业秘密固有价值就会大为减损, 权利人的竞争优势也会严重削弱, 甚至不复存在。因此, 只要行为人实施了侵害商业秘密的违法行为, 无论是否产生严重后果, 均可构成对商业秘密的侵权。我国《反不正当竞争法》中列举了四种侵犯商业秘密的行为，详情见后。
（二）侵犯商业秘密行为的表现形式
就我国《反不正当竞争法》第十条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种：
1、不正当获取他人商业秘密
即侵权人采取不正当的手段直接获得权利人的商业秘密。侵权人往往采用盗窃、胁迫、利诱、假合作、高薪挖走权利人的专业技术人才、重金收买知悉商业秘密的人员等手段，有的甚至派遣“工业间谍”长期卧底。
2、披露或使用不正当获取的商业秘密
侵权人侵犯他人商业秘密的根本目的在于获得经济利益或谋求竞争优势。因此，侵权人获得商业秘密后往往是自己使用，投入到自己的生产、经营之中。有时也出现侵权人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密。也存在侵权人为了削弱商业秘密权利人的竞争优势，披露、扩散该商业秘密的内容。
3、违反约定或规定侵犯商业秘密
这里的侵权人主要是那些合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人，违反保密约定或规定，或者向他人披露、扩散权利人的商业秘密；或者擅自使用权利人的商业秘密；或者允许他人使用权利人的商业秘密。
商业秘密篇7
摘 要 商业秘密，一旦丧失，永远丧失，其损失有时是无法用金钱衡量的。在市场经济条件下，商业秘密对企业的发展至关重要，它是一种可以给企业带来巨大经济效益的无形资产，更是某些企业赖以生存发展的资本。但是随着市场竞争的加剧，人才流动的增多，商业秘密侵权行为的日趋增多已经成了业界的一大难题。本文从商业秘密的基本内涵入手，以我国现行相关法律为分析背景，结合比较法的视角，讨论了如何进一步有效地实现对商业秘密的保护。
关键词 商业秘密 法律保护 举证责任 侵权行为
一、商业秘密的概念及构成要件
商业秘密是继专利、商标、版权之后新兴的知识产权体系中的第四大领域，具有极高的商业价值，被视为企业的生命。就商业秘密而言，一旦丧失，永远丧失，盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大 ，其损失无法用金钱衡量。同时，商业秘密保护水平的高低，也被看成是衡量一国或地区投资环境好坏的重要标志。
一般而言，一项商业秘密必须同时具备以下几项条件：①秘密性，具体表现为不为公众所知悉。②保密性，即权利人采取了保密措施，如订立保密协议，建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。③价值性，具体而言，即要求相关信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。④新颖性，一般而言，法律对商业秘密的新颖性程度只做了最低限度的要求，即只要客观上不是本行业内众所周知的普通信息。
二、商业秘密侵权行为
（一）商业秘密侵权行为类型
根据我国相关法律法规的规定，商业秘密的一般侵权行为的种类有：
①不正当竞争获取商业秘密行为。我国《反不正当竞争法》第10条第一 款第一项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫、或其它手段获取权利人的商业秘密”。
②违法使用、披露行为。我国《反不正当竞争法》第10条第一款第二项规定，“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”构成侵权。从这里我们可以看出，违反该条构成侵权的前提是“以不正当手段获取了该商业秘密”。相反我们也可以推出，如果行为人是以正当手段获取了商业秘密，违反了商业秘密保护合同的义务的情况，应该是一种违约的情况，应适用合同法有关违约的规定。
③第三人侵权行为。第三人侵权行为可以分为三种情况：Ⅰ、恶意第三人侵权行为，如我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”Ⅱ、善意第三人的侵权行为，善意第三人有上述行为一般认为不构成侵权，因为根据侵权行为的四个要素来看，缺少主观要件。当然，在善意第三人知道自己所用的是他人侵权的商业秘密后，除法律规定的特殊情况外，应该停止使用该商业秘密，同时应该负有保密义务，否则就构成了侵权。
同时，根据《反不正当竞争法》的规定，以下情形不构成侵犯商业秘密：
①使用或许可他人使用自己***开发获得的商业秘密。
②善意第三人的使用，即第三人不知道所涉信息为他人商业秘密而加以使用或者披露。
③通过信息拥有人自己泄密或者通过反向工程获得有关信息，即持有人因自己疏忽而导致信息泄露，该信息因进入公有领域而为公众自由使用。
侵犯商业秘密的行为人应当承担相应法律责任，但是，在司法实践中，为了维护社会公共利益，法律也赋予了特定侵权行为的责任豁免权。就我国而言，这类行为主要有以下几类：
①商业秘密本身违反公共利益；②为履行符合公共利益的义务，如当事人履行作证义务、揭露违法犯罪行为时，出于公共利益的需要，也不受商业秘密的限制。
（二）商业秘密侵权行为的认定
依据我国相关法律规定，认定侵权行为的成立一般需要考虑以下几方面：
1、主体要件
商业秘密的可能侵权主体主要有以下几类：①企业内部因工作需要接触、了解、掌握、知悉商业秘密的员工。②因签订和实施合同而知悉商业秘密的对方当事人，主要包括负有保密义务的商业秘密的使用人，商业秘密的共同研制人、商业秘密的共同使用人等。③既非企业内部员工又非合同对方当事人的第三人，主要包括以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人商业秘密的人员；披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密的人员；明知他人是以非法手段获取的商业秘密而又获取、使用、泄露的人员。
2、主观要件
从我国有关商业秘密的立法本意来看，主观上只能是故意。
3、客观要件
行为人客观上须实施了侵犯他人商业秘密的违法行为，包括：①非法获取权利人的商业秘密；②非法处分其违法获得的商业秘密；③违法处分其通过合法渠道知悉的权利人的商业秘密；④第三人因过错从侵犯商业秘密行为人处获取、使用、或者披露权利人的商业秘密。
三、商业秘密的保护
（一）商业秘密保护法的立法目的
商业秘密保护法的立法目的主要表现为以下两种：
1、促使市场主体为交易行为时遵守诚实信用原则。
2、保护智力成果，激励发明创造，提高人们创造财富的积极性。
（二）我国保护商业秘密的相关部门法概述
我国保护商业秘密的规定散见于《民法》、《合同法》、《反不正当竞争法》及《刑法》中。《合同法》43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用，泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。《反不正当竞争法》规定，对侵犯商业秘密的行为，检察监督部门应当责令停止违反行为，并根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。对于严重侵害商业秘密的行为，大多数国家都对这类行为规定了行为人和有关责任人的刑事责任，如我国《刑法》规定：侵犯商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处以3年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处以3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
（三）侵犯商业秘密的法律救济
根据我国相关法律规定，侵犯商业秘密的法律救济方法主要包括：
①民事责任：《反不正当竞争法》在第20条第1款对所有不正当竞争行为的民事责任作了概括性规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
②行***责任：《反不正当竞争法》第25条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”
③刑事责任：侵犯商业秘密罪。《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：
Ⅰ、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
Ⅱ、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
Ⅲ、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
（四）我国现行法律的缺憾与完善
近年来，随着我国经济的发展，商业秘密在促进技术进步和经济发展，转变经济增长方式中的地位越来越重要，但是，侵犯商业秘密的现象也越来越严重，制定《商业秘密保护法》已十分必要。具体而言，我国现行法律在保护商业秘密中存在以下明显的不足之处：1、没有专门的、系统的保护商业秘密的法律法规，只是在《反不正当竞争法》、《合同法》中作了些原则性规定。2、现有规定过于原则，缺乏可操作性。3、法律只规定了对侵犯商业秘密者的处罚，而缺乏商业秘密不受侵犯的保障条款。这样一来，企业只能是在受到损失后得到法律上的补偿，而无法依据法律来防患于未然，保护自身权益不受侵犯。
我国商业秘密法律保护的可以从以下方面加以完善：①制定统一、完整的《商业秘密法》，建立符合现代要求的法律保护体系。②增加惩罚性赔偿金的规定，从而为受害人提供更为充分有效的救济。③明确规定合理的竞业禁止条款。在
（五）商业秘密保护中的企业自我保护
依靠法律的威慑力强化对商业秘密的保护固然重要，企业自身以制度为切入点，采取积极的防范措施，做到未雨绸缪，防患未然更是取得保护实效的基础。企业对商业秘密的自我保护措施表现为以下几方面：
1、建立健全保密制度：①对那些关系到企业生死存亡的关键性商业秘密，应尽量杜绝个人知悉全部商业秘密，同时要严格限制知密人员以外的人员出入具有商业秘密的场所。②完善企业内部管理，建立商业秘密管理机构，建立相应的管理制度，依法保护企业权益。
2、与人员签订保密协议：①利用劳动合同与掌握商业秘密的内部职员、离退休人员及调动工作职工约定保密责任。②与高管或掌握重要秘密的人员签订竞业限制协议，约定在职期间不得在竞争单位兼职；在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。
参考文献：
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商业秘密篇8
关键词：民法保护；商业秘密；建立和谐的市场竞争秩序
中***分类号：DF5
文献标志码：A
文章编号：1673-291X（2012）23-0152-03
商业秘密（Trade secret）作为知识产权的重要组成部分，其法律保护已愈来愈引起人们的重视。它作为能够给企业带来巨大经济利益的无形资产，往往带有一定的垄断性，可以使企业在一定时间、一定领域内获得丰厚的利润回报。正是因为如此，商业秘密对其他竞争企业来说具有极大的诱惑力，因此必然导致灰色、黑色市场的出现，即企业、个人等各个竞争链条上的对手，都有可能以不正当手段去进行灰市甚至黑市买卖。可以想象，在未来越来越激烈的市场竞争中，我们将越来越多地面临大量的窃取商业秘密的行为，即使我们的法制随之日趋完善，也难以禁绝。因此，如何有效地运用法律武器保护商业秘密，成为经济大潮中每一个成员必须认真对待的问题。充分运用法律武器保护商业秘密权利人的合法权益，维护社会正常的经济秩序，已成为市场经济向前稳步迈进的必然条件。
商业秘密不同于专利技术，它的范围比专利技术的范围要广泛得多。虽然他们都包含了由人创造出来的有价值的科技成果，但两者的区别是显著的。专利是通过国家授予专利权这一认可权利的形式由国家的专利法给予保护，凡是侵犯专利技术的行为都由专利法来加以纠正，并且专利技术是以充分公开其技术要点为前提来获取最大限度的法律保护。商业秘密不但包括技术成果，而且包括企业实体经营过程中的其他信息，比如客户信息、销售渠道信息以及价格信息等等，都可以成为一个企业的商业秘密。只要是在商业竞争中对企业经营至关重要的各方面信息，并且被该企业实体以一定的保密形式加以保密的，都可以称之为商业秘密。
一、商业秘密民法保护的重要性
商业秘密本质上是一种具有经济价值的“未公开信息”，尽管世界各国对其理解有所不同或偏差，但依法加强对商业秘密的保护，已经成为大家的共识。
（一）加强对商业秘密的民法保护，以维护正常的市场竞争秩序
凡是商业秘密侵权行为，都不同程度地损害了商业秘密权利人的经济利益，而且破坏了正常的市场竞争秩序。市场的稳定和平衡需要诚信经营来保证，凡是参与到市场中来的实体都要保持一种正常的竞争状态。如果违背了这个基本规律，市场的平衡将被打破，被侵犯商业秘密者以及侵犯者都会被卷入恶性竞争，引起畸形后果。因此，加强商业秘密的法律保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。
（二）加强对商业秘密的民法保护，以维护商业秘密权利人的合法权益
商业秘密可以为权利人带来相当大的经济利益，这是大家有目共睹的。一些想坐享其成的不法分子为获一己之利，采取各种手段侵犯他人的商业秘密，往往给商业秘密权利人造成重大损失。比如，企业重点开发项目的研发人员在成果研制成功后集体辞职，另起炉灶成立新的实体，并以以前的研发成果为主打产品同原企业展开同业竞争，使原企业蒙受了不小的损失。这种案例在侵犯商业秘密的行为中只是冰山一角。 要解决这种问题，必须加强对商业秘密的法律保护，不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过刑事制裁使侵权人承担其侵权行为所带来的严重法律后果。通过对侵犯商业秘密行为的制裁，不但达到处罚侵权人本人的目的，也通过他的被罚而警醒其他有侵犯商业秘密意***的人放弃侵权行为，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。
二、商业秘密的法律特征及其权利归属
（一）商业秘密及其法律特征
关于商业秘密的内涵，每个国家的解释都不尽相同。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）将其称为“未公开信息”。美国《不正当竞争法重述》将其定义为“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。” 我国《刑法》、《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
尽管各国对商业秘密内涵的表述不尽相同，但对商业秘密的本质特征的认定却基本一致：秘密性、价值性、创新性，是商业秘密的三大法律特征。“秘密性”是指作为商业秘密的信息必须处于秘密状态，权利人对该信息采取了相应的保密措施。信息处于“秘密状态”是商业秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障。“价值性”是指作为商业秘密的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济利益，具有一定的经济价值。这里的经济价值既包括经济收益，也包括市场竞争优势。“创新性”是指作为商业秘密的信息未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性。它要求该信息具有一定程度的难知性和非显而易见性。
（二）商业秘密的权利归属
商业秘密的权利归属即商业秘密归谁所有，由谁使用，产生的收益如何分配的问题。我国现行法律尚没有对此做出明确规定，但可以参照《合同法》、《专利法》等相关法律中有关技术成果权利归属的规定，确定商业秘密的权利归属。
商业秘密篇9
关键词：商业秘密；国际保护；保护原则
中***分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）19-0098-03
一、商业秘密的国际保护是以技术为内容的国际贸易发展的必然结果
商业秘密保护的最早判例发生在19世纪中期的美英等国家，到20世纪下半叶，商业秘密保护出现国际化、全球化趋势，而世界贸易组织TRIPS协议对商业秘密的界定则把这一趋势推向高潮，标志着商业秘密已经作为一项***的知识产权纳入国际保护体系。
知识产权的国际保护是以知识为内容的国际经济关系发展到特定阶段的反映，商业秘密国际保护制度的确立更直接依赖于国际经济技术的发展，是以技术为内容的国际贸易发展的必然。商业秘密作为一种可转让的技术信息和经营信息，在国际贸易中的地位随之提升，以至成为主要贸易对象。多年前的统计资料显示，单纯的技术秘密转让约占总贸易额的30%，附有技术秘密的专利许可约占60%。经营、管理秘密也越来越被商界所重视，并成为国际贸易或投资的重要对象 [1]。不仅如此，技术更新速度的加快又促使国际技术流动频率加快、总量增大。据统计资料显示，目前90%投放市场的新产品不到四年就会被其他产品替代，产品生命周期缩短的根本原因在于技术更新换代周期的缩短，而技术更新换代周期的缩短推动技术在国际间转让和交流 [2]。于是，国际技术转让中技术秘密、经营秘密的保护成为一部分国家的强烈愿望，协调全球性或地区性的国际公约相继出现。
商业秘密的国际保护也是国家遵照国际知识产权条约对其设定的国际义务，通过国内商业秘密法律制度实现的。就世界范围内，生产力水平的巨大差异决定了各国商业秘密保护的差异，技术秘密和经营秘密在不同国家之间的流动将会使这种差异转变为国家之间现实利益的冲突。对于一个拥有较多商业秘密的国家来说，其秘密技术、经营信息得不到保护或充分保护，就是对本国利益的损害；而对于一个拥有较少商业秘密的国家来说，如果其所保护的主要是外国的秘密技术、经营信息，也是对本国利益的损害，这两种损害均来源于各国商业秘密制度之间的差异。于是，缩小差异，减少利益冲突，协调各国的商业秘密保护制度则成为国际社会普遍的目标和内在需要，这种内在需要是推动商业秘密国际保护制度确立的主要动力。
20世纪60年代国际商会（ICC）的有关文件和《建立世界知识产权组织公约》都以不同的方式表示商业秘密可以包含在知识产权中给予国际性的保护。20世纪90年代以后，又有许多国际性法律文件专门规定了商业秘密的法律保护制度。主要有中美知识产权谅解备忘录、日美知识产权谅解备忘录、世界贸易组织的TRIPS协议、北美自由贸易协定和世界知识产权组织反不正当竞争示范法。其中最为突出的是TRIPS协议。TRIPS协议不仅对商业秘密的概念、构成要件、侵权行为种类等作出明确规定，而且首次将商业秘密与其他知识产权客体相并列，作为协议第二部分第七节的***内容。TRIPS协议第39条对商业秘密的规定可以归纳为三点：第一，协议从整体上界定了商业秘密及商业秘密权作为一种知识产权的法律属性；第二，第39条第2款明确了商业秘密的构成要件，即秘密性、商业价值以及合法控制该信息的人采取了合理的保密措施。第三，第39条第3款专门规定了向***府或***府的机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。
二、商业秘密的知识产权属性是其获得国际保护的理论依据
近年来，各国学者对商业秘密法律保护的理论基础进行了深入研究，提出了各种理论和学说，包括“信任关系说”、“契约关系说”、“财产权说”、“准财产说”、“财产价值说”、“相对财产说”、“反不正当竞争说”和“企业权说”等，且各种理论基本上都承认商业秘密本质上是一种信息。信息具有满足人的生存和发展的属性，而这一属性与人的主体需求相联系，因此，信息具有价值 [3]，是一种无形财产。商业秘密的价值在于能为其持有人在市场竞争中带来特定的财产利益或竞争优势。
对于商业秘密是否属于知识产权范畴，理论上也存有争议。否认者认为，专有性、地域性和时间性是知识产权的基本特征，而商业秘密是以秘密性为其存在的基础，显然不具有商标和专利那样的地域性和时间性。同时，商业秘密权不具有专有性，权利人无法排斥他人以合法方式取得或者使用商业秘密。赞同者则主张，不能将知识产权的专有性、地域性和时间性绝对化。商业秘密也是一种智力成果，与商标、专利和作品没有本质区别，将商业秘密纳入知识产权保护并无不当 [4]。随着知识产权理论和实践的不断发展，商业秘密是一种特殊知识产权应得到法律充分有效保护的观点已成为共识，而且已经被各国立法和国际公约普遍接受。正因为如此，世贸组织的TRIPS协议明确把商业秘密归属于知识产权范畴。笔者认为，商业秘密所以获得国际保护，其理论依据在于商业秘密的知识产权性质，理由如下：
1．商业秘密权客体的非物质性与知识产权的客体具有同一性。在民事权利制度体系中，知识产权之所以与传统的财产所有权相区别而存在，是由于知识产权的客体是一种知识产品，客体的非物质性（无形性）是知识产权的本质属性，也是该项权利与财产所有权最根本的区别 [5]。商业秘密权的客体――商业秘密是一种无形的、有价值的信息，其中符合专利特征的技术秘密与专利技术本质上并无二致。从某种意义上说，商业秘密法律制度和专利制度是立法者针对同一类客体――有价值的信息或技术方案所采取的两种不同的保护方式，对于既可作为商业秘密又可作为专利的技术方案或诀窍而言，究竟采取何种保护手段，由权利人自己选择。当然，并非所有的商业秘密都具备专利技术的特征，对于那些在新颖性、创造性上低于专利要求的技术信息，虽不具备专利保护的条件，但也不能否认其客体的非物质性。至于商业秘密中的经营信息同样是无形的，符合知识产权的本质属性。
2．商业秘密权的排他性、专有性都是相对的。产权的核心是专有性。专有性是传统知识产权最基本的特征。商业秘密权不具有严格意义上的专有性，权利人无权排斥他人以合法手段取得或使用相同的商业秘密，但这不等于说商业秘密权就不具有专有性。只要商业秘密权利人能保守秘密，该商业秘密事实上就处于专有状态，只是这种专有状态的维持更多的是要依赖权利人自身的保密措施。与其他知识产权的专有性相比，商业秘密的专有性有两种存在状态，即绝对的独占和相对的独占。一项技术秘密或经营信息，在未被他人以合法手段获取之前，具有事实上的独占权，此独占权是绝对的。而当商业秘密被他人以合法手段获得时，其独占性又是相对的，出现多数主体同时拥有同一内容的商业秘密的状况 [4]。实际上其他知识产权的专有性也并非绝对，为平衡个人利益和社会公共利益，知识产权法在赋予权利人对其知识产品享有独占权的同时，又给予权利人种种法定限制，如专利制度中的“权利用尽原则”、“强制许可”制度；著作权法中的“合理使用”、“法定许可”等都体现了知识产权的专有的相对性。
3．商业秘密权的地域性和时间性。有学者认为，商业秘密权不受地域和时间限制，商业秘密的保密状态决定其权利的覆盖地域和存续期间 [6]。笔者认为，这种说法有其合理的因素，但它反映的只是商业秘密的表象，从本质上，任何权利都是国家法律赋予的，在一国获得的权利只在该国地域内受法律保护，商业秘密权当然也不例外。在一个国家制定有关商业秘密保护的法律法规之前，商业秘密在这个国家是不受保护的，这恰恰说明商业秘密权是有地域性的，否则就没有必要制定或缔结有关商业秘密保护的国际公约，TRIPS协议第39条也就没有存在的必要。
至于商业秘密的时间性，我们知道无论专利权、商标权或者著作权，均有法定的保护期限。而商业秘密权的时间性却不是通过法律规定的，而是通过权利人采取保密措施来维持的，所以，商业秘密的“寿命”长短主要取决于权利人采取保密措施的有效程度。只要未曾泄密，权利人的利益就受法律保护，只有当更先进的技术工艺、新配方出现时，原有的商业秘密便失去保护的价值，商业秘密权也将不复存在。因此，从一定意义上讲，商业秘密权也有时间性，只不过法律没有对其作出统一的硬性的规定。
综上，知识产权的三性即“专有性”、“地域性”和“时间性”都不同程度的体现在商业秘密权中，商业秘密权显然属于知识产权大家庭中的一员。从知识产权形成与发展的历史来看，知识产权本身是一个开放的体系，随着社会和科技的发展，不断有新的权利及其客体融入知识产权范畴。
三、中国商业秘密法律保护现状及其完善措施
1．中国商业秘密法律保护评析。中国的商业秘密法律保护制度起步于20世纪80年代，作为法律术语，商业秘密最早出现在《民事诉讼法》第66条和第120条的规定中，但该法对商业秘密的内涵和范围没有作出明确的界定。《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，商业秘密，“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、销售渠道等当事人不愿意公开的工商业秘密。”1993年的《反不正当竞争法》第一次从立法上界定了商业秘密的含义：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该定义在内涵和外延上基本上与国际趋势保持了一致。目前中国商业秘密法律保护体系基本建立，涉及的法律主要有《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《公司法》、《劳动法》、《刑法》等，其中《反不正当竞争法》对商业秘密的构成要件、侵权及其法律责任作出了明确的规定，构成商业秘密法律体系的核心。尽管如此，中国商业秘密的保护无论从立法还是***仍有很多问题需要深入研究。（1）法律规范过于分散，可操作性差。中国涉及商业秘密保护的法律法规主要有反不正当竞争法、民事诉讼法、合同法、公司法、劳动法、刑法等，它们各自从不同的角度对商业秘密的保护作出规定，其结果不仅在立法上缺少保护商业秘密的整体构架和相互的衔接，而且规定过于原则，不利于对商业秘密侵权的法律规制。（2）商业秘密的构成要件过于严格。反不正当竞争法明确要求商业秘密应“具有实用性”，这一规定比TRIPS协议对商业秘密构成的要求还要严格，正如郑成思先生指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是TRIPS协议明文规定的。”[7]（3）现行法律在某些方面存在空白。如未规定如何保护向***府或***府的机构提供的商业秘密。（4）雇员或职工侵害本单位商业秘密行为缺乏明确的民事责任规范，致使实践中因“跳槽”而引发的商业秘密侵权事件频繁发生。（5）缺乏程序的规定。侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性，如举证责任、级别管辖、能否通过仲裁解决、如何保证商业秘密在诉讼中不被泄露等，现行法律法规均无规定。（6）对侵犯商业秘密行为查处打击不够。近几年，全国法院受理的涉及侵害商业秘密的侵权案件逐年以150%的速度增长。其原因是多方面的，如行***禁令、司法禁令规定得比较原则，禁令的条件、种类、作出禁令的时间等均没有规定，导致行***、司法中难以操作，甚至出现诉而不审，审而不判，判而不行的现象。
2．完善中国商业秘密保护制度的思考。制定专门的商业秘密保护法是社会主义市场经济的内在要求。运用法律手段保护商业秘密，不仅是维护公平有序的市场竞争秩序之必须，更是企业在市场竞争中生存与发展的需要。现代国际商贸大战在一定意义上说就是商业秘密之战，各国为了保护本国生产、经营者的商业秘密，纷纷制定或修订专门立法以加强对商业秘密的保护。美国在1939年编纂《侵权行为法第一次重述》时，对商业秘密法律保护制度作了全面的规定，成为许多国家效法的一个样板。四十年后，美国统一各州法委员会又出台了《统一商业秘密法》并于1985年作了修订，至今该法已被美国大多数州所采纳。受美国影响，英国和加拿大分别于1982年和1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商业秘密法草案》。大陆法系国家，德国主要依据《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护，日本于1990年和1993年两次修订其《不正当竞争防止法》加强对商业秘密的法律保护 [8]。瑞典于1983年制定了综合性的商业秘密保护法，保护包括技术秘密和经营秘密在内的所有商业秘密。无论从国际大环境还是从国内现实的需要来看，对商业秘密的保护进行专门立法都是十分必要的。目前在不具备出台《商业秘密保护法》的情形下，笔者建议对反不正当竞争法、合同法、刑法等法律法规中的商业秘密保护规范进行修改和完善，必要时可由***颁布《商业秘密保护条例》，使之与现行法律相协调配合，增加可操作性。
对于制定专门的商业秘密保护法，笔者建议应遵循以下原则：第一，统一立法与分散立法相配合的原则。在制定专门的商业秘密保护法的同时，也要完善有关商业秘密的其他立法形式，如反不正当竞争法。使二者相得益彰。但必须注意统一立法和分散立法的相互协调。第二，综合运用民事、行***、刑事保护手段。在商业秘密保护制度初期，各国对商业秘密进行保护的法律手段较为单一，进入20世纪之后，各国开始注意综合运用民事、行***和刑事等法律手段加强对商业秘密的保护。德国于1909年制定《反不正当竞争法》，开始给予商业秘密的受侵害人以私法救济，并可依法对商业秘密侵权人科以行***责任。美国法律也使得商业秘密侵权人可能依法承担民事、行***或刑事责任，其《1996年反经济间谍法》就是一部经济刑法，侵犯商业秘密是其首当其冲的打击对象。中国《反不正当竞争法》是民事、行***手段的综合运用的典范，加之刑法规定的侵犯商业秘密罪的刑事处罚，形成较为完备的保护商业秘密的法律手段体系，经实践检验，这种综合手段是行之有效的，制定专门的商业秘密法，应当继续坚持此原则。第三，禁止权利滥用原则。商业秘密权利的行使应受到合理限制。权利人为复数时，彼此行使权利时应相互尊重，不得滥用商业秘密进行不公平竞争和垄断；行使商业秘密权不得危害公共利益，在商业秘密所有人的利益和公共利益之间寻求最佳平衡点。第四，立足中国，借鉴国际惯例的原则。保护商业秘密既要遵循国际惯例、国际条约和TRIPs协议有关保护商业秘密的要求，又要结合中国的实际情况，提供适当水平的商业秘密保护。
参考文献：
[1]李明华.商业秘密及其法律保护[J].法学研究，1994，(3).
[2]苏敬勤，冯欲杰.世界知识产权保护与国际技术贸易[M].大连：大连理工大学出版社，1998：6.
[3]张守文，周庆山.信息学[M].北京：法律出版社，1995：12.
[4]黄勤南.知识产权法[M].北京：中国广播电视大学出版社，2003：380.
[5]吴汉东.知识产权保护论[J].法学研究，2000，(1).
[6]吴汉东.知识产权法[M]北京：北京大学出版社，2003：240.
商业秘密篇10
现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”，越来越受到人们的重视。随着人才流动的越来越频繁，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战，数据显示80%的商业秘密是被职工跳槽时“顺手牵羊”带走的。本文主要探讨商业秘密的界定，它与竞业禁止的关系，目前相关立法的状况，并就如何避免员工跳槽时泄漏商业秘密提出建议。
在现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。因而，对商业秘密进行法律保护成为人们的共识。随着人才流动的越来越频繁，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。甚至有人认为，人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟。商业秘密的外泄，不仅会给企业造成无法估量的损失，而且会在行业内发生各种各样的“大战”，使同行业间产生不正当的竞争。有关统计数据显示，近年来侵犯商业秘密案急剧增多，此类案件已约占到知识产权案件的15%。其中，80%的商业秘密是被职工跳槽时“顺手牵羊”带走，特别是年底正逢员工准备跳槽的高峰，企业此时特别需要注意对商业秘密保护。广州市一间咨询有限公司的员工林生生在跳槽之后，他带走了该公司的不少客源，被“老东家”视作违反了“游戏规则”，索要经济赔偿。
目前导致企业商业秘密流失的主要有以下几种形式：一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息，利用其带走成果和信息为新单位服务；二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，利用的却是工作单位的技术资源和信息资源；三是掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密，另起炉灶与原单位展开竞争；四是一些企业人员离退病休离职后，利用原单位的商业秘密从事相同行业，使原单位竞争优势地位受到削弱。
一．什么是商业秘密？
1993年,我国《反不正当竞争法》第10条中规定：所谓“商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，商业秘密必须同时具备三个要件：
第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征。同时，又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的私密性。最客观的标准是：“不为公众所知悉”。
第二，价值性。商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势。
第三，新颖性。商业秘密的新颖性,是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。商业秘密的新颖性只是一个不为公众所普遍知悉的否定要件,只要不是应用领域内的人众所周知的普通信息,且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意,就可以符合商业秘密的新颖性要件。
以上三个要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。
我国1993年的《反不正当竞争法》将商业秘密法律保护的范围规定为技术信息和经营信息,与当时国际立法相符,走在了世界的先进行列。①技术信息,是指能够生产或制造新产品或改进产品品质或降低成本或能改进运营管理设计或操作的技术情报、数据和知识等。技术信息主要包括:产品，配方，工艺流程，加工方法。经营信息,是指具有秘密性质的和经营管理方法及与经营管理方法密切相关的投资、销售、财务、人事、组织等经营活动以及有关的记录、表格、数据、合同、名册、计划等。具体包括:(一)关于经营者自身状况的信息。如经营者的财务状况、资信状况、设备水平、管理人员状况等。(二)经营者对外经营策划信息。经营者对原材料供应前景的研究资料及研究结论,对市场调研的结果等。(三)经营者业务往来的信息。经营者的原材料来源、地区及渠道、供应商名单、销售手段;对外业务合同,产品和服务的价格,招投标的底数和报价、客户名单、广告策划等。
二．竞业禁止为商业秘密设防
竞业禁止，也称竞业限制：是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营者。它作为一项法律制度，主要体现在《公司法》和其他规章中。如《公司法》规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业。国家科委于1997年公布的《关于加强科技人员活动中技术秘密管理的若干意见》规定：“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重大影响的有关行***管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务“。
保护商业秘密和采取竞业禁止措施，都是为了保护企业的利益，而且两者关系密切，但由于两者的性质不同，区别还是明显的。商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失。换言之，完全取决于权利人的行为，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就要永远保密；而竞业禁止的效力，取决于约定的范围以及支付对价款的情况而定。即使协议有效，义务人最长守约期限只有三年。但义务人违反竞业禁止并不必然违反保密条款，反之，义务人解除竞业禁止重新择业，并不影响继续保守商业秘密的义务。
当事人在什么情况下负有对权利人保守商业秘密的义务呢？我国劳动法第2条规定，劳动合同的当事人可以在劳动中约定保守用人单位秘密的有关事项。②再看我国公司法第62条规定，董事、监事、经理除依法律规定或经股东会同意外，不可泄露公司秘密。应该说这里规定了缔约当事人承担保守商业秘密的法定义务。在合法途径知悉商业秘密的情况下，在符合合同法第43条之规定和在当事人双方有合同约定时（不包括公司法的特别规定）的情形时，当事人负有保守商业秘密的义务。
先看一个案例。广东省公布的2006年十大知识产权典型案件，其中一起涉及公司员工“跳槽”侵犯商业秘密的案件。2000年4月14日，路某入职华深达实公司从事销售等工作。路某在双方签订的《保密协议》承诺：其在华深达实公司任职期间,非经同意,不得在与华深达实公司生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的企业、事业单位、社会团体(包括以股东、合伙人等方式设立企业)内任职,或者自己生产、经营与华深达实公司有竞争关系的同类产品或者业务。2003年12月26日，路某离职。但是在2003年6月2日,路某为股东并任法定代表人的赛飞公司注册登记成立。赛飞公司在2003年7月以后与鸿富锦精密工业(深圳)有限公司有业务关系，其业务内容与华深达实公司和鸿富锦精密工业(深圳)有限公司的业务同类。鸿富锦精密工业(深圳)有限公司是华深达实公司的长期客户,路某参与了华深达实公司与鸿富锦精密工业(深圳)有限公司的业务往来。华深达实公司就此至法院，请求判令赛飞公司、路某立即停止商业秘密侵权、赔偿损失、赔礼道歉等。一审法院判决赛飞公司、路某停止侵犯商业秘密行为，并分别赔偿华深达实公司经济损失等。二审法院维持原判。③
在商业秘密领域，因科技人才“跳槽”带走企业技术秘密的案件日益增多。员工离职后，是否承担保密义务？约定保密义务是有期限的。问题是期满后，商业秘密如何保护？若此时“商业秘密”仍符合商业秘密保护条件时，司法实践中也往往采用诚信原则来要求员工继续保密。但动辄以处于抽象的补充规定地位的诚信原则作为救济手段，未免是法律的不健全。而且，保密合同违约要件与商业秘密事前救济的要求是不相容的。根据保密合同，只有违约出现时，秘密持有人才成为违约权利人，才能要求员工承担相应的违约责任，但此时商业秘密可能已不复存在，进入了公知领域。实践中也常常出现权利人发现相对人有侵害商业秘密的危险却苦于无从寻求救济的情况。
员工离职后，员工不再负法定竞业禁止义务，而在当前商业秘密在我国还未作为一种知识产权，员工又不负法定保守商业秘密义务的情况下，约定保密协议到期或约定不明确时，权利人的商业秘密的保护此时就只剩下约定禁止这种方式。因为此时员工对合法知悉的商业秘密使用、披露、允许他人使用将不违反《反不正当竞争法》，同时不负法定竞业禁止义务，可自由从事与原雇主相竞争的事业，或受雇与原雇主竞争的单位，这时原雇主的商业秘密利益的保护就只有依赖约定竞业禁止。由此可见，约定竞业禁止之必要性。对于约定竞业禁止，各国均作为保护商业秘密的手段之一，但是约定竞业禁止必满足以下条件：第一，应仅发生于雇主与可能掌握或了解公司、企业之商业秘密的雇员之间，在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员之间不允许有竞业禁止约定，否则无效。第二，约定竞业禁止应有限期，第三，由于竞业禁止是以牺牲员工一定时间，地域内的自由择业作为代价的员工离职后，保密协议期满或对期限不明确的，即使企业与员工之间曾有竞业禁止约定，此约定对员工也无拘束力（因当前，商业秘密还不是一种知识产权，义务人不负法定义务，而且保密协议对期限约定不明的，保密义务截至义务人离职时）。总之，只有约定竞业禁止的限制；仅针对必要的人；限制是出于保护权利人商业秘密的需要，且方法得体、范围特定、期限适当、合理补偿，这才是合法有效的。
三．我国现行立法存在的问题及新劳动合同法草案
我国加入WTO后,在知识产权法协调方面,我国必须遵守TRIPS协议的所有条款,也就是说,我国加入的国际条约有关商业秘密法律保护的内容,对我国国内法的有关内容具有约束作用,相比较而言,我国国内主要法律对商业秘密的保护来看,国内商业秘密立法起步较晚,与国际接轨还明显存在着问题和缺陷。
(一)保护商业秘密的立法过于分散。④我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中,由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上各有不同,因此散见于诸法中的保护商业秘密的法律法规,很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系,对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整;《劳动法》只从规范企业与职工之间劳动合同关系角度,对商业秘密的保护作了原则性的规定,但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。
(二)承担民事责任和刑事责任的侵权行为主体不一致构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大,民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密的主体为一般主体,其范围很宽。而从《反不正当竞争法》和《合同法》的规定来看,侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者和合同当事人,其范围明显过窄。
(三)现有法律对商业秘密的保护不够充分。现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题,如财产性质问题,损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定,在侵权人未获利润的情况下,即使给权利人造成的损失再大,权利人也得不到任何赔偿,这显然与保护商业秘密的立法宗旨是相违背的。
(四)实践中的***作性及现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定等。
今后，掌握本单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位将受到限制。3月24日首次提请十届全国人大***会第十九次会议审议的劳动合同法草案就竞业限制的有关问题作出了明确规定。
草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。草案还规定，竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。⑤
此外，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。草案规定，用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效；用人单位依法解除劳动合同的，竞业限制条款仍然有效。草案还规定，用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。
四．如何避免员工跳槽泄漏商业秘密？
为了促进市场经济的发展,适应中国入世和全球经济、信息一体化时代的需要,完善我国商业秘密立法,确立以专门《商业秘密保护法》为中心,由《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成商业秘密法律保护体系,已经成为一个非常紧迫的问题,为此,有以下建议:
(一)尽快制定我国《商业秘密保护法》。根据全国人大立法规划,由有关部门起草的《商业秘密保护法(草案)》目前已经完成了送审稿,但能否通过或何时通过尚不得而知,鉴于我国现有保护商业秘密的法律体系,存在着明确缺陷,不利于入世后对商业秘密保护的实践需要,应尽快出台符合我国国情,并同国际接轨的《商业秘密保护法》。
(二)修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。在制定《商业秘密保护法》的同时,还必须修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性,如修改《刑事诉讼法》第152条增加对涉及商业秘密的案件,不公开审理的规定。修改《刑法》第219条,在该条中明确规定罚金刑的幅度,“重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。
职员“跳槽”引发的侵犯商业秘密的行为，对商业秘密权利人都会造成一定的损失。所以采取有效的保密措施显得尤为重要。采取有针对性的保护措施：
1．防卫性保护。作好保密工作是保护商业秘密最有效、最根本的措施与方法。再没有比由于自己的过失泄密，造成巨大损失更可悲的事情了。
2．综合性保护。应该把商业秘密的保密与现有知识产权的保护结合起来。如药品生产秘密的保护，可依附于其生产工艺和方法的发明专利，还可以与药品的外观设计专利结合起来保护，同时还可附加药品的商标来保护。
3．改进性保护。通过不断提高原有技术秘密，不断增加新的保密内容，从而增加破密的难度，也不失为一种有效的保护措施。同时，为了持续地维系技术秘密的价值，也需要不断更新技术，这样才能使自己在激烈的竞争中始终处于不败之地。
4．半成品保护。在技术合作或经济技术贸易中，只提供用最关键技术制出的半成品给对方，而不告知生产半成品的技术诀窍。
【注释】
①参见《商业秘密法律保护的探讨》魏麟燕《呼伦贝尔学院学报》2005年12月第13卷第6期
②参见《商业秘密保护与竞业禁止》廖耘平/gnwzscqxx/symm/t20050823_52768.asp
③参见《员工跳槽涉商业秘密列粤十大知识产权案》记者杨霞来源:新华社网络版