学文网抵押权人篇1
第一部分 各国民法上的所有人抵押权
一、罗马法
距今约30个世纪的古罗马法，乃是近现代民法制度的端绪。近现代各项民法制度大都可以在这里找到其最初的观念和雏形，所有人抵押权自亦不例外。
在古罗马法时代，由于站在保护债权人的立场规定担保权，所以担保权的设定，被认为是对债务人责任的加重。终罗马法时代，担保权需要从属于债权而存在，被认为是一项确定不移的原则。被担保债权消灭，担保权也随而消灭，被说成是债权和担保权的关系的一项铁则，且认为先次序担保权消灭，后次序担保权得随而升进。这样，不动产所有人在自己的所有物上为自己设定抵押权也就成为虚无缥缈之事。
总之，在古罗马法时代，近现代意义的所有人抵押权观念并未真正形成。抵押权从属于债权而存在，债权消灭，抵押权亦随而消灭，是一项普遍的观念。
二、德国法
（一）所有人抵押权的形成与发展小史
德国法所有人抵押权的观念，是在抵押权的附从性得到缓和，以及抵押权被解作一种价值权后出现的。所有人抵押权，最初是因继承和法律行为而使所有权和抵押权归属于同一人时，作为例外被认可的 . 1824年的普鲁士宣言称：不动产所有人以自己的不动产设定了抵押权给债权人时，在不动产所有人清偿债务后，抵押权不消灭，而是移转于不动产所有人享有。
此后不久，随着学术研究的次第发达，无论债权存续与否，抵押权俱可以以所有人抵押权的形态存在，便逐渐获得了多数学者的认同。同时，此间的登记制度也为所有人抵押权的设定准备了条件 .19世纪中期以后，设定无债权的土地债务，成为立法的一项重要任务。此后的情况表明，肇始于19世纪末期的民事立法运动完成了这一任务，不动产所有人可以在自己的土地上为自己设定所有人抵押权，为各州法所明定 .（二）各州法上的所有人抵押权
德国法所有人抵押权的历史，最早可以追溯到土地定期金买卖（Rentenkauf）。此定期金买卖，如前文谈到，指投资人贷与一定数额的金钱给土地所有人，尔后便可由该土地定期地受一定金钱的支付。而且，土地所有人即使变更，新的土地所有人也要继续负担该特定金钱的支付。一般认为，1871年以前德国地方法上的所有人抵押权，正由来于该定期金买卖 .（1）不来梅（Bremen）法。 依不来梅地方的法律，为定期金买卖时，需作成“公约证书”（Handfeste）。“公约证书”所记载的定期金买受人，通常为真正的买受人。惟例外也存在由土地所有人记载虚拟的买受人而作成“公约证书”的情况。“公约证书”由不动产所有人保留于自己之手而未出让时，所有人即享有由自己的物（土地）收取定期金的权利。此与证券抵押，在不动产所有人未把（抵押）证券交付给债权人前，抵押权便由他自己享有，并无不同 .（2）巴伐利亚邦法。 因受罗马法的影响，巴伐利亚邦效仿罗马法而规定：抵押权与所有权混同时，原则上抵押权归于消灭，后次序抵押权得升进其次序。同时，为防止该项规定可能发生不公平的结果，该法又规定：抵押权已全部或一部消灭，但未于登记簿册注销的，所有人得保有该抵押权的次序，且可以之向他人融资 .（3）萨克森（Sachsen）法。在萨克森地方，1843年11月6日的法律规定：土地所有权与抵押权归属于同一人时，土地所有人可以把自己登记为债权人，并有处分抵押权的权利。土地所有人如只出让土地所有权的，则抵押权仍由土地所有人享有，受让人不能取得、享有之 .（4）普鲁士（Preussen）法。1794年《普鲁士普通邦法》继受了罗马法担保权因混同而消灭的规定。1802年8月11日的法典调查会议规定：即使抵押权和土地所有权混同，但只要所有人不注销抵押权的登记的，抵押权也不消灭，土地所有人可以把该抵押权移转给第三人而获取融资。其后不久，该项规定被追加规定于《普鲁士普通邦法》上。按照完成追加规定以后的《普鲁士普通邦法》，无论债权与土地所有权混同，还是不动产所有人清偿债权，所有人抵押权皆可成立。此外，1872年《普鲁士土地所有权取得法》第27条也规定：土地所有权人可以以自己的名义登记土地债务，并作成土地债务证券 .（5）梅克伦堡（Mecklenburg）法。梅克伦堡位于德国北部，较之其他地区，该地区在较早的时期便已进行了抵押权立法。1848年梅克伦堡修订了旧有的抵押权法，而认可抵押权的***性，并规定土地所有人可以以自己的名义登记抵押权。尽管该规定当时只适用于士大夫的土地，但至1872年《普鲁士土地所有权取得法》制定时，它便被扩大适用于一般的场合，即一般的土地所有人也可以自己的名义登记抵押权 .三、瑞士法
瑞士民法典的所有人抵押权，系渊源于“Gültrecht”。而Gültrecht，迄今已有较为悠久的历史。按照Gültrecht，一笔土地仅可供作一次担保，但至后来，以同一笔土地设定数个担保的情况也被予以认可。不过，此种场合，后成立的担保权仅能取得先成立的担保权满足其债权的清偿后所剩下的余额。1867年2月10日，瑞士明文废除同一土地的先次序抵押权因清偿或混同而消灭时，后次序抵押权人得升进其次序的规定，采抵押权次序固定主义，系规定所有人抵押权的前奏。1907年公布的瑞士民法典直接承袭该“1867年2月10日法”的规定，在第814条第1项规定：就一笔土地设定不同顺位的数个抵押权时，当一个抵押权消灭，后顺位的抵押权人不得请求递补其空位。所有人抵押权由此产生。
四、奥地利法
1811年奥地利民法典设有所有人抵押权的规定。第469条规定：被担保债权消灭时，抵押权不消灭，如不注销登记簿册的债权的，抵押物应承受该负担。抵押物的所有人，可依债权人受领清偿的证书，或其他足以证明债权已然消灭的证书，在不超过登记簿册所记载的债权数额范围内，以该抵押权供作新的融资。第1446条规定：抵押权与所有权混同时，未于登记簿册注销其登记的，抵押权不因混同而消灭，而由所有人享有 .五、法国法
法国为现代大陆法系的一个重要国家，其关于所有人抵押权的立法大抵经历了三个时期：
抵押权人篇2
浮动抵押在建船舶抵押 接管人 抵押权实现
一、我国现有在建船舶抵押权实现方式及其不足
按照我国法律的规定，船舶抵押权实现方式有四种。按照是否须经过抵押人同意可分成两类：一类是抵押人同意的方式（折价、商业拍卖、变卖）；一类是抵押人不同意的方式（司法扣押并拍卖）。但是我国法律的规定并不理想，之所以这样说是因为：
第一，《海商法》未就建造中船舶抵押权的实施方式进行专门的规定，但根据《海商法》第11 条规定：在抵押人不履行债务时，抵押权人有权依法拍卖船舶，并从卖得的价款中优先受偿。但是该规定并未明确说明“依法拍卖”是否须是必须经过法院的拍卖。同时，除拍卖以外，依照《海商法》的规定建造中船舶抵押权的实现只有拍卖这一单一的方式，这种规定过于刻板，并不利于建造中船舶抵押权的方式。
第二，我国《担保法》第53 条的规定使当事人在选择抵押权实现方式上具有一定的灵活性，抵押权人“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成时，抵押权人可以向法院提讼。”但法律对折价、变卖的具体实施因缺乏进一步规定造成其适用上的真空，有可能产生新的问题。
第三，通常船舶都是应特定顾客的要求而设计和建造的，这使得其市场变卖几率大大降低。
第四，抵押权人，通常为提供贷款的金融机构，更多地是需要收回资金，而对取得建造中船舶所有权兴趣不大，而即使在取得所有权的情况下，也很难把握住时机，以最合适的价格把建造中船舶转卖或拍卖出去。银行的目的不是取得在建船舶的所有权，而是在保证其投资回本的基础上获得利润。若采用传统方式实现抵押权，非航运专业的银行很难获得最大程度的清偿：首先，就折价而言，未竣工的在建船舶难以确定价格并折价卖出，若将其分离成动产再折价卖出，则明显削弱其价值；其次，船舶应特定顾客的要求设计和建造，且尚未竣工，变卖的可能性不大；至于拍卖，且不论拍卖手续的繁杂和费用的高昂，单就航运市场环境（如竞拍人对在建船舶的兴趣、船舶价格的波动等）而言，也会影响银行达到收回投资以弥补损失的目的。
最后，对建造中船舶抵押权的实现来说，由于建造中船舶的特殊性，使得完工船舶的价值远远大于建造中船舶各种造船材料、机器和设备的价值总和，简单的对造船物资和半成品的处置并不能使抵押权的充分实现。可见，四种传统的抵押权实现方式都不利于保护建造中船舶抵押权人的利益。
二、从司法实践看在建船舶抵押制度的不足
在司法实践中，为克服上述弊端和局限性，法院往往通过调解的方式使抵押权人再投人资金将船舶建造完毕，以收回船舶价款偿还贷款。例如：2004年武汉海事法院受理的武汉市商业银行（下称“武汉商行”）诉武汉国际经济技术合作公司（下称“武汉国合”）建造中船舶抵押合同纠纷一案。该案中，武汉国合为实施出口德国4艘散货船项目向中国进出口银行申请贷款。武汉商行与武汉国合签订《担保协议书》并取得由武汉国合和江西江州造船厂联名出具的《不可撤销承诺书》后向中国进出口银行出具了《保证函》。《不可撤销承诺书》中确定武汉商行对武汉国合在江西江州造船厂的4艘建造中散货船享有抵押权，双方并向武汉海事局办理了抵押登记。后武汉国合未经武汉商行同意将其中的。大洋1号。轮转让给了德国凤凰航运公司，当时仍在建造的其他3艘船舶资金缺口尚有7000多万人民币。武汉商行遂以武汉国合违反抵押合同为由提讼，要求判令由其对3艘建造中船舶“大洋2号”、“大洋3号”和“大洋4号”实施接管。
鉴于案件重大，主体及诉因特殊，武汉海事法院组成合议庭后决定通过协商解决，由武汉商行投人船舶建造资金2269万元，船厂恢复生产，使“大洋2号”轮完成了向德国船东的交付，收回船款960万美元。本案的调解结案，对武汉商行而言，实现了抵押权利，解除了担保的风险；对武汉国合而言，其贷款的风险已完全转移，应该得到的费丝毫没有减损；对船厂而言，船舶建造出现的7000万资金缺口得到填补，已停止的生产局面得以恢复。纵然本案通过调解最终得到了圆满的解决，但毕竟和解的随意性较大，我们仍须在法律上另行探索建造中船舶抵押的实现方式从而在最大程度上维护各方的利益。
基于建造中船舶抵押的特殊性，首先，应当允许双方当事人在抵押合同中约定抵押权的实现方式，尤其是如果抵押人违反贷款合同，船舶仍在建造过程中，则抵押权人应当有权在合同中规定其可以使用抵押人的设施（包括其已购买的设备和材料）及抵押人的人员或者另行寻找建造人，继续建造船舶直至完工，并要求抵押人给予协助。上述规定能够保全和提高抵押物的价值，对抵押人和抵押权人来说都是有利的。但需指出的是，根据合同相对性原则，抵押合同中的约定不能约束合同外的第三方，如船舶定造人。
因此，仍有必要通过立法就抵押权人对建造中船舶的接管和决定继续建造的权利加以明确，从而得以约束和对抗合同外第三人。而上文介绍的浮动抵押制度就可以起到这种作用。
三、浮动抵押制度保障在建船舶抵押权实现中的优越性
传统的抵押权实现方式并不利于保护在建船舶抵押权人。就在建物抵押而言，能够充分实现抵押权人权利的制度设计莫过于尽量使抵押权保留到该在建物变成现实物，进而实现完满价值的那一天，而且建成后的船舶营运的利益是很可观的，如果我国的浮动抵押能引入接管人制度，便有可能通过这种方式可以达到这一完满效果。
浮动抵押中的接管人制度对抵押劝人的利益保障有着很明显的优越性。浮动抵押结晶时，抵押人对抵押财产的权利中止，由接管人（Receiver）管理并分配财产利益。
接管人指依据合同约定，由抵押权人指定或因衡平法上的权利，由法院任命的控制公司设押财产，并为抵押权人的利益处分该财产的人，其权利通常包括领取、接收、管理及出售抵押财产。抵押权人指派接管人接管抵押财产并不导致抵押人（设定浮动抵押的公司）停业，相反，接管人可继续将公司经营下去，使抵押财产在出售之前得以固定，法院任命的接管人职责也是如此。抵押权人和接管人的关系以信用为基础。根据英国法的接管人制度，如果在抵押人违反贷款合同时，船舶仍在建造过程中，则抵押权人有权在合同中规定采取下列方式实现其抵押权：（1）使用抵押人的设施包括其已购买的设备和材料）及抵押人的人员，继续建造船舶直至完工，并要求抵押人给予协助；（2）使用抵押人的设施而不使用其人员，继续建造船舶直至完工，并要求抵押人给予协助；（3）将在建船舶已完工的部分托运至其他地点，以便完成建造。
上述规定不仅能够保全和提高抵押物的价值，而且更能有效发挥抵押物的融资功能，无论对抵押人和抵押权人来说都是有利的。它在一定程度上也可以促进在建船舶抵押的广泛运用。如前所述，银行行使在建船舶抵押权时，采用折价、变卖或拍卖的传统方式，不能有效实现在建船舶的价值且难以保障银行利益。在这种情况下，待在建船舶竣工后行使抵押权，效果更好，浮动抵押的接管人制度为此提供操作依据。
四、结论
在建船舶抵押是世界造船融资的主要模式之一，也是我国造船融资急需克服的难点和主攻发展方向。由于《物权法》颁布之前我国有关法律规定过于简单（只有《海商法》第14条有相关规定），加上缺乏相应的担保物权理论或制度予以支持，导致在建船舶抵押在造船融资中的应用发展缓慢。《物权法》引入浮动抵押概念为我国在建船舶抵押制度的发展提供法律基础，将来要细化法条规定，提高其实用性。若能适度参考英美法成熟的浮动抵押理论中接管人等相关制度，法律规范和银行制度双管齐下，形成适应我国法律和经济体制且较为完善的在建船舶抵押制度，我国造船融资困难的瓶颈必将突破。
参考文献：
[1]张琳，郑蕾.建造中船舶抵押制度初探[J].海大法律评论，2006.
[2]陈伦伦.浮动抵押在造船抵押融资中的适用[J].上海海事大学学报，2009，30（1）：89-94.
[3]关健.建造中船舶浮动抵押制度研究[D].哈尔滨工程大学，2009.
抵押权人篇3
关键词：抵押权 抵押人 处分 限制
我国《海商法》规定，“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。”抵押人一般是被抵押船舶的所有权人。民法通则第71条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。所有权又称“自物权”，是一种“对世权”，是一切财产权利的基础和核心，是所有人对其所有物进行一般的、全面的支配的最全面、最充分的物权，它不仅包括对于物的占有、使用、收益，还包括对物最终予以处分的权利，所有权关系的义务主体是所有人以外的一切人，义务人所负的义务是不得非法干涉所有权人行使其所有权。相对于所有权而言，抵押权、质权、租赁权等他物权仅仅是享有占有、使用、收益的部分权能，不能享有处分权能，他物权的效力不能优于所有权。除非有法律明文规定，否则他物权不能影响所有权的行使，特别是不能影响所有人处分所有物的权利。
我国民事立法上，常常基于对他物权的保护而限制所有权的行使。所谓限制，指所有人以外的人干预所有人行使所有权，或者所有权人在履行所有权时要履行一些法定的义务。如债的保全制度中债权人可以行使撤销权和代位权来限制债务人所有权的行使，抵押制度中抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保来限制抵押权人所有权的行使等。但我国立法者只有在所有权的滥用确实影响到他物权人的合法权益，且采取限制措施确实能够保护他物权人的合法权益时，才规定之。
在从事船舶抵押权登记的工作的过程中，我注意到我国船舶抵押制度中，对作为被抵押船舶所有人的抵押人的处分抵押物的权能进行了一些限制。这些限制，有些我认为是必要的，有些我认为是值得商榷的，以下我将列举三个例子，与读者交流一下我的看法。
一、船舶抵押制度对抵押金额的限制
这是指在订立船舶抵押合同时，船舶抵押金额不得超过船舶价值，对此我国《海商法》和《登记条例》均没有规定，只是在《〈中华人民共和国船舶登记条例〉补充说明》第五部分第一条规定“船舶抵押金额（设定两个以上抵押权的，指总金额），不得超过船舶所有权登记证书所载明的船舶价值。”所谓“抵押金额”是指合同双方签订抵押合同时所确定的抵押物的价值。还没有找到其他法律法规做出与《登记条例补充说明》相同的规定，《海商法》没有对船舶抵押金额的限制做出规定。而《担保法》三十五的规定是：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（2000年12月13日起施行）第五十一条则规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”按照《担保法》的规定，当抵押人所担保的债权超过抵押物的价值时，抵押合同因为违反法律而无效，而按照《担保法解释》的规定，当抵押人所担保的债权超过抵押物的价值时，抵押合同只是部分无效，也就是“超出的部分不具有优先受偿的效力”，但并不影响债权未超出抵押物价值的部分的优先受偿的效力。无论是《担保法》还是《担保法解释》，都没有规定船舶抵押金额不得超过船舶所有权登记证书所载明的船舶价值的限制。
《登记条例补充说明》的规定大大限制了抵押物的效用，削弱了担保法所允许的抵押人处分抵押物的权利。比方说，某抵押合同中，所担保的债权数额为40万，合同双方在签订抵押合同时，确认船舶价值为100万，双方约定以船舶价值的90％作为抵押物，即抵押金额为90万。在登记机关办理了船舶抵押权登记以后，按照《担保法》及其解释的规定，抵押人还可以就该船舶的价值大于所担保债权的余额部分，为不超过60万元的债权再次设定抵押；而根据《登记条例补充说明》的规定，该抵押人只能就该船舶的价值大于前次担保所确定的抵押金额部分，即10万元，最多只能为10万元的债权设定抵押。如此，船舶抵押人的融资能力就受到了极大的限制。
如前所述，在处理船舶关系时，《海商法》与《担保法》有不同规定时，应当适用《海商法》的规定，现在《海商法》与《担保法》、《登记条例》都没有对船舶抵押金额进行限制，而是明确了抵押人有权在船舶抵押后，就该船舶的价值大于所担保债权的余额部分，再次抵押，只要不超出其余额部分即可。中华人民共和国港务监督局对《登记条例》的解释在效力层级太低，其做出的与上位法相冲突的规定是无效的。
二、船舶抵押制度对抵押人转让抵押物的限制
《登记规程》规定：“办理所有权登记应审查的材料：……10）原船舶登记机关出具的未进行抵押的证明文书或抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文书；……”，《登记条例》第十三条规定：“……就购买取得的船舶申请船舶所有权登记的，应当提供下列文件：……（三）未进行抵押的证明文件或者抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件。”这一条的规定的依据是《海商法》第十七条的规定：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”而《担保法》第四十九条则规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”在《海商法》和《登记条例》中，抵押人转让抵押物，需经抵押权人同意，否则就是无效行为，而《担保法》规定，抵押人转让船舶只需履行告知抵押权人和被转让人即可，抵押人无权禁止抵押人转让船舶。两部法律规定不一致，究竟应当适用哪一部法律呢？
我们船舶登记机关进行船舶抵押权登记的主要法律依据有《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国船舶登记条例》等法律法规。《海商法》于1993年7月1日起施行，制定的时间最早，《登记条例》于1995年1月1日起施行，是依据《海商法》制定的，《担保法》于1995年10月1日起施行。《担保法》在担保方面的规定与《海商法》有很大的差异，为了解决这一矛盾，《担保法》第九十五条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。” 据此，在进行海上船舶抵押权登记时，《海商法》与《担保法》有不同规定的，优先适用《海商法》的规定。本来内河船舶抵押权登记不属于《海商法》调整的范围，应当优先适用《担保法》，但由于《登记条例》和《登记规程》都没有对海船和河船区别对待，所以目前我们的内河船舶抵押权登记也优先适用《海商法》，执行与海船同样的登记制度。因此，在上述情况下，应当优先适用《海商法》的规定，抵押人转让抵押物，需经抵押权人同意，否则就是无效行为。
在这里，《海商法》对抵押人对抵押物的处分权做出比《担保法》更加严格的限制，有学者对这样的规定颇有微词。如司玉琢主编的《普通高等教育“十五”部级规划教材――海商法》一书中，第二章作者李海就认为“《海商法》的此种规定并无必要。换言之，转让可以是有效的，但此种转让不影响船舶抵押权的效力；亦即抵押船舶发生转让后，船舶抵押权人仍可追及船舶行使其权利；也就是说，以船舶为客体的抵押权不因该船舶的转让而受其影响。”
我赞同该作者的观点，抵押人转让抵押物，是否应当经过抵押权人的同意，应当看抵押人转让抵押物的行为，是否会影响抵押权人抵押权的行使，以及在多大程度上影响其行使权利。如果并不影响，或者影响的程度甚微，或者虽然有影响，但相对于抵押权人，抵押人的利益更值得保护，那么就不应该赋予抵押权人禁止抵押人转让抵押物的权利。
就抵押权人一方而言， 当船舶转让以后，法律对其抵押权采取的保护措施已经非常充分了，这主要体现在抵押人以过低价格转让抵押物时抵押权人的抗辩权，抵押人对被抵押船舶的保险义务，抵押权的物上代位规则。《担保法》第四十九条规定：“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《海商法》第十五条规定：“除合同另有约定外，抵押人应当对被抵押船舶进行保险；未保险的，抵押权人有权对该船舶进行保险，保险费由抵押人负担。” 第二十条规定：“被抵押船舶灭失，抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿，抵押权人有权优先于其他债权人受偿。”因此，无论抵押人是否经过抵押权人同意而转让被抵押船舶，抵押权人的权利都得到了充分的保障。权利与义务是相对的，抵押权人所享有的以上权利都是抵押人必须履行的义务，相对于抵押权人，抵押人在船舶抵押关系中享有的权利太少，承担的义务过多，此时立法者还将抵押人转让抵押物的同意权交给抵押权人，实在是有失公平。
三、船舶抵押制度对光船出租人在被出租船舶上设定抵押的限制
《登记规程》规定：“办理抵押权登记应审查的材料：……7）承租人同意船舶设定抵押的文书；（适用于已办理光船租赁登记的船舶）……”《登记规程》作此要求的依据是《海商法》第一百五十一条的规定：“未经承租人事先书面同意，出租人不得在光船租赁期间对船舶设定抵押权。出租人违反前款规定，致使承租人遭受损失的，应当负赔偿责任。”相对应的，《担保法解释》第四十八条则只规定出租人设定船舶抵押权时只需履行通知义务：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”
我认为对光船出租人在被出租船舶上设定抵押进行限制也是没有必要的。具体理由如下：
1、两种物权是相容的，可以同时存于一物之上。船舶抵押权追求的是船舶的交换价值，并且不要求转移船舶的占有，而船舶租赁权追求的是船舶的使用价值，同时转移船舶的占有。
2、根据“买卖不破租赁原则”，抵押权的存在不会影响到承租人对船舶的权利。在买卖时，买受人所取得的标的物所有权是不得对抗标的物的租赁权的，而抵押权作为一种他物权，当然不优于作为自物权的所有权，这样，以前已经存在的租赁权当然也可以对抗后设立的抵押权而继续有效存在。《担保法解释》第六十五条对此作了明确的规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”在主债权届期而而债务人未履行债务致使抵押权人实现抵押权，将被抵押船舶变卖或拍卖给第三人，只要此时租赁合同未到期，则该第三人仅能取得附有租赁权负担的船舶的所有权，承租人仍可向第三人主张租赁权。
限制租赁船舶的抵押，剥夺了出租人获得更多利益的自由，却不会给租赁权人带来更多的利益，这样的制度违反了立法时所应遵循的利益最大化原则，没有现实意义。
参考文献：
[1]邹海林： 我国现行法上的担保物权及其检讨 法律与思想网
[2]常宇： 论重复抵押 《清华大学学报（哲学社会科学版）》1999年第二期
[3]胡正良： 《海商法》修改的必要性、应遵循的原则和要点之研究 中国法学网
[4]司玉琢主编 《普通高等教育“十五”部级规划教材――海商法》 法律出版社
[5]王利民主编 《担保法实务与案例评析》 中国工商出版社
抵押权人篇4
内容提要: 依据区分原则，物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据，其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。《合同法》第 52 条第 5 项中的强制性规定，除了公法中的行为规范外，尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定，而不包括物权法中的强行性规定。因此，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同有效，仅物权不发生变动。
一、问题的提出
2011 年 7 月 26 日，最高人民法院副院长奚晓明先生在中国法学会民法学研究会 2011 年年会开幕式所作的“民事审判疑难问题”的主旨发言中，首先提到的疑难问题就是未经抵押权人同意转让抵押财产问题。具体包括:
1．《物权法》第 191 条第 2 款之性质，即其是否为强制性规范? 其与《合同法》第 52 条第 5 项间具有何种关系?
2． 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同效力，究为有效抑或为无效? 还是属于其他效力状态?
本文作者拟就前述问题提出自己的观点并予论证，以期完成学界与实务界共同面对的正确解释法律、准确适用法律的光荣使命。
二、《物权法》第191 条第2 款之规范属性
王轶教授将民法所协调的利益关系区分为民事主体与民事主体之间的利益关系及民事主体的利益与公共利益之间的关系。进而将规范民事主体间利益关系的法律规范区分为: 任意性规范、倡导性规范与授权第三人规范; 将规范民事主体利益与公共利益关系的法律规范区分为: 强行性规范与混合性规范，其中强行性规范又分为强制性规范与禁止性规范[1]。《物权法》第191 条第2 款规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”按照王轶教授对民法规范的类型划分，《物权法》第191 条第 2 款仅涉及抵押权人私人的利益，与公共利益无涉，故其并非强制性规范。既然非属强制性规范，则抵押人违反其规定而转让抵押物的合同当然有效。（2010 年在大庆召开的“中国民商法前沿问题研讨会”上笔者与王轶教授交流时的观点。）崔建远教授则认为，可将《物权法》第191 条第 2 款之规定解释为管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，使之尽可能地不影响转让抵押物合同的效力[2]。还有观点认为，该款“不得”一词指向的是“转让”、涉及一个法律行为的法律效果的评价，在性质上不是禁止性规范中的取缔性规范，而是禁止性规范中的效力性规范[3]。因为从该条规定的立法目的来看，就是要通过禁止转让使第三人不能获得抵押财产的权利，从而保障抵押权人的利益，如果将该条规定认定为取缔性规范，则意味着抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的合同仍然有效，就会使得法律关于要征得抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现其立法目的。
笔者认为，《物权法》第 191 条第 2 款虽仅涉及抵押权人之个人利益，但从法理上讲，《物权法》的上述规范采用了“不得……”的强硬表述，仍属强制性规范。强制性规定是指其适用不以当事人的意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。其用语多为“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等，但由“应当”所提示的法律规定并非总是强制性规定。[4]我们通常将法律规范中对行为模式作出限制的虚词“不得”，作为强制性法律规范的主要标志，甚至有法律语言学者将其称为“规范词”[5]。每一法律规范要达成的具体目的有所不同，如此便要求突出不同的法律主体，从而也就需要不同的规范词，但当法律规范以规范目的中应受到限制的法律行为发出者作为规范语句的主词时，则会较多地选择“不得”作为规范词。“得”字在《辞源》中有两种含义: 一为读 dé，意为“能够、可以”; 二为读 děi，意为“必须”。[6]《辞海》中，“得”字有四种含义: 一为读 dé，是“能”、“可”的意思; 二为仍读 dé，疑问副词，意为“怎得”; 三为读 de，语助词，表示程度、效果，如“讲得好”、“干得好”; 四为读 děi，“必须”之意，如“这事你得帮忙”[7]。显然，“得”字作为规范词“不得”的组成部分，其意义只能为“不能或不可以”、“必须”。而根据《物权法》第 191 条第 2 款的使用语境，显然为“读 dé，能够、可以”之意。从“得”字中我们尽管可以发现其有“必须”之意，但很显然这种意义只能用于口语之中，而且只能读“děi”。根据一些学者的研究，“不得”起源于***腾禁忌，并因此与作为***腾之性质的“德”字内在相关。作为***腾的“德”表征着乱伦“禁忌”，而禁忌则意味着以“不得”为规范词的禁止乱伦行为的规范，因此，“不得”与“德”在起源与意义上密切相关[8]。在汉律的成熟文本《九章律》中，“不得”就已经成为最主要的禁止性规范词，如“天地之性人为贵，其杀奴婢，不得减罪”、“贾人皆不得名田、为吏，犯者以律论”等[9]。自汉代以后，“不得”继续作为重要的规范词频现于历代律文中。虽然按照语气强弱，“不得”可以被理解为“必须不”、“不可以”、“不应当”，但我们且不可将语词随使用环境不同而出现的语气强弱变化视为语义的改变，规范词“不得”的意义并没有发生改变，变化的只是使用者的语气[8]109-110。
该条款既为强制性规范，则其是否属于《合同法》第52 条第5 项所规定的“法律、行***法规的强制性规定”? 这涉及到《合同法》第52 条第5 项“法律、行***法规的强制性规定”的解释问题。根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一） 》第4 条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其***会制定的法律和***制定的行***法规为依据，不得以地方性法规、行***规章为依据。其立法意***在于通过法律位阶限制，而使强制规范的范围缩小，尽量避免太多的地方性法规、***府部门制定的强制性规范对合同效力予以干预。这一立法初衷值得肯定，但是否只有位阶高的法律、行***法规才能否定合同的效力值得商榷。像那些完全不具有公共权力特征的组织内部的章程、行业规定，的确不具有干预合同效力的权限，这是可以理解的。至于地方性法规和规章，能否作为判断合同效力的依据? 有学者提出了对于地方性法规等适用《合同法》第 52 条第 4 项规定的解决思路[10]。在合同违反地方性法规、行***规章中的强制性规定时，虽不能直接援引《合同法》第52 条第 5 项，但可结合案件的具体情况，援引《合同法》第52 条第4 项关于违***公共利益的规定，最终否定合同的效力，而且目前已有法院照此思路进行判决[11]。我们认为不宜一概否定。一些地方性法规、规章虽在形式上处于低位阶，但我们不能忽视其对社会秩序的强制性调整功能。如果地方性法规存在上位法，因上位法规定的比较原则，作为下位法的地方性法规在不违背上位法规定的精神的前提下做出了更为具体的规定，或者地方性法规、规章是根据上位法的授权而做出的规定，或者地方性法规、规章意旨在保护国家利益、社会公共利益，则这些地方性法规、规章虽形式上为下位法，但实质上可将其视为上位法从而可以作为判定合同效力的依据。我国也有权威学者对此持肯定观点[12]。事实上，日本大审院早期的判例虽严格区分法律与“府县命令”，但若是违反“府县命令”的行为同时违反公序良俗，则判例也几乎无一例外地否定其法律效力，此点也构成了大审院判例的重要特征[13]。在比较法上，与《合同法》第 52 条第 5 项相类似的规定为《德国民法典》第 134 条。而根据《德国民法典施行法》第 2 条的规定，德国民法典意义上的“法律”是指一切法律规范，包括德国民法典里的法律规范[14]。此外，属于该条意义上的法律还包括行***规章和章程，无论是镇***府的，还是其他公法上组织的。但没有通过更高层次法律确认为合法的公法组织的规章和章程除外。同样，私法上组织的章程也不是该条意义上的法律[15]。
其次，《合同法》第 52 条第 5 项之强制性规定是否仅限于公法上的强制性规范抑或包含民法自身的强制性规范? 对此有学者认为，《合同法》第52条第5 项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定。《合同法》第52 条第 5 项铺设了公法规范进入私法规范的“管道”[13]。也有学者认为，《合同法》第52 条第 5 项中的强制性规定包括私法中的强制性规定与公法中的强制性规定。[16]“《合同法》第52 条第 5 项的真正含义应当通过被引致的具体规范来理解。被引致的规范主要是民法外的刑法、行***法上的强制规范，但也不排除对于民法内部的强制规范的援引。”[17]一项法律行为的应予谴责性常常是由法律上的禁止规定造就的。任何法律中都可以包含禁止性规定，包括行***法和刑法方面的规范。而民法的任务则是，对违反禁止规定的行为规定民法上的后果。而《民法典》不可能也没必要包含所有的法律上的禁止规定，因此《民法典》提供了一种“空白支票式的规范”对违反任何禁止性法律的行为后果做出规定。此种规范构成公法与民法之间最重要的连接纽带之一[18]。《合同法》第52 条第 5 项无疑承担着公法介入私法领域而对行为人的法律行为予以效力评价的使命，即所谓的“引致规范”或“转介规范”。但并非所有的公法规范均会对私法中的法律行为产生影响。公法主要从行为本身和行为权限对私法施加影响[19]。在立法条文中表现为“禁止一定行为的规范”与“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”[20]，即行为规范与权能规范。行为规范是禁止某种行为后果的出现，若合同得以履行将损害公共利益与善良风俗。如拐卖妇女、儿童、买卖***等交易。权能规范是主体从事某种行为需要具有某种资格资质、权限或者采取某种方式始能从事该行为，其并不绝对禁止该种行为后果。只有违反公法中的行为规范，私法上的法律行为才会受到无效的评价[21]。我们认为，《合同法》第52 条第5 项中的“法律、行***法规的强制性规定”除了公法中的行为规范外，尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定，（如《合同法》第 53 条、第 200 条、第 214 条、第 272 条、第343 条等。）但不包括物权法中的强行性规定。物权法中的强行性规定仅为物权得否发生变动的依据，其不能决定债权合同之效力。债权合同的效力应由债法自身的强行性规范直接予以判定。
尽管越来越多的学者认为，通常情况下，违法的合同同时又是违反公共***策的合同，违法的同时都会出现损坏社会公共利益的情形。公共秩序是私法自治领域上的基本秩序，任何导致法律行为无效的原因，均是以“违背公共秩序”作为基础[22]，从而《合同法》第 52 条第 4 项凌驾于《合同法》第 52条的其他各项规定之上，处于最上位，是合同无效规范中的“帝王条款”。如此一来，至少在逻辑上，《合同法》第52 条第5 项的价值就只有形式上的意义了，在实质上完全可以将其纳入《合同法》第 52条第4 项的射程中[17]。《合同法》第52 条第5 项所转介的宪法、刑法、经济行***法规范可以作为法律行为效力判断的公序良俗原则所指向的内容，而且该内容已在《合同法》第 52 条第 4 项进行了规定。作为一引致规范，其本身没有***的规范内涵，也根本不具有解释规则的意义，而系单纯引致到某一具体规范而已，法官尚需从具体禁止规范的目的去判定违反行为之效果[23]。因此，从这个意义上说第5 项的规定显然是画蛇添足，应予以删除[21]。应将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”处理。自上世纪 80 年代以来，德国联邦最高法院一系列针对违反禁止性规定的法律行为效力的判决昭示出一种强烈的趋向，即法律行为违反那些“不具备强烈的伦理基础”的规范时，应尽量避免使其无效[24]。显然这使得违反法律强行性规定与违反公序良俗之间建立了广泛而深刻的牵连。日本判例也认为，“不能仅以违反强行法规为由直接认定行为无效，只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时才能否定行为在私法上的效力。”（日本昭和 52 年（ 1977 年） 6 月 20 日裁决。）我们认为，尽管《合同法》第 52 条第 5 项所转介的公法规范可以通过《合同法》第 52 条第 4 项“不得违***公共利益”予以间接取代。但该项所转介的合同法自身的强行性规范则不能为其所替代。《合同法》第52 条第5 项仍有其价值，而非学者所言“纯属画蛇添足应予删除”、“仅具形式上意义”之诟病。实质上，引致规范之所以不对具体的禁止规范的私法效力做出规定，除了立法技术上的考量外，同时也是基于保持民法自身长久不衰的需要。因为影响无效的原因，尤其是强制性规定在很大程度上与社会的公共***策考量有关，而社会公共***策是因时而异的。因此，传统民法正是因为把不稳定的国家干预问题排除在外，才使得民法历经时代和***治的变迁而长盛不衰[18]44。也就是说，传统民法就法律行为之效力问题通过提供“空白支票式的条款”而将公法中的行为规范与私法相连，以此保持私法形式上的稳定性，无须伴随因时而动的公共***策的变化而变动。
三、抵押人擅自转让抵押物的合同效力
传统民法认为，抵押物所有人就其抵押财产设定抵押权后，仍然可以将其抵押财产让与他人，原抵押权不因此而受影响。也就是说，抵押人不因抵押权之设定而丧失抵押物之法律上处分权。抵押人自可不待抵押关系消灭而为抵押物之买卖或让与，抵押权人亦不得因此而主张抵押人与他人间成立之买卖契约为无效或所有权之移转为无效。实则不仅抵押权如此，在设定其他用益物权之情形，莫不皆然。盖所有人不因他物权之设定而丧失所有权，故所有人就其所有物仍有法律上之处分权能。抵押人既有权让与抵押物，则当事人间如有设定抵押权后，不能让与抵押物之特约时，此项特约对于受让人不生效力[25]。如《瑞士民法典》第 812条规定，“如抵押物所有人对债权人约定，自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务的，该约定无效。”《德国民法典》第 1136 条规定，“因某一协议，所有人对债权人负有不让与土地或不再继续设定负担于土地的义务的，该协议无效。”对此，德国学者认为，“所有权人的更换，对债权人来讲，总是有些危险; 因为新的所有权人可能不像原来的所有权人那样尽心尽责地经营管理; 所以，债权人倾向于禁止出让或者另外设定负担，是可以理解的。但土地不得被出让或者被设定负担的约定是无效的。法律之所以对这些约定进行禁止，是因为想使所有权人一直享有经济上的活动自由”[26]。但我国法律从《〈民法通则〉实施意见》第 115 条（《〈民法通则〉实施意见》第 115 条规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。）的严格限制（须经抵押权人同意） ，到《担保法》第49 条及《担保法司法解释》第67 条的缓和（通知抵押权人或告知受让人） ，再到《物权法》第 191 条第 2 款的严格限制（须经抵押权人同意始可转让抵押物） ，立法目的一致重于保护抵押权人的利益。正因立法不承认设定抵押权后，抵押人可自由转让抵押物，学者间才对抵押人擅自转让抵押物的合同效力问题产生了争议。
（一）无效说
该说认为，我国《物权法》关于抵押物的转让实际上采取了禁止转让说，该“不得转让”不仅是不产生物权变动的法律效果，而且转让合同也同时无效[27]。还有学者认为，对于不动产和交通运输工具的抵押，抵押人未经抵押权人同意而转让已登记的抵押财产的，转让行为按无效处理没有多大问题[28]。也就是说，《物权法》第191 条第2 款规定不承认抵押权的追及效力，而是将是否经抵押权人同意作为抵押人转让抵押物合同有效与否的判断标准。而且该规定显然是强制性规范，若抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，应当认定为无效，除非受让人代为清偿[29]。长期以来，我国司法实践在抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物的合同效力认定问题上，要么采取物权变动无效则转让合同即无效的作法（参见: 云南省昆明市中级人民法院关于“陈宝珠与杨林华房屋买卖合同纠纷上诉一案”（2009 昆民一终字第19 号） 及四川省巴中市中级人民法院关于“通江县农村信用社等与通江县房地产开发公司请求确认抵偿协议无效纠纷一案”（2007 巴中民二终字第02 号） 等判决。）; 要么采取因抵押人未告知受让人转让物已抵押的事实为欺诈行为而赋予善意受让人以合同撤销权，即将转让合同认定为可撤销的合同。（参见: 云南省昆明市中级人民法院关于“邹建民诉昆明富亨房地产开发经营公司房屋买卖合同纠纷案”（2008 昆民一初字第116 号） 及广东省佛山市中级人民法院关于“王红与林达赐等房屋买卖合同纠纷一案”（2005 佛中法民五终字第303 号）等判决。）
（二）未生效说
该观点认为，我们显然不能将抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为解释为有效。那么，是否可以认为，抵押人违反本规定转让抵押物的行为无效呢? 从理论上说，这样解释并非不可行，但考虑到本条规定抵押人转让抵押物需经抵押权人同意，将其解释为未发生效力更为恰当[30]。
（三） 效力待定说
转让抵押物的合同处于效力待定的状态，抵押权人若同意，转让合同有效; 反之，转让合同无效。采取该项对策的困难不少: 现行法的依据何在? 可以把它解释为符合《合同法》第 51 条规定的情形吗? 运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率，不利于受让人，有碍交易安全，障碍财产流通[2]801。
（四） 有效说
该说认为，《物权法》第 191 条第 2 款并未规定违反该款规定的后果是合同无效。违反该条款规定并不会损害国家利益和社会公共利益，因此不应认定《物权法》第 191 条第 2 款属于效力性强制规定。抵押人违反之，对于其转让抵押物的债权行为效力不发生影响[31]。《物权法》第 191 条第 2 款使用“不得”这种禁止性语言是为了限制抵押人的处分权。因处分权的有无仅涉及合同的履行，与合同效力问题无涉。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，仅发生抵押物所有权不能移转于受让人，抵押人因此须向受让人负担履行不能之违约责任，自不能因此导致合同无效。否则，若将该条精神推而广之，所有可能导致违约的因素都作为合同的效力要件而对合同加以规制，则中国几无多少合同能够有效成立[32]。最高人民法院民一庭也认为，《物权法》第191 条第2 款规定的抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。这里的“不得转让”应当是指物权变动，而不是物权变动的原因行为，即不是不能签订转让合同，而是不能过户。引起不动产变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响[33]。
（五） 本文观点
首先，我国《物权法》第 15 条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效; 未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据这一规定，债权合同只是请求权建立的法律根据，而不能将物权变动的结果作为债权合同生效的原因。该条文即确立了“物权变动与其原因行为的区分原则”。所谓区分原则，是指于基于法律行为的物权变动中，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个不同的法律事实予以区分，其成立生效分别遵循不同的法律依据的原则。即对作为原因行为的债权合同的生效条件及生效时间，与作为债权合同法律效果的物权变动事实的发生条件与发生时间，加以区分。按照区分原则，买卖合同的效力与买卖合同生效后所发生的物权变动之结果，应予以区分并依不同的规则决定其效力: 买卖合同的效力在法理上属于债法的调整范围。只要双方所签订的合同是真实的意思表示，且不违反公序良俗及法律之禁止性规定，除当事人另有约定外，合同即具有法律效力，缔约双方即产生债权债务关系。而债权合同的有效并不意味着物权已发生变动，物权是否在当事人间发生变动则为另一问题，属于物权法的调整范围，即取决于物权法上的变动规则。《物权法》第 9 条关于不动产物权变动的规定及第23 条关于动产物权变动的规定，即为根据区分原则对物权变动建立的规则[34]。不动产物权必须依法办理登记始发生物权变动之效力。因此，根据区分原则，不动产物权未经登记其法律效果仅在当事人间不发生物权的变动，其对作为物权变动的原因行为——债权合同的效力并无影响。办理物权登记是不动产物权是否变动的要件，而不是变动不动产物权的法律行为（债权合同） 是否有效的要件[35]。这改变了过去我国立法（如《担保法》第41 条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”而《物权法》第187 条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从《担保法》规定的登记为抵押合同的生效要件到《物权法》规定的登记为抵押权的成立要件即为区分原则的体现。）和裁判实务（1995 年 12 月 27 日《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14 条第1 句、第15条、第16 条规定，“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均为办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效。”“在土地使用权抵押时，如果未办理登记手续，则应当认定抵押合同无效”。）将原因行为与物权变动混为一谈的错误做法。
根据区分原则，作为物权变动原因行为的债权合同属于债法调整的范围，而物权变动之结果则属物权法调整之范围。因此，判断一个债权合同的效力应依据债法规范，物权是否发生变动的法律效果则须依据物权法规范。同样根据区分原则的内在精神，我们认为私法规范依其规范领域之不同可分为债权性强制性规范与物权性强制性规范，只有债权性强制性规范方可否定债权合同的效力，物权性强制性规范不能影响债权合同的效力，其仅能影响物权得否发生变动。有如苏永钦教授所言，“强行法中有非‘命令’性质的赋权规范，并认为民法中多数强行性规定属于赋权规范，亦即规制当事人处分权界限之规范。如不得擅自处分他人之物或与他人共有之物。”“法律行为违反‘命令’和‘社会规范’（如公序良俗） 而无效，性质上是私法自治‘内容’界限的逾越，而‘处分权’的僭越则仅是私法自治内部‘权限’界限的逾越，两者根本不能同日而语。”[20]45且此等“赋权规范”不能包括在《合同法》第52 条第 5 项的强制性规定中。因此，“处分权”的僭越并不影响私法自治内容的效力即法律行为（债权合同） 的效力。而私法中关于“处分权权限”的规范主要表现为物权法中的强制性规范，如《物权法》第20 条第1 款规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”（《物权法》第165 条:“地役权不得单独抵押。”第184 条“下列财产不得抵押: （一） 土地所有权; （二） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权……”; 第204 条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”第209 条“法律、行***法规禁止转让的动产不得出质。”等亦复如是。）此之所谓“不发生物权效力”即为物权不发生变动，但并不影响处分经预告登记不动产的债权合同效力。《物权法》第 191 条第 2 款亦是如此，其所谓“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定即属“处分权权限之赋权规范”，乃针对抵押物所有权或他物权能否发生变动移转给受让人而做出的物权性强制性规定，至于抵押人与受让人间转让合同之效力，只要具备合同有效的要件，即应认定为有效。因此，我们认为，应贯彻《物权法》第15 条关于区分物权变动与其原因行为的规定及精神，将《物权法》第 191 条第 2 款（我们认为，《物权法》第191 条第2 款中的“抵押财产”应限定为已办理抵押权登记的抵押财产，主要为不动产抵押物。基于动产抵押权登记效力之不同，应将其排除该条款的适用范围，至少应将未办理抵押权登记的抵押动产排除。）规定的“不得转让抵押财产”解释为，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，意指不发生抵押物所有权移转给受让人的效力，至于转让抵押物的合同的效力，应适用《合同法》的有关规定。根据《现代汉语词典》的解释，“转让”一词意为“把自己的东西或享有的权利让给别人。”[36]显然，只有将“东西”或“享有的权利”实际地交给别人，始可称为“转让”，即将“东西（动产） ”交付至受让人或将不动产登记于受让人名下，始能称为“把自己的东西或享有的权利让给别人”。因此，“转让”实际为物权变动的行为而非当事人间的债权合同，如此理解才符合现代汉语习惯。所以，《物权法》第 191 条第 2 款所谓“不得转让”，即不得发生物权之变动，抵押人擅自转让抵押物的合同自始有效。若受让人代为清偿债务消灭抵押权则物权发生变动，受让人取得受让财产的所有权或他物权; 若受让人拒绝代为清偿债务以消灭抵押权则物权确定地不发生变动，仍然属于抵押人所有，抵押权人仍可追及至该抵押财产行使抵押权。如果抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同无效，那么，受让人代为清偿债务时又何以可以除外呢[35]241? 但也有观点认为，抵押人转让抵押物未经抵押权人同意虽不影响转让行为的效力，但受让人仍取得抵押物所有权，只是受让人取得的是有抵押负担的所有权。在物权公示公信原则下，受让人知道或应当知道抵押物上存在担保负担而仍愿意受让，自应受抵押物之上既有担保负担的约束。抵押权人的同意仅仅是抵押物不受抵押权追及的要件[37]。实际上，该问题与抵押权是否有追及力不无关联。抵押权之追及力是与抵押人处分抵押物的自由程度相对的。也就是说，抵押人处分抵押物的自由程度愈高，就愈应赋予抵押权以追及力。反观，我国民事立法对于抵押物转让规定的历程，从《〈民法通则〉实施意见》的严格限制（须经抵押权人同意），到《担保法》及其司法解释的缓和（通知抵押权人或告知受让人），再到《物权法》第191 条的严格限制（ 须经抵押权人同意始可转让抵押物） 可知我国现行立法并未规定抵押权之追及力问题。而且，我国主流观点也认为我国抵押权并不具有追及力[38]。立法专家则认为，转让抵押财产必须消灭该财产上的抵押权，既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及力问题[39]。既然我国物权立法并未明确赋予抵押权以追及力，则应认为抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物虽不影响转让合同之效力，抵押物所有权同时也不发生变动，仍归属于抵押人。
其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7 号） 第9 条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1 倍的赔偿责任: （一） ……; （二） 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实; ……。”根据该司法解释，出卖人将已办理抵押登记的商品房出售，因此而导致商品房买卖合同无效或被撤销并不是因为所售商品房已被抵押的事实本身，而是出卖人的“故意隐瞒行为”即“欺诈”所致。同样，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二） 》第15 条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”所以，出卖人与第一买受人订立买卖合同并交付买卖标的物后，并不影响其与第二买受人甚至第三买受人之间买卖合同的效力。出卖人将标的物既已交付第一买受人，物权已发生变动，其不再享有买卖标的物的处分权限，但这并不妨碍其与他人所订立之买卖合同的效力，后续买受人仍然可以追究出卖人的违约责任，只要买卖合同不具有《合同法》无效的情形。无意中是否也印证了本文的观点，即关于物权变动之强行性规范不能作为债权合同效力的判断依据。此与抵押人设定抵押后，虽“不得转让抵押财产”（也是对抵押人处分权限的限制） ，但并不因此而影响其与他人所订立之债权合同的效力，实有异曲同工之妙。因此，上述两个司法解释已不经意间体现了区分原则的内在精神——物权性强行性规范或者说处分权限规范不能作为判断债权合同效力的根据。
四、结论
合同无效的本质为公权力对契约自由或者说私法自治的干预，自《合同法》实施以来，学界逐步形成一种共识，即尽量减少公权力对私法自治的干预，减少合同无效的情形，尽量促成当事人的交易。这种努力从《合同法》第 52 条对《民法通则》第 58条的修正即可看出。《〈合同法〉司法解释（二） 》则更进一步将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”（同时，2009 年7 月出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效; 违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”），虽有学者认为，“效力性强制性规定本身就是将合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准，有循环论证的嫌疑，再加上标准的模糊不清，对合同效力判断的指导功能显然有限”[21]、“把禁止规定区分为取缔规定与效力规定，而仅于后者的违反时发生无效的结果，实际上是以问答问……”[20]43但不可否认立法及司法实务为限制合同无效而做出的努力。“公法中的强制性规定像躲在木马里的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身变成民事规范，私法自治的空间就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。”[40]“由于国家强制性规定的概念过于宽泛，如果不作限缩解释，当事人就可以选择性主张合同是否无效，对其有利时主张合同有效，对其不利时主张合同无效，这也违反了诚实信用原则。”[41]因此，在我们这样一个公法强制性规定林立的国家，做如此限缩虽有不尽如人意的地方，但实属必要。有如德国学者迪特尔·施瓦布所言，“无效是对以法律行为所做之事的极端侵犯，对这种侵犯予以宽泛使用可能造成不公平或不合理的结果。如果当事人或当事人中的一方由于订立或实施一项法律行为而违反了一项法律上的禁止规定，并不因此就自动得出结论说该法律行为依照《民法典》第134 条而无效。毋宁说，在此应当审查，这项禁止规定的目的是否构成做出这种对合同自由的侵犯的理由。”[18]470实际上，尽量限缩减少影响合同无效的因素是合同立法的一个发展趋势，大多数国家（地区） 为理论与立法上的突破而孜孜以求。如传统民法认为，如果合同标的自始客观不能，则合同无效。（德国债法现代化法改革前《德国民法典》第 306 条规定，“以不能之给付为合同标的的，合同无效。”我国台湾地区“民法典”第246 条规定，“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。”通说认为此之所谓“不能之给付”系指客观不能。在比较法而言，亦为德国、瑞士判例学说之共同见解。（参见: 王泽鉴. 民法学说与判例研究（ 第三册） [M]. 北京: 北京大学出版社，2009:42. ））但2001 年《德国债法现代化法》立法者彻底改变了长期以来的这种法律状况，新债法第 311a条第1 款规定，“债务人依新债法第275 条第1 款至第3 款不需要给付，并且给付障碍在订约时即已经存在的，不妨碍合同的效力。”也就是说，合同不应当因给付不能而无效，这不仅适用于自始客观不能的情形，而且也同样适用于自始主观不能的情形[42]。这种改变也完全符合当前国际上的法律发展潮流，如《国际商事合同通则》第 3．3 条第 1 款规定，“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”[43]《欧洲合同法原则》即《兰道原则》第4:102 条（自始不能） 规定，“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”[44]
综上所述，我们认为应依循区分原则的要求，同时也为践行鼓励交易之合同法基本原则，尽量避免强制性规范对当事人私法自治的干预。能够作为私法自治领域内法律行为（合同） 效力依据的应仅限于合同法自身的强行性规范，物权法中的强行性规范尤其是处分权限规范并不能影响债权合同的效力，其仅为物权得否发生变动的依据。
注释:
[1]王轶． 民法规范论: 类型及其配置[EB/OL]．[2011 － 6 － 15]． http: / /www． civillaw． com． cn/article/de-fault． asp? id = 39862．
[2]崔建远． 物权: 规范与学说——以中国物权法的解释论为中心( 下册) [M]． 北京: 清华大学出版社，2011:803．
[3]王利明． 物权法研究( 下卷) [M]． 北京: 中国人民大学出版社，2007: 467 －468．
[4]孙鹏． 论违反强制性规定行为之效力——兼析《合同法》第 52 条第 5 项的理解与适用[J]． 法商研究，2006，( 5) : 122．
[5]康巧茹． 法律规范命题推理的哲学渊源[G]/ /梁庆寅． 法律逻辑研究． 北京: 法律出版社，2005: 112．
[6]商务印书馆编辑部． 辞源[K]． 北京: 商务印书馆，1988: 584．
[7]夏征农． 辞海[K]． 上海: 上海辞书出版社，2000:969．
[8]魏治勋． 禁止性法律规范的概念[M]． 济南: 山东人民出版社，2008: 82．
[9]于振波． 秦汉法律与社会[M]． 长沙: 湖南人民出版社，2000: 97．
[10]苏号朋． 合同的订立与效力[M]． 北京: 中国法制出版社，1999: 285．
[11]胡智勇． 私法自治与国家强制——法律强制性规定与无效民事法律行为关系之分析与构建[J]． 重庆工学院学报，2005，( 6) ．
[12]王利明． 合同法新问题研究[M]． 北京: 中国社会科学出版社，2011: 338．
[13]孙鹏． 论违反强制性规定行为之效力——兼析《合同法》第 52 条第 5 项的理解与适用． 法商研究，2006，( 5) : 122．
[14]德国民法典[S]． 陈卫佐，译． 北京: 法律出版社，2006: 46．
[15]耿林． 强制规范与合同效力——以合同法第 52条第 5 项为中心[M]． 北京: 中国民主法制出版社，2009:315．
[16]韩世远． 合同法总论( 第二版) [M]． 北京: 法律出版社，2008: 152．
[17]黄忠． 违法合同的效力判定路径之辨识[J]． 法学家，2010，( 5) : 56．
[18]迪特尔·施瓦布． 民法导论[M]． 郑冲，译 . 北京: 法律出版社，2006: 468．
[19]许中缘． 禁止性规范对民事法律行为效力影响[J]． 法学，2010，( 5) : 67．
[20]苏永钦． 私法自治中的经济理性[M]． 北京: 中国人民大学出版社，2004: 88 －99．
[21]许中缘． 论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《合同法》第 52 条第 5 项[J]． 法商研究，2011，( 1) : 54．
[22]陈忠五． 法律行为无效之规范依据[G]/ /黄宗乐教授六秩祝贺——财产法学篇( 一) ． 台北: 学林文化事业有限公司，2002: 37．
[23]卡尔·拉伦兹． 德国民法通论( 下) [M]． 王晓晔，等，译 . 北京: 法律出版社，2003: 589 － 590．
[24]迪特尔·梅迪库斯． 德国民法总论[M]． 邵建东，译 . 北京: 法律出版社，2000: 483 －486．
[25]谢在全． 民法物权论( 中册) [M]． 5 版 . 北京: 中国***法大学出版社，2011: 700．
[26]鲍尔，施蒂尔纳． 德国物权法( 下册) [M]． 申卫星，王洪亮，译 . 北京: 法律出版社，2006: 163．
[27]温世扬． 物权法要义[M]． 北京: 法律出版社，2007: 281．
[28]唐义虎． 担保物权制度研究[M]． 北京: 北京大学出版社，2011: 82: 140．
[29]刘智慧． 中国物权法解释与应用[M]． 北京: 人民法院出版社，2007: 552 －556．
[30]许明月． 抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评《中华人民共和国物权法》第 191 条[J]． 法商研究，2008，( 2) : 140．
[31]蔡文***． 论抵押财产转让的法律规定及其适用[J]． 判解研究，2009，( 5) ．
[32]马特． 物权变动[M]． 北京: 中国法制出版社，2007: 300．
[33]奚晓明． 民事审判指导与参考: 第 42 集[M]． 北京: 法律出版社，2010: 152．
[34]孙宪忠． 中国物权法总论[M]． 北京: 法律出版社，2009: 250．
[35]郭明瑞． 物权法实施以来疑难案例研究[M]． 北京: 中国法制出版社，2011: 36．
[36]中国社会科学院语言研究所． 现代汉语词典[K]． 北京: 商务印书馆，2005: 1651．
[37]高圣平． 物权法与担保法: 对比分析与适用[M]．北京: 人民法院出版社，2010: 163 －164．
[38]全国人大***会法制工作委员会民法室． 中华人民共和国物权法——条文说明、立法理由及相关规定[M]． 北京: 北京大学出版社，2007: 350．
[39]胡康生．《中华人民共和国物权法》条文释义[M]． 北京: 法律出版社，2007: 418．
[40]苏永钦． 私法自治中的国家强制[J]． 中外法学，2001，( 1) ．
[41]沈德咏，奚晓明． 最高人民法院关于合同法司法解释( 二) 理解与适用[M]． 北京: 人民法院出版社，2009:107．
[42]杜景林，卢谌． 德国新给付障碍法研究[M]． 北京: 对外经济贸易大学出版社，2006: 69．
抵押权人篇5
关键词：在建工程；抵押；商品房买受人；房地产
在建工程抵押是指房屋建设过程中的权利人在房屋建设期间，将在建的房屋和土地使用权设定抵押，作为银行收回贷款履行担保的行为。①作为一种新型的担保方式，在建工程抵押一方面能够有效地促进房地产开发行业资金的融通，有利于房地产业的健康发展，另一方面由于在建工程抵押本身的特性，加之我国登记制度的不健全，滋生了在建工程抵押权人与商品房买受人的利益冲突，如何防范并有效地处理该种利益冲突，对房地产业、金融业以及社会的稳定都具有重要的意义。
一、在建工程抵押概论
（一）在建工程抵押权的法理基础以及我国法律规定
在建工程顾名思义是指正在建造尚未竣工的工程，由于在建工程处于正在建造状态，其物理特性及价值具有不确定性，因此对在建工程是否具备抵押物“特定性”的特征存有争议。关于物权客体的特定性：《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）规定，“物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”王泽鉴先生也认为“物权的本质在于直接支配物并享受其利益，现在各国民法大多采取物权客体特定性原则或称物权特定主义。”②因此物权的客体应为“特定的物”，而在建工程是否属于“特定的物”直接决定在建工程抵押权的设立是否具有法理基础。有学者认为，特定性是对物的可确定性特征而言的，某种物虽然从其物理、化学或生物等方面的属性上是有变化的，但从经济或社会的观念上仍然承认其同一性时，就依然是特定物③。本文认同该种观点，实际上从社会观念来看，我们是承认在建工程可以作为所有权的客体被人们所拥有，即认可其特定性。我国法律亦承认在建工程的“特定性”，《物权法》第一百八十条第一款第五项规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款明确定义了在建工程抵押：“是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）也以司法解释的方式认可了在建工程抵押权的法律有效性。
在建工程抵押权是设立在正在建造的建筑物上抵押权，其区别于一般抵押权的最大的特征在于抵押财产的特殊性。第一，由于正在建造的建筑物具有不断发展变化的特征，对于抵押物的范围界定便存有争议；第二，正在建造的建筑物无法办理初始登记，房屋登记机构不能给抵押权人发放房屋他项权证书，只能在抵押合同上作记载发放在建工程抵押权登记证明。④因此在建工程抵押权存在工程竣工后申请房地产抵押登记的问题。第三、在建工程抵押权的实现较一般抵押权具有更大的风险性，如果工程无法继续，在建工程很可能成为“烂尾楼”，抵押贷款面临无法收回的风险。
（二）在建工程抵押的特点
1、抵押物的不可分性
在建工程因房屋未建成，无法办理初始登记，在办理在建工程抵押权登记时，整个工程是作为一个整体进行抵押，具有不可分性。第一，实体上的不可分性，由于在建工程正在建造，尚未形成或完全形成一个一个***的房间，无法确认建筑物区分所有权。第二、法律上的不可分性，根据《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，”因此在房屋竣工之前，每个已经建成或者正在建造的房间均没有法律上的权属证明，在建工程在法律上只能作为一个整体存在。
2、抵押物的范围
在建工程在建设期间，处于不断变化状态，因此关于在建工程抵押的范围也存在两种相对的观点，一种观点是，在建工程抵押范围仅为办理抵押登记时在建工程已完工部分及其相对应的土地使用权；而另一种观点是，在建工程抵押范围及于新增建筑的部分。
第一种观点认为，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款明确界定了在建工程抵押权的抵押物为土地使用权连同在建工程的投入资产，同时该办法第十一条规定“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”进一步表明了在建工程抵押的范围为在建工程已完工部分，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“担保法”）第五十五条规定，“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。”因此在建工程因建设新增的部分不属于在建工程抵押的范围。
而第二种观点认为，《担保法司法解释》第六十二条明确规定：“抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；”在建工程在设定抵押后的新增部分属于附合物，在建工程抵押的范围应该为工程的全部。
本人认同第二种观点，首先，从整个法律体系来看，《物权法》在一百八十条将在建工程与建设用地使用权并列列举，说明两者是完全不同的两种抵押物。而无论是《物权法》第二百条还是《担保法》第五十五条都是针对在建设用地上新增建筑物而言的，该新增建筑物具有不可预见性，不属于抵押合同约定的抵押范围。而在建工程抵押权在设立时便可预见正在建造的建筑物会不断有新增部分，该新增部分是在预期范围内的，且在原已建设的部分上继续建造属于民法上的添附，应当适用《担保法司法解释》第六十二条的规定。因此在建工程抵押的范围应当及于新增部分。
二、在建工程抵押权向房屋抵押权的转化
抵押权人篇6
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
一、引言
抵押权是债权人因为抵押行为而对抵押物所享有的支配权。抵押权人基于其对抵押物的支配权，可以对抗抵押物的所有人和第三人。物的所有人或其他任何人对抵押权人行使权利有所干涉或者妨碍，抵押权人可以行使物上请求权以排除物的所有人或其他任何第三人对其权利的妨害，以恢复抵押权对抵押物所应有的支配状态。因为抵押权为支配权，自古罗马法以来，立法例始终承认抵押权对抵押物的追及效力，抵押权人依照其抵押权的支配力，不论抵押物的所在，均可追及抵押物的交换价值而优先清偿抵押担保的债权。[1]甚至，在抵押物发生原有形态或者性质的变化而有代位物存在时，抵押权仍可追及于抵押物的代位物。[2]抵押权的追及效力，以及通过抵押权的物上代位性扩充抵押权的追及效力，成为确保抵押担保的功能实现的有力基础，抵押权人对抵押物所取得之支配利益，可以有效地对抗抵押物的所有或者占有移转。
抵押权作为担保物权，有其自己的特殊作用，担保债的履行而与债权有着不可分割的联系，并以此限定抵押权的实质内容在于取得抵押物的交换价值。抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配。因为抵押权以取得抵押物的交换价值而实现债权的受偿为目的，故抵押权具有价值权之称。[3]债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，有以其变价金受优先清偿的权利。[4]抵押权的核心内容在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值，而不在于取得或者限制抵押物的使用价值，故抵押权的发生不以占有标的物为要件，抵押人无须将抵押物交付抵押权人占有。不移转抵押物的占有，抵押人可以使用、收益、处分抵押物，最大限度地发挥抵押物的使用价值。正是在这个层面上，保全抵押物的交换价值，遂成为设计抵押权制度所必须考虑的内容。
我国《担保法》第49条的规定，是否与上述有关抵押权的公理性观念发生冲突？依照第49条第1款和第2款的规定，法律对抵押人转让抵押物的行为是有所限制的。抵押人在转让抵押物时，对抵押权人负有二项基本的义务：抵押物转让的通知义务和确保抵押物转让价金合理的义务。同时，抵押人对抵押物的第三取得人负有告知的义务。依照第49条第3款的规定，抵押人还有义务向抵押权人支付或者提存抵押物的转让价金。第49条规定的基本内容，若以抵押物交换价值的保全以及增强抵押权人对抵押担保的信赖和抵押权的效力为立足点，并非全无理由。因此，有学者在评价该条文时明确指出，处分抵押物并不影响抵押权人的权利和利益，抵押人处分抵押物的权利不应当受到限制，若抵押人的转让行为将造成抵押物的价值减少，抵押人又不能以其他财产提供担保，抵押人的处分权应当受到限制。[5]但是，除上述理解之外，我们对《担保法》第49条是否还能有其他方面的解释或适用结论，则是值得讨论的。
二、抵押物的转让限制及其合理性
抵押人对抵押物享有的权利，因为抵押权的效力而受到相应的限制。当债务人不能清偿抵押担保的债权时，抵押权人可以就抵押物变价而优先受偿，抵押人不得以其对抵押物的所有权对抗抵押权人行使权利。再者，抵押人在抵押权存续期间，不得有降低抵押物的价值的行为，抵押物因可归责于抵押人的行为而有价值降低之情形发生时，抵押权人可以要求抵押人停止其行为，并有责任恢复抵押物减少的价值，或者为抵押权人的利益另为提供补充担保。抵押人对抵押物的权利因为抵押权的效力所受到的上述限制，源自于抵押权的物权效力以及保全抵押权的需要。
抵押权的物权效力之核心在于，抵押权对抵押物有追及效力。抵押权的追及效力，使得抵押权人格外关注抵押物的价值之保全，而并不注重抵押物的占有、使用和收益。因此，抵押人对抵押物有不受限制的占有、使用和收益的权利，并基于其所享有的上述权利而处分抵押物，除非抵押人的行为足以降低抵押物的价值。[6]抵押物的转让，是指基于抵押人的意思表示而将抵押物的所有权让与第三人的行为，包括以买卖、互易、赠与、清偿、出资等让渡抵押物所有权的行为。[7]我国法院的司法实务长期以来认为，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。[8]而且，我国有关动产抵押的特别法，多次强调抵押的动产，未经抵押权人同意，不得转让。[9]这就是说，限制抵押物的转让受到我国司法实务和立法两个层面的有力支持，必定有其存在的合理性。所以，我国《担保法》第49条出于保全抵押权人利益之需求，同样采取了限制抵押人转让抵押物的原则立场。[10]抵押人转让抵押物的限制，应当属于什么性质的限制，有学者将之归纳为三种类型：抵押物的转让受抵押权人意志的限制；抵押人转让抵押物的权利受限制；抵押权的追及效力受限制。[11]
笔者认为，我国《担保法》对抵押物的转让限制，应属抵押人的权利受限制的范畴。以下二点特别值得一提：
首先，依照我国《担保法》第49条第1款的规定，抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人抵押物已经抵押的情事，否则，抵押物的转让行为无效。显然，抵押人转让抵押物的行为是否有效，并没有以抵押权人的意思表示为要件，不论抵押权人是否同意抵押人转让抵押物的行为，只要抵押人通知抵押权人，其转让抵押物的行为就具备了发生效力的条件。《担保法》第49条的规定，不同于我国法院关于抵押物的转让应当征得抵押权人同意的司法解释，亦不同于上引特别法所规定的限制抵押物转让的内容，更没有规定抵押物的转让“未经抵押权人同意”而无效。[12]在这一点上，抵押物的转让并不受抵押权人的意志的限制，而仅仅因为立法例规定抵押人负有通知抵押权人的义务和告知抵押物的受让人的义务，使得抵押人转让抵押物的权利受到了一定的限制。因此，《担保法》第49条所规定的抵押物的转让限制，至少在程度上是有所缓和的，较之我国司法实务所持立场，预示着我国抵押担保立法已经有所进步。
其次，抵押人未告知抵押物的受让人抵押物已经抵押的情事，转让无效，其突出意义并不在于保护抵押权人的利益，而在于保护抵押物的受让人之利益。依照我国法院的上述司法解释，抵押物的转让未经抵押权人的同意无效，抵押物的转让是否发生效力直接依赖于抵押权人的意思，与抵押物的受让人之意思无关。未经抵押权人同意而转让抵押物的行为无效，为确定和自始的无效。[13]抵押权人可以未经其同意而直接主张抵押物的转让无效。在这一点上，我国司法实务所采取的立场，主要目的在于保护抵押权人的利益，并没有利用抵押物的转让无效来保护抵押物的第三取得人的利益之目的。[14]但是，《担保法》第49条所规定之抵押物的转让无效，则与抵押权人的意思无关，仅以抵押人是否履行通知义务和告知义务为判断的基础。抵押权人得以抵押人未履行通知义务，而主张抵押物的转让无效；[15]抵押物的第三取得人得以抵押人没有履行告知义务，而主张抵押物的转让无效。“因抵押人未履行告知义务而使转让行为无效，应属相对的无效。”[16]抵押物的转让无效对受让人的保护是至关重要的。因为在受让人不知抵押物已经抵押的情事时，仍然维持抵押物的转让之效力，抵押物的受让人不仅负有向抵押人支付抵押物转让价金的义务，而且面临因为抵押权人行使抵押权而失去抵押物所有权的风险，对于抵押物的受让人欠缺有效公允的救济。在这个意义上看，我国《担保法》第49条第1款所规范的意旨，实际是以承认抵押权对抵押物的追及效力为基础，并兼顾抵押物的受让人的利益保护而设计的法律制度。所以，限制抵押物的转让，亦非抵押权的追及效力受限制。[17]
在抵押担保制度上，是否限制抵押物的转让，应当考虑两个方面的因素：一方面，为协调抵押人与抵押权人之间的关系，有无限制抵押物转让的必要。另一方面，为协调抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系，有无限制抵押物转让的必要。
理论上，抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要。[18]因此，在抵押权设定后，不妨碍抵押人再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖于第三人。[19]我国的司法实务界和立法者主要考虑如何协调抵押人和抵押权人之间的关系、抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系，而采取限制抵押物转让的立场。抵押人随意转让抵押物，有可能增加抵押权人追及抵押物的难度，从而加大抵押权人行使权利的风险；同时，为避免抵押物的转让而可能对抵押物的交换价值产生不利影响，尽可能地维护抵押权人对抵押物的交换价值的支配力，将抵押物的价值减少的风险减小到最低限度，有必要限制抵押人转让抵押物。再者，抵押人随意转让抵押物，抵押物的受让人不能以其对抵押物的所有权对抗抵押权人行使权利，抵押物的受让人有发生不必要的损失之巨大危险，可能危害交易的安全和交易秩序的稳定，为保护善意的第三人之利益，也有必要以特定的方式限制抵押物的转让。我国现行法以抵押人承担法定的通知义务和告知义务，限制抵押人转让抵押物，有其合理性。依照《担保法》第49条第1款的规定：抵押人没有通知抵押权人，或者不能以适当的方式确保抵押物的转让价金合理的，不得转让抵押物；抵押人未告知抵押物已经抵押的情况的，不得转让抵押物。
但是，我国《担保法》第49条第1款和第2款限制抵押人处分抵押物，除上述合理成分之外，是否应当值得检讨？
首先，限制抵押人转让抵押物的权利，与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但这是二个不同层面的问题。抵押人转让抵押物，属于抵押人行使对抵押物的所有权的范围，所有权的行使与抵押物的价值减少并不存在必然的因果联系，故抵押人转让抵押物，对抵押物的交换价值的保全并没有直接的影响，也不可能影响到抵押权人的权利或利益。抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益行为，没有加以干涉的必要。《法国民法典》第2166条规定：“对于不动产‘具有已登录的优先权或抵押权的债权人’，不问该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依债权的次序或登录的顺序而取得清偿。”所以，处分抵押物并不必然会影响抵押权人的权利或者利益。我国《担保法》第49条第1款规定有抵押人的通知义务和告知义务，但通知义务和告知义务的履行与抵押物的交换价值的保全没有直接的关联，抵押人是否履行通知义务或者告知义务，只不过为手续或者形式上的问题，抵押物的交换价值是否会因抵押物的转让而受影响，取决于抵押物在占有移转后的保管、使用状态。该款的规定，对于保全抵押物的交换价值没有实际意义。相反，该款的规定对于抵押物的交易安全则构成巨大妨害，抵押权人或者抵押物的第三取得人均得以抵押人违反通知义务或者告知义务，主张抵押物的转让无效，成为制造纠纷或者争议的动因。可见，以抵押人违反法定限制而将抵押物的转让归结为无效，不仅不能有效保护抵押权人，而且也有害于抵押物的交易安全，这显然不符合我国担保法所追求的立法目的。
其次，抵押人对于抵押物的转让应确保其价金的合理性，这对于保全抵押权人的利益似乎亦无关联。抵押人转让抵押物的价款之高低，惟与抵押人自身的利益相关，除非我国法律将抵押权的物上代位性扩及于抵押物的转让价金。[20]依照法条文义，若抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物，这明显有利于抵押权人的利益，将抵押人转让抵押物的行为置于抵押权人的意思支配之下，可以说对抵押权人的救济相当充分。众所周知，抵押权设定后，抵押人对抵押物仍有占有、使用和收益的权利，抵押人转让抵押物而收取价金，属于抵押人处分抵押物而取得收益的范畴，抵押人收取利益的多寡，属于抵押人的意思范围内的事情，抵押人甚至可以将抵押物“赠与”第三人而不收取任何对价，法律对之没有加以干涉的理由。而且，抵押权对抵押物的支配，是对抵押物在实现抵押权时的变价金的支配，并不直接支配抵押人转让抵押物的价金。在这个意义上，第49条第2款的规定，对于保全抵押权人的利益，没有过多的实际意义。相反，对于抵押权人要求抵押人另为提供担保的请求，抵押人不提供担保时，抵押物的转让是否有效，则成为该款的“明显法律漏洞”，应当如何补充该漏洞，恐怕不仅仅是个理论问题，而更重要的却是一个实践问题。[21]但有一点不应当值得怀疑：如抵押人不提供相应的担保，不得转让抵押物；抵押人转让的，抵押权人应得追及抵押物行使权利。[22]
再次，限制抵押人转让抵押物，是对抵押权的追及效力欠缺足够认识的结果。抵押人转让抵押物的行为，若不涉及抵押物的交换价值的降低，抵押权人对抵押物交换价值的支配又具有追及力，抵押物的转让对抵押权人的利益并无任何损害，抵押权人没有理由限制抵押人处分抵押物。允许抵押人自由转让抵押物，符合抵押权不移转对抵押物的占有而确保抵押担保之效力的固有理念，符合抵押担保满足充分发挥抵押物的效用之目的。《德国民法典》第1136条规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或者不再设定义务负担的，其约定无效。我国台湾《民法》第867条规定，抵押权设定后，不动产所有人可将之让与他人，而抵押权不受影响。这些成功的立法例，无疑有助于我国民法理论和司法实务审慎对待《担保法》第49条第1款和第2款之规定，并将其不利影响限制在优先的范围内。因此，我国担保法限制抵押人转让抵押物，实际没有多少益处。[23]
综上，我国《担保法》第49条第1款和第2款不仅未能解决立法者所关心的保护抵押权人的利益之问题，而且也不具备现实妥当性，存在至为明显的缺陷。但是，限制抵押人转让抵押物因为具有合理的成分，立法例上又不应当绝对否认其存在的价值。特别是考虑到保全抵押物的交换价值而维护抵押权人的利益这一因素，对抵押人转让抵押物的权利，应当适度予以限制。依照我国法律的规定，法定范围内的动产可以设定抵押权。[24]动产不同于不动产，动产的流转性较强、动产的交换价值因占有移转或使用收益状态的变化而发生变化，动产的转让相当程度上不利于保全动产的交换价值，从而产生妨害抵押权人利益的直接风险。因此，对已经抵押的动产的转让，有必要加以限制。为保护抵押权人的利益，对于已经办理抵押登记的动产，限制抵押人转让抵押物；那么，未办理抵押登记的动产，因其缺乏公示效果而不能对抗第三人，更有限制抵押人转让抵押物的必要，抵押人不得转让抵押物。动产抵押权设定后，非经抵押人同意，抵押人不得转让抵押物。[25]抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求抵押人将转让抵押物的收益提存或者提供与转让抵押物的价值相当的担保。但是，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物的，其转让行为是否发生效力与抵押权人的意思表示不发生关系，只要转让行为符合已经抵押的动产之转让的生效要件，或者因有善意取得制度适用的，其转让有效，抵押权人不得以未经其同意而主张抵押物的转让无效。已经抵押的动产之转让，对抵押权人的权利不产生影响。
三、抵押物的第三取得人之地位
我国担保法尽管限制抵押人处分抵押物，但抵押人通知抵押权人以及告知受让人抵押物已经抵押后，仍可以将抵押物转让于第三人。因为抵押物的转让而取得抵押物所有权的第三人，称为抵押物的第三取得人。若债务人清偿债务，抵押权消灭，抵押物的第三取得人对于标的物的支配并无负担；但是，若债务人不清偿债务而致使抵押权人行使抵押权，则抵押物的第三取得人对标的物的支配地位必然发生动摇。可见，抵押物的第三取得人对抵押物的支配地位，相当程度上依赖于债务人对其债务的清偿。
一般而言，除非法律对抵押物的第三取得人之权利有特别规定，第三取得人可以与抵押人协商如何消除抵押物上存在的抵押权。抵押物的价值高于被担保的债权额的，抵押物的第三取得人在取得抵押物时，可以和抵押权人与债务人（抵押物的所有人）协商，以被担保的债权额为限将转让价金支付给抵押权人，将其余额支付给债务人（抵押物的所有人），以消灭抵押权。被担保的债权尚未届清偿期，抵押物的第三取得人可以向抵押人支付由抵押物的转让价金扣除被担保的债权额后的价金余额，并承受被担保的债务。但是，抵押物的价值低于被担保的债权额的，抵押物的第三取得人以市价取得抵押物，则面临相当之危险。
我国《担保法》第49条是否对抵押物的第三取得人提供了某种帮助或救济呢？《担保法》第49条主要涉及两个方面的问题：其一，抵押物的转让是否有效？其二，抵押人就抵押物的转让价金应当如何支配？对于抵押物的转让是否有效，前已论及。对于抵押人如何支付抵押物的转让价金，将在后述。在回答这两个问题时，除抵押物的第三取得人不得对抗抵押权的行使以外，第49条并没有直接涉及抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系问题。实际上，抵押物的第三取得人之地位的核心问题在于，若抵押物的第三取得人依照第49条第1款和第2款取得抵押物的所有权，抵押权人的权利是否因为有第49条的规定而归于消灭呢？这是特别值得思考的问题。
有学者认为，“抵押人经通知抵押权人，并且告知受让转让物之上已经设定抵押权的情况，则抵押物的所有权就可以合法有效地归属于受让人所有，抵押权人的抵押权就不能再追及于抵押物之上，抵押权人不得向抵押物的受让人主张自己的抵押权。那么，对于抵押权的救济，则是通过扩张抵押权物上代位性规则的代位物的范围而予保护的，……即抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”[26]“在抵押人通知抵押权人和告知抵押物受让人的情况下，抵押物的转让有效，但抵押权人只能就抵押物的转让价金满足受抵押担保的债权，而不能对抵押物行使抵押权。实际上，此时，抵押权人只能取得抵押物转让价金的物上代位，而不能对抵押物行使抵押权，其对于抵押物的支配权已因抵押物的转让而丧失。”[27]
抵押物的转让是否有效，直接涉及第三取得人的利益，第三取得人可否继受取得抵押物的所有权。依照《担保法》第49条的规定，抵押人在通知抵押权人和告知第三取得人的情况下，抵押物的转让有效，第三取得人可以取得抵押物的所有权。第三取得人能否取得抵押物的所有权，与抵押权人的利益实际上没有直接的关系，第49条更没有规定抵押物的第三取得人可以其取得之抵押物的所有权对抗抵押权人的权利。《担保法》第49条并没有规定，抵押物的所有权的有效移转可以对抗抵押权的行使，若在解释该条时附加该条所没有规定的内容，使得第49条的规定明显背离抵押担保制度的固有属性和基本目的，既不符合我国民法承认抵押权的追及效力的现有制度，亦不利于我国担保法的适用。将抵押物的所有权的有效转让，解释为抵押权对抵押物的追及效力消灭，对于我国法律的适用和完善没有任何价值，而且是有害的。抵押物的第三取得人依照《担保法》第49条的规定，取得抵押物的所有权的法律事实，并不能构成对抗抵押权人的权利基础。抵押物的第三取得人如何确保其利益不因抵押权人行使权利而受影响，除《担保法》第49 条第3款的规定外，尚有待明确。
抵押物的所有权的有效移转得以对抗抵押权的行使，在我国的司法实务上没有任何先例。相反，我国司法实务却承认抵押权的追及效力。关于中国银行珠江分行诉香港传统投资有限公司等担保合同纠纷案，在审理期间，广州市中级人民法院应原告珠江银行的申请，查封了被告供作抵押的江南大酒店的房产及附属设施，并冻结了被告在江南公司应得的收益。被告为清偿债务，拟将其在江南公司的股权转让给香港港澳控股有限公司，但原告以江南大酒店已是被告提供的抵押物，在债务未清偿之前，所有权人无权转让为由予以反对。广州市中级人民法院认为，原告为被告承担了责任，被告应当依约清偿其所欠原告的债务，现被告拟将其在江南公司的投资股权转让给香港港澳控股有限公司，该行为不但有利于被告还债，而且兼顾了江南大酒店的合作经营形式，有利于合作经营各方今后的利益。由于目前被告的债务还未清偿，在其股权先行转让后至其债务清偿前，原告对江南大酒店财产所拥有的抵押权仍应有效。[28]
在学说上，关于抵押权的追及效力，我国学者自始至终予以充分的肯定。抵押权为一种物权，其物权性表现在其支配性、排他性和追及性上。[29]即使最高法院的司法解释，将抵押物的转让限制在抵押权权人同意的范围内，未经抵押权人同意，其转让无效，然而学者亦认为：“抵押物的让与，原则上不影响抵押权的存在。”[30]
前已言之，我国担保法关于限制抵押物的规定已经有所缓和，在解释上认为抵押权因抵押物的转让而消灭，更没有理由。再对第49条作文义解释，转让抵押物的价款应当如何支付，间接涉及到抵押物的第三取得人之利益；抵押权人对抵押物的支配力，是对抵押权人行使抵押权后的标的物之变价金的支配；第三取得人向抵押人交付的受让抵押物的价款，并非抵押权效力支配的范围。因此，抵押权的效力并不及于抵押人转让抵押物所取得之价金；[31]抵押权人依照第49条仅仅取得要求抵押人支付转让抵押物的价金而清偿债权的请求权，此项权利因为法律的规定而取得，并非抵押权效力所派生；抵押人依照第49条的规定，向抵押权人支付转让抵押物的价金，在抵押权人的债权消灭的限度内，抵押权对抵押物的支配力相应归于消灭。再者，抵押人将其所取得之价金提存，只不过是保全抵押权人的利益的一种方法，如同我国《担保法》第49条第2款所规定的“替代担保”，并不影响抵押权人的利益。[32]即使抵押人向抵押权人支付其所取得之价金，“超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，此为情理中事，理所当然，这是抵押权得以存在的基础。[33]
总之，《担保法》第49条的规定并非否定抵押权的追及效力的法律依据，更不能将抵押物的有效转让解释为抵押权消灭的原因。
抵押物的第三取得人依照《担保法》第49条规定取得抵押物的所有权，不得以其所有权对抗抵押权人的权利。抵押人转让抵押物取得之价金，若支付给抵押权人或者为抵押权人的利益而提存该价金，客观上有利于减轻或者消除第三取得人所受让之抵押物上存在的担保负担。在这个意义上，抵押人向抵押权人支付抵押物的转让价金或者提存抵押物的转让价金，间接有利于抵押物的第三取得人对抵押物的所有权支配利益。
抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系，实质上涉及到抵押物的第三取得人和抵押权人之间利益的平衡；抵押权的效力不因抵押物的让与或处分而发生变化，可以直接及于第三取得人所支配的抵押物。为实现民法所追求的公平与正义，抵押物的第三取得人的利益应当有所考虑，即立法例应当对第三取得人对抗抵押权的行使提供有效的帮助或者机会。
抵押物的第三取得人如何对抗抵押权的行使，立法例规定有三种办法：（1）瑕疵担保请求权。抵押物的第三取得人可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖人除去抵押权。例如，《德国民法典》第434条规定：“出卖人负有使第三人对买受人不得主张任何权利，而使买受人取得出卖的标的物的义务。”（2）代价清偿。抵押权人以抵押物的买卖代价为满足而为请求时，第三取得人可以支付价金而使抵押权消灭。例如，《日本民法典》第377条规定：“就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭。”（3）涤除权。抵押物的第三取得人估定抵押物的价值，对于抵押权人为清偿，而使抵押权消灭的权利。例如，《日本民法典》第378条规定：“就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人，可以依第三百八十二条至三百八十四条的规定，向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额，而涤除抵押权。”
抵押物的转让和抵押权的行使所可能发生的冲突，势必影响抵押权人和第三取得人的利益平衡。我国民法对于抵押物的第三取得人的地位，有待于明确规定。理论上，抵押物的第三取得人对抵押物的支配，不具有对抗抵押权的效力；但债务人不清偿债务时，抵押权人行使抵押权，第三取得人将可能失去对抵押物的支配。抵押权的行使而致使第三取得人丧失对抵押物的支配，若任其发生，显然不利于商品的流通和交易的安全。我国民法应当具有维护第三取得人的利益之功能，以有利于促进交易的发展，并确保交易安全。但是，担保物权制度所具有的确保债权受偿的功能又不容削弱，抵押权人就抵押物优先受清偿的地位必须得到尊重。[34]在这种考虑之下，立法有必要对抵押物的第三取得人提供较多的机会，在不损害抵押权人利益的前提下，补救第三取得人的不利地位，使其可以有效对抗抵押权的行使。
我国《担保法》第49条的规定，在这个方面作了一定的尝试。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押物的转让价金，由抵押人支付给抵押权人或者为抵押权人的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得人在抵押物上的负担的间接效果。不论抵押人向抵押权人直接支付的抵押物转让价金，是否足以消灭抵押权人的全部债权，抵押权人的权利在已为支付的抵押物转让价金之限度内，相应消灭。我国《担保法》第49条所规定的抵押人应以抵押物的转让价金提前清偿债权的制度，更有利于保障债权人权利的实现。[35]这种规定不仅有利于抵押权人利益的保护，而且亦有利于抵押物的第三取得人之利益的保护。特别是，抵押物的第三取得人在抵押权人已受抵押物转让价金支付的范围内，得以对抗抵押权人对抵押物的优先受偿请求。
但是，为救济抵押物的第三取得人的利益，我国法律的上述规定忽视了抵押权具有追及效力这一固有理念，对抵押人的约束较为苛刻，是否得以真正起到救济抵押物的第三取得人的作用，值得怀疑。就抵押物的第三取得人而言，其寻求救济的途径或者手段应当主动化，不应被动依赖于抵押人支付抵押物的转让价金的行为，我国民法应当规定瑕疵担保、代价清偿以及涤除权制度。如果说抵押物的第三取得人依照瑕疵担保制度，请求抵押物的出卖人除去抵押权，不具有直接对抗抵押权人的效力；那么第三取得人依照代价清偿或者涤除权制度而请求消灭抵押权，则具有直接对抗抵押权人的效力。在这个意义上说，代价清偿和涤除权制度是对抵押权人行使抵押权的限制。
需要附带说明的是，抵押物的所有权因为法律规定而移转于第三取得人，抵押权对抵押物的支配效力又如何呢？依照我国法律的规定，城镇国有土地使用权期满，地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。[36]土地使用权抵押，不得违反土地使用权出让合同的期限限制，但是，地上建筑物和其他附着物的抵押，是否应当受土地使用权出让期限的限制？土地使用权在期限届满前，土地使用权人可以根据继续使用的需要，申请续期，除非依照社会公共利益而有必要收回该幅地块，土地出让机关应当予以批准。[37]土地使用权人在土地使用权的期限届满前，依法申请续期的，该幅土地上的地上建筑物和其他附着物的所有权，并不会因为土地使用权的期限届至而当然移转于国家，除非土地使用权人没有申请土地使用权续期或者因为社会公共利益而没有批准土地使用权人续期。再者，地上建筑物和其他附着物所具有的交换价值，并不因为土地使用权的届满而有所变化，发生变化的只是支配该标的物的交换价值的所有人因土地使用权期限届满而变更为土地的所有人，实质仍为标的物所有权的继受取得。同时，考虑到抵押权的效力并不因为抵押物的所有权的移转而受影响这一理由，地上建筑物和其他附着物的抵押，不应当受土地使用权的出让期限的限制；即使在土地使用权期限届满时，地上建筑物和其他附着物的所有权移转于土地的所有人，抵押权人仍可以对该地上建筑物和其他附着物行使抵押权。[38]
四、抵押物的转让与抵押权的物上代位性
一般而言，抵押权以其“物上代位性”对债权提供担保，即抵押权因为抵押物的灭失、毁损所取得之赔偿金或者对待给付，构成抵押物的代位物或者代替物，受抵押权效力的支配。抵押物的代位物，是指因抵押物发生毁损或价值形态的变化而使抵押人获得的代替抵押物价值形态的其他物。[39]抵押物的代位物，以抵押物的毁损或灭失而取得之赔偿金为限，主要包括抵押人的保险金请求权、所有权侵害之赔偿请求权、公用征收之补偿金债权、抵押物灭失或毁损后的残存物等。[40]
抵押权的效力及于因抵押物灭失而取得之代位物或代替物。但是，抵押物的代位物是否包括因为抵押物的转让而取得之“对价”？我国《担保法》第49条第3款是否承认抵押权对抵押物转让价金的物上代位？在学说上，有诸多观点认为，抵押物的所有权合法有效地移转于受让人，对于抵押权的救济，则是通过扩张抵押权物上代位性规则的代位物的范围而予保护的，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。[41]抵押物的转让有效，抵押权人只能取得抵押物转让价金的物上代位，而不能对抵押物行使抵押权，其对于抵押物的支配权已因抵押物的转让而丧失。[42]抵押物转让所得价款，得为抵押物的代位物，在抵押权的效力范围内。[43]依照上述见解，抵押权的物上代位性适用于抵押物的转让价金。
关于抵押权的物上代位性，因立法例规定的并不完全相同，因此对解释和适用我国现行法所规定的抵押权的物上代位性，多少会产生影响。
德国、瑞士民法将抵押权的物上代位性归结为抵押权人所享有的法定债权质。[44]原则上，抵押权之物上代位性，主要以抵押物所有人得以取得之抵押物的保险金为代位物。《德国民法典》第1127条第1款规定：“属于抵押权的标的物为土地所有人或自主占有人的利益提交保险时，抵押权扩及于对保险人的债权。”第1128条规定：“（1）1．建筑物提交保险者，在保险人或被保险人将发生的损害情况通知抵押权人，并自受领通知之时起经过一个月时间，保险人始得向被保险人支付保险金额，其效力及于抵押权人。2．抵押权人得在期限届至前向保险人对支付提出异议。3．如通知为不可能时，准许免为通知，在此种情形，上述一个月期间自保险金额到期之日开始计算。（2）抵押权人向保险人申报其抵押权者，保险人在抵押权人以书面同意支付时，向被保险人支付，其效力及于抵押权人。（3）在其他方面，准用关于抵押权的规定，但保险人不得主张，其对土地登记簿册中明显可见的抵押权为不知情者。”《瑞士民法典》第822条规定：“（一）到期的保险金额，经全体不动产担保权人同意，始得交付于被保险的土地的所有人。（二）但是，如土地所有人提供相当担保后，以回复担保物为目的，保险金仍可交付与土地所有人。”[45]在抵押物的保险赔偿请求权之外，德国民法亦承认抵押权的效力，可以及于抵押物因租赁关系而产生的债权、抵押物被征用而产生的补偿请求权。[46]例如，《德国民法典》第1123条第1款规定：“土地为使用租赁或用益租赁的标的物者，抵押权扩及于使用租赁债权或用益租赁债权。”瑞士民法同。《瑞士民法典》第806条第1款规定：“被担保的土地附有租赁或租佃关系时，其担保权及于因担保物的变价执行或因债务人的破产，从破产开始至其破产财团变价时止的租金或佃租的债权。”依照上述立法例，抵押权的物上代位性主要适用于抵押物灭失或毁损，而抵押权人对抵押物行使权利不能的场合。因抵押权对抵押物具有追及效力，对抵押权人的保护至为充分，德国、瑞士等国民法并不承认抵押权对抵押物的转让价金请求权有物上代位的效力。
日本民法则扩充了抵押权的物上代位性之适用范围，承认抵押权的效力及于抵押物因变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物上。《日本民法典》第372条规定，抵押权准用民法典第304条（先取特权的物上代位）的规定，因抵押物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物，亦可行使。《日本民法典》第304条规定：“（一）先取特权，对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物，亦可行使。但是，先取特权人于支付或交付前，应实行扣押。（二）关于债务人于先取特权标的物上设定物权的对价，亦同。”但是，日本民法扩充抵押权的物上代位性的适用，也是多有争议的。特别是对于租赁抵押物而收取之租金是否为抵押物的代位物，判例和学说历来有肯定和否定两种见解，但最新的判例学说多采租金物上代位否定说，这已成为当今日本民法判例学说上的有力说。[47]
我国台湾民法原则承认抵押权的效力，及于抵押物灭失的代位物上，但抵押物因为租赁或变卖而取得之债权，不属于代位物的范围；抵押物的灭失是指抵押物的绝对灭失，若发生抵押物的相对灭失，例如抵押人将抵押物转让于第三人，不发生代位物问题。[48]台湾《民法》第881条规定：“抵押权，因抵押物灭失而消灭。但因灭失得受之赔偿金，应按各抵押权人之次序分配之。”因此，依照我国台湾的立法例，惟在抵押物灭失、毁损下承认物上代位，抵押权的物上代位是在抵押人的保险金请求权、所有权侵害之赔偿请求权、公用征收之补偿金债权上成立的。[49] “值得注意的是，近现代多数国家和地区民法，关于抵押物的代位物的范围，多不采日本民法这种宽泛的立场，认为抵押物代位物的范围，主要限于抵押物因毁损灭失所得受的赔偿金。”[50]
我国民法关于抵押权的物上代位，显然采取了较为谨慎的立场，惟有《担保法》第58条对之有明确规定，对代位物的范围之解释，似不能从日本立法例作宽泛的解释。现在的问题是，我国《担保法》第49条第3款规定的内容，究竟能否解释为抵押权的物上代位性？
首先，将抵押物的转让价金作为抵押物的代位物，不符合抵押权的物上代位性的功能。抵押权的物上代位性，是为了救济抵押权人对抵押物不能行使权利而设计的制度。我国《担保法》第49条所规定的全部内容，并没有明文排除抵押权人对抵押物不得再行使优先权，抵押物的转让并非阻却抵押权行使的事由，借助于抵押权的物上代位性来救济抵押权人的利益，没有必要。抵押物转让后，抵押物的原有形态或者性状并没有发生变化，抵押权对抵押物的追及效力仍有存在的基础；抵押物的第三取得人并没有取得法律上的依据，而可以有效对抗抵押权人对抵押物行使权利。在这种情况下，抵押权人对抵押物的转让价金主张物上代位，直接涉及抵押物的转让价金是否为抵押物的代位物问题以及抵押权人应当如何对代位物行使权利的问题，这均为我国现行法以及民法理论所没有正面回答的问题。而且，抵押权人对已经转让的抵押物仍然可以行使权利，其抵押权的实行并没有因为标的物不能而被阻却，法律特别为抵押权人设计的物上代位之救济方法，不应当有适用的余地，否则，抵押权的物上代位性将因为对抵押权人保护过于周全而损害抵押人的利益。
其次，抵押权的物上代位与抵押权的追及效力并不是对立的。我国《担保法》第49条的规定有其不合理之处，但其不合理充其量仍属不合理，并不能构成我国民法否认抵押权的追及效力的依据。关于我国《担保法》第49条，有学者认为，抵押权的有效性与抵押物的转让的有效性是相互排斥的，因为抵押人在转让抵押物时没有通知抵押权人且未告知受让人，转让抵押物的行为无效，抵押权不因抵押人的无效转让行为而受影响；若抵押物的转让有效，则抵押权人仅能就抵押物的转让价金行使权利，而不能对抵押物行使抵押权；“承认抵押物的转让价金上可成立物上代位，但不承认抵押权具有追及的效力”，为我国民法所确立的立法例。[51]如果将《担保法》第49条第3款解释为抵押权的物上代位性，并进而得出我国民法否定抵押权对抵押物的追及效力的结论，将抵押权的物上代位性与抵押权的追及效力对立起来，显然是不妥当的。抵押权的物上代位性为抵押权的追及效力的延伸。抵押物灭失或者毁损，作为抵押权标的的特定物失去其抵押物的性状时，抵押权应当归于消灭，抵押权的追及效力将因为抵押物的灭失而消灭。在这种情况下，为特别救济抵押权人的利益，有必要承认抵押权对抵押物的代位物有追及效力。[52]
第三，抵押人承担向抵押权人支付抵押物的转让价金的义务，并非抵押权的物上代位性所能涵盖的内容。就我国担保法规定的内容观察，抵押权的物上代位性，仅限于抵押物灭失或毁损这样的特定情形[53]，并没有明显的意***或者用语将抵押权的物上代位性规则予以扩充，抵押物的代位物范围包括抵押物的转让价金。抵押物的转让价金应当如何支付，直接与抵押权人的利益保护有关。在抵押物转让时，立法例可以对抵押权人的利益维护，提供多种救济方法。抵押物的第三取得人，是否负有对抵押权人支付或者提存受让抵押物的价金的义务，抵押人是否负有对抵押权人支付抵押物的转让价金的义务，均可以加以考虑。但是，诸如此类的救济方法，并非扩张抵押权的物上代位之结果，因为抵押权对抵押物并非行使不能，没有借助抵押权的物上代位救济抵押权人的必要。通过立法直接规定，抵押物的受让人负有向抵押权人支付抵押物的转让价金之义务的，有意大利民法。例如，《意大利民法典》第2867条规定：“如果登记了其权利证书的第三受让人因取得而成为一项应付款的债务人，而该金额足以满足对前所有权人登记的全部债权人的债权，则每一个债权人均得要求他履行给付义务。如果第三人的债务目前不可追索，或者数额较少或与向上述债权人所负的债务不同，则诸债权人同样得要求履行给付，但是以共同协商的为限，直至第三人应当按照其债务的方式及期限履行其义务时为止。无论在何种情况下，受让人不得以委付不动产的方式回避给付义务，实施了给付的，不动产被解除所有的抵押权……。”通过立法直接规定，抵押人负有向抵押权人支付抵押物的转让价金之义务的，有我国《担保法》第49条第3款。就我国担保法与《意大利民法典》所规定的内容而言，我国立法例的规定对于抵押权人的保护则宽松的多，抵押物的取得人对抵押权人“支配”抵押物的转让价金并没有承担任何义务，抵押权人对抵押物的转让价金没有直接“支配”的利益，难谓其处于抵押权的物上代位之状态。因此，抵押人对抵押权人有义务支付抵押物的转让价金而提前清偿债权，此为抵押人的法定义务；而且，在抵押担保的债权到期前，若不适合于支付抵押物的转让价金，该抵押物的转让价金应当提存于抵押人与抵押权人“约定”的第三人。上述内容均不能归结为抵押权的物上代位性。
最后，将抵押物的转让价金解释为抵押物的代位物，并否认我国民法规定的抵押权的追及效力，将根本动摇我国抵押担保制度的性质，亦将违反我国设定抵押担保制度的目的。抵押担保为一种物的担保，不论立法者在制定担保法时是否已经对之有明确的认识，但是担保法的所有规范并没有明文否定抵押担保的物权担保属性，那么我们在解释《担保法》第49条时，应当立足于抵押担保的物权担保属性所固有的对世性和追及效力。不论我们是否承认抵押物的转让价金作为抵押物的代位物，但我们不能否认抵押权对抵押物的追及效力，否则，我国的抵押担保制度将失去其存在的基础。我们不能否认，由于立法者的技术或者疏忽，《担保法》第49条的规定有其不合理之处，至少为适用抵押权的物上代位和追及效力创造了引起争议的机会，但我们却不能把这种“引起争议的机会”转变为现实，即以抵押物的转让价金的物上代位，否定抵押权对抵押物的追及效力。果真如此，无疑等于立法者预先为抵押担保交易的安全制造了风险，不仅使得抵押权制度不能起到确保交易安全的目的，而且对抵押权制度作为物的担保制度的存在提出了挑战。我们既不能以抵押物的转让价金的物上代位降低抵押权的担保效力，也要防止不利于抵押权人的事件，由于抵押物的价金容易与债务人的一般财产混淆，而使抵押权人根本不可能在抵押物的转让价金上行使物上代位权。[54]因此，本人认为，如何解释和适用我国《担保法》第49条，不仅有赖于抵押权制度的固有理念的应用，而且不得违反立法者建立抵押担保制度所追求的目的。
综上，我国民法所承认的抵押权的物上代位，仅以抵押物“灭失”为适用的条件，因抵押物灭失所得的赔偿金，为抵押物的代位物。《担保法》第58条所定抵押物“因灭失所得的赔偿金”所使用的“灭失”一词，解释上不以抵押物自身的“全部灭失”为限，应当包括抵押物自身的“毁损”、抵押物“被征用”等能够取得赔偿金或者补偿金的其他情形。[55]《担保法》第49条第3款所规定的内容，并非抵押权的物上代位性。至于是否继续保留《担保法》第49条第3款所规定的救济抵押权人的方法，将是一个如何保护抵押权人利益的***策判断问题。有学者认为，该款规定虽然为了进一步保护抵押权人的利益，但显然忘记了抵押权的追及效力，而且又加重了抵押人的负担，实属多余。[56]若格外强调对抵押权人利益的维护，有必要对抵押人继续附加向抵押权人支付抵押物的转让价金的义务，但这样做的结果对抵押人似有不公允之处；若考虑到抵押权对抵押物的追及效力以及抵押权所固有的价值权属性，对抵押权人的利益保护已经相当周到，而且在抵押物转让时，抵押物的第三取得人甚至对抵押人享有抵押权除去请求权（瑕疵担保请求权），对抵押人再附加向抵押权人支付抵押物的转让价金的义务，甚有不妥，不应当再要求抵押人对抵押权人承担支付抵押物的转让价金的义务。
五、结论
通过对我国《担保法》第49条所规定的内容之分析，可以得出以下几点结论：
第一，我国《担保法》第49条限制抵押物的转让具有明显的不合理。担保法的规定较之我国司法实务有关抵押物的转让限制的立场，已有所进步，至少没有以抵押权人的同意来评价转让抵押物的行为之效力。抵押人转让抵押物的行为，不受抵押权人是否同意的意思表示的影响，惟受制于抵押人转让抵押物时是否履行对抵押权人的通知义务，以及对抵押物的第三取得人的告知义务。再者，抵押人转让抵押物的价金明显低于抵押物的价值，经抵押权人要求而抵押人不能提供替代担保的，不得转让抵押物。以抵押人承担通知义务和告知义务限制抵押物的转让，以及通过抵押物的转让价金的合理限制抵押物的转让，并不能实现保全抵押物的交换价值之目的，而且与抵押权所固有的支配力未能有效连接，并非具有实际意义的立法例。但是，因限制抵押物的转让在一定程度上并非不具有合理性，故在动产抵押方面仍有适用的余地。
第二，我国担保法并不否认抵押权所固有的追及效力，但对抵押物的第三取得人没有提供有效的救济手段。除非抵押人没有履行告知义务，抵押物的第三取得人可以主张抵押物的转让无效，对抵押人拒绝支付价金或者请求恢复原状以外，没有法律上的理由可以对抗抵押权人对抵押物的支配力。为有效地保护抵押物的第三取得人之利益，我国民法有必要建立瑕疵担保请求权、代价清偿请求权和涤除权制度。
第三，我国《担保法》第49条并非抵押权的物上代位性的反映。法律要求抵押人承担对抵押权人支付转让价金而提前清偿债权或者提存转让价金的法定义务，但在抵押物的转让价金的支付问题上，抵押物的第三取得人不承担任何义务，致使抵押权人要求抵押人支付价金的有利地位并没有多少实践价值；而更为显然的是，这一规定忽视了抵押权所具有的追及效力对抵押权人的利益的全面维护，并造就了抵押人和抵押权人之间的利益分配失衡状态，加剧了抵押人的不利地位，明显欠缺合理性。
基于以上考虑，我国应当对《担保法》第49条尽快予以修正和完善。抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物，抵押权人的权利，不因此而受影响。动产抵押权设定后，非经抵押人同意，抵押人不得转让抵押物。抵押人转让已抵押的动产的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求抵押人将转让抵押物的收益提存或者提供与转让抵押物的收益价值相当的担保。抵押权人的权利不因此而受影响。取得抵押物所有权的第三人，有权请求抵押人除去抵押权，或者可以代替债务人清偿抵押担保的全部债务而消灭抵押权，或者可以提存抵押担保的债务数额而请求消灭抵押权。
[1]刘清波：《民法概论》，台湾开明书店1979年版，第498页。
[2]刘得宽：《论抵押权之物上代位性》，载郑玉波主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第203页。
[3]史尚宽：《物权***》，1979年版，第225页。
[4]《民法通则》第89条和《担保法》第33条。
[5]王利明：《物权***》，中国***法大学出版社1998年版，第719－720页。
[6]抵押物的处分包括抵押物的转让、出租和设定担保等。与抵押物的转让限制相类似，我国法律对抵押物设定担保也加以限制。抵押权所固有的次序权，不妨碍在抵押物上设定抵押权等其他担保权。抵押等担保权的再设定，可以充分利用抵押物的交换价值。限制抵押等担保权的再设定，人为地降低了抵押担保的经济效用，不符合抵押担保制度的特点。我国担保法第35条第2款限制在同一抵押物上设定多个抵押权，本无实益。参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下）。法律出版社1998年版，第853页下。
[7]抵押物因为法律规定或者抵押权人实行抵押权而由第三人取得的，不属于本文所称“抵押物的转让”。
[8]《最高人民法院关于贯彻执行「中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第115条。
[9]我国《海商法》第17条规定：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”《民用航空法》第17条规定：“民用航空器抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押民用航空器转让他人。”
[10]值得注意的是，限制转让的抵押物仅以“已办理登记的抵押物”为限。有的学者主张，未办理登记的抵押物的转让，应当比照担保法第49条第1款处理。见孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1996年版，第381页。笔者认为不妥。未办理登记的抵押物之转让，不应当受第49条第1款的限制，抵押人可以任意转让。因为抵押权人对未办理登记的抵押物所取得之权利，依照《担保法》第43条第2款等法律的规定，不得对抗第三人，故未办理登记的抵押物之受让人，得以其取得的抵押物之所有权，直接对抗未经登记的抵押权人。未经登记的抵押权因抵押物的第三取得人主张对抗而不能实行的，抵押权人惟能就其不能实行抵押权而受到的损害，请求抵押人承担损害赔偿责任，而不能依照第49条第3款请求抵押人以转让价金提前清偿债权。
[11]前引5，王利明书，第720页。
[12]对于抵押物的转让未经抵押权人同意而无效的立场，学者对之早有批评。“要求抵押人转让抵押物时必须征得抵押权人同意是没有法理依据的。抵押人虽然将抵押物抵押，但他仍是抵押物的所有人，他完全可以对抵押物作出包括转让在内的处分行为，而且由于抵押权的优先效力，抵押人的这种处分对抵押权人的利益也没有影响，更不必去征得抵押权人的同意。”钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第346页。
[13]参见李可宏等：“变卖已设定抵押的房屋行为无效”，《法制日报》1997年8月5日。
[14]抵押物的第三取得人可否以抵押物的转让未经抵押权人同意而主张抵押物的转让无效，向抵押人请求救济？依照我国民法所规定的无效制度，应当作出肯定的回答。但是，抵押物的第三取得人利用以保护抵押权人的利益为目的的转让无效制度来保护自己的利益，在法律制度的设计上是有欠缺的。
[15]有学者认为，抵押人未通知抵押权人而转让抵押物的行为无效，应当是指受让抵押物的第三人不得因价款的支付而使抵押物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权。参见郭明瑞、杨立新：《担保法新论》，吉林人民出版社1996年版，第138页。法律规定的无效行为，与不得对抗他人的行为应属不同范畴的问题。但因《担保法》第49条第1款明文规定抵押人未通知抵押权人而转让抵押物的行为无效，而解释该款又不能与抵押权制度的功能相冲突，将抵押物的转让无效解释为不得对抗抵押权人对抵押物行使权利，实属不得已而为之。
[16]前引5，王利明书，第723页。
[17]对我国《担保法》第43条作反对解释，经登记的抵押权可以对抗第三人。该条所称第三人是指抵押权人以外之任何与抵押物有利害关系的人，包括抵押物的受让人。抵押权可以对抗抵押物的受让人，为我国民法规定的抵押权具有追及效力的有力依据。
[18]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第151页。
[19]前引3，史尚宽书，第253页。
[20]关于抵押权的物上代位性，见后述内容。
[21]抵押人转让抵押物的价金明显低于其价值的，抵押物的转让是否有效，并不取决于抵押权人对抵押物所享有的支配利益的存在与否，而在相当程度上取决于抵押人是否有损害其无担保的其他债权人的利益的目的。对此，可以参见我国《企业破产法（试行）》第35条所规定的有关内容。
[22]前引15，郭明瑞、杨立新书，第137页。
[23]前引18， 邹海林、常敏书，第154页。
[24]依照《担保法》第34条的规定，得以抵押的动产包括抵押人所有或者依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产，以及法律规定可以抵押的其他动产。
[25]前引9。
[26]前引10，孔祥俊主编书，第380页。
[27]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第82页。
[28]最高人民法院公报编辑部：《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》，中华工商联合出版社1993年版，第335页。
[29]法学研究编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第390页。
[30]王利明等：《民法新论》（下），中国***法大学出版社1988年版，第319页。
[31]前引18，邹海林、常敏书，第153页。
[32]我国《担保法》第49条第2款之规定，并非值得称赞的立法例。该款的规定同样忽视了抵押权对抵押物的追及效力这一公理性规则，容易引起不必要的争论。但是，此种立法例对于抵押权人利益的保护，如同《担保法》第49条第3款，并无不利。
[33]抵押权具有附随性。若抵押人取得之抵押物转让价金超过抵押担保的债权数额，则抵押人只要支付抵押担保的债权数额部分，抵押权人的债权归于消灭，抵押权人对第三取得人受让的抵押物的抵押权，因债权的消灭而归于消灭。抵押人支付的抵押物转让价金出国抵押权人的债权数额，抵押权人对其收取的超过债权数额的价金部分，没有法律上的依据，属于不当得利制度加以规范的事项，其利益“归抵押人所有”并无不当。若抵押人取得之抵押物转让价金，支付后不足以清偿抵押权人的债权数额，未受清偿的债权部分并不因为抵押人支付抵押物的转让价金而归于消灭，剩余债务应当由债务人继续承担清偿义务，剩余债务的有效存在，为抵押权人的权利得以继续存在的前提。
[34]前引6，梁慧星主编书，第860页。
[35]董峻峰：《担保法关于抵押权之规定的中国特色及其完善》，中央***法干部管理学院学报1996年第3期。
[36]我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：“土地使用权期满，地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。”
[37]我国《城市房地产管理法》第21条第1款规定“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”
[38]前引6，梁慧星主编书，第861页下。
[39]前引27，许明月书，第254页。
[40]参见陈华彬：《物权法原理》，国家行***学院出版社1998年版，第609页。
[41]前引10， 孔祥俊主编书，第380页。
[42]前引27，许明月书，第82页。
[43]前引15，郭明瑞、杨立新书，第135页。
[44]前引2，郑玉波主编书，第622页。
[45]《意大利民法典》第2742条对于先取特权、质权和抵押权的物上代位，采取相同的立场。参见费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国***法大学出版社1997年版，第719页。法国民法的立场基本相同。抵押权对抵押的灭失之不动产的保险赔偿有物上代位的效力，抵押物被强制转移所应得的补偿、亦为代位物的范围。参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第513－514页。
[46]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第287页。
[47]前引40， 陈华彬书，第609页。
[48]谢在全：《民法物权论》（下册），1991年版，第59页。
[49]前引2，郑玉波主编书，第638页。
[50]前引40，陈华彬书，第609页。
[51]前引27，许明月书，第82－83页、第264页。
[52]需要注意的是，抵押权对抵押物行使不能，与抵押权的消灭并非同一语，在抵押权对抵押物行使不能时，有借助物上代位救济抵押权人利益的必要；但是，抵押权人对抵押物主张物上代位，并没有否定抵押权人对抵押物仍可行使抵押权，除非抵押权因为抵押物的灭失或者其他法定原因而归于消灭。依照日本民法，抵押权的代位物包括抵押物的转让价金。抵押权为权利人对抵押物具有无限追及效力的权利，将出卖抵押物的价金纳入代位物的范围，势必发生权利行使上的重叠，即抵押权人对抵押物的出卖价金可以行使物上代位权，对抵押物可行使追及权，这时必然发生抵押权人如何行使权利的问题。在日本，抵押权人应当如何行使权利，有“两权选择并存说”和“两权重叠并存说”之争议，但是均没有将物上代位作为否定抵押权的效力之依据。参见前引40，陈华彬书，第609页。因此，若我国民法承认抵押物的转让价金为抵押物的代位物，亦不影响抵押权的追及效力。
[53]我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”
[54]前引27，许明月书，第264页。
[55]前引18，邹海林、常敏书，第149页。
抵押权人篇7
抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，本文从被担保债权、担保物、抵押关系当事人三方面方面论述抵押权的效力，研究抵押权的效力问题具有深远的理论与现实意义。
【关键词】
担保债权；担保物；抵押权人；抵押人
抵押权的核心是就抵押物的交换价值优先受偿，抵押权人在实现其优先受偿权的过程中必然与抵押人之间发生一定的权利义务关系。所以，抵押权的效力涉及三个方面的内容，即抵押权对主债权、抵押物以及抵押权关系当事人的效力。
一、抵押权对被担保债权的效力
抵押权所担保债权的范围，是指抵押权人实现抵押权时，得以优先受偿的债权的范围。一般而言，抵押权效力所及的范围遵从当事人意思自治，以其约定确定。但是在当事人没有约定或是约定不明时，抵押权所担保的债权通常不仅包括主债权，还包括主债权的利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。其中抵押权的设定并不转移抵押财产的占有，由此，抵押担保的范围并不包括保管担保财产的费用。
（一）主债权
主债权，也称为原债权、本债权，因为主债权是抵押权设定和存续的前提和基础，其为抵押权效力所及自不待论。
（二）利息
此处所指利息仅为约定利息，因为法定利息属迟延利息之范围，适用法定范围，它属于违约责任的一种形式，应当归入损害赔偿金的范围。我国《物权法》明文规定抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权人是否就债权利息予以抵押登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物受优先清偿。
（三）违约金
违约金并非是抵押权当然的担保范围，需要抵押关系当事人对违约金做出明确的约定，且在抵押必须登记时加以登记方可生效作为抵押权担保的范围。对此，各国民法一般要求，违约金作为主债权的附随性债权也属抵押权效力所及，但必须经登记；未经登记的违约金，不得就抵押物优先受清偿。
（四）损害赔偿金
损害赔偿金是一种合同责任。其本质是交换的反映。对此，国外民法尚无明文规定，我国担保法则明确列为抵押权担保的债权范围。我国法律规定，违约金与损害赔偿金应属于法定抵押权担保的范围，他们是主债权遭受侵害时的转化形式。
（五）实现抵押的费用
实行抵押权的费用，是指抵押权人向法院或其他机构申请拍卖抵押物时所花费的费用，如申请费、拍卖费等。此项费用，除当事人约定不归债务人负担外，当然包含于抵押权担保债权的范围，执行法院应由拍卖金额中先予扣除。从各国民法规定看，实行抵押权的费用无须登记乃为抵押权效力所及。
二、抵押权效力之担保物范围
根据物权法的基本原理，并参照各国及地区立法例，抵押权的效力除了及于抵押的财产外，还及于抵押财产的从物、从权利、扣押孳息和代位物。抵押权的效力及于设定抵押权时的主物自不待论。
（一）从物
抵押权的效力是否及于抵押物的从物，学说上有不同看法。《担保法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”抵押权的效力能否及于抵押权设定后产生的从物？我们认为，抵押权的效力及于抵押权设定后所生的抵押物的从物，不仅有违当事人设定抵押权时的真实意思，更会伤害一般债权人的利益。因此，不承认抵押权的效力及于抵押权设定后所产生的从物。
（二）从权利
从权利是相对于利而言的，一般认为抵押权的效力及于抵押物的从权利，如抵押物为房屋等地上建筑时，其基地使用权应为抵押权的效力所及。《担保法》第36条确立了从权利的抵押权效力范围，抵押权的从权利不需要登记公示，即可归人抵押标的物之列，债权人享有优先受偿。
（三）附和物
附合物一般指动产并合于不动产上，附合物的动产附合于不动产上失其***性，与不动产连为一体，成为该不动产的构成部分，此时，不动产所有人取得了该动产的所有权。所以各国民法一般规定，抵押权的效力当然及于附合物，而且无须登记，无论附合发生于抵押权设定之前还是之后。
（四）抵押物扣押后至抵押权实行完毕前的孳息
孳息，是指原物所生之收益。抵押权设定后由抵押物所生的孳息收取权归抵押人，抵押权的效力并不当然及于孳息，抵押权之及于孳息是有条件的，即抵押权仅及于抵押物被扣押后所生之孳息。我国《担保法》第47条对此有明确规定。
（五）抵押物的代位物
代位物，是指抵押物灭失或其他原因致其价值转化为其他物质形态的物。抵押权为价值权，注重于抵押物的交换价值，从而决定了抵押权具有物上代位性。对此，各国民法都是认可的，只是对代位物的范围规定不一。我国《担保法》把抵押物的代位物限定为抵押物因灭失、毁损或被征用时的保险金、赔偿金或补偿金。
三、抵押权对抵押权人的效力
抵押权人的权利主要有以下几项：
（一）优先受偿权
优先受偿权是抵押权效力的核心内容，债务人届期不履行债务时，抵押权人无须经抵押人同意即可就抵押物拍卖或变卖的价金优先于无担保的普通债权人受债权清偿。如果同一抵押物设定两个以上抵押权的，各抵押权人均有优先受偿权，只是关于抵押权人优先受偿的次序问题，中外民法规定略有不同。
（二）保全抵押权的权利
抵押权的成立不以抵押物的移转占有为要件，抵押物始终为抵押人自己占有、使用、收益和处分。抵押权人对抵押物不能实际控制，这样就可能发生对抵押权的侵害行为，从而影响抵押权人的利益。因此，各国民法均规定，当抵押物有受非法侵害之虞而导致其价值减少时，抵押权人有保全抵押物价值完整之权利；即使侵犯行为导致抵押物价值的减少不影响抵押权人债权的清偿，亦不影响其保全请求权，这是由抵押权的不可分性所决定的，抵押物的任何一部分都有担保全部债权实现的价值。
对非归责于抵押人的事由引起的抵押物价值减少，抵押权人是否有权要求抵押人在受损害赔偿的限度内，负提供担保的责任，学者有不同的看法。持肯定说者认为，若抵押物价值减少非可归责于抵押人原因，抵押人不予赔偿，其风险负担由谁承担，抵押权人的利益损失如何保护，值得探究。持否定说者认为，抵押人无过失时应减轻他的赔偿责任，否则对抵押人有失公平。又有学者认为，抵押权设定行为属物权行为，设定后抵押物价值减少，无论是否可归责于抵押人，不发生债权法的危险负担问题。
（三）抵押权的处分权
抵押权是抵押权人的非专属性的财产权利，抵押权人有权对其享有的抵押权进行处分，这种处分包括：抵押权的转让、用作债权的担保等等。
1、抵押权的转让
由于抵押权是一种财产权，且不具有专属性，因此可以让与。又因为抵押权从属于主债权，因此我国《物权法》第192条规定，抵押权必须随同其所担保的主债权一并转让。
2、用作债权的担保
抵押权可以与债权一并作为其他债权的担保，此时，成立附随抵押权的债权质。设定债权质权，须以书面形式，将债权证明文件交付质权人，并同时通知债务人，通说认为还应当办理质押登记。
抵押权人在享有上述权利的同时，也承担相应的义务，主要是返还抵押物价款超出债权额部分价金于抵押人。
四、抵押权对抵押人的效力
根据担保法和《担保法解释》的规定，抵押人享有以下权利：
（一）一物数押权
所谓一物数押，是指抵押人就一物设定抵押权还可就同一物设定另一抵押权。由于抵押物不移转占有，而且抵押权仅系对债权的担保，所以当债权因清偿或其他原因消灭时，抵押权也随之消灭，这就为抵押人在同一物上设定数个抵押权担保提供了可能性。从国外民法规定看，一物数押是允许的，而且无价额的限制。但在我国民法虽允许一物数押，然而抵押担保的债权总额不得超过抵押物的价额。如《担保法》第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”
（二）设定用益物权的权利
设定抵押权后，抵押人可以就同一财产再设定用益物权。所设定的这些权利并不影响先行存在的抵押权，只有在这些权利足以使抵押权财产的价值减少，或者影响抵押财产的交换价值，以致拍卖所得价金不足以清偿所担保的债权时，抵押权人方可向法院申请除去这些负担，以抵押财产无负担的方式予以拍卖，进而使买受人所买得的抵押财产无任何负担存在。
（三）抵押物出租权
抵押权设定后，抵押人仍可出租抵押物而获得收益，但原则上说，抵押人出租抵押物不得损害抵押物的价值。《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产己抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产己抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”
（四）抵押物处分权
抵押人虽以其财产设定了抵押权，但并没有因此丧失抵押财产的所有权，因此仍可以转让其抵押财产。我国《担保法》第49条规定抵押人履行通知抵押权人和告知受让人的义务后，可转让抵押财产，未履行这些义务的转让行为无效。不过根据抵押权人的追及效力，规定了受让人享有涤除权和追偿权。我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为。”我国《物权法》规定抵押物转让后提前清偿或提存价款的制度，否定了抵押权人对抵押物的追及效力。
抵押人在享有上述权利的同时，主要承担以下义务：（1）妥善管理抵押物的义务；（2）提前清偿债务或者提存的义务
五、抵押权对第三受让人的效力
抵押权转让对第三人的效力，主要研究的问题是：若是债务到期得不到清偿，抵押权人采取措施追求抵押权的实现，必然会影响到第三受让人利益的实现。在次情形下，如何保护第三人的合法权益？即第三受让人取得的所有权如何对抗抵押权。
抵押物的第三取得人如何对抗抵押权的行使，立法例规定有三种办法：1、瑕疵担保请求权。抵押物的第三取得人可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖人除去抵押权。2、代价清偿。抵押权人以抵押物的买卖代价为满足而为请求时，第三取得人可以支付价金而使抵押权消灭。3、涤除权。抵押物的第三取得人估定抵押物的价值，对于抵押权人为清偿，而使抵押权消灭的权利。抵押物的转让和抵押权的行使所可能发生的冲突，势必影响抵押权人和第三取得人的利益平衡。
我国《担保法》第49条的规定，在这个方面作了一定的尝试。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押物的转让价金，由抵押人支付给抵押权人或者为抵押权人的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得人在抵押物上的负担的间接效果。抵押权人的权利在已为支付的抵押物转让价金之限度内，相应消灭。这种规定不仅有利于抵押权人利益的保护，而且亦有利于抵押物的第三取得人之利益的保护。特别是，抵押物的第三取得人在抵押权人已受抵押物转让价金支付的范围内，得以对抗抵押权人对抵押物的优先受偿请求。
但是为救济抵押物的第三取得人的利益，我国法律规定忽视了抵押权具有追及效力这一固有理念，对抵押人的约束较为苛刻，是否得以真正起到救济抵押物的第三取得人的作用，值得怀疑。
参考文献：
[1]田士城，宁金城.担保制度比较研究，河南大学出版社，2001.
[2]王利明.物权法研究，中国人民大学出版社，2002.
[3]史尚宽.物权法，中国***法大学出版社，2004.
[4]徐明月.抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍.现代法学，2006（2）.
[5]张义华.抵押权效力研究.2006年郑州大学硕士论文.
[6]杨继锋.抵押权效力若干问题研究.2007年上海社会科学院研究生学位论文.
抵押权人篇8
关键词：共同抵押；外部效力
中***分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）03-0260-01
共同抵押，又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押，是指为担保同一债权，在数个不同的财产上设定的抵押权。共同抵押的效力是共同抵押制度的核心，也是实现抵押权制度功能的重要环节。共同抵押权的外部效力可以从两个方面予以考察：其一，对后次序抵押权人的效力，即后次序抵押权人所享有的代位权问题；其二，对抵押物第三取得人的效力，即涉及抵押物的处分问题。
一、对后次序抵押权人的效力
后次序抵押权人代位权，系指共同抵押权人如果将各抵押物先后为拍卖且仅就某一项或某几项抵押财产卖得价金受偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押财产上应优先受偿的金额，行使其抵押权。
（一）后次序抵押权人代位权的性质
后顺位的抵押权人代位求偿的法律性质，通说认为是共同抵押权人在未被执行的其他抵押财产上的抵押权当然地转移给顺序在后的抵押权人的行为，这种代位是法定的。依此理解，这里的代位求偿权具有物权性质，为使其代位能发生对抗第三人的效力，应于抵押登记中为代位之附记登记
抵押权的设定方式有两种，一为法定抵押，一为意定抵押。法定抵押多是基于社会公共***策的考量，法律认为需要对某种利益予以特殊保护时，特认定债权人在某物上成立抵押权。在抵押权的设定方式中，意定抵押属于常态。意定抵押是当事人根据自己的意思设立抵押权的形态，体现的是意思自治原则，但后次序抵押权人代位求偿权的设定却在某种程度上突破或背离了这一原则，因为根据次顺位抵押权人与抵押人的约定，次顺位抵押权人只能就其约定的抵押物受偿；依照共同抵押权人与共同抵押人的约定，共同抵押物亦只担保共同抵押的债权，然而代位求偿权的设立却使次顺位抵押权人受偿于其约定之外的抵押物，共同抵押物也进行了约定之外其他抵押权的担保。
（二）后次序抵押权人代位权的行使条件
1、共同抵押权人仅就某项或某几项抵押财产的变价受偿。这充分体现了共同抵押权人的自由选择权，但这恰为后次序抵押权人行使代位权的前提条件。
2、被拍卖的抵押物实际负担的债权数额超过其应负担的债权额。当共同抵押权人就某一抵押物变价受偿的数额小于或等于该抵押物应负担的债权额，则不发生后次序的抵押权人行使代位权的问题。
3、共同抵押权人就某项或某几项抵押财产变价受偿，导致后次序抵押权人的债权无法全部得到满足。
（三）一部偿还及代位
在共同抵押权人只不过是得到债权的一部分偿还时，顺序在后的抵押权人能否代位现实地行使抵押权？民法理论上有：（1）附停止条件转移说，认为顺序在后的抵押权人的代位权根据顺序在先的抵押权的消灭而产生，在共同抵押权人仅受一部分清偿时，其抵押权未消灭，所以顺序在先的抵押权没有消灭期间，顺序在后的抵押权人在将来的代位，只不过得到行使抵押权的地位，顺序在后的抵押权人只是根据代位登记中的临时登记保全权利。（2）现实的移转说，该说与附停止条件移转说相反，认为后次序抵押权人在各抵押物所负担的限度内，所取得的代位权并未附有停止条件，而直接当然的取得该权利。上述两说并不否认在共同抵押权人一部分受偿时，顺序在后的抵押权人的代位求偿权。
二、对第三取得人的效力
第三取得人是指取得设定共同抵押权的抵押物所有权及其他用益物权的第三人。作为共同抵押标的物的共同抵押物若为第三人取得，则产生后次序抵押权人与抵押物第三取得人之间的权利义务关系问题。在一般法律关系中，取得抵押物的第三人行使涤除抵押权后，或因抵押权人实行抵押权而丧失抵押物所有权时，可以向债务人代位追偿。我国《物权法》也有类似规定。在共同抵押中，第三取得人也当然享有此项权利，由于第三取得人应继受其前手的地位，因而其地位也因抵押物的原所有人为谁而定。若第三取得人是自债务人处取得抵押物的，由于该债务人不享有对物上保证人的代位权，其不得以抵押物的转移而使物上保证人遭受损失，物上保证人原可对债务人行使的代位权与求偿权，仍可转向第三取得人主张，但作为债务人后手的第三取得人则不得向物上保证人为代位，同时也不得向自物上保证人取得抵押物的第三人为代位。若第三人是自物上保证人处取得抵押物的，其地位类似于物上保证人，故无论是物上保证人与第三取得人，或是第三取得人与第三取得人相互之间的关系，皆与物上保证人之间相同。
抵押权人篇9
论文摘要：为了探究抵押权追及效力制度之设计，运用比较分析法、文献分析法等方法，对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析，并对与该制度设计有关的几个问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明：我国抵押权追及效力制度，应在承认抵押人有权转让抵押物前提下，将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产，合理运用善意取得制度，在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时，以最大限度求得各方利益平衡。
抵押权的物上追及力，是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中，涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人)，可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权，则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法，诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究，在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上，指出《物权法》第191条的缺陷，并提出相应对策。
一、抵押权追及效力制度的比较研究
在抵押权追及效力制度的构建上，大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度，仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度，第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权，这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的，抵押权人追及到买受人时，买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用，2003年7月25日，日本国会通过了担保物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改，修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人准备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后，在日本法上，一方面无登记亦得对抗恶意第三人，另一方面虽为登记，不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得，所有人为抵押动产之让与或供其他债务之担保时，并有告知其抵押权标的于相对人的义务，否则应受处罚。瑞士民法在其第828～830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度，它有完善的登记制度，第三人在购买该不动产时，自然可以发现物上存在的抵押权负担，作为理性人，他会要求出让人先清除抵押权，然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产，第三人有替代清偿的权利，即替代抵押债务人向抵押权人清偿，由此取得抵押权及其相应债权，表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书，然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定：第三取得人可以依权利瑕疵担保规定，请求出卖人除去抵押权，或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权，或于拍卖时为应买人，以保持其所有权。在动产上设定抵押后，抵押人转让该动产，按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定，抵押权如未经登记，则不得对抗善意第三人，抵押权已经登记的，则可以对抗善意第三人。
我国关于抵押权追及效力制度的设计有四次：第一次是1988年《民通意见》第115条，该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条，该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人，否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条，该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条，该条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见，国外几乎均承认有限制的抵押人转让权，并将抵押物分为登记和未登记区别对待，我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让，在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权，但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权，该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外，国外在平衡各方利益时，设定了有限追及权、代价清偿权，追及不到有请求抵押人赔偿权，还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言，我国《物权法》第191条仍存在以下问题：(1)没有明确抵押人有权转让抵押物，仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时，对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题，笔者认为：我国在设计抵押权追及效力制度时，应澄清和解决好以下几个问题。
二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意
抵押物由抵押人占有，抵押权设定后，抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制，否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上，我国是采取抵押权人是否“同意”的办法，抵押权人同意，则在附条件的情况下该转让有效，未经抵押权人同意，除非受让人代价清偿，抵押人不得转让。那么，抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?
以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提，其目的是保证抵押权的实现，但这样做就等于不要抵押人的转让权，实践中抵押权人一般是不会同意的，这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条，未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论：
(1)当抵押物是不动产时，分两种情形：第一种，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，根据意思自治，各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题，抵押权人甚至可以主动放弃抵押权；第二种，抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的，该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记，抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时，应推知买受人已知该物上有抵押权负担，此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权，也可以放弃追及权从而放弃抵押权，也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下，追认该转让行为有效。还有一种情形，抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后，在债务清偿期届满，抵押权人未行使追及权，也未追认转让行为，但债务人还清债务消除抵押权，从而使转让行为有效。可见，已登记的不动产抵押物的转让，与抵押权人是否同意无关，但该转让行为属效力待定，抵押权人追认，则如何转让都行，甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下，《物权法》第191条的规定，要么纯属多余，要么就不周延。抵押权人不追认，则该不动产转让无效，抵押权人有绝对追及权，而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。
(2)当抵押物是动产时，同样，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，不是法律关注的问题。抵押权人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自转让抵押物给善意买受人时，善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权，抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权，其结果与抵押权人的同意与否毫无关系。
上述分析可见，不论是动产抵押还是不动产抵押，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意，则抵押权如何实现，各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的，该转让行为属效力待定行为。“所以，无论是《担保法》还是《物权法》，规定抵押人通知或告知的义务，还是要求抵押权人必须同意，均无必要。”
三、动产抵押权追及效力制度的设计
在不动产上设定抵押权后，抵押人转让抵押物给买受人，买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产，则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记，这与不动产物权的普遍公示形式一致，没有冲突。
但在动产上设定抵押权，为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记，这与动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权，抵押人转让抵押物给买受人，抵押人没有主动告知义务，事实上抵押人一般不会告知，则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人)，买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突，立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理，立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易安全和秩序，促进经济发展。抵押权人利益就是小利益，牺牲小利保护大利是明智抉择。如此，则抵押权人的追及权被切断，抵押权受到重创。没有动产抵押，抵押权的保护是通畅的，有动产抵押，则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押，但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊，重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体，应该对这些财产进行融资。而且，利用动产抵押既是社会需要，又是立法发展趋势，立法者不能熟视无睹。所以，动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑，合理应用，则会增强抵押权的功能，否则就会削弱抵押权的功能，并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押问题，其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力问题。
动产抵押权的公示形式有三种立法例：(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓，采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不胜其烦”。而且即使登记了，在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿，一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立，抵押人转让抵押财产于善意买受人，此时只能保护善意买受人利益，则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来，成立要件主义既不切实际，也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性，日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押，只有经过补强其标的物的特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为，这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹，这有可能在物理上破坏标的物价值，部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失；标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西，虽对标的物本身价值影响不大，但由于抵押物被抵押人占有，很容易被恶意的抵押人撕去，从而使其提示效果荡然无存。可见，登记成立要件主义不可取。
(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立，当事人自由选择是否登记，但未登记不得对抗善意第三人。我国是登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人，但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知，动产抵押权即使登记了，因其欠缺公示性，最终还是要保护善意第三人的利益。所以，登记对抗主义也没有其存在的合理性。
(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义，其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的，因这些动产价值较大，为交易安全所有人也愿意去登记(可见188条也存在问题)，买受人也愿意去查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义，笔者是反对的，理由如上所述，动产繁多，价值小，抵押人不愿登记，即使登记，买受人也不愿查阅或者因为查阅而放弃交易，这是不切实际的。可见，混合主义也存在缺陷。
为了解决动产抵押权的公示问题，孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点：“将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时，为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力，应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性，推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权统一强制登记不切实际，又提出可以借鉴日本和我国台湾地区的经验，扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用，但除扩大的“准不动产”须强制登记外，其余动产抵押，仍存在公示不足，这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不允许抵押，如此只能留下缺憾。但我们可以借鉴日本做法，从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面，其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务，否则，抵押人既要赔偿抵押权人，同时也要受到惩罚；另一方面，债权人此时也须谨慎选择，一旦选择用其余动产抵押，则意味着债权人也同时选择了风险。
至于动产抵押权人的追及权，按上述分析，可把动产分为“准不动产”和其余动产，对“准不动产”上抵押权人的追及权，可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人绝对追及权。对其余动产，在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的前提下，可将买受人分为善意和恶意，对恶意的买受人抵押权人有绝对追及权，对善意的买受人，抵押权人不能再行使追及权，抵押权人只能要求抵押人赔偿，再给抵押人以惩罚性民事制裁。
四、可保留代价清偿而舍弃涤除权
在代价清偿时，由抵押权人向买受人出价，买受人按抵押权人的要求支付代价后，抵押权消灭；在涤除权时，则由买受人向抵押权人出价，抵押权人同意，抵押权消灭，抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时，抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的，而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后，若抵押物为已登记的不动产或准不动产，则在抵押人转让抵押物后，抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有绝对追及权的前提下，抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权，或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决问题。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时，抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能，也不会对买受人不公，因买受人被推定有恶意。所以，代价清偿的存在是合理的，但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权，笔者认为，当抵押物为已登记的不动产或准不动产时，买受人没有行使涤除权的道理，因为买受人已知抵押物上已有抵押权，则在抵押权人行使追及权时，买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产，买受人为恶意时，抵押权人同样享有绝对追及权。同理，抵押权人也可以要求买受人代价清偿等，但买受人无权行使涤除权；买受人为善意时，前述抵押权人的追及权丧失，不存在代价清偿和涤除。
据上分析，代价清偿有其存在的合理性。而涤除权，因其不合理，加之有可能被滥用，我国设计抵押权追及制度时，可废弃不用。
五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度
为了很好的解决抵押权追及力，平衡各方利益，有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失，但《日本民法典》却扩大了其适用范围，承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损，同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权，对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任，又能保障他以抵押物进入交易，就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之***策取向。笔者认为，这种设计较为理想化，不切实际。首先，抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分；其次，抵押人一旦挥霍了转让价款，抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在，提前清偿或提存都是较好的选择。
六、结语
综上所述，笔者认为，我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计：
(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产，包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲畜等。
(2)当事人以不动产和准不动产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时成立。
(3)抵押期间，抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认，则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以允许买受人代价清偿，从而消除抵押权。
抵押权人篇10
地址：
抵押权人（贷款人）：交通银行
分行
地址：
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》以及交通银行有关业务办法的规定，抵押人和抵押权人在
年
月
日双方签订的《房产抵押贷款合同》（以下称“贷款合同”），特签订本抵押协议书（以下称“协议书”）。
一、抵押物和抵押登记
1．释义：
（1）期房－－指尚在建造中的商品房，抵押人在给付定金或预售金后，已与房产商签订了《预购房屋合同》并经公证机关公证，依法取得了商品房预购权。
（2）现房－－指已竣工的商品房，抵押人在给付定金后，已与房产商签订了《房屋买卖契约》依法取得了商品房购买权。
2．抵押权：
本项抵押物为抵押人向
（房产商）购买的位于
处的建筑面积为
平方米的
。该房产建筑平方米销售价为
元，共
元。抵押人已于
年
月
日与房产商签订了
，并据此向抵押权人办理抵押。
3．抵押登记：
抵押人应将《预购房屋合同》的全部权益抵押给抵押权人，并到房产管理局办妥抵押登记手续。当房屋竣工交付使用，抵押人授权房产商将“房屋峻工书”送至抵押权人，并委托抵押权人或抵押权人指定的机构向房产管理部门领取《房屋所有权证》，并办妥房屋所有权抵押登记手续。《房屋所有权证》由抵押权人执管。
4．办理《房屋所有权证》《房屋土地使用权》所需的费用均由抵押人承担。
5．抵押人在此确认，无论何种原因导致抵押人不能领取《房屋所有权证》和《土地使用证》，抵押权人有权提前终止合同，并可立即向抵押人索偿全部欠款。
二、抵押人陈述与保证
1．抵押人提供的抵押物系抵押人合法拥有和实际存在的。在本协议有效期内，抵押人保证抵押物的安全和完整无缺，并同意随时接受抵押权人的监督检查。
2．抵押人保证其提供抵押物作抵押的行为合法、有效。
3．抵押人所提供的抵押物没有向任何第三者抵押或转让，在本协议有效期内，不擅自将抵押物出租、出售、转让、赠与、托管、再抵押、重大改装增补或以其它方式处置抵押物。
4．抵押人再此确认抵押权人有如下权利：在抵押人未还清“贷款合同”项下全部贷款本金、利息和有关费用之前，抵押权人有权不需获得抵押人的同意而将本协议下抵押权人的全部权利转让给第三者。
5．上述各项陈述和保证在本协议有效期内始终真实、有效。
三、抵押物的使用和检查
1．本协议项下的抵押房产由抵押人使用，抵押人对所使用的房产应负保护和管理的责任并按时缴付因使用该房产所发生的全部费用。
2．抵押权人有权定期或不定期，对抵押房产检查，抵押人应提供一切便利。
四、保险
1．抵押人须按抵押权人所规定的时间和指定的险种到抵押权人指定的保险公司办妥抵押物的保险手续。投保金额不得抵于抵押物的总价值，投保期应长于贷款期1－3个月，保险单正本必须注明抵押权人为第一受益人。
2．在贷款没有还清之前，抵押人不得以任何理由中断保险，如抵押人中断保险，抵押权人有权代为投保，一切费用及利息均由抵押人支付，抵押权人有权向抵押人追索。
3．如抵押物发生意外毁损，灭失，保险公司依法不予赔偿或所赔偿的金额不足以偿还抵押人所欠抵押权人的款项时，抵押权人有权要求抵押人提供抵押权人所认可的抵押物予以补足，否则，抵押人须提前偿还全部欠款。
五、抵押解除
抵押人还清欠抵押权人的一切款项，方可办理抵押注销手续，抵押权人将执管的有关凭证和文件退还给抵押人。
六、抵押权的行使
1．按照“贷款合同”第十一条的规定，当抵押人发生违约事件时，抵押人在抵押权人发出归还欠款的书面通知六十天后，仍不履行还款义务，抵押权人有权对抵押物加以处置。
2．抵押权人有权委托有关机构进行拍卖、出售、出租部分或全部抵押物。出售出租所得款项用于还本付息。如有结余，退还给抵押人，不足清偿债务时，其不足部分应由抵押人继续负责清偿，直至全部偿清为止。
3．抵押权人有权行使上述抵押物处理方式之外的其它合法的处理方式。
七、适用法律及其他
1．本协议适用中华人民共和国的法律，并按其解释。
2．本协议是《贷款合同》不可分割的组成部分，与《贷款合同》具有同等法律效力。
抵押人：
抵押权人：
签字日期：
代表：
见证律师：
签字日期：
见证日期：
签字地点：