学文网抵押物篇1
关键词：抵押物转让；《物权法》第191条；转让合同
中***分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）19-0118-03
抵押物的转让问题关乎抵押制度之目的能否实现，深刻影响物的效用的充分发挥和市场经济条件下信用市场的建立和完善。物上存在抵押权，抵押人对其进行法律上的处分，会引发抵押权人和受让人的利益衡平等问题。传统大陆法系国家多持“自由转让说”，立法普遍允许抵押人转让抵押物，抵押权追及于第三取得人行使，同时设计瑕疵担保请求权、代位清偿等制度使受让人得以清除物上所设抵押权[1]。在我国，关于抵押物转让制度的最新规定为《物权法》第191条，该条兼采价金代位主义、抵押权追及力、替代清偿三种制度，区分两种情况处理，但仍有疏漏之处：第一，“抵押财产”具体指向不明确；第二，回避抵押权人不同意情形下抵押物转让的效力问题；第三，未明确不同意情形下转让合同是否有效的问题。该条引发学者质疑，也给司法实践带来难题。
一、追溯立法沿革，解读现有制度
（一）我国立法沿革
有关抵押物转让制度，我国立法态度经历“同意转让”到“通知转让”，再到“无条件转让”[2]，最后回到“同意转让”的沿革。
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第115条采取严格限制的态度，必须征得抵押权人的同意，抵押人方可转让抵押物。随后《担保法》第49条修正为抵押权人是否同意并不实质操纵抵押人对抵押财产的转让权利，完成两个告知，转让行为已有效。《担保法》的司法解释第67条更是免去抵押人“通知”的义务。《物权法》191条却又重拾“同意方可转让”的立场。
（二）现有制度解读
欲厘清我国的现行抵押物转让制度，必须明确191条“抵押财产”具体限定范围。《担保法》及其司法解释均明确表明可转让的抵押物指“已办理登记的抵押物”，《物权法》第191条却以“抵押财产”一词含糊带过。笔者认为，应对“抵押财产”做限缩解释，理解为已登记的抵押物。原因如下：首先，《担保法》明确指出所规制的是已登记抵押物，其司法解释进一步规定如因抵押物未登记而给抵押权人造成损失的，抵押人应承担赔偿责任。以上规定并未失效，在《物权法》并未做新的阐释的情况之下，可引用理解。其次，《物权法草案修改稿》中对已办理抵押登记和未办理抵押登记的抵押物分别处理，抵押权未经登记不影响善意受让人的权利。①亦为佐证。再次，就《物权法》设计抵押制度体系来看，可概括为登记使得不动产抵押生效，使得动产抵押具有对抗效力，第187条未办理登记的不动产抵押权不生效；第188条没有办理登记的动产抵押权不具有对抗受让人的效力，受让人取得的是无负担的所有权。即未办理登记的动产和不动产抵押物均不适用《物权法》第191条的规定，故此，本条中“抵押财产”仅指已办理登记动产和不动产。
在《物权法》立法过程中，针对抵押物转让具体如何规制的问题，梁慧星教授和王利明教授两位教授观点①虽对设有抵押权的动产转让制度设计略微有所分歧，但二者均承认不动产抵押物可自由转让，不受抵押权人意志的禁锢，而最终出台的《物权法》第191条关于抵押物转让的规定却与上述设想相差甚远，如何理解才能接近立法者之本意呢？笔者拟就两种情形分别论述。
1.抵押权人已同意的情形
排除受让人清偿债务的情况，191条第1款明确规定，抵押权人同意的情形下，抵押人可自由转让抵押物。此处的“同意”，笔者认为是赋予抵押权人同意权。抵押物是否能够发挥最大效用不在抵押权人考虑范围，更多被注重的是债权能否实现。包含以下形式：一是抵押权人向抵押人做出明确的意思表示，表明无异议，抵押人与受让人顺利完成抵押物所有权移转；二是抵押权人直至交易之前经催促仍未答复，可视为抵押权人放弃权利，转让的限制条件消失，抵押人可自由转让无负担的财产。
然此种制度设计之下隐藏弊病：第一，“抵押权人”对抵押物享有的应当仅是抵押权，赋予“同意权”，实质是面给予其对抵押物流转一定程度的支配权，本款但书规定虽然允许欲获得抵押物的受让人通过清偿债务的方法消灭抵押权，但若其不愿了清债务，抵押权人很可能利用该项权利恶意禁锢抵押物的流通，违背制度设计的初衷；第二，“同意权”缺乏存在的正当化理由，若抵押权人将其滥用，抵押人和受让人并无有力救济措施，不利于利益衡平；第三，与可能受让人直接接触的是抵押人，抵押权人对第三取得人具体信用状况，对财产爱惜程度并不了解，若是以抵押权人的同意作为抵押人和受让人之间交易成立的要件实有失偏颇。针对以上问题，学者认为在日后在对《物权法》进行司法解释时，将财产负抵押的转让须经交易对方的同意作为前提[5]。笔者认为此路可行：第一，受让人同意接受其上负有抵押权的财产，从另一层面来说是承认抵押权可追及于第三取得人而继续存在，抵押权人可不考虑原所有人的意思直接行使自己的权利；第二，受让人的同意表明其自愿承担义务，为抵押权的实现扫清障碍，也避免与物权法规定正面交锋。
2.未经抵押权人同意的情形
第2款的规定抵押物不得在未取得抵押权人的同意之时被转让，除非受让人愿意以己之力代为清偿债务。本款看似严密却难以在实践中具体应用，因其对未经抵押权人同意而转让抵押物的效力避以做出规定，反而不如《担保法》明晰。此处实质表明“同意”是转让行为成立的要素，旨在说明抵押权人、抵押人和受让人三方意思一致才能使交易完成，不能仅由抵押人与受让人达成合意直接完成抵押物的受让，意在限制抵押人的处分权。本款属于禁止性规范中的效力规范，在民法内部为一种权能规范。故本款中的“不得转让抵押财产”之“不得”意指此刻此种转让在法律上是不能的，抵押人无权这样做。那么如果当事人违法进行了转让，其效力究竟如何？
学术界大致有三种看法：第一，抵押权人未同意，转让行为当然无效[4]；第二，同意是抵押物转让的必备要件，没有同意，转让行为本身没有被完成；第三，《物权法》第191条“承认了抵押权的追及效力，同时受让人得以涤除权与抵押权人抗衡，未经同意而转让，抵押权人当然可以追及物之所在地，受让人亦有权选择直接结束原债权债务关系进而消灭所获之物上负的抵押权。”[5]笔者认为，前两种观点太过绝对，未考虑到受让人代为清偿债务消灭抵押权的情形，而第三种观点虽有道理，但做如下阐释：第一，抵押人未征得抵押权人同意就将抵押物转让后，抵押权依然存在，债权届期而不获清偿时，抵押权人可追及物之所在行使抵押权。第二，该条规定的是“替代清偿制度”而非涤除权。所谓涤除，单就本文所探讨的问题而言，是指第三人欲取得上设抵押权的财产之时，为保障自己的权利与债权人达成合意，以支付相应价格或提存价金的方式，解除财产上面设定的抵押权。行使涤除权时，受让人只需依估价支付一定的代价，并不需要全部清偿主债权；替代清偿则是以消灭全部债权从而达到抵押物顺利无负担流转的目的。分析191条，笔者认为把立法者的原意理解为解除抵押权人对担保财产流通的限制的主要方法是消灭主债权比较恰当，此应属于替代清偿而非涤除。显然这时，如果受让人提出替代清偿的要求，抵押权人是不能拒绝的，这是我国立法目前平衡抵押权追及效力模式之下受让人承担主要风险的唯一方法。
然而仅是替代清偿制度足够达到利益衡平之目的吗？笔者认为仅有该制度实在太单薄。可借鉴大陆法系代价清偿、替代担保等制度作为补充以保护受让人利益。在担保债权为非金钱债权的情况下，抵押人、抵押权人、受让人三者达成合意，以金钱或其他能被多方接受的方式消灭抵押权，此为代价清偿。而替代担保则是由抵押人或者受让人提出新的担保财产以保证所转让的抵押财产所担保的债权的实现，无论是抵押人或是受让人提出，新的担保关系替代原有担保关系，原抵押财产得以自由流通。
二、未经抵押权人同意的抵押物转让合同的效力分析
在上述第二种情形下，存留这样的疑问，抵押人与受让人间达成的转让合同是否违反第191条第2款不得转让的规定而属于无效合同，或是未征得抵押权人同意属于无权处分的合同呢？笔者认为，无论抵押人未经同意转让抵押物行为的效力如何，其与受让人之间达成合意，该转让合同若符合一般合同的生效要件，不妨将其认定为有效。
理论上分析：第一，从法条措辞=分析，191条第2款之“不得”限制的是“转让”，是权利移转行为，达成合意与完成转让属不同阶段，该规定不能对合同自由产生任何阻碍。第二，结合整部《物权法》看，通说认为第15条坚持物权变动和原因行为区分的原则[6]，合同的生效与否并不以物权发生变动为标准，若订立转让合同的抵押人和受让人双方意思自愿、合同内容合法，该合同本身是成立生效的。此时该合同的生效仅仅表明债法上的效果达成，但是否一定会产生物权的变动则另当别论。同时，第191条的刻意回避也说明其并没有对合同的有效性予以当然的否定，故在此抵押物转让合同的效力与抵押物所有权移转行为的效力的关系应解释为，如果抵押物转让行为有效，合同有效；如果抵押物转让行为无效，认定抵押物转让合同有效不仅无碍抵押权人利益保护，同时成为救济受让人的重要手段；第三，从《合同法》的角度来看，转让合同若自始无效，受让人获得的仅是信赖利益损失赔偿，而认定合同有效，抵押人将承担履行不能的违约责任，受让人获得履行利益损失赔偿，更符合利益衡平之宗旨；第四，除抵押权人事先同意外，还可能存在事后追认的情形，二者效果相当，先入为主认定未经同意的转让合同无效的话，造成对抵押权人事后追认权的限制，徒增交易成本；第五，191条第2款规定“不得”实质是为对抵押人处分权的限制，抵押人无权处分则无法移转抵押物的所有权，是履行转让合同过程中的问题，无涉合同效力，况且该款调整的是抵押人与抵押权人之间的利益关系，当抵押人与第三人订立关于抵押物的转让合同时，该合同仅产生债权、债务，并不直接作用于现存抵押权，抵押权仍在，抵押权人的利益不受影响，故以负抵押权的财产为标的物的转让合同仍有效。
司法实践亦有佐证，最高人民法院在裁判“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”时，认定原被告双方所签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。属于当事人的真实意思表示，不违反法律和行***法规的禁止性规定，合法有效，物权法191条关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应该及于物权变动行为的原因行为。此例亦充分表明在司法实践上，权威认可未经抵押权人同意而转让抵押物的合同的有效性。
三、结论
通过上文分析，可以得出以下结论：第一，目前我国《物权法》第191条所指“抵押财产”为已登记的抵押物；第二，除替代清偿的情况外，抵押物的转让应当在抵押权人同意的状态下进行，但可辅之以替代担保、代价清偿等制度以达到利益衡平之目的；第三，抵押物的转让合同即使并未得到抵押权人的同意，只要符合一般生效要件仍是有效的。然这只代表笔者本人意见，只有明确地规定两种情况下抵押物转让行为的效力，才能充分发挥物的效用，只有兼顾抵押权人、抵押人和受让人三方的利益，努力促进抵押物转让制度所承载的物权法的基本价值目标的实现。而这一切，都有赖于以后的司法解释来进行有效的弥补。
参考文献：
[1]孙鹏，王勤劳，范雪飞.担保物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2009：173.
[2]郝志刚，吴春岐.抵押权[M].北京：中国法制出版社，2007：56.
[3]许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救――评中华人民共和国物权法第191条[J].法商研究，2008（2）.
[4]温世扬.物权法要义[M].北京：法律出版社，2007：281.
抵押物篇2
关键词：
抵押，是合同当事人中的债务人或者第三人为了保证合同的履行而将自己所有的或经营管理的一定财产提供给债权人作为抵押物的合同。
抵押权，在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产之上设定的担保债权人债权的担保物权。民法已不仅限不动产，亦包括动产。
抵押物，是指为实现抵押权而设定的抵押标的物。
抵押权为物权不属于债权。他具有以下特征：一具有物权性。具体表现为支配性、排他性，以及适用物权的保护。二抵押权具有从属性。根据民法“从随主”原则，体现在存在上的从属性，处分上的从属性和消灭上的从属性。三抵押权具有追及性，即抵押物受到侵害，有请求除去防害权。以及抵押物转让时，抵押权不受。四具有优先受偿权，即抵押权优先于普通债权受偿，抵押权优先于执行权，抵押财产不得列入破产财产。此外，抵押权还具有不可分性、特定性、顺序性和物上代位性等属性。对于抵押物的范围，世界各国的立法并非一致，传统民法仅以不动产为限，各国几乎都承认动产抵押权。我国对于抵押物的范围采取的立法为两种方式，即列举可作为抵押物的财产（《担保法》第34条）禁止作为抵押物的财产（《担保法》第37条）。除《担保法》第37条所规定的以外，只要抵押人有权处分，具有可让与性，便于管理和实施，就应当承认其属于抵押物的范围。目前，我国尚未明确的财团抵押制度，需在司法实践和立法中进一步完善。
抵押，是合同当事人的债务人或者第三人为了保证合同的履行而将自己所有的或经营管理的一定财产提供给债权人作为抵押物的合同㈠。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产之上设定的担保债权人债权的担保物权。
关于抵押权的性质，学说上有不同的认识，但通说认为：抵押权为物权而不属于债权。抵押权为物权，当然也就具有物权的特征。因此，一般说来，抵押权的性质可以从抵押权的以下特征上说明：
一、抵押权的物权性。抵押权具有物权的一般属性：（1）支配性。抵押权是一种价值权、变价权。侧重于抵押物的处分和收益，为确保债权的实现，抵押权人可以基于找押权而直接处分抵押物；（2）排他性。抵押权原则上要求抵押物特定化。在抵押权实现之时，抵押物必须是特定的，以确定其价值。抵押权优先于普通债权而得到满足和实现。抵押权与其他担保物权同时并存时，则发生位次顺序的问题，即具有位次性。而且抵押权具有追及性，抵押权人可以追及抵押物的存在而行使权利；（3）抵押权适用物权的保护方法，当抵押权受第三人侵害时，抵押权人有权要求侵害人损害赔偿（二）。
二、抵押权具有从属性。根据民法“从随主”原则，抵押权作为担保物权的一种，属于从权利，其存在、处分和消灭须以一定债权关系存在为前提，而且从属于该主债权，抵押权即为担保物权，是以担保债权为目的，因而抵押权与其所担保的债权形成主从关系。被担保的债权为主权利，抵押权为从权利。从权利从属于主权利，是对主权利效力的补充和加强，所以从抵押权与其担保的主债权的关系上看，抵押权具有从属性，也有的称为附从性。抵押权的从属性主要表现在以下三个方面：
第一，存在上的从属性。从近现代各国的立法看，抵押权分为保全抵押（1）和流通抵押（2）两种形式。我国所采取的基本上属于保全抵押，因而其不能脱离债权的存在。在传统上，抵押权的从属性表现之一为发生上的从属性，认为抵押权的成立以主债权的存在为前提，若主债权尚未发生，抵押要也就不能成立，为将来的债权设定抵押担保是无效的，但是随着的，这种理论观念已经被打破。现代法上不仅为将来债权设定抵押予以许可，而且在现实生活中大量存在为将来债权设定抵押权的现象。比如最高额抵押（3）就是为将来债权设定抵押担保的典型代表。因此，抵押权的从属并不表现为成立上的从属性，而是表现为存在上的从属性。也就是说抵押权的从属性并不要求在胝押权成立时主债权必须已经存在。抵押权无须自始就与主债权同时存在，但在任何债权都不存在时，抵押权也就决不能继续存在。我国《担保法》第52条中规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”但是担保法上并没规定，抵押权的成立以主债权的已经存在为前提，也未规定不能为将来的债权设定抵押权或在主债权未成立时设定的抵押权无效。因此，以抵押成立时主债权不存在而持抵押无效观点的，是没有根据的。
第二，处分上的从属性。抵押权处分上的从属性是指抵押权让与上的从属性。抵押权人不能单独让与抵押权给他人而处分抵押权。抵押只能与其担保的债权一同转让，或者在主债权转让时消灭。在任何情况下，抵押权的主体与其担保的主债权的主体只能是同—的，而不能不同。我国《担保法》第50条规定： “抵押权不得与债权分离而挚独转让或者作为其他债权的担保。”这也正是指抵押权处分上的从属性。
第三，消灭上的从属性。抵押权消灭上的从属性与存在上的从属性相关，抵押权的存在从属于主债权的存在，与主债权同命运，因而在主债权因受清偿，提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，抵押权也就消灭。我国《担保法》第52条规定的也就是抵押权消灭上的从属性。但应当注意，只有在主债权全部消灭时，抵押权才消灭。抵押权与主债权之间没有量上的关系，即便债权大部分已受清偿，抵押仪也不能消灭。这与抵押权的不可分性相关。
三、抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性是指抵押权的效力不可分，抵押权人就全部抵押物行使其权利，抵押物的分割和部分让与灭失，或者债权分割或部分让与或清偿，均不影响抵押权的效力。换言之，担保物的部分变化或债权的部分变化均不影响担保物的整体性(三)。主要表现为：抵押物一经分割或让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍就全部抵押(包括已经分割或让与第三人的部分)行使抵押权，抵押物部分灭失时，其剩余部分仍对全部主债权提供担保，主债权部分分割或让与时，抵押权不因此而受影响，抵押债权人仍就其应有部分对抵押物的全部共同行使权利。分期付款的债权，因部分债权已届清偿期而未清偿时，可就抵押物的全部行使权利，侦权部分受清偿，并不导致抵押权的部分灭失，抵押权设定之后，抵押物价格的涨落，原则上不影响抵押人的权利和义务，抵押物的价格上涨时，抵押人无权使抵押物的一部分脱离抵押担保关系，抵押物的价格非抵押人的原因下落时，抵押人也无义务再增加抵押物。
四、抵押权具有特定性。首先是抵押物的特定，抵押权以确保债权实现为宗旨，因此抵押物必须是现有的的、特定的。只有特定化的抵押物，才能估计其价值，抵押物不能是未来的财产或未经特定化的一般财产，否则，抵押物具有不确定性，抵押权难以估量其价值，也就无法对抵押物行使权利。抵押物的特定化，其意义在于抵押公示，以示第三人知晓该财产已用于抵押。其次是抵押权所担保的债权的特定。抵押权只能担保特定的债权，而不能担保一切的债权，否则即无法确保特定债权人利益，也会损害第三人的利益。
五、抵押权具有物上代位性（4）。抵押权是把握抵押物的交换价值的权利，属于一种价值权，因此，抵押物的形态或性质上发生变化时，只要仍给维持其交换价值，抵押权的效力也就及于抵押物的变形体或代位物上（四）。在抵押物因不可归责于抵押人的原因毁损灭失时，抵押权人得就因抵押物价值减少无过错的，抵押权人得“在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保”这也就是对抵押权的物上代位性的确认。
六、抵押权具有顺序性。抵押权的顺序性，是指在同一抵押物上存在数个抵押权时，各个抵押权之间有一定的顺序，先一顺序的抵押权优于后一顺序的抵押权。也就是说，在实现抵押权时，顺序在先的抵押权人先就抵押物的价值受偿，其后，才能由后一顺序的抵押人受偿。如有数个抵押权的顺序相同时，各抵押权人只能就其担保的债权额的比例受偿。
七、抵押权具有追及性。抵押权的追及性是指不论标的物落入何人之手，抵押权人都可以追及该标的物，向实际占有人主张权利，主要表现在以下两点：
第一， 在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得及于抵权请求除去妨害。
第二，抵押人未抵押权人同意，擅自将抵押物转让他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权。我国《担保法》第49条第一款中规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为为无效。”这种无效是绝对无效还是相对无效？可否由法院依职权主动确认无效呢？我们认为，这里的无效是绝对无效的。因此，只有在抵押权人或者受让人主张时，人民法院才可依法确认该行为无效。
八、抵押权具有优先受偿性。优先受偿性（5）是由抵押权的担保性所决定的，抵押权的优先受偿性主要体现在以下几方面：
第一，一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿，而不是与其他债权人平等受偿。
第二，在抵押物被查封，被执行时，抵押权优先于执行权，对于抵押物，不得为其他人扣押或者强制执行，在抵押物被查封、扣押或者强制执行时，抵押权人得优先行使抵押权，从抵押物的变价中优先受清偿（五）。
第三，在抵押人宣布破产时，抵押财产不得列入破产财产，抵押权人得就抵押物的变价就抵押担保的债权额优先受偿，如有剩余时才得由其他债权人分配。
抵押权的优先受偿性说明，抵押权人只能就抵押物的价值优先受清偿，而不能直接以抵押物抵债，我国《担保法》第一线0条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”因此，即使抵押人与抵押人在合同中约定在债务履行期满债务人未履行债务时抵押物转由抵押权人所有，抵押物也不能直接转归抵押人所有。
世界各国对于抵押物的范围的立法例并非一致，有的仅限于不动产，有的则以不动产为限，传统民法仅以不动产为限，然而，随着立法的发展，现代各国几乎均承认动产抵押权。但大多数国家立法对于抵押物的范围限制并不作明确的列举性规定，其理由在于选定抵押是当事人双方自愿，无权干涉，若双方就抵押物发生争执，也仅作个案具体处理，因为立法无法予以全部列举，而我国鉴于以往抵押活动中的混乱状态，予以明确列举（六）具有特别的意义。但是，立法中明确列举各种抵押物的作法很少见，我国《担保法》第34条对抵押物的范围作了列举性的规定，从《担保法》的整体而言，该条实际上与第37条的禁止性规定遥相呼应。就立法技术而言，对抵押物采用列举性规定是不妥当的，也不可能穷尽所有可以设定抵押的财产，立法既然已作禁止性规定，又作列举性规定就显得多余了，这样反使该条列举性规定仅具有一般的提示作用，而变得无多少实际意义了。
抵押物必须具备以下几个条件：第一，必须是抵押人有权处分，即抵押人对抵押物享有所有权或处分权；第二，必须是允许转让的，具有可让与性。若不具备让与性，则抵押物无法实现其价值，也就无法实现担保的目的。第三，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。第四，便于管理和实施（七）。
那么，究竟哪些财产可以作为抵押物呢？依《担保法》第34条的规定，应包括以下几项：
一、抵押人所有的房屋和其他地上定着物。抵押人在其享有所有权的房屋和其他地上定着物之上设定抵押权，是抵押人行使所有权的行为，任何机关、单位和个人均不得干涉抵押人对自己所有财产的处分。
不动产的一部分是否可以设定抵押权？不动产的一部分即就房屋和其他地上定着物的一部分是否可以设定抵押权。应作为具体。若不动产上的一部分具有***的交换价值，在交易上可认为***之物，而且可予以公示，即应当承认其属于抵押物的范围，着建筑物区分所有权的出现，并得到认可后（八），则必须承认建筑物的部分得单独为抵押物而设定抵押权。
建筑中的建筑物是否可以作为抵押物？抵押权是一种价值权、变价权。因此抵押物的结构是否完整并非其所关注的重心。其核心在于抵押物是否具有价值，故只要正在建筑中的建筑物，依据一般交易上的观念，具有交易上的***性，可以达到经济上使用的目的，就可以就建造中的建筑物设定抵押。
二、抵押人所有机器、运输工具和其他财产。抵押人可以自己所有的动产作为抵押物，设定抵押权。动产包括各种机器设备、交通运输工具等财产，作为抵押物的动产应当具有可让与性，对于一些特殊的动产如飞机、船舶等，设定抵押权时应当遵循有关的特殊立法，如海商法、民事航空器法等的规定。
三、抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。
（一）国有土地使用权（6）。土地使用权是有偿取得的在一定时限内对一定地段利用、收益、开发、经营的权利，它包括国有土地的使用权，集体土地的使用权和宅基地的土地使用权。
取得国有土地使用权，必须履行法定的程序。，我国国有土地使用权的取得方式主要有三种：
1、出让。出让是国家以所有者身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，它包括协议、招标和拍卖三种具体方式。
2、转让。转让是土地使用权再转移的行为。即国有土地使用权人将自己拥有的土地使用权让渡给相对人，使其成为新的土地使用权受让人，转让具体包括买卖、互易和赠与三种方式。
3、行***划拨。行***划拨是指国家通过行***审批程序将土地无偿地划拨给使用者使用，使用者只需按照一定的程序向主管机关提出申请，经批准即取得土地使用权，而不必向国家交付费用和租金。以国有土地使用权作为抵押物而设定抵押权，从严格意义上讲属于一种权利抵押，土地使用权的抵押并不国家对土地享有的所有权。
（二）国有房屋和其他地上定着物。国有房屋是指属于全民所有制的房屋，包括国家确定给国家机关、团体、全民所有制企事业单位、***队使用的全民所有的房屋，一般而言，国有房屋的使用者对其占有的房屋享有处分的权利，根据法律规定，国有对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用、收益和依法处分的权利。除此之外，我国近几年实行住房制度改革，推行住房商品化，将部分公有住房出售，职工在付清房款并履行一定法定手续后，就依法取得该住房的所有权、继承权和买卖权，即享有处分权，当然也可用作抵押设定抵押权。
其他地上定着物是指土地、房屋外的不动产，包括森林、桥梁、隧道等建筑物，若抵押人对于国有的其他地上定着物依法享有处分权，则抵押人可以该地上定着物为抵押物设定抵押权。
四、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。
根据我国法律规定，国有企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益，重大决策和选择管理者等权利。公司作为***民事主体，对于法律上明确由公司支配的资产（包括国有资产）享有占有、使用和处分的权利。抵押人对于自己享有处分权的国有资产，当然可以将其作为抵押物进行抵押，这是抵押人作为***的民事主体正当行使权利的必然结果。
五、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地作用权。
根据我国《民法通则》的规定，集体组织、农户或个人可以与土地所有人（国家或集体组织）签订土地承包经营合同。承包人对其所承包的土地、山岭、草原等即享有占有、使用和收益的权利，但不享有处分所承包的财产的权利，故承包人不得将其享有的土地使用权设定抵押权。但是，国家为了鼓励承包开发荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地，解决承包开发荒地的资金短缺。特允许在经过发包人（即土地所有人）同意的前提下，承包人可以就承包的荒地的土地使用权进行抵押。
六、依法可以抵押的其他财产。
立法不可能穷尽所有可以用作抵押物的财产，只要某项财产符合抵押物的条件，即抵押人有权处分，具有可让与性，便于管理和实施，就应当承认其属于抵押物的范围。
七、抵押人可以某一项财产单独进行抵押，也可以将其几项财产一并抵押。
从其立旨意而言，是为了促进企业融通资金的能力，企业可以将其所有或享有处分权的动产、不动产等一并进行抵押，但是要求各项财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的。该规定并不意味着我国已承认了企业财团抵押制度（7）。企业财团抵押与一般抵押不同，一般国家均对其作出特殊规定，抵押制度为适应资通的需要，从个别抵押向依企业目的而结合之物及权利的财团抵押转变，为适应此种形势，我国可以在司法实践中对《担保法》第34条第二款作广义解释，并加以完善，从而确立我国的企业财团抵押制度。
注
释 1、保全抵押，是指专为担保债权而设定的，以确保债务的履行为目的，其效力依存于以人的信用为基础的债权。
2、流通抵押，是以资本的投入为目的的投资抵押，这种抵押完全以标的物的交换价值为中心构成，与以人的信用为基础的债权关系完全绝缘。
3、最高额抵押，是在最高债权额限度内，可以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
4、物上代位性，是指抵押权的效力及于抵押物的代位物。
5、优先受偿性，是指抵押权人在实现抵押权时以抵押物优先受清偿。
6、国有土地使用权是指权利主体在法律允许的范围内对国有土地所享有的占有、使用并获取收益的权利。
7、企业财团抵押制度，是指将属于企业所有的土地、建筑物、机械、器具、租赁权、产权等无形财产等企业财产，作为一个集合之整体进行抵押的制度。
参 考 文 献
一、 马原主编《民法教程》人民法院出版社，1989年版，第一流54页。
二、 杨立新（物权篇《对抵押权的侵害》）第231—232页，法律出版社。
三、 董开***《论担保物权的性质》《法学》1992年第1期第34页。
四、 董开***《论担保物权的性质》《法学研究》1992年第1期。
五、 马原主编《中国民法教程》人民法院出版社，第388-389页。
六、 《中华人民共和国担保法》第37条。
七、 现行《担保法》立法草案说明。
抵押物篇3
一、拍卖与担保非拍卖债权之抵押权的关系
关于拍卖与该物上其他抵押权的关系，国际上有承受主义和涂销主义两种立法例。
1、承受主义认为，抵押权人在抵押权担保债权届清偿期后，若债务人不履行债务，该抵押权人仍可行使抵押权而从抵押物的变价中获得优先清偿，但抵押物进行拍卖后，若抵押物尚存在优先于实行抵押权的债权人的抵押权或者其他优先权，抵押权人实行抵押权的结果对优先于其抵押权的抵押权或者其他优先权不发生影响，买受人只能取得负抵押权及其他优先权负担的所有权。
此种立法对于抵押权人甚是有利。由于抵押权人对抵押物并不享有占有权，因此抵押物在现实生活中的实际存在状况并不全为抵押权人所知悉。根据我国《物权法》规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。这仅是在私法领域的限定，法院拍卖属于司法公权力的介入，并不受该条限定。如果采用承受主义则免除了债权人此方面的顾虑，抵押物经法院拍卖后，优先于该被实行的抵押权的抵押权及其他优先权依然存续，由买受人继续承担，以防止抵押物经由抵押权人未知的强制执行程序拍卖后，导致抵押权灭失的情况发生。
2、涂销主义认为，抵押物拍卖后，抵押物上一切抵押权及优先权消灭，但买受人在取得抵押物时，应以现金支付抵押物的全部代价。
该种立法例下，抵押物上所有权利人就该抵押物拍卖所得价款，按顺序进行分配，分配剩余部分归原抵押人所有，不足部分变为普通债权，由债务人清偿。若抵押权人在拍卖时未及时登记债权，则如前述，无法就拍卖所得价款清偿债务。抵押物如果在外国被拍卖，外国法院不会也无法查明该抵押物上所有的权利。权利人在一般情况下除非一直在追问抵押物下落，否则是无法得知抵押物在国外被拍卖的事实。在该种情况下，如果采用涂销主义的做法，权利人是无能为力的。
二、买受人取得拍卖物的权利性质与抵押权存续的关系
物的所有权取得方式以是否以原所有权人的所有权与意志为根据，分为原始取得和继受取得。两者在买受人取得所有权方式上的区别在于，前者为产生，后者为转移。买受人通过法院拍卖所取得物的所有权是原始取得还是继受取得，目前法律没有明确规定。支持原始取得说的学者认为，依法院强制拍卖而取得的所有权，并非以当事人之间的合意，而是以公权的强制力为依据，因此为原始取得；而支持继受取得说的学者认为，在我国物权登记不具有公信力，同时抵押物的拍卖不具有公法行为的性质，因此为继受取得。
抵押物被拍卖，买受人即使为原始取得，也仅意味着原所有人的所有权灭失，买受人因拍卖对抵押物享有所有权，抵押物本身并没有灭失，不符合抵押权因抵押物灭失而消灭的条件。而继受取得的情况下，买受人是以原所有权人的意志为依据取得所有权，当事人之间可以就物上权利进行协商转移。因此买受人取得所有权方式的性质与抵押权灭失并无关系。
三、法院拍卖程序中对债权人的通知义务
法院一旦确定进入拍卖程序，应当按照立法规定的拍卖流程进行。对债权人、优先权人通知义务的具体操作方式应当符合法院所在地国内立法的规定。我国该方面的规定是依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条的规定。该条对法院的通知义务在时间、方式、对象上都做了相应的规定，其中通知当事人和已知的担保物权人等所用的方式应当能够保证被通知人能够收悉，从而让其能够行使其权利。
至于其他国家法院的做法，按照其国内立法各有不一，但其尊崇的原则应当是相通的，即在决定拍卖后应当向公众拍卖公告，并通知该被拍物上的权利所有人知悉。法院的通知义务并不应该区分权利所有人的地域或国籍，但凡是已知的权利人都应该以确保能收悉的方式。
四、一国法院对抵押物抵押权消灭予以确认，效力是否及于登记于外国的抵押权
抵押权消灭的原因是基于一国国内法对担保物权的规定法律事实，抵押权消灭是该项法律事实产生的结果。法院根据国内法判断特定法律事实成立，则抵押权消灭的客观情况应当及于该物上所有的抵押权，包括在国外设立登记的抵押权。
同时，抵押权消灭直接涉及到特定权利人的实体权利，因此需通过一定公示方式使得该权利消灭的结果能生效且对抗第三人。例如注销已登记的抵押权，或者当事人之间达成协议等。法院在确认使抵押权消灭的法律事实时，根据国内法规定，须以适当的方式对外公示消灭的结果。
五、案例分析
提述案例中，北欧商业银行（下称原告）案外人O公司签订贷款协议，由原告向O公司提供5，000，000美元贷款，案外人R公司以其所有的"凤凰"轮抵押给原告担保O公司的债务，于同日办理了抵押登记，后因O公司未能归还原告贷款，原告向法国巴黎商业法庭提讼，法庭判决O公司偿还原告2，000，000美元借款及利息。
本案抵押船舶"凤凰"轮船籍国为圣文森特和格林纳丁斯，所有人为R公司，光船租赁给A公司12年，光租期间悬挂俄罗斯旗， 原告为"凤凰"轮第一优先顺序抵押权人。为更换船员和维修船舶，"凤凰"轮于2003年5月13日驶抵朝鲜罗津（Rason）港，因船东拖欠船员工资、港口费和黄金三角洲贸易银行贷款而被朝鲜罗津法院扣留。经上述债权人共同递交拍卖船舶申请后，法院组织拍卖"凤凰"轮。朝鲜罗津石油公司通过拍卖并支付船款后取得"凤凰"轮所有权。拍卖后，"凤凰"轮在圣文森特和格林纳丁斯的抵押登记和船舶注册登记均未注销。罗津石油公司将"凤凰"轮更名为"罗津"轮并在朝鲜海事局办理了临时登记，朝鲜海事局向罗津石油公司颁发了没有第三人索赔证书，该证书记载，"罗津"轮"自登记之日起不存在任何的抵押权和第三人的索赔"。后罗津石油公司与佛他贸易（下称被告）签订"罗津"轮买卖合同，将"罗津"轮转让给被告，被告将"罗津"轮更名为"联盟"轮并于2005年7月7日在伯里兹国际商船登记处办理了船舶登记。
因O公司未履行巴黎商业法庭的判决，原告以行使船舶抵押权为由，向天津海事法院申请扣押"联盟"轮，并以船舶抵押权纠纷提讼。天津海事法院认为朝鲜法院的拍卖行为导致买受人原始取得该船舶，即取得船舶为没有权利负担，原先设立的抵押权也因拍卖行为而导致消灭。因此本案原告无权向被告主张实现抵押权。
根据前文论述，本案中对朝鲜法院的做法及天津海事法院的判决值得探讨：
抵押物篇4
货物抵押借款合同范文一
订立合同双方：
抵押人：_____，以下简称甲方：
抵押权人：____，以下简称乙方。
鉴于甲方欠乙方货款(或贷款)____元暂时不能偿还，甲方为担保还款，经与乙方协商一致，特订立本抵押合同。
第一条 抵押物的名称、数量和价值
1.名称：_____。
2.数量：_____。
3.价值：_____。
第二条 抵押期限
抵押期限为____年，自____年__月__日起，至____年__月__日止。
第三条 抵押物的清点、暂管和保险
1.清点：本合同生效后五天内，甲、乙双方共同清点检查抵押物的数量、质量，并列出清单，经核实无误后双方在清单上签名，加盖公章，以示认可。
2.暂管：抵押物仍由甲方负责暂管完整无损，一切仓储及其它管理费用均由甲方承担。
3.保险：在合同生效后五天内，甲方应向保险公司投保仓库财产保险，并将保险后的财产过户给乙方。投保的抵押物由于不可抗力遭受损失，乙方则从保险公司直接取得全部赔偿金作为归还所欠款的一部分。
第四条 抵押物在抵押期限内的销售和监督
1.抵押物的销售，仍由甲方负责，甲方应组织人员积极推销，并将所销售的货款直接交入乙方指定的帐户，作为偿还欠款本息的资金来源之一。
2.甲方在与需方签订供销合同时，应在合同中写明款项汇入___银行___分行___帐户，即乙方指定的帐户。甲方在发货之前，应提前三个工作日将销售合同提交乙方审，在外地签订的销售合同，应及时将合同副本或影印件提交甲方审定后方可发货。
3.甲方每月应向乙方提供财务计划、物资库存、财务会计报表及有关经济资料，乙方认为必要时，有权进行检查抵押物的库存，销售情况以及与抵押物有关的帐目资料，甲方应给予协助。
第五条 甲方的义务及违约责任
1.甲方应保证是该抵押的合法所有权人，今后如因该抵押物的所有权归属问题发生纠纷，并因此而引起乙方的损失时，甲方应负责赔偿。
2.在本合同签订之后，甲方应将与抵押物有关的一切原始单证、票据交给乙方。
3.甲方应妥善保管抵押物，不得遗失、毁损，甲方如因故意或过失造成抵押物毁损，应在十五天内向乙方提供新的抵押物。
4.甲方未经乙方同意，不得将抵押物转让、出售、再抵押或以其它方式处分。
甲方如违反前款规定，乙方有权立即暂管抵押物，并书面通知甲方。甲方应在接到通知书后三天内，将抵押物交给乙方，逾期不交者，乙方可依法向___人民法院申请强制执行。乙方因此所受的经济损失由甲方赔偿。
5.甲方如违反本合同第四条第二项之规定，处分抵押物的行为无效，乙方因此所受的经济损失由甲方赔偿。
第六条 抵押物的处分、处分方式和还款项的使用顺序
1.本合同期满，甲方尚不能还清欠款本息者，乙方有权向___人民法院申请处分抵押物。
2.抵押物处分方式和程序由____人民法院裁定。 3.抵押物的价格由___市物价局作价。 4.处分抵押物所得的款项，接下列顺序使用。 第一：支付处分抵押物的费用。
第二：缴纳抵押物的税金。
第三：偿还欠乙方贷款的税金。
如扣除以上款项，尚有余额，应全部交还甲方。如处分抵押物所得的款项仍不足以抵还欠款本息者。乙方仍可根据原借款合同向债务人追索欠款。
第七条 其它
1.本合同经甲、乙双方法定代表人签字加盖公章并经___市公证处公证后生效，公证费用由甲方承担。
2.当甲方抵押期限到期，仍因实际困难无法如期偿清贷款本息、要求延长抵押期限者，经甲方提出书面申请，乙方审查同意并签订补充协议和作为本合同书的附件，可以延长抵押期限。
3.本合同系经___市公证处依法赋予强制执行力的债权文书。任何一方当事人如不履行合同，对方当事人可根据《民事诉讼法》第一百八十六条之规定，直接向___人民法院申请强制执行。
4.本合同未尽事宜，甲、乙双方可另行协商，签订补充协议。补充协议与本合同具有同等效力。
本合同正本一式三份，甲乙双方各执一份，公证处存档一份。副本一式__份，送___等有关单位各留存一份。
抵押人：______(章) 抵押权人：______(章) 代表人：______(签字) 代表人：______(签字) 地址：_______ 地址：________ 银行及账号：______ 银行及账号：_______
____年__月__日订立 ____年__月__日订立
货物抵押借款合同范文二
贷款抵押人(以下简称甲方)：____________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：____
贷款抵押权人(以下简称乙方)：____________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：____
甲方因生产需要，向乙方申请贷款作为____ 资金。双方经协商一致同意，在甲方以其所有的____ (以下简称甲方抵押物)，作为贷款抵押物抵押给乙方的条件下，由乙方提供双方商定的贷款额给甲方。在贷款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在甲方还清贷款本息前，乙方拥有抵押物的所有权。为此，特订立本合同：
第一条 贷款内容
1.贷款总金额：____ 元整。
2.贷款用途：本贷款只能用于____ 的需要，不得挪作他用，更不得使用贷款进行违法活动。
3.贷款期限：
在上述贷款总金额内，本贷款可分期、分笔周转审贷。因此，各期贷款的金额、期限，由双方分别商定，从第二期贷款起，必须有双方及双方法定代表签字盖章的新的抵押贷款合同，并将其中的一份送交____ 市公证处公证，作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第一期贷款期限为：____ 个月，即自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。
4.贷款利率：本贷款利率及计息方法，按照中国____ 银行的规定执行。
5.贷款的支取：
(各期贷款是一次还是分次提取，由双方商定)甲方每次提款应提前____ 天通知乙方，并经乙方的信贷部门审查认可方可使用。
第一期贷款____ 次提取。
6.贷款的偿还
甲方保证在各期合同规定的贷款期限内按期主动还本付息。甲方归还本贷款的资金来源为本公司生产、经营及其他收入。如甲方要求用其他来源归还贷款，须经乙方同意。
第一期贷款最后还款日为____ 年____ 月____ 日。
7.本合同在乙方同意甲方延迟还款的情况下继续有效。
第二条 抵押物事项
1.抵押物名称：________________________
2.制造厂家：________________________
3.型号：________________________ 4.件数：________________________ 5.单件：________________________ 6.置放地点：________________________
7.抵押物发票总金额：________________________
8.抵押期限：____ 年(或为：自本贷款合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部贷款本息为止)。
第三条 甲乙双方的义务
(一)乙方的义务：
1.对甲方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。
2.在甲方到期还清贷款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还甲方。
(二)甲方的义务：
1.应严格按照合同规定时间主动还本付息。
2.保证在抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让的影响，如乙方发现甲方抵押物有违反本条款的情节，乙方通知甲方当即改正或可终止本合同贷款，并追偿已贷出的全部贷款本息。
3.甲方应合理使用作为抵押物的____ ，并负责抵押物的经营、维修、保养及有关税赋等费用。
4.甲方因故意或过失造成抵押物毁损，应在15天内向乙方提供新的抵押物，若甲方无法提供新的抵押物或担保时，乙方有权相应减少贷款额度，或解除本合同，追偿已贷出的贷款本息。
5.甲方未经乙方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分。
6.抵押物由甲方向保险公司____ 投保，以乙方为保险受益人，并将保险单交乙方保管，保险费由甲方承担。投保的抵押物由于不可抗力遭受损失，乙方有权从保险公司的赔偿金中收回抵押人应当偿还的贷款本息。
第四条 违约责任
1.乙方如因本身责任不按合同规定支付贷款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负责违约责任。
2.甲方如未按贷款合同规定使用贷款，一经发现，乙方有权提前收回部分或全部贷款，并对挪用贷款部分在原贷款利率的基础上加收____ %的罚息。
3.甲方如不按期付息还本，或有其他违约行为，乙方有权停止贷款，并要求甲方提前归还已贷的本息。乙方有权从甲方在任何银行开立的帐户内扣收，并从过期之日起，对逾期贷款部分按借款利率加收____ %的利息。
4.甲方如不按期付息还本，乙方亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿贷款本息，若有不足抵偿部分，乙方仍有权向甲方追偿。直至甲方还清乙方全部贷款本息为止。
第五条 其他规定
1.发生下列情况之一时，乙方有权停止发放贷款并立即或即期收回已经发放的贷款。
(1)甲方向乙方提供情况、报表和各项资料不真实。 (2)甲方与第三者发生诉讼，无力向乙方偿付贷款本息。 (3)甲方的资产总额不足抵偿其负债总额。 (4)甲方的保证人违反或失去合同书中规定的条件。 2.乙方有权检查、监督贷款的使用情况，甲方应向乙方提供有关报表和资料。
3.甲方或乙方任何一方要求变更合同或本合同中的某一项条款，须在事前以书面形式通知对方，在双方达成协议前，本合同中的各项条款仍然有效。
4.甲方提供的借款申请书，借款凭证，用款和还款计划及与合同有关的其他书面材料，均作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第六条 有关本合同的费用承担：
有关抵押的估计、登记、证明等一切费用均由甲方负责。
第七条 本合同生效条件：
本合同系经____ 市公证处公证并依法赋予强制执行效力的债权文书，甲、乙双方如任何一方不履行，对方当事人可根据《民诉法》第一百六十八条规定，直接向有管辖权的人民法院申请执行。
本合同自公证书签发之日起生效，公证费由甲方承担。 第八条 争议的解决： 本合同遵守中华人民共国的法律、法规，若发生争议： 1.发生争议双方协商解决;
2.协商不成，请有关部门调解;
3.调解不成，向____ 人民法院起诉。 本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，公证处留存一份。
甲 方：____________(章) 代表人：____________ 乙 方：____________(章) 代表人：____________ 订立时间____年____月____日
货物抵押借款合同范文三
贷款抵押人(以下简称甲方)：____________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：____
贷款抵押权人(以下简称乙方)：____________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：____
甲方因生产需要，向乙方申请贷款作为____ 资金。双方经协商一致同意，在甲方以其所有的____ (以下简称甲方抵押物)，作为贷款抵押物抵押给乙方的条件下，由乙方提供双方商定的贷款额给甲方。在贷款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在甲方还清贷款本息前，乙方拥有抵押物的所有权。为此，特订立本合同：
第一条 贷款内容
1.贷款总金额：____ 元整。
2.贷款用途：本贷款只能用于____ 的需要，不得挪作他用，更不得使用贷款进行违法活动。
3.贷款期限：
在上述贷款总金额内，本贷款可分期、分笔周转审贷。因此，各期贷款的金额、期限，由双方分别商定，从第二期贷款起，必须有双方及双方法定代表签字盖章的新的抵押贷款合同，并将其中的一份送交____ 市公证处公证，作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第一期贷款期限为：____ 个月，即自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。
4.贷款利率：本贷款利率及计息方法，按照中国____ 银行的规定执行。
5.贷款的支取：
(各期贷款是一次还是分次提取，由双方商定)甲方每次提款应提前____ 天通知乙方，并经乙方的信贷部门审查认可方可使用。
第一期贷款____ 次提取。
6.贷款的偿还
甲方保证在各期合同规定的贷款期限内按期主动还本付息。甲方归还本贷款的资金来源为本公司生产、经营及其他收入。如甲方要求用其他来源归还贷款，须经乙方同意。
第一期贷款最后还款日为____ 年____ 月____ 日。
7.本合同在乙方同意甲方延迟还款的情况下继续有效。
第二条 抵押物事项
1.抵押物名称：________________________
2.制造厂家：________________________
3.型号：________________________
4.件数：________________________
5.单件：________________________
6.置放地点：________________________
7.抵押物发票总金额：________________________
8.抵押期限：____ 年(或为：自本贷款合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部贷款本息为止)。
第三条 甲乙双方的义务
(一)乙方的义务：
1.对甲方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。
2.在甲方到期还清贷款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还甲方。
(二)甲方的义务：
1.应严格按照合同规定时间主动还本付息。
2.保证在抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让的影响，如乙方发现甲方抵押物有违反本条款的情节，乙方通知甲方当即改正或可终止本合同贷款，并追偿已贷出的全部贷款本息。
3.甲方应合理使用作为抵押物的____ ，并负责抵押物的经营、维修、保养及有关税赋等费用。
抵押物篇5
1996年12月23日，河南省新乡市广发电工材料有限公司（以下简称广发电工公司）因购材料向新乡市商业银行劳动路支行（以下简称商行劳支）申请贷款50万元，并以马炳旺位于本市开发区田园别墅的一幢价值90余万元的房产作抵押，广发电工公司向商行劳支提供了马炳旺的抵押声明书，12月24日，新乡市房管局为该房产办理了房屋他项权证，据此，商行劳支于当年12月25日将50万元贷款发放给了广发电工公司。商行劳支在多次催款无果的情况下，将马炳旺起诉到法院，要求变卖马炳旺所抵押的房产以偿还贷款50万元及应付利息、罚息。
[判决]
法院在审理过程中另查明：2000年3月1日，马炳旺向法院提起行***诉讼，状告新乡市房管局在办理本人房产抵押物他项权利证书时，没有本人委托，也没通知本人到场，要求对该房产的他项权证予以撤销，该案经新乡市两级法院审理，马炳旺房产的他项权证被撤销。因此，本案中抵押合同无效，法院即据此作出了驳回商行劳支诉讼请求的判决。
抵押物篇6
法定代表人：
职务：
地 址：
邮码：
电话：
贷款抵押权人（以下简称乙方）
法定代表人：
职务：
地 址：
邮码：
电话：
甲方因生产需要，向乙方申请贷款作为____ 资金。双方经协商一致同意，在甲方以其所有的____ （以下简称甲方抵押物），作为贷款抵押物抵押给乙方的条件下，由乙方提供双方商定的贷款额给甲方。在贷款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在甲方还清贷款本息前，乙方拥有抵押物的所有权。为此，特订立本合同：
第一条 贷款内容
1.贷款总金额：____ 元整。
2.贷款用途：本贷款只能用于____ 的需要，不得挪作他用，更不得使用贷款进行违法活动。
3.贷款期限：
在上述贷款总金额内，本贷款可分期、分笔周转审贷。因此，各期贷款的金额、期限，由双方分别商定，从第二期贷款起，必须有双方及双方法定代表签字盖章的新的抵押贷款合同，并将其中的一份送交____ 市公证处公证，作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第一期贷款期限为：____ 个月，即自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。
4.贷款利率：本贷款利率及计息方法，按照中国____ 银行的规定执行。
5.贷款的支取：
（各期贷款是一次还是分次提取，由双方商定）甲方每次提款应提前____ 天通知乙方，并经乙方的信贷部门审查认可方可使用。
第一期贷款____ 次提龋
6.贷款的偿还
甲方保证在各期合同规定的贷款期限内按期主动还本付息。甲方归还本贷款的资金来源为本公司生产、经营及其他收入。如甲方要求用其他来源归还贷款，须经乙方同意。
第一期贷款最后还款日为____ 年____ 月____ 日。
7.本合同在乙方同意甲方延迟还款的情况下继续有效。
第二条 抵押物事项
1.抵押物名称：________________________
2.制造厂家：________________________
3.型号：________________________
4.件数：________________________
5.单件：________________________
6.置放地点：________________________
7.抵押物发票总金额：________________________
8.抵押期限：____ 年（或为：自本贷款合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部贷款本息为止）
第三条 甲乙双方的义务
（一）乙方的义务：
1.对甲方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。
2.在甲方到期还清贷款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还甲方。
（二）甲方的义务：
1.应严格按照合同规定时间主动还本付息。
2.保证在抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让的影响，如乙方发现甲方抵押物有违反本条款的情节，乙方通知甲方当即改正或可终止本合同贷款，并追偿已贷出的全部贷款本息。
3.甲方应合理使用作为抵押物的____ ，并负责抵押物的经营、维修、保养及有关税赋等费用。
4.甲方因故意或过失造成抵押物毁损，应在15天内向乙方提供新的抵押物，若甲方无法提供新的抵押物或担保时，乙方有权相应减少贷款额度，或解除本合同，追偿已贷出的贷款本息。
5.甲方未经乙方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分。
6.抵押物由甲方向保险公司____ 投保，以乙方为保险受益人，并将保险单交乙方保管，保险费由甲方承担。投保的抵押物由于不可抗力遭受损失，乙方有权从保险公司的赔偿金中收回抵押人应当偿还的贷款本息。
第四条 违约责任
1.乙方如因本身责任不按合同规定支付贷款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负责违约责任。
2.甲方如未按贷款合同规定使用贷款，一经发现，乙方有权提前收回部分或全部贷款，并对挪用贷款部分在原贷款利率的基础上加收____ %的罚息。
3.甲方如不按期付息还本，或有其他违约行为，乙方有权停止贷款，并要求甲方提前归还已贷的本息。乙方有权从甲方在任何银行开立的帐户内扣收，并从过期之日起，对逾期贷款部分按借款利率加收____ %的利息。
4.甲方如不按期付息还本，乙方亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿贷款本息，若有不足抵偿部分，乙方仍有权向甲方追偿。直至甲方还清乙方全部贷款本息为止。
第五条 其他规定
1.发生下列情况之一时，乙方有权停止发放贷款并立即或即期收回已经发放的贷款。
（1）甲方向乙方提供情况、报表和各项资料不真实。
（2）甲方与第三者发生诉讼，无力向乙方偿付贷款本息。
（3）甲方的资产总额不足抵偿其负债总额。
（4）甲方的保证人违反或失去合同书中规定的条件。
2.乙方有权检查、监督贷款的使用情况，甲方应向乙方提供有关报表和资料。
3.甲方或乙方任何一方要求变更合同或本合同中的某一项条款，须在事前以书面形式通知对方，在双方达成协议前，本合同中的各项条款仍然有效。
4.甲方提供的借款申请书，借款凭证，用款和还款计划及与合同有关的其他书面材料，均作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第六条 有关本合同的费用承担：
有关抵押的估计、登记、证明等一切费用均由甲方负责。
第七条 本合同生效条件：
本合同系经____ 市公证处公证并依法赋予强制执行效力的债权文书，甲、乙双方如任何一方不履行，对方当事人可根据《民诉法》
第一百六十八条规定，直接向有管辖权的人民法院申请执行。
本合同自公证书签发之日起生效，公证费由甲方承担。
第八条 争议的解决：
本合同遵守中华人民共国的法律、法规，若发生争议：
1.发生争议双方协商解决；
2.协商不成，请有关部门调解；
3.调解不成，向____ 人民法院。
本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，公证处留存一份。
甲 方：____________（章） 代表人：____________
银行及帐号：________
乙 方：____________（章） 代表人：____________
银行及帐号：________
抵押物篇7
（1）_________银行一经获得一切资产和股权的所有权，即可自己或通过一个指定人占有并按商业做法经营_________大厦，或在各股东先行决定不购买_________大厦后，_________银行随意处理一切资产和股权。其顺序为：_________银行和各股东将对价格进行商定，如果在七天之内无法在买卖价格问题上达成一致意见，_________银行即可以出售时能够取得的最好价格，自由地向任何购买者包括各股东出售其在_________大厦中的权益（但应考虑各股东推荐的可能的购买者）。
（2）_________银行可用经营或出售所得的款项来补偿其损失。
（3）如果营业或出售所得足以补偿_________银行所受损失，所剩款项将根据合资合同中各方的权利支付给_________公司或其股东。如果_________公司或其股东已补偿了_________银行所受损失，从而_________银行未出售_________大厦，一切资产和股权将退给_________公司和各股东。第九条 _________公司和股东向_________银行保证：
（1）_________公司、_________公司在_________注册登记，均为信誉良好的法人。与本合同有关的各方签字人均是经过各该方董事会或上级主管部门授权批准的代表，有权代表该方签订本合同。
（2）_________公司按时向_________银行提供_________大厦在建造中和经营中的有关文件和财务报表，使_________银行能了解_________大厦的建设、经营情况和收支状况。
（3）_________银行有权审查_________公司的一切帐目和业务档案，有权出席旁听_________公司举行的董呈会议（无投票权），对_________公司的各方面工作提出意见和建议。
（4）_________公司对_________大厦的一切资产妥善维修和保养，并按资产的实际价值投保各种必要的保险。
（5）未经_________银行同意，_________公司不得向任何银行、企业或私人借款，但_________银行应同意_________公司发展其正常业务的贷款，包括流动资金。即使经同意借款后，其它债权人的权益不得先于_________银行（联合牵头人组织的银行贷款除外）。
（6）未经_________银行同意，_________公司不得出售、转让、抵押或以其它任何方式处置其资产的全部或部分，但正常经营范围内的补充、代替、向出租人出租、管理协议，及正常经营范围之内的其它业务除外，当任何一个股东将部分或全部股份转让，该受让人必须是_________银行认可的。股东在本抵押合同中的权利、义务和责任将由受让人承担。本条款的解释不得在任何方面妨碍_________大厦在正常的业务范围内的经营。第十条 由本抵押合同而发生的任何争议，经友好协商仍不能得到解决，应交付中国国际贸易促进委员会仲裁委员会仲裁。仲裁裁决是最终的。仲裁费应由败诉方负担。第十一条 本合同项下发出的任何通知，要求索赔或其它必须以书面形式发出，按下列的地址或电传号送交当事人（或按收件人_________天前以书面形式通知另一方的地址或电传号送交）。
_________银行_________分行信贷部
地址 ：_________
电传：_________
回号：_________
_________公司
地址：_________
电传：_________
回号：_________
_________公司
地址：_________
电传：_________
回号：_________
本合同项下发出的任何通知、要求、索赔或其它通讯来往：
（1）如果以电传发出，以收到电传回号；
（2）如果以信件发出，发送至上述地址即视为妥善送达。第十二条 本合同的适用法律为中华人民共和国法律，包括已经公布并生效的一切与抵押有关的适用法。但是如果本抵押合同中一些特殊事宜在中国尚未有法可依之前，可参照国际商业惯例执行。第十三条 本抵押合同自签字之日起生效直至_________银行为贷款而出具的保函失效为止。如果_________银行根据保函履行了其付款义务，本抵押合同的有效期将延至_________银行保函项下所付金额全部得到偿还时为止。第十四条 执行本抵押合同所发生的费用，包括本抵押合同的公证费将由_________公司负担。第十五条 本抵押合同以中、英文（略）两种文字书就，两种文本具有同等法律效力。_________银行（盖章）：_________
_________公司（盖章）：_________代表人（签字）：_________
代表人（签字）：__________________年____月____日
抵押物篇8
摘 要 动产抵押物转让涉及到抵押人、抵押权人和第三人的三方利益平衡，是我国《物权法》法律规范中的一个重要内容。本文通过《物权法》中对动产抵押物转让效力的具体内容的阐述，重点分析了已登记及未登记动产抵押物转让的效力。在我国现行《物权法》中，对于动产抵押权利的设立采取的是登记对抗主义，但在善意取得制度方面还不够完善；在已登记动产或者未登记但第三人受让时为恶意的动产抵押转让时的效力方面，与《担保法》的规定不太一致，这些在一定程度上影响了动产抵押物转让效力的发挥，需要引起重视和关注。
关键词 动产 抵押 转让 登记 第三人
作者简介：严恒系，浙江光正大律师事务所。
动产抵押物转让作为民事活动中的常见事物，涉及到抵押人、抵押权人和第三人的利益平衡，自然是《物权法》法律规范中的一个重要内容。我们仔细推敲《物权法》中关于动产抵押物转让的一些条款，结合《担保法》的有关规定，不难发现其中有一些矛盾之处，需要做深入的探讨和研究，以便更好地指导于司法实践。
一、《物权法》中有关动产抵押物转让的具体规定
《物权法》作为我国民法立法进程中的一部重要法律，对动产抵押物转让着墨较多。《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”从此条规定可以看出，我国对动产抵押物转让采用的是善意取得动产的法律效果的规定。
《物权法》第十六章“抵押权”第一节“一般抵押权”中对动产抵押物转让进行了明确规定。第180—184条规定了抵押物的相关范围（比较详尽，不再赘述），第185条规定了抵押合同的要件，第185—202条主要就抵押权的运用和管理进行了规定。其中第188条就生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具的动产抵押，特别规定为：“应当向抵押人住所地的工商行***管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从此条规定可以看出，我国《物权法》对动产抵押物转让采用的也是登记对抗的法律效果的规定。
在此基础上，有必要看看和动产抵押物转让密切相关的《担保法》。《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”由此可以看出，《担保法》对动产抵押物转让采用的也是登记对抗的法律效果的规定。当然，此处的“第三人”比“善意第三人”范围更广一些。
二、未登记的动产抵押物转让效力分析
未登记的动产转让，在我国立法中采取的是登记对抗主义，其中必须涉及到“第三人”的介定。《物权法》规定的是对抗恶意第三人，而《担保法》规定的是对抗任何第三人。根据康德的自我负责理论，由于恶意第三人能够预见法律后果，具有可责性，因此应由恶意第三人来承担法律后果。当然，如果恶意第三人将抵押物继续转让给第四人，第四人如果是善意的，即第四人不知道该抵押物已经设立了抵押权，并且也不知道第三人的恶意，基于“善意第三人”的内生含义，抵押权人的抵押权此时显然不能对抗善意第四人，相应的法律后果应由恶意第三人来承担。
在抵押权人和善意第三人之间，基于我国法律的责、权、利相一致的法理原则，理应由抵押权人来承担法律后果。由于市场交易中存在的无法避免风险的权利表象，善意第三人没有过错，自然不应该承担非他本人造成的交易风险。而抵押权人应采取相对稳妥的抵押登记方式而未采取，造成了第三人善意信赖的权利表象，存在一定的过错，理应承担一定的责任。这也正是善意取得制度的初衷。当然，抵押权人付出的代价可以向抵押人要求赔偿，因为抵押人才是最终的“罪魁祸首”。
基于以上原因，笔者认为，对于未登记的动产抵押，其效力应该严格限定为未登记不能对抗善意第三人为宜。第三人如果是恶意的，自然要承担相应的法律责任。当然，第三人是善意还是恶意，根据谁主张谁举证的法律原则，其举证责任在于抵押权人。
三、已登记的动产抵押物转让效力分析
关于已登记动产抵押物转让的效力，国内目前主要有转让未符合法定条件即无效论和转让有效论两种观点。
转让未符合法定条件即无效论认为，动产抵押经过登记后就具有了公示的效力，就应该全面保护抵押权人的利益。这符合一般人的法律常识，也是现在主流的法律观点。但这种观点不利于财产的流转，没有最大化地促进抵押人的利益。在抵押期间，市场经济瞬息万变，如果市场中有人愿意用较高的价格购买该物，这时限制转让显然不利于物的流通。即使允许抵押人提存，那么也会导致资金的闲置，这对于急需资金的抵押人来说，资金的提前偿付显然是对其资金资源的浪费和利益的损害。
转让有效论则是主要基于合同自治原则，在保证抵押人与第三人利益的基础上，抵押权人的利益可以通过《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条的规定得以保全。该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”这样就等于赋予了抵押权较高的地位，只要该抵押物进行过登记，不管流转到何方，抵押权人都具有直接追及力，抵押权人的利益就能得到切实保护。对于抵押物的受让人（第三人）来说，因为抵押物之前已经进行了抵押权登记，受让人完全可以通过查阅登记簿来规避风险。当然，受让人在受让抵押物时，如果抵押人已经告知了抵押的事实，受让人在受让价格和抵押物被抵押权人行使抵押权风险之间进行权衡和利益选择后，依然决定受让，那么即使最终抵押物被抵押权人追及，受让人也没有理由向抵押人追偿。当然，如果受让人在受让时，抵押人未告知抵押的事实，受让人因抵押权人的追及而受到的损失，则完全可以向抵押人追偿。
应该说，以上两种观点均有其一定的道理。但笔者认为，结合当前我国法治进程，在社会信用体系还没有完全建立起来的基础上，对已登记动产抵押物转让效力采取转让有效论存在很大的风险，最好采用已登记动产抵押物转让无效论的观点，这样有较好的实践意义：一是便于司法实施；二是便于法律指引；三是有利于社会信用建设。
四、从我国现行《物权法》来审视动产抵押物转让效力
（一）仔细梳理我国现行《物权法》的条款，对于动产抵押权利的设立，采取的是登记对抗主义，即未经登记，不得对抗善意第三人
此规定在一定程度上修正了《担保法》第43条“不得对抗第三人”过于宽泛的范围的不足，应该属于立法的进步。但《物权法》第188条第二款规定，企业、个体工商户及农业生产经营者采取浮动担保时，“未登记的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。这时的买受人如果恶意，即其知晓抵押状况，但如果已经支付相对合理的价款，
是否就可对抗抵押权人呢？尽管此条规定的目的可能是为了顾及交易安全，保护正常的市场经济秩序，但也在一定程度上伤害了善意取得制度。在此情形下，抵押人与第三人可以合谋支付对价取得抵押物，从而使抵押权人无法满足并实现其抵押权。这种可能存在的法律漏洞值得立法者关注。
（二）关于动产抵押权与所有权的优先性问题
对于抵押人来说，其在所有物上设定负担，用限制自己权利的行使来换取其它利益，此时的动产抵押权自然优先于其所有权。但对于第三人来说，是其在动产抵押物上所具有的所有权优先，还是抵押权人所拥有的抵押权优先，我国现行法律并没有对此进行明确规定。根据《物权法》规定，如果未经登记，善意第三人的所有权优先于抵押权，而恶意第三人则没有这个权利。相反，如果抵押物已经登记的，并且符合登记合同的要件，此时的抵押权由于设立在先，则可以对抗善意第三人的所有权。当然，《物权法》也规定了一些例外情形，如第189条的例外规定，也应该引起关注。
（三）抵押权登记后的追及力
前面述及，在关于已登记动产或者未登记但第三人受让时为恶意的动产抵押转让时的效力方面，即抵押权登记后是否具有永久追及力，《物权法》没有和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》保持一致。这样的规定也许体现了民事立法新的指引方向，有待于在不久将会面世的《中华人民共和国民法典》中予以明确。
抵押物篇9
内容提要: 在房地一致原则之下，建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，但房地单独抵押、房地分别抵押时，并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地单独抵押时，抵押权人就未抵押财产取得法定抵押权；约定抵押权和法定抵押权构成共同抵押，共同担保主债务的履行。房地分别抵押时，各抵押权人仅就其设定抵押权的财产享有抵押权，就其未设定抵押权的财产不享有法定抵押权，但在实现抵押权时，应依《物权法》第146、147条的规定，就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价，各抵押权人仅就其享有抵押权的抵押财产所占变价款中的比例优先受偿。
在我国现行法之下，建筑物及其占用范围内的建设用地使用权各为***的不动产（权利），但基于房与地之间的天然联系，为使建筑物取得使用土地的正当权源，并合于建设用地使用权的设立目的，我国法上明确规定：建筑物处分时，占用范围内的建设用地使用权一并处分；建设用地使用权处分时，其地上建筑物亦一并处分，[1]此即所谓“房地一致原则”，俗称“房随地走”、“地随房走”。[2]
既然建筑物与其占用范围内的建设用地使用权各为不同的财产，各有其***的交换价值，自各有其担保融资需求；由此，在房地产信贷实践中出现了房地一体抵押、房地单独抵押（抵押人仅就建筑物或建设用地使用权设定抵押）、房地分别抵押（抵押人就建筑物、建设用地使用权分别向不同的抵押权人设定抵押）等多种情形。就房地一体抵押而言，在现行规则之下，当事人之间分别就建筑物和建设用地使用权抵押各为抵押权登记，抵押权人取得就建筑物和建设用地使用权的共同抵押权，其中权益，至为明晰。但就房地单独抵押而言，在我国目前“房地一致原则”之下，在建筑物之上设定的抵押权对于未设定抵押权的建设用地使用权有何影响？在建设用地使用权之上设定的抵押权对于未设定抵押权的地上建筑物有何作用？此外，就房地分别抵押而言，分别设立的建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权彼此之间的效力桎梏如何解决？如此种种，已成为司法实践中的一大难题，[3]《担保法》之下如此，《物权法》之下也不例外。本文不揣浅陋，拟就此一陈管见，以求教于同仁。
一、房地产抵押中的“地随房走”、“房随地走”
（一）房地产抵押中的“地随房走”
《物权法》第182条第1款前段规定：“建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”此即房地产抵押中的所谓“地随房走”。对于如何认定这里的“占用范围”，解释上尚存争议。有学者认为，这里的“占用范围”仅指建筑物的坐落范围，超出坐落范围的部分不属于一并抵押的范围。“例如，土地总面积为3万平方米，其中房屋占用的土地面积为1万平方米，房屋占用之外的土地面积为2万平方米。抵押人拿房屋到银行抵押贷款时，如果房屋和房屋占用范围内的1万平方米的土地的价值超过贷款数额的一定比例时，抵押人就可以不将房屋占用范围之外的2万平方米土地进行抵押。”[4]这一观点的主要理由在于：“一宗土地之上可能建造了多栋房屋，或者房屋占用的土地面积有限，在确定房屋抵押时哪些建设用地使用权应当抵押，必须以该房屋所占用土地的建设用地使用权为限，其他的建设用地使用权并不一并抵押。”[5]
本文以为，这一观点与实际操作有一定距离。土地以宗地为单位进行登记，所谓宗地，是指土地权属界线封闭的地块或者空间。[6]这样，本来绵亘无垠的土地被“宗地”在观念上特定化，与物权标的特定的原则相合，同时借由登记制度使“宗地”成为***物，也就有了成为物权客体的可能。土地权利即以宗地为单位而登记、指称，[7]建设用地使用权人所持有的《国有土地使用证》即以宗地为单位而核发。建设用地使用权人在其建设用地使用权之上设定抵押权，依所谓抵押权的不可分性，其抵押权的效力及于建设用地使用权之全部，[8]无法使坐落范围之外的建设用地使用权具有单独交换价值。
准此，本文认为，《物权法》第182条第1款所称“占用范围内”主要系用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。这一“占用范围内”可分为三种不同情况：第一，该宗地上只有一栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，以该建筑物设定抵押的，该宗地的建设用地使用权一并抵押，而不管空地占多大比例或多大面积。第二，该宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。在解释上，数建筑物对该宗地的建设用地使用权构成按份共有关系，这里对建设用地使用权的分割只是观念上的，并非物理上的。第三，该宗地上有一栋或数栋建筑物，但存在区分所有的情形，某权利人以其建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。[9]在区分所有法理上，该宗地的建设用地使用权当属业主准共有的部分，[10]在性质上，业主对建设用地使用权的准共有属于在按份共有和共同共有之外的第三种共有，[11]业主并不对该宗地范围的某个具体地块享有建设用地使用权。
（二）房地产抵押中的“房随地走”
《物权法》第182条第1款后段规定：“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”此即房地产抵押中的所谓“房随地走”。这里的“建设用地使用权”自应排除“乡镇、村企业的建设用地使用权”，因为在《物权法》第183条之下，乡镇、村企业的建设用地使用权不能单独设定抵押。就乡镇、村企业的建设用地使用权与其地上建筑物一起设定抵押的，自无第182条适用的必要。本段的“土地上的建筑物”，是指以该建设用地使用权为基础而建造的建筑物。[12]尚存疑问的是，以该建设用地使用权为基础而建造的“构筑物”、“附属设施”是否一并抵押？对此，有学者以为，本条中仅规定“建筑物”，应属法律漏洞，可通过类推适用加以弥补；同时，本条第1款之规定旨在消除建筑物及其占用范围内的建设用地使用权异其权利主体所可能带来的冲突和摩擦，基于立法目的的解释，这里的“建筑物”亦应包括在建工程在内。[13]
本文赞同这一解释。就“房地一致原则”而言，《物权法》中相关规定前后的表述并不一致。在规定一并“转让、互换、出资或者赠与”时，条文界定的范围是“建筑物、构筑物及其附属设施”（第146、147条）；但在规定一并“抵押”时，条文界定的范围仅是“建筑物”（第182条）。
就建设用地使用权的设立目的——利用他人土地“建造建筑物、构筑物及其附属设施”（第135条）而言，在“房地一致原则”之下，自应追求建设用地使用权与该土地之上“建筑物、构筑物及其附属设施”的权利主体一致，在“转让、互换、出资或者赠与”时是如此，在“抵押”时亦是如此。在第135条、146条、147条之下，“建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等；构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等；附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。”[14]只不过，就抵押财产的类型，《物权法》第180条第1款第1项使用的是“建筑物和其他土地附着物”，这里的“其他土地附着物”指“附着于土地之上的除建筑物之外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木、庄稼等”，[15]不仅包括其土地权源是建设用地使用权的“建筑物”，而且包括其土地权源是宅基地使用权的建筑物、其土地权源是土地承包经营权的农作物等。可能是因为第180条中仅正面列举了“建筑物和其他土地附着物”作为抵押财产的原因，第182条中规定“房地一致原则”时才出现了“建筑物与其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”的情形。本于“同一事物应作相同处理”的法律解释方法，第182条第1款中所规定的“建筑物”自应包括“构筑物及其附属设施”在内。同时，第180条已明定“正在建造的建筑物”亦属抵押财产的范围，以相同的规范目的，第182条第1款中的“建筑物”亦应作扩大解释而包括“正在建造的建筑物”——在建工程在内，当无疑义。
（三）一项抵押权还是两项抵押权？
在“房随地走”、“地随房走”之下，《物权法》第182条第1款所规定的“一并抵押”究竟是指抵押权人就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权形成一项抵押权，还是抵押权人就建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别形成两项抵押权，并共同担保债务的履行，从而形成建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的共同抵押？
本文认为，我国采分离主义模式，建筑物与其占用范围内的建设用地使用权被视为各别的物权客体，并分别被正面列举为抵押财产之一，[16]在我国尚未承认集合抵押或财团抵押的情形之下，[17]在建筑物与其占用范围内的建设用地使用权之上所设定的抵押权自应是两项抵押权，一项为建筑物抵押权，一项为建设用地使用权抵押权。两者之生效以分别在房屋登记机构和土地登记机构办理抵押权设立登记为前提条件，并分别核发房屋他项权利证书和土地他项权利证书。即使登记机关颁发统一的房地产权证书，其中也分别载明了建筑物与建设用地使用权的物权状况。[18]建筑物抵押权与建设用地使用权抵押权之间构成共同抵押，只不过与普通共同抵押不同之处在于，本条所定共同抵押不可由抵押权人选择就建设用地使用权还是建筑物实现抵押权，而就普通共同抵押而言，若未约定各个抵押财产所负担的金额，则为连带共同抵押，“抵押权人于实现抵押权时得就各个抵押财产同时行使权利，也可以任意就其中的某一财产行使权利”。[19]
二、房地单独抵押的效力
（一）“房地一致原则”与房地单独抵押的效力
即使在“房地一致原则”之下，房地单独抵押也不因未一并就房地合意设定抵押而无效。其理由在于：第一，在我国现行法之下，建筑物和建设用地使用权互为***的不动产客体，并有其***的交换价值，《物权法》更是分别规定两者均可为抵押财产之一（第180条第1款第1项、第2项）。第二，《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”由此可见，单独就建设用地使用权设定抵押并非无效。第三，《物权法》第182条第1款的规范性质，通说以为并非效力性强制性规定（容后详述），违之并不导致交易的无效。第四，《物权法》第182条的规范意旨，主要系为了防止房地权利分离，但就“房地一致原则”而言，其置重者在于建筑物所有权与建设用地使用权不得异其权利主体。仅就房地单独抵押本身，抵押权人所取得的并非是建筑物所有权或建设用地使用权，[20]而仅是建筑物所有权或建设用地使用权之上的就其交换价值的定限物权，准此，房地单独抵押时并未导致建筑物所有权与建设用地使用权异其权利主体，其与第182条第1款的规范意旨并无不合。
（二）“视为一并抵押”的解释论
就建筑物抵押权与建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权的关系，我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《物权法》在《担保法》第36条的基础上作了相应的修正，其第182条除了将“同时抵押”修改为“一并抵押”之外，主要的变化是增加了第182条第2款，即“抵押人未依前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
尚存争议的是，第182条第2款规定的“视为一并抵押”如何理解？“视为”属于一种拟制，“乃明知该事实为甲，但因法的***策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。”[21]“视为”意指“立法者虽然明知其所拟处理的案件与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案例，其法律事实由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，并不相同，但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效果。”[22]制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。[23]民法中的“视为”，是指民事法律对当事人的某种地位或意思的认定，不容当事人依反证而推翻。[24]准此，房地单独抵押时，就未抵押的财产取得抵押权。但就此抵押权的性质，学者间尚存争议。一种观点认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。[25]另一种观点认为，“视为一并抵押”是指依法推定抵押权人对未抵押的财产作出法律拟制的意思表示，一并设立抵押权。论者同时认为，“视为一并抵押”拟制的是“一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然属于法律行为而生之抵押权的范畴。这与法定抵押权不需要当事人约定而根据法律规定直接产生的特点具有根本区别。换言之，拟制的抵押权并非***的抵押权形态，只不过其意思表示由法律推定产生而已。”[26]
本文作者赞成第一种观点。
首先，虽然“视为一并抵押”，也无法改变就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别存在各别抵押权的事实。建筑物及其占用范围内的建设用地使用权系属不同的财产，无论是约定一并抵押，还是推定一并抵押，均系两个抵押权，只不过构成共同抵押而已，如此，在就建筑物或建设用地使用权设定了抵押权的情况下，就未抵押财产必定存在另一个***的抵押权，否则共同抵押之说无从谈起。
第二，仅将“视为一并抵押”解释为对当事人一并抵押意思表示的推定，无法达到本款规定的立法意旨。在我国物权法上，仅依当事人之间关于设定抵押权的意思表示的合致尚不足以设立抵押权，在“合意＋公示”的物权变动模式[27]之下，无论是建筑物抵押权，还是建设用地使用权抵押权，在当事人的合意之外，均需践行抵押权设立登记手续。如“视为一并抵押”仅为拟制一个意思表示，又未予抵押权登记，就未抵押财产的抵押权即未设立，亦即抵押权人就未抵押财产并未取得可对抗第三人的优先受偿效力，又何谈共同抵押？
第三，“视为”作为一种立法技术，其所拟制者并非意思表示一种，有所谓关于主体的拟制、关于客体的拟制和关于法律事实的拟制之分。[28]第182条第2款完全可以解释为抵押人未依法一并抵押的，视为抵押权人就未设定抵押的财产取得抵押权，但如此解释以抵押权人就已设定抵押财产取得抵押权（践行抵押权登记和依法取得抵押权）为前提。
第四，所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权，此种抵押不待登记，即生效力，与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记而生效力不同，在性质上属于特殊抵押权。[29]法定抵押权，在法律规定存在某种关系时当然发生而无须当事人设定。[30]依第182条第2款，所拟制的抵押权无需登记而设定，具有与普通抵押权不同的特质，主张“拟制的抵押权并非***的抵押权形态”，值得商榷。
综上，本文以为，在房地单独抵押时，抵押权人依第182条第2款就未抵押财产所取得的抵押权，属于非依法律行为而取得的抵押权，当属法定抵押权，无需登记即成立。[31]不过，本文作者同时认为，称谓上的差异不是最主要的，“法定抵押权”也好，“拟制的抵押权”也罢，只要能说明其无需登记即为成立就行了。
至此，可以得出房地单独抵押时的相关规则：抵押人以建筑物或其占用范围内的建设用地使用权单独设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之后，抵押权人就相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权，就未抵押财产取得法定抵押权，建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权构成共同抵押。抵押权实现时，抵押权人可就建筑物及其占地范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿。
三、房地分别抵押的效力
在“房地一致原则”之下，抵押人分别就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押，并分别践行各自的抵押权设立登记，由此形成了房地分别抵押的态势。此时，抵押权（尤其是后设立的抵押权）是否有效？如果有效，两个抵押权之间如何确立其受偿顺序和范围？这既涉及第182条第1款的规范性质，又涉及第182条第2款的适用范围问题。
（一）《物权法》第182条第1款的规范性质及房地分别抵押的效力认定
就物权法第182条第1款的规范性质而言，多数学者主张属于倡导性规范，[32]即提倡和诱导当事人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并设定抵押。本文对此不敢苟同。就交易关系背景下物权法规范的配置，有学者认为，如果仅涉及交易当事人之间的利益和冲突，则以任意性规范和倡导性规范为主；如果涉及交易当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益和冲突，就以授权第三人规范[33]为主；如果涉及民事主体的利益与公共利益之间的关系，则主要依赖强行性规范。[34]《物权法》第182条第1款明显调整的是交易背景下的法律关系，同时，其调整的又不仅限于当事人之间。如果抵押人以其建筑物或其占用范围内的建设用地使用权设定抵押，这里就只涉及抵押当事人之间的关系，但如抵押人就此前未抵押的财产为另一抵押权人设定抵押，此际至少涉及特定第三人的利益。同时，物权关系所关涉者，大多与不特定多数人的利益相关，虽然“全部物权法规范均属于强行性规范”[35]太过绝对，但在一定程度上也反映了物权法规范不同于债权法规范的特点，很难说“房地一致原则”之下建筑物抵押权与建设用地使用权抵押权之间的关系仅涉及双方当事人。基于此，本文主张第182条应属强行性规范，但仅属于“管理性强行性规范”或“取缔性强行性规范”，违之并不当然导致交易关系无效。
将强行性规范[36]区分为效力性规范和管理性规范，实际上是进一步弱化民法之外的规范对私权交易效力的影响，但这一区分的标准和认定又谈何容易。自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条确立了这一类型区分之后，学者间见解纷呈，不一而足。颇具参照价值的是，有学者认为，法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，应当认为该规范属于效力性规范；法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规范就不应属于效力性规范，而是管理性规范。[37]房地分别抵押虽然违反了第181条第1款的规定，但若使两个抵押合同均为有效，而在实现抵押权时对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一起变价，并不损害国家利益和社会公共利益，唯一可能损害的是抵押当事人的期限利益、变现利益等，准此，第181条第1款并非效力性规范。
由此可见，违反第181条第1款的规定房地分别抵押的，并不能仅依分别抵押而认为抵押合同无效。“将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。”[38]我国物权法上已承认建设用地使用权和地上新增建筑物可单独设立抵押权（第200条），[39]为维系“房地一致原则”，仅在实现抵押权时对两者进行一体处分即可，有学者认为此为“拍卖抵押财产的扩张”，“将不在抵押权效力范围内的财产一并拍卖”，[40]不过，就新增房屋的价值，建设用地使用权抵押权人无权优先受偿。这充分体现了抵押权的价值特性和抵押物价值可以分割的精神。建设用地使用权之上的既有房屋和新增房屋并无区别，正如新增房屋与其占用范围内的建设用地使用权可以分割一样，既有房屋与其占用范围内的建设用地使用权分别设定抵押的实质是进行抵押物的价值分割，各抵押权人仅分别就其设定抵押权的抵押财产享有优先受偿权，只是在实现抵押权时，均得对房地进行一体变现。[41]
（二）房地分别抵押时各抵押权的效力范围
就房、地分别抵押时，各抵押权效力所及的范围，学者间争议也不少。
第一种观点认为，房地分别抵押仅产生房、地之上的各别抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产（房或地），并不及于其未设定抵押权的抵押财产，只不过，在抵押权实现时房、地分别计价，一并处分，确保“房地一致原则”在抵押领域里的贯彻，其实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割，虽然抵押权设定时交换价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致。[42]此种观点可称为分别受偿说。[43]
第二种观点认为，房地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围的建设用地使用权，两抵押权之间依其登记先后定其顺位。抵押人将其建筑物为甲抵押权人设定抵押，经登记，甲抵押权人取得建筑物抵押权，同时就建筑物占用范围内的建设用地使用权取得拟制的抵押权（无须登记）。其后，抵押人又将其建设用地使用权为乙抵押权人设定抵押，经登记，乙抵押权人取得建设用地使用权抵押权，同时就该土地之上的建筑物取得拟制的建筑物抵押权。就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权而言，甲抵押权人取得第一顺位抵押权，乙抵押权人取得第二顺位抵押权。[44]论者并对此说的成立作了充分论证。此种观点又称重复抵押说。[45]
本文赞成第一种观点，理由如下：
第一，虽然《物权法》第182条第2款规定了拟制的抵押权或法定抵押权，但这一拟制的前提是“如果当事人本应就某些事项为明确的意思表示而未为表示，则法律为结束不确定的关系状态、稳定法律秩序，推定当事人作出某种意思表示，赋予其确定的法律效果”；[46]“行为人没有作出任何积极的意思表示（口头、书面、作为），即不作为、不行为，但法律又要求行为人在某些特定情况下必须作出意思表示。所以，法律把行为人的不行为视为某种意思表示”。[47]在房地分别抵押的情形，当事人已就房地分别抵押作出明确的意思表示，自无第182条第2款适用的余地。虽然房地分别抵押与第182条第1款的规定有违，但仅是违反了管理性规范，自无否定其效力之理。由此，本文主张，第182条第2款法定抵押权的规定仅适用于房地单独抵押的情形，对于房地分别抵押无适用空间。
第二，分别受偿说体现了当事人之间基于意思自由而为的担保安排，两抵押权之间的效力冲突自应依当事人的意志而解决。即使在物权法领域，亦有契约自由的适用空间。“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。”[48]就房地分别抵押而言，抵押人与甲抵押权人仅就建筑物设定抵押，自然体现了双方仅以建筑物的交换价值即足以担保债务履行的意思，否则双方会更进一步要求以建筑物占用范围内的建设用地使用权再设定抵押。抵押人与乙抵押权人仅就建设用地使用权设定抵押，也表明了双方仅以建设用地使用权的交换价值即足以担保债务履行的意思。当然，抵押权人愿意接受仅以建筑物或建设用地使用权作为抵押财产，其判断依据是其现有的交换价值，比如标的物未设定抵押，或虽设定抵押但其余值足以担保本债务的履行，这说明抵押权人在缔约时已有明确法律预期，即仅对建筑物所有权或建设用地使用权的变价款享有优先受偿权。此时，如果强行地去推定抵押权人对未抵押财产亦享有拟制的抵押权，就会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果，[49]这既违背了当事人的本意，又置在原未设定抵押的财产之上设定抵押权的权利人的利益于不顾。本就该财产享有先顺位抵押权的权利人却因法律的拟制成了后顺位抵押权人，有违民法公平原则。这无疑不是良好的立法，也不是妥当的解释。
第三，分别受偿说与“房地一致原则”并不矛盾。论者认为，在“房地一致原则”之下，我国《物权法》第146、147条已确定了建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并转让、互换、出资、赠与的规则。转让等处分行为必须坚持房地一并处分，为什么单单抵押行为无须坚持房地一并处分？难道抵押不属于处分行为吗？由此主张分别受偿说未将房地一致原则一以贯之，对物权法相关条文的理解自相矛盾。[50]本文以为，正是由于转让等行为与抵押行为性质上的差异，才有了不同解释的前提。《物权法》第146、147条所列明的四种行为——转让、互换、出资、赠与均是移转所有权的行为，法律效果就是权利主体的变更；而《物权法》第182条所定抵押行为虽与转让等行为一样均属处分行为，但其产生的法律效果并非导致权利主体的变更，而是在抵押财产之上设定权利负担。如果在抵押权可得实现之前，主债务就得以清偿，抵押权即消灭，权利负担丧失，权利回复至其圆满状态，此时不会出现房地不一致问题。如果抵押权实现条件成就而应就抵押财产变价之时，即应适用《物权法》第146、147条的规定，对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并进行变价，因为，在解释上，法院的强制变现亦属《物权法》第146、147条所规定的“转让”之列，[51]此时也不会出现房地不一致的问题。如法院就建筑物、建设用地使用权分别变现，即违反《物权法》第146、147条的规定。如此，第146、147条与第182条在解释上即取得了一致。由此可见，分别受偿说并不违背房地一致原则，反而是房地一致原则在房地产抵押上的贯彻。所谓“房地一致原则”，只是建筑物所有权和建设用地使用权主体归属上的一致，“只要在实现抵押权时，土地使用权与建筑物所有权归属同一竞买人或者买受人，就与我国现行法律规定的一体化原则并不相悖。”[52]如果真如论者所称房地一并抵押的观点，房地分别抵押几无可能。因为在《物权法》第146条、第147条之下，建筑物、建设用地使用权分别转让将直接导致交易的无效，若将此适用于抵押权的设立，是不是意味着，在《物权法》第182条之下，建筑物、建设用地使用权分别抵押亦将直接导致抵押交易的无效？而这会使得讨论问题的前提都不存在了。
第四，分别受偿说更符合物权公示的逻辑。物权法之下的交易安全依相关登记规则而维系。在现行规则之下，合意而生的抵押权以登记为生效并对抗第三人的前提（仅就不动产而言），登记即成了抵押权人保全自己权利的重要工具。甲抵押权人仅以建筑物抵押权或建设用地使用权抵押权之一办理了抵押权设立登记，在第182条第2款之下，他当然取得未办理登记的抵押财产之上的抵押权，就未达到保全要求的抵押财产也具有优先受偿效力，其自身当然就没有了再去办理相关抵押权设立登记的动力，从而陷登记制度之机能和作用于不彰，也使得抵押权作为物权的公示必要性在物权法之下无法做到一以贯之。同时，乙抵押权人在查询相关登记未见抵押负担之后，作出接受抵押财产的决策并积极践行登记手续以保全其抵押权，而在重复抵押说之下，他早就已经无法取得第一顺位抵押权。此时，物权公示规则还有何意义？
第五，分别受偿说较好地衡平了数抵押权人之间的利益。无论是立法时相关规则的设计，还是司法实践中对具体规则的解释，利益衡量自是其中重要的考量因素。分别受偿说之下，上述甲抵押权人仅就建筑物和建设用地使用权其中之一设定了抵押，就只能就此部分抵押财产具有优先受偿权，如依重复抵押说，甲抵押权人就其未设定抵押的财产也同样具有优先受偿权，过分惠顾甲抵押权人的利益，就其未设定抵押的财产，其是躺在权利之上的“睡眠者”，自不值得予以保护。相反，对于乙抵押权人而言，其就甲抵押权人未设定抵押的财产设定了抵押，其权利与甲抵押权人就其已设定抵押的财产的权利并无区别，在承认建筑物与建设用地使用权为各别的不动产客体的前提下，更是如此，两者自应得到同等保护。由此可见，重复抵押说所基于的解释论并未很好地衡平数抵押权人之间的利益。
至此，可以得出房地分别抵押时的相关规则：抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效，且第182条第2款“视为一并抵押”亦无适用余地。在践行相关抵押权设立登记手续之后，各抵押权人分别在建筑物或建设用地使用权之上取得抵押权。在抵押权实现时，应依《物权法》第146条或第147条的规定，一并强制变现建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人就各别抵押财产所占比例对变价款享有优先受偿权。
四、结语
房地一致原则是我国土地公有制之下为维系交易安全所作的理性选择。确保建筑物及其占用范围内建设用地使用权的权利主体一致，不仅在静态归属意义上有意义，在动态交易中也深具价值。在我国目前房地分别管理、分别登记仍系主流模式的情形下，房地一致原则的彻底贯彻执行有很大困难。在目前的现实下，唯有在把握立法原意的基础上，对相关条文作出合理解释，才能衡平当事人之间的利益冲突，并引导房地产交易实践。
注释:
[1]此处的“处分”，仅指法律上的处分，包括转让、互换、出资、赠与、设定抵押权等。参见《物权法》第146条、第147条、第182条、第183条、第200条。
[2]以下为行文简洁，在相当场合均使用“房”指称“建筑物”，“地”指称“建设用地使用权”。但应当注意的是，“房屋”和“建筑物”并非完全等同的概念。
[3]参见宋晓明：《物权法担保物权编实施中的几个重要问题》，载最高人民法院民事审判第二庭：《民商事审判指导》(总第14辑)，北京：人民法院出版社，2008年，第7页。
[4]杨永清、曹英：《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》，《人民司法》2002年第3期。
[5]王利明：《物权法研究》(下卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第429页。
[6]参见《土地登记办法》第5条。
[7]申请土地登记的材料中即有“地籍调查表、宗地***及宗地界址坐标”，参见《土地登记办法》第9条第1款第4项。
[8]参见王利明：《物权法研究》(下卷)，第402页；郭明瑞：《担保法》，北京：法律出版社，2010年，第88页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，北京：法律出版社，2007年，第309页；崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第472页。
[9]参见全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第273页。
[10]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第588页；崔建远：《物权法》，第203页。
[11]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，第590页；崔建远：《物权法》，第202页。
[12]王利明：《物权法研究》(下卷)，第430页。
[13]参见王利明：《物权法研究》(下卷)，第430页。
[14]全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第254页。
[15]全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第323页。
[16]《物权法》第180条第1款第1项、第2项。
[17]《物权法》第181条就动产浮动抵押的规定，有学者认为是集合抵押(参见梁慧星：《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》，《人民法院报》2007年9月13日第6版)，本文对此不敢苟同。但即便如此，所谓集合抵押，也仅限于动产。
[18]《城市房地产管理法》第63条规定：“经省、自治区、直辖市人民***府确定，县级以上地方人民***府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十一条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。”
[19]郭明瑞：《担保法》，第142页。
[20]我国法上不承认让与担保的适法性，抵押权人所取得的仅为定限物权。
[21]郑玉波：《法谚(一)》，北京：法律出版社，2007年，第39页。
[22]黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第五版)，北京：法律出版社，2007年，第194页。
[23]刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。
[24]江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，《******坛》1987年第4期。
[25]参见崔建远：《物权法》，第476页。
[26]参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东***法大学学报》2010年第1期。
[27]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，第275页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，第85页；崔建远：《物权法》，第49页。
[28]参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。
[29]参见谢在全：《民法物权论》(下)，台北：作者修订四版，2007年，第170页。
[30]郭明瑞：《担保法》，第93－94页。
[31]不过，由于公示不足所造成的对潜在交易相对人的威胁，已使包括法定抵押权在内的法定担保物权的制度设计颇受批评。在比较法上，即使是在传统意义上最具法定色彩的留置权，在有些国家也奉行“未经登记，不得对抗第三人”的登记对抗模式。就此，拟专文探讨。
[32]参见陈现杰：《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版。虽然该文是针对《担保法》第36条，但《物权法》第182条第1款对《担保法》第36条并未作实质性修改，因此该文分析结论当然适用于《物权法》第182条第1款。
[33]所谓授权第三人规范，系指授予交易以外的第三人一项权利，该权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。
[34]参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。
[35]梁慧星主编：《中国物权法研究》，北京：法律出版社，1998年，第3页。
[36]通说以为，强行性规范之下分为强制性规范和禁止性规范，禁止性规范之下分为效力性禁止性规范和管理性(取缔性)禁止性规范。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。但也有学者质疑这一分类方法，参见许中缘：《民法强行性规范研究》，中国人民大学博士学位论文，2008年，第21页以下。
[37]参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，北京：中国人民大学出版社，2011年修订版，第638－639页。
[38]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[39]参见房绍坤：《物权法用益物权编》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第194页。
[40]郭明瑞：《担保法》，第133页。
[41]王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[42]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[43]此说得到了最高人民法院不少法官的支持。参见杨永清、曹英：《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》，《人民司法》2002年第3期；陈现杰：《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版；宫邦友：《房屋与土地权利主体不一致时，房地产抵押合同的效力及相关权利人的利益保护》，《法律适用》2004年第2期。
[44)参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东***法大学学报》2010年第1期。
[45]此说得到了部分地方法院的支持。例如，2004年12月21日，《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》指出：“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，按规定办理了抵押登记的，抵押合同有效。抵押权的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物，不同抵押权人就同一抵押物的受偿顺序依《担保法》第54条确定。”
[46]朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东***法大学学报》2010年第1期。
[47]江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，《******坛》1987年第4期。
[48]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[49]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[50]参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东***法大学学报》2010年第1期。
抵押物篇10
张宇（1986-），女，北京市朝阳区人，中南大学法学院2012级研究生，研究方向：经济法。
摘要：在抵押期间，抵押人有权处分抵押财产，但其在转让抵押物时应通知抵押权人，双方应就抵押财产转让所得的价款与抵押权人自行约定处置方式（不限于将其用于提前清偿或提存这两种方式）或就抵押关系的变动达成一致，但抵押权人与抵押人无论就上述问题是否达成一致，均不影响抵押物转让合同的效力和抵押物所有权变动。抵押权人在抵押人不能清偿债务时有权行使抵押权，而不论抵押物归何人所有，同时受让人有权代为清偿抵押人的债务。
关键词：合同效力；抵押权；抵押物自由转让
一、导言
被誉为“担保之王”的抵押制度在克服及预防信用危机、保障资金高效融通，促进经济发展与繁荣等方面发挥着巨大作用，而抵押物转让制度作为该制度的重要组成部分，实际上涉及了三方利益即抵押权人的债权、抵押人的财产处分权、第三人所代表的交易安全的平衡，因此合理的抵押物转让制度是抵押制度保障资金流动功能得以发挥的关键所在。对我国《物权法》第191条所规定的抵押物转让规则，有学者认为该规定融合了法国法和日本民法的模式规则，以抵押物转让价金物上代位主义为主导、以抵押权追及效力和涤除权制度为补充的，既充分贯彻了“物尽其用”原则，又实现了抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，实现了制度规则的最优组合。[1]但也有学者认为上述规定改变了抵押权的物权性质， 限制了抵押权功能的发挥， 没有兼顾当事人的利益， 加之替代清偿本身的局限性与负面效应， 因而不尽合理[2]。因此本文拟通过对各地法院有关未经抵押权人同意的抵押物（主要为不动产）转让的案例[3]进行了梳理，分别从合同法和物权法角度进行体系化解读物权法第191条第二款。
二、物权法第191条的司法适用现状考察
我国不动产抵押物转让制度实际实际可以分为抵押物转让合同和抵押物物权变动两个部分。对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的效力，各地法院对上述两个部分的理解上存在较大的差异，具体如下：
①“合同效力待定论”：法院认为双方签订抵押物转让合同时，抵押物尚有抵押权没有理清，该合同属于效力待定的合同，需要征得抵押人的同意，合同才具备生效的基本条件，如（2010）坯民初字第0182号。
②“合同无效论”：法院认为物权法第191条的前提是经抵押权人同意转让抵押物的，转让所得的价款应当向抵押人提前清偿债务或提存。未经抵押权人同意，受让人需代为清偿债务债务消灭抵押权，而案件中抵押人在取得转让款后未向抵押权人清偿，故合同无效。如（2013）东民二初字第289号、（2011）九法民初字第10185号。另外，有法院认为物权法第191条为强制性规定，而认定抵押物转让合同无效，如（2009）石民一初字第121号、（2012）港北民初字第669号。也有法院认为抵押人转让抵押物既未告知抵押权人，亦未征得抵押权人的同意，目前也无证据显示事后取得了抵押权人的追认，受让人亦未明确表示其愿意代抵押人清偿债务消灭抵押权，故抵押物转让合同无效，如（2012）港北民初字第669号。
③“合同有效但不发生物权变动论”：法院认为抵押物转让合同内容合法有效且抵押权人的合法权益不会因抵押物转让而受到损害。但是对于受让人是否有权要求办理抵押物所有权过户手续上，有些法院认为因抵押物的所有权受限，受让人请求抵押人办理抵押物的所有权过户手续于法无据，如（2013）榆中法民一终字第00218号。
三、抵押物转让合同效力评析――以合同法为视角
（一）合同的效力与合同标的物的关联
民事主体之间的财产流转，涉及物权和债权两大领域。由于物权是支配权，而债权为指向特定人以特定行为为内容的请求权，因此债权之标的合法、可能、能够确定即可，而物权之标的物非具有现在性、***性和特定性不可。两者之标的物差异如此之大的原因在于合同的本质在于“法律上可期待的信用”，其原理是合同的订立与履行存在一定的时间差异，人们对交往中形成了“互惠”的理性认识，即“只要我从你那里得到保证说你将以你希望被对待的方式对待我，我就会投桃报李以类似的方式来对待你”[4]。法律对这种理性的基本表达方式是“如果事实已经清楚的表明你根本不打算以你希望被希望的方式来对待你的义务”。因此合同的标的可以是存在权利负担的标的物。出卖人在订立合同时是否对标的物的享有所有权或处分权，与合同本身的成立与生效无关，而仅仅与合同的履行有关，即买卖合同仅使出卖人负担了交付标的物并移转标的物所有权的义务。若出卖人因无所有权或处分权而导致其无法履行合同义务，这仅涉及出卖人应依法承担违约责任的问题，对买卖合同之效力不产生影响。可见上述有些法院以抵押物上存在权利负担而认定合同效力待定或无效的做法并无法律依据。
（二）合同效力与效力性强制性规定
在司法实践中，部分法院将物权法第191条第二款认定为效力性强制性规定，这将导致抵押权人的“同意”作为抵押物转让合同有效的要件之一。但根据王利明教授所提出的效力性规定的判断三项标准：其一，法律明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定；其二，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定的合同效果，但违反该规定的合同若有效将损害国家利益和社会公共利益时，该规定亦属于效力性规定；其三，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定的合同效果，若合同继续有效无害及国家利益和公共利益，该规范就不属于效力性规定，而是取缔性规定[5]。而《物权法》第191条条第二款并未直接否定转让抵押物合同的效力，且抵押物的转让并不一定导致抵押权人的利益受损。若将其理解为效力性规定，抵押物转让合同因此而无效亦导致受让人与抵押人之间的利益失衡，受让人无法依据合同向抵押人主张违约责任以全面救济自己受损的权益，亦抹除了抵押人在合同订立以后履行期限到来之前通过合法渠道取得处分权的可能性，也可能导致“信用危机”，即在抵押物发生增值的情况下抵押人恶意利用该规定请求确认其与受让人之间的买卖合同无效。因此将物权法第191条第二款理解为效力性规定有些偏颇。
四、抵押物物权变动模式分析――以物权法为视角
抵押物转让合同既然并不因抵押物上存在权利负担抵押人未征得抵押权人同意转让抵押物而无效，这进而产生新的疑问：物权法第191条第二款中抵押权人的“同意”规定是否是针对物权变动的，亦即对抵押物的物权变动设置了新的标准：“抵押物的物权变动=抵押物转让合同+抵押权人同意+登记”？正如上述部分法院认为因抵押物上存在权利负担，受让人无权办理所有权过户手续。根据《房屋登记办法》（建设部令第168号）第三十四条之规定，抵押人转让抵押房屋，申请房屋所有权转移登记时.需要提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”，在某种程度上印证了上述推论。但是，当受让人根据《物权法》第191条向登记部门申请办理涂销抵押登记及财产过户手续时，登记部门若“抵押权人同意”作为转让的条件之一，将面临陷入实质审查的困境：登记部门不得不审查抵押权人对“抵押人转让抵押财产的同意”的时间（事前还是事后）、范围（泛指还是特指某次交易）、所附条件（满足与否）及效力（能否撤回）、对转让合同的效力影响（有效与否），而这违背了我国物权法所设定登记部门在进行物权变动登记时仅负担形式审查义务的初衷[6]。
从物权法的体例结构来看，我国物权法采取“总则、分则”的结构。总则统率分则，指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。我国物权法在总则中确立了我国不动产物权变动采登记生效模式，因此分则中关于抵押权的变动理所应当遵循物权法总则的规定，即不动产抵押权的变动应当适用登记生效主义规则。将物权法第191条理解为“抵押物的物权变动=抵押物转让合同+抵押权人同意+登记”与物权法总则中所确立的不动产物权变动模式相违背。另外，根据物权法第179条之规定，抵押担保实际上是以信用为基础，以财产为补充，抵押权人仅是享有支配抵押财产的交换价值的可能性。对于抵押权人而言，并不关心抵押物归何人所有或是占有，只是关注抵押物本身价值的减损，如（2012）南市民一终第2526号案件中抵押权人主张只要受让人能够代抵押人清偿债务，其同意协助其办理抵押解除手续。对受让人而言，其明知抵押物上存在权利负担而综合考虑抵押财产的使用价值、对债务人自行清偿债务的期待、未来抵押财产于清偿抵押债务后的剩余交换价值之后愿意继续购买，则可视为其自愿承担抵押债务，在这种情形下再要求以抵押权人的同意作为抵押物的转让条件，显属对受让人权利的不当限制，导致其对抵押人所享有的所有权转移请求权一直在抵押期间处于悬而未决状态且无法对抗第三人，极易引发抵押人“一物多买”的信用危机。对抵押人而言，在其特定财产上设定抵押担保以利用该制度的融资功能尽可能得获得最多的流动资金亦无可能，反而极易使抵押人会陷入严重的诚信悖论：在诚信的抵押人通知抵押权人并告知受让人时，须将转让所得价金提前清偿债务或者提存，故无法获得资金融通的利益，但不通知抵押权或不告知受让人的非诚信的抵押人却可以获得资金融通的利益，于常情有悖[7]。因此上述部分法院将物权法第191条第二款中抵押权人的“同意”理解为物权变动的要件不符合资源利用最大化的目的，也与物权法内部逻辑体系违背。
五、“同意”在不动产抵押物转让法律关系中的位置
物权法旨在确定权属以促进物尽其用，这一立法目的应当作为理解物权法具体制度的出发点。通过上文分析可知，抵押权人的“同意”既不是买卖合同的有效要件，也不是物权变动的要件，法院合同有效论对抵押物转让是否发生物权变动出现争议的关键点在于抵押权人的债权能否得到合理的保障，即抵押权人的“同意”对抵押人与抵押权人之间的抵押法律关系、抵押人与受让人之间的买卖合同关系中占据何种位置。
根据《物权法》第 191 条第 1 款的规定，将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的义务主体是抵押人，亦即消除抵押权仍然是抵押人的法定义务。该规定的意***在于通过抵押人负担征得抵押权人同意的义务，一方面达到满足抵押权人的知情权，另一方面鼓励抵押权人与抵押人根据抵押物转让所可能引发的风险对双方之间的权利义务关系进行相应的调整，并不意味着抵押权人的抵押权在该阶段一定会被消灭。对抵押权人而言，其更关注抵押物的价值不被减损而不关心抵押物归谁所有。因此抵押权人的同意是指抵押权人对提前清偿或者提存的同意，即抵押人与抵押权人就双方抵押法律关系的变动达成一致，如提前清偿部分债务等。如果抵押物没有经抵押权人同意而转让，对抵押权人而言并无不利影响，其仍可以行使抵押权[8]。《物权法》191 条第 2 款的规定亦从另一个侧面反证了抵押权并不因抵押物转让而清除，“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，即抵押权因受让人代为清偿而消灭。也只有如此理解的“抵押权人同意”，才可能彻底打消抵押权人的顾虑而使《物权法》关于抵押权人同意的规定得到广泛适用，避免形成一纸空文。因此《物权法》第 191 条第 2 款所谓“不得转让”，并不是指未经抵押权人同意，抵押人不得对标的物进行处分，进而否定转让行为的效力，而是指如果抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，则对于抵押权人因不得不向抵押物的受让人主张抵押权而增加的费用，应由抵押人承担赔偿责任[9]。故当抵押人未征得抵押权人同意而转让抵押物时，抵押人与受让人之间的买卖合同有效，且受让人应当取得抵押物的所有权。当在抵押权人行使抵押权追及到受让人处时，受让人有权代为清偿债务以获得无权利负担的所有权。正如在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”[10]中，最高院亦认为标的物上存在抵押权，既非对抵押人之处分权的剥夺，亦非对抵押人之处分权的限制，而仅仅意味着标的物上存在权利负担，如果当事人在合同中约定抵押人有消除该权利负担的义务，自应根据私法自治原则确认其效力，并在抵押人违反该义务时由其承担相应的违约责任。
六、结语
根据我国物权法的物尽其用的目的和抵押权价值权的特性，对物权法第191条的规定理解为如下几层含义：第一，存在权利负担的抵押物可以成为合同的标的物，抵押物转让合同是否有效取决于其是否符合合同有效的一般规则；第二，抵押权并非是对已转让抵押财产转让价款的“现实”支配，而是在抵押权人的债权不能实现时对抵押财产的交换价值的优先受偿权。在抵押期间，抵押人有权处分抵押财产，其在转让抵押物时应通知抵押权人，双方应就抵押财产转让所得的价款与抵押权人自行约定处置方式（不限于将其用于提前清偿或提存这两种方式）或就抵押关系的变动达成一致，且无论抵押人与抵押权人就上述问题无论是否达成一致，抵押权人仍有权行使抵押权，除非其债权已实现；第三，抵押权人在抵押人不能清偿债务时有权行使抵押权，而不论抵押物归何人所有，受让人有权代为清偿抵押人的债务以涤除抵押权人的抵押权；第四，私法自治是民法的基本精神，作为理性的受让人在明知抵押物上存在权利负担仍取得其所有权，应承担抵押物被追及的风险，其因此而遭受的损失适用其与抵押人的约定或相关法律规定解决；第五，作为不动产登记机关，应对物权变动事实进行形式审查。（作者单位：中南大学法学院）
参考文献：
[1] 最高人民法院副院长奚晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话（2008年4月29日）
[2] 许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救――评第191条[J].法商研究，2008，147（2）：140-147.
[3] 本文所引用的案例若无特殊说明，均来自中国法院网的裁判文书库，***：http：///paper.shtml，最后访问时间：2014年4月21日.
[4] [美]富勒：法律的道德性[M]，郑戈译，北京：商务印书馆，2005：25.
[5] 王利明：合同法研究[M]，北京：中国人民大学出版社，2002：658-659.
[6] 孙宪忠：中国物权法总论[M]，北京：法律出版社，2003：225页.
[7] 梁上上、贝金欣：抵押物转让中的利益衡量与制度设计[J]，法学研究，2005（4）.
[8] 参见许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救――评第191条[J].法商研究，2008，147（2）：140-147.