学文网动产抵押登记篇1
动产抵押登记办法完整版全文第一条 为规范动产抵押登记工作，保障交易安全，促进资金融通，根据《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》《企业信息公示暂行条例》等法律、行***法规，制定本办法。
第二条 企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行***管理部门(以下简称登记机关)办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
本办法所称工商行***管理部门，包括履行工商行***管理职责的市场监督管理部门。
第三条 动产抵押登记的设立、变更和注销，可以由抵押合同一方作为代表到登记机关办理，也可以由抵押合同双方共同委托的人到登记机关办理。
当事人应当保证其提交的材料内容真实准确。
第四条 当事人设立抵押权符合本办法第二条所规定情形的，应当持下列文件向登记机关办理设立登记：
(一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记书》;
(二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件;
(三)抵押合同双方指定代表或者共同委托人的身份证明。
第五条 《动产抵押登记书》应当载明下列内容：
(一)抵押人、抵押权人名称(姓名)、住所地等;
(二)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
(三)被担保债权的种类和数额;
(四)抵押担保的范围;
(五)债务人履行债务的期限;
(六)抵押合同双方指定代表或者共同委托人的姓名、联系方式等;
(七)抵押人、抵押权人签字或者盖章;
(八)抵押人、抵押权人认为其他应当登记的抵押权信息。
第六条 抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容需要变更的，当事人应当持下列文件，向原登记机关办理变更登记：
(一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记变更书》;
(二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件;
(三)抵押合同双方指定代表或者共同委托人的身份证明。
第七条 在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权或者法律规定担保物权消灭的其他情形下，当事人应当持下列文件，向原登记机关办理注销登记：
(一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记注销书》;
(二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件;
(三)抵押合同双方指定代表或者共同委托人的身份证明。
第八条 当事人办理动产抵押登记的设立、变更、注销，提交材料齐全，符合本办法形式要求的，登记机关应当当场予以办理，在当事人所提交的《动产抵押登记书》《动产抵押登记变更书》《动产抵押登记注销书》上加盖动产抵押登记专用章，并注明盖章日期。
当事人办理动产抵押登记的设立、变更、注销，提交的材料不符合本办法规定的，登记机关不予办理，并应当向当事人告知理由。
第九条 登记机关应当根据加盖动产抵押登记专用章的《动产抵押登记书》《动产抵押登记变更书》《动产抵押登记注销书》设立动产抵押登记档案，并按照《企业信息公示暂行条例》的规定，及时将动产抵押登记信息通过企业信用信息公示系统公示。
《动产抵押登记书》《动产抵押登记变更书》《动产抵押登记注销书》各一式三份，抵押人、抵押权人各持一份，登记机关留存一份。
第十条 有关单位和个人可以登录企业信用信息公示系统查询有关动产抵押登记信息，也可以持合法身份证明文件，到登记机关查阅、抄录动产抵押登记档案。
第十一条 当事人有证据证明登记机关的动产抵押登记信息与其提交材料内容不一致的，有权要求登记机关予以更正。
登记机关发现其登记的动产抵押登记信息与当事人提交材料内容不一致的，应当对有关信息进行更正。
第十二条 经当事人或者利害关系人申请，登记机关可以根据人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民***府生效的决定等，对相关的动产抵押登记进行变更或者撤销。动产抵押登记变更或者撤销后，登记机关应当告知原抵押合同双方当事人。
第十三条 各地工商行***管理部门应当积极推动动产抵押登记信息化建设工作，通过建立互联网动产抵押登记系统、设立动产抵押登记电子档案等方式，为当事人提供便利条件。
第十四条 本办法由国家工商行***管理总局负责解释。
第十五条 本办法自20xx年9月1日起施行。
动产抵押范围我国的动产抵押制度并没有一般性限制条件，仅除《担保法》第37条规定的不可抵押的财产就没什么了。也就是说我国的动产抵押的标的物范围很广，有如下几类：
1.飞机、船舶、汽车等特殊动产。这类动产的特殊性在于其权属状态以登记而确 定，其交易也须进行过户登记。故而有人称其为类不动产，亦可称注册不动产。对这类动产 强制登记是国家对那些流动性强、价值较大的动产进行行***管理的需要。对其自可象不动产那样可通过登记来实现抵押的公示效果。
动产抵押登记篇2
一、合同成立与生效的关系、特点
合同的成立与生效是二个完全不同的概念，这组概念在合同法实施之前未加严格的区分。
合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款形成合意。而合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。除此之外，合同成立的条件应具备：（1）订约主体应为双方或多方当事人；（2）具备法律规定的要约与承诺达两个阶段或过程；（3）对主要条款达成一致的意思表示。而合同生效的要件，根据民法通则第五十五条的规定，应具备以下条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。
在以往的司法实践中，因未能正确区分合同的成立与生效，从而将大量的合同不成立问题作为无效合同对待，混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任；亦有将一些已经成立但不具备生效要件的合同都作为无效合同对待，消灭了大量本不该消灭的交易。所以，合同的成立是生效的必要前提，但已经成立的合同并非全部有效，换言之，不生效的合同也并非均不成立。
二、不动产抵押合同中，抵押登记对合同效力的影响
合同法第44条第2款规定“法律、行***法规规定应当办理批准、登记手续生效时，依照其规定。”担保法第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”依上述法律规定，不动产抵押合同应自办理抵押物登记之日起生效。但根据合同成立与生效的构成要件及相互关系，抵押登记对不动产抵押合同效力的影响应细化到以下三个方面：
1、抵押登记不是不动产抵押合同的成立要件。因为合同是当事人合意的结果，是合同自由原则的体现，只要当事人双方根据要约和承诺的规则就合同的主要条款达成一致意见，并据担保法的规定签订了书面形式的抵押合同，不动产抵押合同即告成立。而抵押登记是当事人合意以外的因素，不属于合同成立要件的范畴，所以不动产抵押合同是否成立，不受抵押物是否进行登记的影响。
2、抵押登记不是不动产抵押合同的有效要件。合同是否有效，体现了国家对意思自治的合理干预。合同法第五十二条规定了合同无效的五种情形，“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国 家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或若第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行***法规的强制性规定。”而法律、行***法规对抵押登记的规定，不属于强制性规范，因此不能绝对地以抵押物是否进行登记来认定不动产抵押合同是否有效。
三、不动产抵押合同中，抵押权的设立与抵押合同生效的关系
不动产抵押合同是当事人以不动产为特定物设立抵押权的协议，属设权合同，但不动产抵押合同并不能直接设立抵押权，抵押权的设立需要履行设立手续，即办理不动产抵押登记的公示手续，故不动产抵押登记是抵押权的设立行为。以未办理不动产抵押登记而否定抵押合同的效力，混淆抵押合同的生效与抵押权的设定。也就是学者所谓的“混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动。”不动产抵押合同属债权合同，应当自成立时生效，与是否办理了抵押物登记无关。不动产抵押合同生效，在抵押人与抵押权人之间发生了设定了抵押权的权利义务，属合同法调整的范畴。而抵押权登记主要是为了保护第三人的利益，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。不动产抵押合同的生效与抵押权设定的关系应是在当事人意思表示达成一致时，不动产抵押合同在成立时生效，而当事人办理登记时抵押权设立；抵押权设定应以不动产抵押合同为依据。不动产抵押合同无效，抵押权当然的不能设定；不动产抵押合同有效，抵押权未必就能设定。所以，在抵押权未能设定时，不能否定有效成立的不动产抵押合同的效力。
四、司法实践中，对于已经合法成立，未办理抵押登记手续的不动产抵押合同的处理方法及依据
司法实践中，不能依据担保法所规定的“抵押合同自登记之日起生效”，对已经成立而未办理抵押物登记的不动产抵押合同。作简单地、绝对地不生效认定后即一判了之，甚至是认定不动产抵押合同不成立，而不作后续处理。此时，不仅抵押权不能设定，抵押合同也属不生效合同，抵押人违背抵押合同的约定，既不构成违约，不发生违约责任，并因抵押合同不属于无效，也不发生无效合同责任，这势必会严重侵害债权人利益，有悖合同法与担保法的立法宗旨。笔者认为，对上述情况，在查明事实的基础上区分不同情况，可以作如下处理：
（1）如无其他债权人对不动产抵押物主张权利或者不动产抵押合同无效的情况下，抵押权人要求抵押人补办登记的，法院应予支持。因为不动产抵押合同订立后，未办理抵押登记，只是抵押权没有设定，抵押合同并不因此而无效。合同既已生效，对合同当事人就产生拘束力，负有办理抵押登记义务的当事人就应按合同履行。即使合同对抵押登记如何办理没有明确约定，据合同法第六十条第二款的规定“当 事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。抵押人也应当履行合同的附随义务。
动产抵押登记篇3
不动产抵押权登记，使其具有的优先于其他债权人和后顺序抵押权人优先受偿的效力具备公信力，从而为其快捷的流通奠定基础和减少成本。从我国现行不动产登记立法以及不动产登记实务工作中体现出的些特点，比照现代物权法的基本原则、基本理论，不难看出我国现行的不动产登记制度存在诸多明显的不足甚至是严重的缺陷，这些问题主要表现在以下几个方面:
一、不动产抵押登记制度存在的问题
（一）不动产登记部门不统一
我国现行的不动产登记工作处于较为混乱的局面，表现为多元管理、分散登记。依据我国现行法律、法规或规章的规定，我国涉及不动产记的类型达到了六个:土地登记、房屋产权登记、林权登记、草原所有和使用权登记、水面养殖使用权登记和土地承包经营权登记。因此，负这些登记的主管机关、部门也遍地开花，比如有土地管理部门、房地产理机关、农牧业部门、森林管理部门、县级以上人民***府规定的部门等等而且由于这些部门之间的行***划界不明晰，导致在受理范围和内容上经出现交叉重叠现象，引发不必要的权利争议。不动产登记部门不统一造成的一个最为直接而重要的后果便是权属证书的不统一。权属证书是指由责登记的机关、部门颁发的不动产权利凭证，是权利人享有该不动产物权的证明。由于在现行不动产登记体系中有多个登记管理部门并存，每个部门对其管理范围内的的事项都有权发权属证书，因此权属证书的种类繁也是显而易见的。
（二）不动产登记责任不明晰
由于我国对于房地产的登记工作仍然采取一种行***管理的思维，各登记部门在实施不动产物权登记事项时自认为在行使一项行***管理职能，登记在申请人心目中成了一种强制性法律义务。这些反映到我国的相关法律法规的具体内容上就是规范申请人的法律条文较多、较具体，如我国《土地登记规则》第六十九条规定:“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办***处;对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民***府批准，注销土地登记，注销土地证书。”‘在《城市房屋权属登记管理办法》中还专设“法律责任”一章，对登记当事人的法律责任进行了一些简单的规定。而对于登记机关及其工作人员的法律责任规定则较少、较模糊。这些规定多数也集中在行***责任、刑事责任上，对于赔偿责任很少具体提及。登记实践中，权利人基本上认为自己在履行一项强制义务，进行登记似乎是一件不得不去做的很无奈的事情。而登记机关一般也都觉得自己只有权力而无须承担责任和义务，发生了登记错误更改过来即是。
以上分析在一定程度上反映出了我国现行的不动产物权登记制度已严重落后于时代的发展，尤其是阻碍到不动产抵押权证券化制度的发展。对该法律制度进优化调整、更新完善已到了迫在眉睫的地步。
二、不动产抵押登记制度的完善
（一）统一登记部门
登记是维护现代财产秩序的重要环节，具有较强的技术性。只有由专职机关负责其事，才能收到事半功倍的效果。登记机关应是国家行***机关，而且将抵押权登记的国家行***机关统一为一个部门为宜。而且设立统一的抵押登记机关，有利于建立统一的物权登记制度，便利抵押权人节约登记成本。相反，登记机关分散，登记对于抵押权效力及抵押担保交易的安全的保障作用会大大降低，尤其是在抵押权证券化过程中。抵押物所有人依登记公证的抵押权向特殊的金融机构申请发行抵押证券，若抵押权登记机构不统一，抵押物所有人就同一财产在不同的登记机关获得抵押权登记，于此情形就可能会产生重复抵押、登记不实之后果，严重影响不动产抵押权证券化过程的顺利进行。
（二）规范登记责任
登记制度涉及双方当事人，双方都应有具体的法律责任来规范。偏向其中哪一方的责任规范都是不公平的。抵押物的所有人申请时应按规定向抵押登记机关提交登记所需的文件和资料，不得出具虚假登记证明文件。抵押登记机关如果因其过错而为错误的登记，致使相关权利人的合法权利受损，依照行***赔偿的有关规定，受损人可以请求登记机关进行赔偿。抵押物所有人在为抵押权登记申请时应如实申请，不得有欺诈行为，若发现有类似的行为则抵押物的所有人将受到相应的制裁。此外，若抵押登记机关与申请人串通进行虚假登记或出具虚假登记证明文件而给善意第三人造成损害，登记机关和当事人均应依其过错的严重程度而承担刑事、行***或民事责任。
（三）实行登记的实质审查
动产抵押登记篇4
关键词 民间借贷抵押 登汜申请 不予受理 实务评析 意识矫正
引言
有时由于登记机关对法律条文涵义理解和把握不透彻，民间借贷抵押申请受到行***不作为的歧视待遇，为此，有必要依法加以分析和评判，消除法律认识上的障碍。但要把此障碍根除，还得从意识理念来源深处对法律与自由的关系加以探索，以唤起抵押登记机关依法行***的动力，明明白白的做事，消除社会的为之不满感或缺憾感。
1 民间借贷的概念及其根基性明晰
1.1广义、狭义民间借贷的概念
广义上说，民间借贷是指平等民事主体之间发生的借贷关系。事实上，符合自由市场经济的要求，发生的所有借贷都必须以平等关系为基础，借贷为什么会冠以民间，是相对于***批准的有许可资质的金融机构放贷而言的。但如果都建立在平等关系基础上发生的借贷，就无所谓民间与***的分别了，即无所谓施与区分和鉴别。
狭义的说，民间借贷，是指自然人与自然人、自然人与非金融企业、自然人与其他非金融组织等之间发生的借贷关系，也是本文所指的借贷。事实上，非金融组织之间，包括企业与企业之间的不违法借贷也应该属于民间借贷范畴，这里限于篇幅、鉴于议题原因，不予赘述。
1.2民间借贷在社会融资中的根基地位
自然人之间的借贷是社会最基础的借贷，随着社会法制的发展出现了法人和其他组织，于是发生了自然人与金融组织或非金融组织之间的借贷。可以看出自然人或组织与***府或金融机构之间的借贷是民间借贷的特殊形式，是民间借贷的发展和衍生。但法定金融组织放贷，有广泛的社会性，必须受到相关法律、法规的制约；而自然人放贷，是基于特殊关系产生的，就借方而言，没有广泛的社会性，只要不违背法律、法规，此借贷行为属于自由的范畴，这样的自由是社会存在的基础自由。
不可以用法定的自由去歧视和遏制法不禁止的自由，违背逻辑，本末倒置。民间借贷的根本性、基础性不可动摇，是社会经济运行的根基。
2 民间借贷抵押登记存在问题的实务评判
2.1非法要求民间贷款抵押登记的公证前置
《房屋登记办法》第43条规定的申请抵押权登记时应当提交的文件包括其他必要材料。登记机关以此为依据要求申请人先行公证，有时遭到当事人。公证书属于其他必要材料，没有明文规定，属于登记机关想当然的杜撰。如果登记机关联合司法机关用规范性文件予以这样认定，也是无法律依据的，且有悖于法理。
客观上讲，审查抵押合同的合法性、有效性，是既细致又专业的工作，纯粹依靠登记机关的力量来完成审查登记工作不太现实的。借助于公证机构的专业技能对借款合同的真实性、合法性予以审查，可规避因真实性和合法性瑕疵而导致的登记效力风险。
但是登记机关由于自身专业力量在事实上的薄弱，而要求当事人事先公证，是没有道理的，是种无法律依据的转嫁行为。主动邀请专业机构介入以弥补登记机关自身能力的缺憾乃是明智之举。民间贷款抵押登记的公证前置要求，有非法之嫌疑。
2.2非法要求民间借贷抵押登记的审批前置1997年国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条规定“未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请，土地管理部门不予受理”。该条第6款规定“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理批准手续的，应当提交有关批准文件。”这项规定被有些登记机关理解和应用得面目全非。
民间借贷的抵押权人多为自然人、企业等，系非金融机构，有着不为法律所禁止的借贷自由时，是没有行***管理机关可以予以管制的，一旦管制即越权、即非法。这样“天然的”、“健康的”、“不违法的”自由，是社会融资运行最基本的途径，是不需要审批的。把没有法律加以限制的自由行为都理解成“依法应当办理审批手续的”，是在概念上用“非法的借贷”模糊地干扰“民间借贷”，把“依法应当办理审批手续的”误解成“依法应当办理审批手续”，这是由于对法条理解不细致、且对法律体系知识把握不透彻造成的。事实上，没有法律条文规定自然人之间、自然人与企业等之间的借贷行为需要经过审批，至于借贷是不是行为非法，那又是题外话。
普遍而言，合法的不需要审批、不违法的也不需要审批、违法的不可能审批。前述规定本身没有错，但对非金融机构无从依法获取审批手续的情形，登记机关就不予受理抵押登记，是典型的行***义务不作为行为。也许有些特殊的融资，如委托融资等，在作为非金融机构的抵押权人申请抵押登记时依法需要金融机构内部实施的借贷“审批”前置，但这里的审批不是行***审批，是种民事同意行为。国有企业的非金融机构作为抵押权人，需要主管部审批，亦同此理。这些也许是上述规定的审批本意之一。如果有行***审批前置，则登记机关必须找到法律依据，也就是弄清依的什么法，才可以要求申请人提供登记所需要的审批前置手续，否则就是登记机关打着依法的幌子不依法办事，搞民间贷款抵押登记歧视。
3 怠于民间借贷抵押登记的意识行为评探
3.1畸形心态主宰着登记机关的不予受理行为
房地产抵押登记是房地产权属登记的组成部分，国家实***地产权属登记制度，具有确定权属归属、定分止争；维护社会秩序和交易安全；促进物尽其用，充分发挥财产利用效率的功能。《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》；《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》；《房屋登记办法》、《土地登记办法》；《城市房地产抵押管理办法》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》等一系列的法律、法规、规章配套地规定了相关机关的登记职责和履行职责的方式。
为此，相关登记机关必须履行其法定职责，不得找非法借口不予受理，凡是因不违法的借贷关系而发生的抵押登记申请必须受到公平无歧视的对待。很难设想，民间借贷作为社会基础的融资关系都得不到确认，却让衍生的融资关系得到热衷地供奉，理念深处倒置，这是什么样子的社会呢。一些机关对民间贷款
抵押登记非法地不作为，是出于对社会运行根基理解上的幼稚。登记机关对民间贷款抵押登记的不作为，犹如一手执喷壶给树冠喷洒肥料、一手执铁锹去捣烂树根，这样的做法无异于让社会舍本求末。对非法借贷关系的惶恐与否定，导致对民间借贷遏制，犹如对恶人的恐惧，转向对善人的欺负，这样地行事，无异于一个心里很不健康的变态。假使登记机关和工作人员的知识匮乏了、理性缺失了，糊涂得是非难辨，就会感觉到不违法的、甚至合法的也是违法；电视机丢失了，看到好人都是盗贼。如此地代表着国家主流行为，让社会成员难以感到舒心和惬意。
3.2清除不予登记民间借贷抵押的事实歧视
《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，该规定表明，只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人合法利益予以保护。《合同法》第二十一条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确了“只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效”。一系列的法律、法规、司法解释都确认了民间借贷的合法性，多次巩固了民间借贷行为的合法地位。非法的以民间贷款形式从事的行为，不是民间借贷，是与民间借贷不同的、很可能遭到打击的非法行为，不能与民间借贷混为一谈。
从《合同法》第一百九十八条有关“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保”的规定和《物权法》第一百七十一条的有关“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”的规定，可以看出民间借贷甚至其他非金融组织间借贷的当事人基于抵押合同申请，如不存在《担保法》第三十七条规定的禁止抵押情形，其合法借贷受法律保护，办理抵押权登记就有相应的法律依据。就是说，《担保法》规定的抵押并没有对债务的类型进行任何限制性规定，没有规定何种债务不可以设定抵押，法定的金融机构债务与自然人之间、法人或其他组织之间的其他债务无根本区别。作为抵押登记部门对民间借贷和其他不违法借贷不予办理抵押登记缺乏法律依据，只给金融机构抵押权人办理抵押登记而不给自然人、非金融法人、或其他非金融组织办理是一种歧视，在法律上属于行***不作为行为。为此，法律赋予了登记职能，基于自然人、法人或其他组织符合条件的申请，行***机关应当实施受理并登记行为，履行法定职责，无法定的理由却拒绝作为，属于行***违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。
总之，法律没有歧视民间借贷的抵押，是有关职能机关在事实上加以歧视。这到底是什么原因，是出于行***机关本身能力问题的考虑，还是出于工作人员业务认识能力有问题，笔者百思不得其解。发育不全的潜意识主宰的行***，让社会担忧与怆然。
4 剔除不予登记民间借贷抵押的混沌理念
4.1非法与合法、不违法与违法概念内涵释义。非法，查词典往往得出非法就是不合法，但是人们运用这个词语的时候，非法却不全然是不合法的意思，在立法和行为认定时候，常常会有概念内涵上的混乱，让非法与违法同义，形成习惯。事实上，这样理解和运用习惯，是很有害的。因为违法肯定是非法，但是不合法，就一定是违法吗?
合法，很显然，是符合法律或者说与法律相符合。其结果是法律予以肯定和保护，如果当事人遭到否定性打击，就可以申请国家机关或其他社会公权组织予以救济。对此，人们理解并无多大异议。
不违法，就是不与国家法律法规等相抵触或相对抗。合法属于一种不违法范畴，还有不与法律法规相抵触的不合法也属于不违法范畴。此时，不合法是不与法律法规相抵触同时又不与法律法规相符合的意思。
违法，指社会成员，包括国家机关、企业事业组织、社会团体或公民等，因违反法律的规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏，依法应承担法律责任的行为。这个概念与内涵，无多大异议，为社会所公认。
只有深刻清醒的认识到法律对社会成员行为要求或态度不同，上述概念全面内涵，才会在人们意识中清晰明了地一一显现出来。
4.2非法与合法、不违法对待社会成员的要求
对待国家行***机关来说，行***行为非法就是违法。因为法律对行***机关做出依法行***的要求，所以任何行***行为没有法律依据、不与法律相符合，就是违法。为此，有趣的是行***行为不违法可能就是违法，为什么，因为可能没有依法做出。就行***行为而言，合法必须依法。对社会自然人、社会组织、从事民事行为时候的国家机关而言，行为非法、不符合法律，不一定就是违法。因为法律可能没有对这些行为做出禁止性规定或者根本就未论及，所以非法不一定就是违法。就民事行为而言，法律的要求就是不违法，确切的说，法律根本没必要、也没有资格对不违法行为做出什么强求性要求。如果要求民事行为都合法，是比较苛刻的，失当的，此种理念必然导致国家***司法机关对社会恶管，是很有害的，所以民事行为只要不违法即可。
想要根本认识这些，还得对法律产生的机理加以澄清。
4.3自由的配置和法律产生机理及其本初来源
法律是从社会成员那里收归国家并由其掌管和运用的自由，形成了权力，是有限的、被间接享有的、派生的。没有收归国家的自由，是社会成员保留着的、未提交的、广泛的、被直接享有的、本初的自由。收归多少自由和剩余哪部分自由，取决于社会成员的素养、社会和谐程度、操纵国家机器的力量善良程度、社会运转的必要程度。
社会成员、特别是公民，向国家交出自由的目的，是让交出的自由得到合理的优化安排并予以共享，同时维护和巩固未提交的自由之价值。用法律去侵犯社会成员保存的那份自由或用保存的那份自由违背法律，无异于“煮豆燃豆萁，豆在釜中泣；本是同根生，相煎何太急。”
在专制社会，自由被臆断地属于专制主的，其他社会成员的自由只是来自于专制主仁慈地送赏和恩赐；在民主社会，自由本属于人民，法律是来自于人民对自由的奉献，是国家得到人民同意予以收存保管的自由。抵押登记机关也应该对“保管物品”予以善待使用、诚实无欺，否则利害关系人会感到失去了交出自由的初衷，燃烧收回自由的欲望。
结束语
抵押登记机构，要加强自我修养，掌握作为与不作为的范围与度量，系统地把握法律体系，大胆地全面实施法律规范；要从自由的理念深处把握支配法律的无形内心意识，识别法律的民主共和真相，找到理解和适用法律的宝贵钥匙；要意识到依法应当作为的而不作为，是对社会的不诚实，是激化国与民之间矛盾的导火线，为此登记机关应当勇敢地启动民间贷款抵押的机制，不要让人民感到所信任的仆人在怯弱与无能。
参考文献：
动产抵押登记篇5
关键词：浮动抵押权 设立登记 确定登记 效力休眠
一、问题的提出
传统观点认为，抵押权作为物权的一种，具有支配性和排他性，由此而决定，抵押权只能及于特定物之上。因此，抵押物应为特定的财产，如果抵押物不特定，抵押权人无从确定和直接支配标的物的交换价值，不能就标的物的变价款优先受偿。《担保法》上由于坚守抵押权的特定性原则，对将来取得的财产上设定抵押权未作规定，限制了抵押权制度在实务中的运用和发展。作者认为，抵押物的特定性并不能作为否定将来取得的财产之上设定抵押权的理由。抵押权为支配抵押物交换价值的权利，但其支配权的具体行使是在抵押权实现之时，如果抵押物在抵押权实现时是特定的，抵押权即可以行使。由此可见，抵押物的特定性表现为抵押权实现时的特定性，只要在抵押权实现时，抵押物为特定即可。将来取得的财产之上仍可设定抵押权。
《物权法》本子融通资金的需要，明确承认将来取得的财产之上可以设定抵押权，引进英国式的浮动抵押权制度，在第181条中明确规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”浮动抵押权为抵押权的一种，登记属其公示方式。但与固定抵押权相比。浮动抵押权具有浮动抵押标的物的流动性、浮动抵押人对抵押财产享有自由处分权等特点，浮动抵押权的登记内容、事项以及登记方法和程序与固定抵押权应当有所区别。《动产抵押登记办法》对浮动抵押权的登记没有做出特别的规定，本文拟结合动产抵押登记实践，对之作相应探讨，以求教于大家。
二、浮动抵押权登记的效力
浮动抵押是指企业、个体工商户、农业生产者以其现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，抵押人在正常经营活动中可自由处分其抵押财产，在发生法定或约定事由时抵押财产得以确定，抵押权人就该确定的抵押财产优先受偿的一种特殊抵押。由此可见，浮动抵押对抵押权人和第三人利益的保护较弱。为保护抵押权人的利益。保障交易安全和善意第三人的利益。各国立法一般将登记作为浮动抵押权的公示方式，便于与抵押人进行交易的第三人了解抵押人的财产状况，保障交易的安全有效。如英国法规定，未经登记的浮动抵押权，其效力仅及于抵押人和抵押权人，不得对抗公司的清算人和任何债权人。我国市场经济尚不成熟，交易活动的诚信度不高，应规定浮动抵押权登记制度。《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行***管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立：未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的。不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”由于《物权法》将浮动抵押权的标的物限定为动产，因此，本条对浮动抵押权登记效力的规定与动产固定抵押权登记的效力相一致，均采取“登记对抗主义”主张。
根据《物权法》的规定，以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。应当向抵押人住所地的工商行***管理部门办理登记。立法过程中。有人提出，浮动抵押应当由公证机构办理登记。考虑到目前企业、个体工商户都在工商行***管理部门进行注册登记，工商行***管理部门掌握企业、个体工商户的各方面信息，省、市、县、乡几级又都设立了工商局(所)，由其进行抵押登记对当事人方便，也有利于保护债权人的合法权益。虽然《担保法》规定，以企业的设备和其他动产抵押的，抵押登记部门为财产所在地的工商行***管理部门：以其他财产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门，但我国公证制度正在改革，公证机构只在设区的市设立，当事人办理抵押登记多有不便，且《物权法》旨在推动统一登记制度的建立。因此，浮动抵押权不宜再规定两个部门办理登记，统一由工商行***管理部门办理登记为妥。
应当注意的是，《物权法》规定的浮动抵押权的登记地点与《担保法》规定不一致，《担保法》规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。考虑到动产易于移动，难以确定在哪个所在地登记，而抵押人住所地比较稳定，查询也比较方便。因此，《物权法》规定在抵押人住所地办理浮动抵押登记。这也引发了《物权法》与《担保法》冲突时的处理问题。《担保法》关于固定抵押登记的规定因《物权法》未作规定仍然有效。这样，固定抵押应到财产所在地的工商部门去登记，但浮动抵押却在抵押人住所地的工商部门办理登记。不过，《动产抵押登记办法》对此作了统一规定，包括固定抵押权和浮动抵押权在内的动产抵押权均在抵押人住所地的工商部门办理登记。
三、浮动抵押权的设立登记
(一)浮动抵押权登记的申请人
与固定抵押权一样，浮动抵押权仍然由抵押当事人，即抵押权人和抵押人，共同作为登记申请人，与固定抵押权不同的是，固定抵押权的抵押人可以是债务人，也可以是第三人，浮动抵押权的抵押人只能是债务人，而且限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。因此，浮动抵押权的登记申请人中的抵押人仅限于为自己债务提供担保的企业、个体工商户、农业生产经营者。
立法过程中，对浮动抵押人的范围素有争议。有学者认为，只有公司法人才能充当浮动抵押人。而且仅以向银行借款或发行公司债的目的，因为，企业担保是以企业的全体财产为标的设定的担保权，担保权实行前。企业的财产不受担保权的支配，担保权能否实现有很大的风险，如企业财产急剧减少，企业经营状况严重恶化，再如抵押人恶意处分企业财产等，而抵押权人难以进行有效的监控，这一切都会影响担保权人债权的实现。因此，需要对浮动抵押的抵押人及其担保的债权加以限制。股份有限公司规模较大，经营状况较稳定，信誉较好，有强制信息披露制度，其财产状况及经营状况较透明，较适合设定浮动抵押。考虑到采用浮动抵押方式进行项目融资之普遍性及重要性，浮动抵押担保债权应包括公司法
人向银行借款和发行公司债。也有人认为，在市场经济条件下，哪些主体能够设立浮动抵押，应当由当事人自己选择，不宜由法律做出限制。考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此，将设定浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业，只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押。个体工商户是以个人或者家庭经济为主的经济单位，注册登记为个体工商户的，也都可以设立浮动抵押。农业生产经营者，主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。除了上述三项主体。国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设立浮动抵押。有学者认为。考虑到创设此项新型抵押制度的***策目的，并考虑到《物权法》第180条第1款第5、6项关于建筑物、船舶、航空器和交通运输工具有专门规定。则应对第181条所谓“企业”作限缩解释。而将房地产开发企业、建筑安装企业、船舶制造企业、航空器制造企业、交通运输企业、供电企业及各种服务性企业排除在外，仅指除船舶制造企业和航空器制造企业外的从事工业产品生产的工业企业和从事工业产品、农业产品销售的商业企业。此观点颇值赞同。
(二)浮动抵押权的标的物范围
《物权法》将浮动抵押权的标的物限定为生产设备、原材料、半成品、产品，以上述全部财产设定抵押固能发挥该制度潜能，但以上述部分财产(如所有原材料、半成品和产品)设定抵押亦可反映该制度的特色。除此以外的动产以及不动产不得设立浮动抵押。浮动抵押权的标的物不是单个的特定物，而是集合物。抵押物的集合性是对传统物权法上一物一权原则的突破。传统民法理论认为，一个物权的主体原则上应为一物，在一物上只能存在一个所有权，并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权。将集合物一体作为担保物，便于降低交易成本，充分体现集合物的交换价值。此外，“观念一物论”认为，在现实生活中及法律实践上、“一物”是指“在法律观念上”具有特定性和***性的一种。而不限于客观的***一物。虽然各个物的集合原则上不能成为一个物权的客体，而只能成为各个物权或者多个所有权的客体。但是，在法律有特别规定的情况下，集合物也可以成为物权的客体。由此可见。抵押物的集合性只是具有“物”的特殊性，在法律有特别规定的情况下，集合物可以充当抵押物。
在登记实践中，是不是以现在或将来的全部或一类财产(集合物)为抵押标的物就应登记为浮动抵押权呢?在《物权法》之下，允许集合物作为抵押权的标的物的，有两处规定。一是第180条第2款“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。二是第181条所规定的浮动抵押，而第180条第2款是关于集合物固定抵押权的规定。由此可见，作为观念上的一物，集合物既可以作为固定抵押权的客体，也可以作为浮动抵押权的客体，因此，以集合物为抵押标的物的不一定登记为浮动抵押。应当注意的是，以“生产设备、原材料、半成品、成品”等集合物设定固定抵押权，“因禁止处分‘生产设备、原材料、半成品、成品’，致不能从事正常的生产经营活动”，因此，以集合物设定固定抵押，“形同不能充饥的画饼，仍难于发挥其‘生产设备、原材料、半成品、成品’的担保功能以满足正常生产经营活动中的资金需求。”
(三)浮动抵押财产的流动性与浮动抵押权的登记方法
相比于固定抵押中抵押财产的固定性、特定性，浮动抵押财产具有浮动性。浮动性主要是对抵押财产的不特定性和变动性而言。一方面，抵押权的标的并未确定和特定化为某一具体财产；另一方面，抵押财产的范围、价值等都处于变动的状态。抵押人在其正常生产经营活动中处分抵押财产的，抵押财产即逸出抵押权的效力范围，抵押财产的范围因之减少：抵押人新增加的同类财产亦自动归人抵押权的效力范围，抵押财产的范围因之增加。由此可见，浮动抵押权只是笼罩和悬浮在浮动的集合抵押财产之上或者说与其一起浮动，直到浮动抵押权确定之前，对抵押财产之集合体及构成集合体之个体并无支配力。
基于浮动抵押财产的浮动性，浮动抵押权登记自应不同于固定抵押权登记。《动产抵押登记书》中“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”无法特定化，只能对抵押财产进行概括性描述，无法详列抵押财产清单。以全部的现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定浮动抵押的，只需注明“现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品全部抵押”：以上述财产部分设定浮动抵押的，只需界定部分即可，如“以现有和将有的生产电视机的生产设备、原材料、半成品、产品全部抵押”、“以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。
为达到公示标的物之上的权利负担的一目的，浮动抵押登记书上应当标明“浮动抵押”字样，以提醒交易相对人，在抵押人的正常经营活动中与抵押人就抵押财产的交易并无风险。否则交易相对人依《登记书》关于抵押财产的记载将会对交易风险作出相反的判断。
四、浮动抵押权的变更登记
浮动抵押权的效力大体与动产抵押权的效力相同。两者之间的最大差别在于浮动抵押权有一个效力休眠期。浮动抵押的休眠，也称浮动抵押的效力休眠，是指浮动抵押权在抵押财产确定之前，抵押权人没有支配具体抵押财产的权利，或不产生禁止抵押人在正常经营范围内处分抵押财产的权利，除非在抵押合同中对某些财产或处分行为作相反的规定。在此阶段，抵押权对抵押财产的控制和支配功能并不显示出来，其效力处于休眠状态。就固定抵押而言。抵押物因有抵押权的限制而其处分权受到极大限制。未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。但在浮动抵押，抵押人在其正常经营活动中可以自由处分抵押物，而无须征得抵押权人同意，抵押物的受让人所取得的抵押物之上没有抵押权的负担。其所取得的所有权足以对抗浮动抵押权。这一特征是浮动抵押区别于固定抵押制度的最本质的特征。
正是由于浮动抵押人的这项权利。使得抵押财产能自由的流通，达到物尽其用的效果。如设定固定抵押，抵押人每次处分抵押物均须取得抵押权人的同意。而新取得的财产亦须重新另行设定抵押权，极大地增加了当事人的负担，增加了成本，降低了效率，阻碍了整个社会的生产与流通。但另一方面，抵押人的这项权利导致抵押标的物的范围、数量、形态及价值不断变化。从而使浮动抵押权有难以实现之虞。
《物权法》第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受
人。”之所以这样规定，主要因为：浮动抵押是以现有的和将有的财产设定担保，抵押期间抵押人可以占有、使用、处分抵押财产，如果以全部或者部分动产抵押，又不让抵押人处分该财产，抵押人的经营活动就无法进行了。特别是浮动抵押的标的物通常是原材料、库存产成品，这些动产经常处于流动过程中。既然法律允许抵押期间处分抵押财产。浮动抵押又具有抵押期间财产不确定、抵押财产最终确定前处分抵押财产不受物上追及的特点，占有又是推定动产所有权的公示方法、那么对于浮动抵押财产的买受人就应当给予一定的保护。否则，所有动产的买受人为防止买受的货物被追及的风险，在交易前要么必须查阅登记资料。要么必须征得担保权人的同意，这样将使动产交易活动变得极其滞重，不能适应现代商业的需要。
浮动抵押权的上述特征。决定了在抵押财产发生变更时，无须办理变更登记。《动产抵押登记办法》第6条规定：“动产抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容变更的。抵押合同双方当事人或者其委托的人可以到原动产抵押登记机关办理变更登记。办理变更登记应当向动产抵押登记机关提交下列文件：(一)原《动产抵押登记书》；(二)抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押变更登记书》；(三)抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。委托人办理动产抵押变更登记的，还应当提交人身份证明文件和授权委托书。”但这一规定应仅适用于固定抵押权，对于浮动抵押权而言，在抵押财产确定之前。在正常的生产经营过程中，抵押人有权处分抵押财产。其以合理价格卖出的生产设备、原材料、半成品、产品自动脱离抵押标的物，买人的生产设备、原材料、半成品、产品则自动加入抵押标的物，由此导致抵押财产范围、数量的变化，无需办理抵押标的物变更登记。
五、浮动抵押权的确定登记
设定浮动抵押权的目的是为了保障债权人债权的实现。浮动抵押最大的制度价值在于，赋予抵押人对抵押财产的自由处分权，使抵押人既能获得来自于债权人的资金支持，又能使自己的正常经营免受不利影响。这样就有可能实现这一制度设计的理想效果，债务人在债权人的资金支持下，经营效益良好，收益大增，债务偿还能力大大增加。按时清偿了债务，债务人获得了发展，债权人获得了预期的债权收益，双方各得其益。但是，抵押财产的浮动性和抵押人对抵押财产的自由处分权，使得浮动抵押权的效力始终处于一个“悬浮”的状态，浮动抵押权设定后，因抵押人的对抵押物自由处分，抵押物具有不特定性，其形态变动不居，价值飘浮不定。抵押权人要实现抵押权。首先要使浮动抵押停止浮动，让其固定下来，这一过程又称为浮动抵押财产的“固定化”、“结晶”，《物权法》上称为“确定”。浮动抵押财产的确定是因法定或约定事件的发生，抵押人丧失对抵押财产的自由处分权，抵押权人获得其对抵押财产的控制权，抵押物形态及价值特定，浮动抵押转为固定抵押，抵押权人可就抵押财产主张优先受偿权，使得浮动抵押权设立的最终目的――保全债权得以达成。浮动抵押的这一特点，在浮动抵押和固定抵押之间架设了桥梁，是浮动抵押制度运行的根本保证。
根据《物权法》第196条的规定，浮动抵押财产确定的情形有以下四种：(1)债务履行期届满，债权未实现的，抵押财产确定；(2)抵押人被宣告破产或者被撤销的，抵押财产确定：(3)发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押财产确定；(4)发生严重影响债权实现的其他情形的，抵押财产确定。
动产抵押登记篇6
王某和妻子方某共有一套住房，因王某公司生产经营的需要，夫妻俩向某银行贷款，并将该房屋抵押给银行作担保。抵押期间，方某因车祸去世。现王某提出登记申请，要求继承方某的房产，问不动产登记机构该如何办理？
方某去世，产生继承的法律后果。方某的继承人，按照《继承法》《民法通则》的相关规定，有遗嘱的按照遗嘱确定，没有遗嘱的依据法定继承顺序确定。《物权法》第二十九条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。《继承法》第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。因此，方某去世时，她的继承人就取得了方某之前享有的物权，即该房屋的所有权和房屋所占土地的使用权。如果没有抵押权，方某的继承人按照《房屋登记办法》第三十三条的规定，提供不动产权证书、继承证明等材料申请房屋所有权转移登记。本案的特殊性在于该房屋已设立了抵押权，那么，带抵押的房屋应如何办理转移登记呢？
一、《房屋登记办法》的规定
《房屋登记办法》第三十四条规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。此条规定旨在保护抵押权人和受让人的权利。本案中，因抵押人之一方某去世，引起房屋所有权转移，并非一般情况下抵押人出让房屋所有权。笔者认为，第三十四条的“转让”不宜作缩小解释，这里的“转让”包括买卖、赠与、继承等所有房屋所有权转移的情形。按照该项规定，如果抵押权人――银行同意王某申请房屋继承，王某提供不动产权证书、继承证明、抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书就可以申请办理房屋所有权转移登记。该项规定看似解决了带抵押的房屋如何办理房屋所有权转移登记的问题，但是未进一步规定如何处置抵押权，造成在实际工作中无法操作。因为房屋所有权转移登记完成后，不仅仅是产生了一本新的产权证，房屋所有权的主体发生了变化，这就造成抵押当事人一方――抵押人主体发生了变化。《房屋登记办法》规定了房屋抵押权的设立登记、变更登记、转移登记、注销登记，抵押人主体变化的情形不属于其中任何一种登记类型。带抵押的房屋所有权转移登记，如何登记其中的抵押权，未有明文规定。
二、《城市房地产抵押管理办法》的规定
《城市房地产抵押管理办法》第四十条规定，抵押期间，抵押人死亡，或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产。第四十一条规定，经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。据此规定，本案可能会出现以下几种情况。（一）如果银行、王某、方某的继承人协商一致，通过拍卖的方式处分抵押的住房，不动产登记机构可以依据当事人的申请，办理房屋拍卖的房屋所有权转移登记。值得注意的是，房屋所有权不能直接登记到买受人名下。按照《物权法》第三十一条和《房屋登记办法》第三十五条规定，因继承或者受遗赠取得房屋所有权，权利人转让该房屋所有权，应当将房屋登记到权利人名下后，再办理房屋所有权转移登记。此时，同样的问题出现了，在办理房屋所有权转移登记的过程中，应如何处置抵押权？（二）如果银行、王某、方某的继承人协商不成，抵押权人银行可以诉诸法院。不动产登记机构可以依据申请人提供的生效的法律文书办理相应的不动产登记。只要抵押权合乎法律规定，法院会作出有利于抵押权人的判决，一般会支持抵押权人处分抵押房地产的请求。如果法院裁定注销抵押权并将该房地产过户到第三方名下，不动产登记机构可以依裁定注销抵押权，先办理房屋继承的转移登记，再办理房屋拍卖的转移登记，这些都符合《房屋登记办法》的规定。如果法院未裁定注销抵押权，不动产登记机构就同样陷入无法可依的困境。（三）如果银行、王某、方某的继承人协商一致，继续履行之前的借款合同、抵押合同约定的权利义务，是否可以办理相关登记？方某是原借款合同的借款人、原抵押合同的抵押人，现方某的继承人愿意继承方某之前的权利和义务，借款人和抵押权人银行也表示同意，能否据此登记？对于不动产登记机构而言，虽然不难厘清相关的民事法律关系，但是却因为没有明确的法律规定而陷入困境。
三、不动产登记机构的做法
《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。一般情况下，不动产登记机构会在不动产登记信息系统中进行设置，一旦设立的抵押权记载于不动产登记簿，信息系统将自动锁定该项不动产信息，不允许对其进行转移登记。为避免不动产登记的法律风险，方便系统操作，不动产登记机构一般要求抵押当事人先注销抵押权，然后再办理不动产转移登记。转移登记完成后，由原抵押权人和受让人再设定新的抵押权。这种做法对于抵押人、银行和不动产登记机构而言，手续繁琐，最大的问题是抵押权人的抵押权面临较大的法律风险。在办理不动产转移登记的过程中，一旦房地产被查封，抵押权人就有可能丧失抵押权。为方便办理，尽量避免法律风险，《关于贯彻实施〈房屋登记办法〉的通知》（建办住房函〔2008〕249号）规定，转让已设定抵押的房屋，受让人申请设立新的抵押的，房屋登记机构可以将原抵押权注销登记、所有权转移登记和新的抵押权设立登记一并办理。依据此项规定，当事人转让抵押房屋的所有权，受让人在转让房屋上申请设立新的抵押的，登记机构可以将原抵押权注销登记、房屋所有权转移登记、新的抵押权设立登记一并办理。这一规定虽然简化了登记流程，但做法上还是将原抵押权注销，重新设立一个新的抵押权，抵押权依然存在法律风险。
四、思考
动产抵押登记篇7
论文摘要：为了探究抵押权追及效力制度之设计，运用比较分析法、文献分析法等方法，对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析，并对与该制度设计有关的几个问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明：我国抵押权追及效力制度，应在承认抵押人有权转让抵押物前提下，将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产，合理运用善意取得制度，在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时，以最大限度求得各方利益平衡。
抵押权的物上追及力，是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中，涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人)，可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权，则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法，诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究，在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上，指出《物权法》第191条的缺陷，并提出相应对策。
一、抵押权追及效力制度的比较研究
在抵押权追及效力制度的构建上，大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度，仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度，第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权，这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的，抵押权人追及到买受人时，买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用，2003年7月25日，日本国会通过了担保物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改，修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人准备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后，在日本法上，一方面无登记亦得对抗恶意第三人，另一方面虽为登记，不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得，所有人为抵押动产之让与或供其他债务之担保时，并有告知其抵押权标的于相对人的义务，否则应受处罚。瑞士民法在其第828～830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度，它有完善的登记制度，第三人在购买该不动产时，自然可以发现物上存在的抵押权负担，作为理性人，他会要求出让人先清除抵押权，然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产，第三人有替代清偿的权利，即替代抵押债务人向抵押权人清偿，由此取得抵押权及其相应债权，表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书，然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定：第三取得人可以依权利瑕疵担保规定，请求出卖人除去抵押权，或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权，或于拍卖时为应买人，以保持其所有权。在动产上设定抵押后，抵押人转让该动产，按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定，抵押权如未经登记，则不得对抗善意第三人，抵押权已经登记的，则可以对抗善意第三人。
我国关于抵押权追及效力制度的设计有四次：第一次是1988年《民通意见》第115条，该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条，该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人，否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条，该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条，该条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见，国外几乎均承认有限制的抵押人转让权，并将抵押物分为登记和未登记区别对待，我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让，在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权，但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权，该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外，国外在平衡各方利益时，设定了有限追及权、代价清偿权，追及不到有请求抵押人赔偿权，还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言，我国《物权法》第191条仍存在以下问题：(1)没有明确抵押人有权转让抵押物，仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时，对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题，笔者认为：我国在设计抵押权追及效力制度时，应澄清和解决好以下几个问题。
二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意
抵押物由抵押人占有，抵押权设定后，抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制，否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上，我国是采取抵押权人是否“同意”的办法，抵押权人同意，则在附条件的情况下该转让有效，未经抵押权人同意，除非受让人代价清偿，抵押人不得转让。那么，抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?
以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提，其目的是保证抵押权的实现，但这样做就等于不要抵押人的转让权，实践中抵押权人一般是不会同意的，这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条，未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论：
(1)当抵押物是不动产时，分两种情形：第一种，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，根据意思自治，各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题，抵押权人甚至可以主动放弃抵押权；第二种，抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的，该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记，抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时，应推知买受人已知该物上有抵押权负担，此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权，也可以放弃追及权从而放弃抵押权，也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下，追认该转让行为有效。还有一种情形，抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后，在债务清偿期届满，抵押权人未行使追及权，也未追认转让行为，但债务人还清债务消除抵押权，从而使转让行为有效。可见，已登记的不动产抵押物的转让，与抵押权人是否同意无关，但该转让行为属效力待定，抵押权人追认，则如何转让都行，甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下，《物权法》第191条的规定，要么纯属多余，要么就不周延。抵押权人不追认，则该不动产转让无效，抵押权人有绝对追及权，而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。
(2)当抵押物是动产时，同样，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，不是法律关注的问题。抵押权人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自转让抵押物给善意买受人时，善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权，抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权，其结果与抵押权人的同意与否毫无关系。
上述分析可见，不论是动产抵押还是不动产抵押，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意，则抵押权如何实现，各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的，该转让行为属效力待定行为。“所以，无论是《担保法》还是《物权法》，规定抵押人通知或告知的义务，还是要求抵押权人必须同意，均无必要。”
三、动产抵押权追及效力制度的设计
在不动产上设定抵押权后，抵押人转让抵押物给买受人，买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产，则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记，这与不动产物权的普遍公示形式一致，没有冲突。
但在动产上设定抵押权，为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记，这与动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权，抵押人转让抵押物给买受人，抵押人没有主动告知义务，事实上抵押人一般不会告知，则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人)，买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突，立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理，立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易安全和秩序，促进经济发展。抵押权人利益就是小利益，牺牲小利保护大利是明智抉择。如此，则抵押权人的追及权被切断，抵押权受到重创。没有动产抵押，抵押权的保护是通畅的，有动产抵押，则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押，但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊，重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体，应该对这些财产进行融资。而且，利用动产抵押既是社会需要，又是立法发展趋势，立法者不能熟视无睹。所以，动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑，合理应用，则会增强抵押权的功能，否则就会削弱抵押权的功能，并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押问题，其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力问题。
动产抵押权的公示形式有三种立法例：(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓，采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不胜其烦”。而且即使登记了，在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿，一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立，抵押人转让抵押财产于善意买受人，此时只能保护善意买受人利益，则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来，成立要件主义既不切实际，也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性，日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押，只有经过补强其标的物的特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为，这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹，这有可能在物理上破坏标的物价值，部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失；标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西，虽对标的物本身价值影响不大，但由于抵押物被抵押人占有，很容易被恶意的抵押人撕去，从而使其提示效果荡然无存。可见，登记成立要件主义不可取。
(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立，当事人自由选择是否登记，但未登记不得对抗善意第三人。我国是登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人，但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知，动产抵押权即使登记了，因其欠缺公示性，最终还是要保护善意第三人的利益。所以，登记对抗主义也没有其存在的合理性。
(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义，其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的，因这些动产价值较大，为交易安全所有人也愿意去登记(可见188条也存在问题)，买受人也愿意去查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义，笔者是反对的，理由如上所述，动产繁多，价值小，抵押人不愿登记，即使登记，买受人也不愿查阅或者因为查阅而放弃交易，这是不切实际的。可见，混合主义也存在缺陷。
为了解决动产抵押权的公示问题，孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点：“将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时，为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力，应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性，推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权统一强制登记不切实际，又提出可以借鉴日本和我国台湾地区的经验，扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用，但除扩大的“准不动产”须强制登记外，其余动产抵押，仍存在公示不足，这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不允许抵押，如此只能留下缺憾。但我们可以借鉴日本做法，从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面，其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务，否则，抵押人既要赔偿抵押权人，同时也要受到惩罚；另一方面，债权人此时也须谨慎选择，一旦选择用其余动产抵押，则意味着债权人也同时选择了风险。
至于动产抵押权人的追及权，按上述分析，可把动产分为“准不动产”和其余动产，对“准不动产”上抵押权人的追及权，可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人绝对追及权。对其余动产，在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的前提下，可将买受人分为善意和恶意，对恶意的买受人抵押权人有绝对追及权，对善意的买受人，抵押权人不能再行使追及权，抵押权人只能要求抵押人赔偿，再给抵押人以惩罚性民事制裁。
四、可保留代价清偿而舍弃涤除权
在代价清偿时，由抵押权人向买受人出价，买受人按抵押权人的要求支付代价后，抵押权消灭；在涤除权时，则由买受人向抵押权人出价，抵押权人同意，抵押权消灭，抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时，抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的，而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后，若抵押物为已登记的不动产或准不动产，则在抵押人转让抵押物后，抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有绝对追及权的前提下，抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权，或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决问题。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时，抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能，也不会对买受人不公，因买受人被推定有恶意。所以，代价清偿的存在是合理的，但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权，笔者认为，当抵押物为已登记的不动产或准不动产时，买受人没有行使涤除权的道理，因为买受人已知抵押物上已有抵押权，则在抵押权人行使追及权时，买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产，买受人为恶意时，抵押权人同样享有绝对追及权。同理，抵押权人也可以要求买受人代价清偿等，但买受人无权行使涤除权；买受人为善意时，前述抵押权人的追及权丧失，不存在代价清偿和涤除。
据上分析，代价清偿有其存在的合理性。而涤除权，因其不合理，加之有可能被滥用，我国设计抵押权追及制度时，可废弃不用。
五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度
为了很好的解决抵押权追及力，平衡各方利益，有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失，但《日本民法典》却扩大了其适用范围，承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损，同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权，对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任，又能保障他以抵押物进入交易，就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之***策取向。笔者认为，这种设计较为理想化，不切实际。首先，抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分；其次，抵押人一旦挥霍了转让价款，抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在，提前清偿或提存都是较好的选择。
六、结语
综上所述，笔者认为，我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计：
(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产，包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲畜等。
(2)当事人以不动产和准不动产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时成立。
(3)抵押期间，抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认，则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以允许买受人代价清偿，从而消除抵押权。
动产抵押登记篇8
《中华人民共和国担保法》规定：以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行***管理部门办理登记。抵押合同自登记之日起生效。据此，国家工商行***管理局制定颁布了《企业动产抵押物登记管理办法》（以下简称《办法》）。为加强企业动产抵押物的登记管理，规范登记工作的要求，现就贯彻实施《办法》提出如下意见：
一、登记管辖问题
1．市工商局受理登记抵押物在本市范围内，抵押人（企业）具下列情况之一的：在市局注册登记；在外省、市注册登记；抵押人或抵押权人一方或双方在境外注册登记。
2．各区、县工商局（含*新区）受理登记抵押物在本区、县地域范围内，抵押人在本市区、县局注册登记的。
3．企业动产抵押物分别存放于两个或两个以上不同登记机关辖区时，由主要抵押物所在的区、县管辖；抵押物之值相同的，由先受理的机关管辖，对此有争议的，由市局指定管辖。
4．中外合资、合作、外商独资企业的登记注册机关为该企业领取营业执照的机关。
二、登记审查问题
1．企业申请动产抵押物登记，由登记工作人员发给《企业动产抵押物登记申请书》和《抵押物清单》。
2．办理企业动产抵押物登记，必须由抵押合同双方共同办理，对于抵押合同一方前来办理的，登记机关不得受理。
3．抵押合同应具备《中华人民共和国担保法》第39条规定的条款，对于必要条款欠缺的应由当事人补正。
4、抵押人为个体工商户的，不予受理登记；抵押权人系个体工商户的，可予办理登记。
5．登记机关在按《办法》规定收齐全部登记材料后方可出具“材料签收单”。“材料签收单”一式三份，一份给抵押人，一份给抵押权人，一份由登记机关留存。
6．登记机关受理登记后，登记受理人员应及时填妥“登记审批表”，按规定报部门领导和局领导审批。对于符合登记条件的，发给“企业动产抵押物登记证”，“登记证”一式二份，一份给抵押人，一份给抵押权人；对于不符合登记条件的，应通知抵押双方前往登记机关领取“不予受理通知书”，“通知书”一式二份，一份给抵押人，一份给抵押权人。同时退还登记材料，并收回“材料签收单”。
7．抵押双方提供的抵押合同应当是原件；对于其他材料，有原件的应提供原件，无法提供原件的，可提供复印件，但必须在与原件核对无误后方可采信。
8．在发给“登记证”时，登记机关应在抵押双方自存的抵押合同上签注《企业动产抵押物登记证》的编号、日期，并加盖登记专用章。
9．登记结束后，登记机关应及时将有关材料整理存档，并按《办法》要求填写《企业动产抵押物登记簿》，以供查阅。抵押合同所依附的主合同不属于向社会公开的登记材料范围。
10．登记结束后，对于抵押物登记机关与抵押人原注册机关不一致的，登记机关应按要求填写好“抄告单”，并自登记之日起三日内寄发抵押人原注册机关（具体办法另行制定）。
动产抵押登记篇9
关键词动产抵押不动产担保债权
一、动产抵押制度的意义
动产抵押是指抵押权人对抵押人不转移占有而担保债权之动产设定抵押权,当债务人不履行债务时,抵押权人可以依法律规定的方式对设定抵押的动产折价、变卖、拍卖,以所得价金优先受偿的一种担保方式。
因为不动产位置固定、价格评估较为容易,所以不动产抵押在融资过程中一直备受债权人青睐,被称为“担保之王”。但随着市场经济发展,大量企业的主要财产已由机器设备和存货等动产构成,对这些缺乏不动产的企业来说,融资成了一个难题。根据传统民法,在动产之上只可设立质押。这就产生了以下问题:在机器设备、原材料以及存货上设立质押后,由于需要移转占有,出质人正常生产过程就无法继续进行;而债权人不仅不能利用质物,还要为保管质物付出额外精力与费用,且出质人生产过程中断可能导致债权难以得到清偿。在矛盾面前动产抵押应运而生,在动产之上设立抵押,在保证再生产顺利进行的基础上缓解了抵押人融资困难,债权人则免去了质押中保管质物的麻烦,其债权实现也更有保障。
二、我国动产抵押制度的不足之处
1.动产抵押物范围过宽,可操作性不强。根据物权法规定,我国的动产抵押物包括“生产设备、原材料、半成品、产品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及“法律、行***法规未禁止抵押的其他财产”,可以看出我国物权法对动产抵押物范围几乎未做任何限定,只要法律、行***法规未禁止抵押即可。从我国目前国情来看,对动产抵押物范围做出这样的规定显得过于宽泛,可操作性不强。
2.动产抵押设立采登记对抗主义不利于保护债权人利益。在动产抵押登记效力方面,物权法采登记对抗主义。当事人未办理登记并不影响动产抵押有效性,只是不得对抗善意第三人。按此立法模式,动产抵押在当事人订立抵押合同后即成立,且并不要求移转抵押物占有,这就使动产抵押明显欠缺公示表征。在未登记时,由于标的物仍在抵押人掌控之中,第三人从外观看并不能得知动产上已设立抵押。如抵押人将抵押物让与善意第三人,则善意第三人取得所有权,动产抵押丧失对抗效力,这就不利于保护债权人利益。
3.动产抵押的登记机关过于分散,效率低下。我国目前的动产抵押登记机关按抵押物种类的不同做了区分,相当分散。机动车抵押登记机关为公安机关交通管理部门的车辆管理所;船舶抵押登记机关为船籍港港务监督机构;渔业船舶抵押登记机关为船籍港渔港监督机关;民用航空器抵押登记机关为***民用航空主管部门;企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,登记机关为抵押人住所地的县级工商行***管理部门;其他财产抵押登记机关为抵押人所在地公证部门。在登记机关过于分散的情况下,如当事人以不同种类动产设定抵押,则必须到不同登记机关分别进行登记,会大大提高动产抵押登记成本,造成效率低下。
三、我国动产抵押制度之完善
1.对动产抵押物范围适当限制。物权法对动产抵押物范围的规定应与我国经济发展实际情况相适应,过于宽泛的范围反不利于动产抵押制度效益发挥。我国物权法规定在原材料、半成品之上也可设定动产抵押,笔者认为这两者属消耗品,不应作为动产抵押标的物。因为两者在生产过程中被消耗时,存在其上的抵押权也会消灭;当原材料和半成品被加工成产品销售以后,据物权法第一百八十一条规定,抵押权又不得对抗在正常生产经营过程中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人,这就会使抵押权人利益遭到损害。因此,笔者认为目前在原材料和半成品上还不适合设立动产抵押。
动产抵押制度比较发达的日本将抵押物范围限定为船舶、航空器、汽车、农业用动产、建设机械等。根据中国人民银行和世界银行调查显示,在我国金融机构发放的抵押贷款中,动产抵押物主要包括非农用机器和设备、非农用车、船舶以及飞机,以其他种类的动产进行抵押的情况相对较少。笔者认为应尊重我国在长期的经济实践中形成的做法,对动产抵押物范围适当限制。
2.改良动产抵押登记制度。(1)动产抵押设立应该实行登记生效主义。在登记对抗主义立法模式下,动产抵押是否登记由当事人自由决定。此模式虽最大程度保证了当事人意思自治,但还不适合我国目前国情。因为我国正处于社会主义市场经济的初始阶段,市场经济秩序还比较混乱,市场主体信用观念还不强,企业存在大量骗保骗贷现象,现阶段民事立法必须把债权人利益的保障放到首位。对动产抵押权设定应采登记生效主义,未经登记抵押权不生效,这样就使得动产抵押的设立具有公示的表征,能够达到保护债权人利益的目的。(2)应统一动产抵押登记机关。统一动产抵押登记机关有利于债权人查询动产抵押物上权利负担,有利于提高交易效率,更有利于发挥动产抵押便捷融资的优势。笔者认为,根据我国国情,应将工商行***管理部门作为动产抵押的统一登记机关。因为动产抵押制度主要是为了解决企业的融资困难。而在我国,企业获取经营执照必须到工商行***管理部门登记,企业生产经营过程也与工商行***管理部门关系密切。而且工商行***管理部门分支机构众多,分布广泛,更容易建立统一的登记网络方便查询,由其作为动产抵押的统一登记机关最合适。
四、结语
动产抵押制度对我国众多中小企业融资难题的解决具有积极意义。笔者认为,只要在实践中对该制度中不足部分进行完善,该制度就一定能发挥其在美国,日本等发达资本主义国家已经发挥了的良好制度效益。
注释:
[日]近江幸治.日本民法的展开——特别法担保法.民商***丛(17).金桥出版社.2000.374.
中国人民银行研究局等.中国动产担保物权与信贷市场发展.中信出版社.2006.458.
动产抵押登记篇10
摘 要 动产抵押物转让涉及到抵押人、抵押权人和第三人的三方利益平衡，是我国《物权法》法律规范中的一个重要内容。本文通过《物权法》中对动产抵押物转让效力的具体内容的阐述，重点分析了已登记及未登记动产抵押物转让的效力。在我国现行《物权法》中，对于动产抵押权利的设立采取的是登记对抗主义，但在善意取得制度方面还不够完善；在已登记动产或者未登记但第三人受让时为恶意的动产抵押转让时的效力方面，与《担保法》的规定不太一致，这些在一定程度上影响了动产抵押物转让效力的发挥，需要引起重视和关注。
关键词 动产 抵押 转让 登记 第三人
作者简介：严恒系，浙江光正大律师事务所。
动产抵押物转让作为民事活动中的常见事物，涉及到抵押人、抵押权人和第三人的利益平衡，自然是《物权法》法律规范中的一个重要内容。我们仔细推敲《物权法》中关于动产抵押物转让的一些条款，结合《担保法》的有关规定，不难发现其中有一些矛盾之处，需要做深入的探讨和研究，以便更好地指导于司法实践。
一、《物权法》中有关动产抵押物转让的具体规定
《物权法》作为我国民法立法进程中的一部重要法律，对动产抵押物转让着墨较多。《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”从此条规定可以看出，我国对动产抵押物转让采用的是善意取得动产的法律效果的规定。
《物权法》第十六章“抵押权”第一节“一般抵押权”中对动产抵押物转让进行了明确规定。第180—184条规定了抵押物的相关范围（比较详尽，不再赘述），第185条规定了抵押合同的要件，第185—202条主要就抵押权的运用和管理进行了规定。其中第188条就生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具的动产抵押，特别规定为：“应当向抵押人住所地的工商行***管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从此条规定可以看出，我国《物权法》对动产抵押物转让采用的也是登记对抗的法律效果的规定。
在此基础上，有必要看看和动产抵押物转让密切相关的《担保法》。《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”由此可以看出，《担保法》对动产抵押物转让采用的也是登记对抗的法律效果的规定。当然，此处的“第三人”比“善意第三人”范围更广一些。
二、未登记的动产抵押物转让效力分析
未登记的动产转让，在我国立法中采取的是登记对抗主义，其中必须涉及到“第三人”的介定。《物权法》规定的是对抗恶意第三人，而《担保法》规定的是对抗任何第三人。根据康德的自我负责理论，由于恶意第三人能够预见法律后果，具有可责性，因此应由恶意第三人来承担法律后果。当然，如果恶意第三人将抵押物继续转让给第四人，第四人如果是善意的，即第四人不知道该抵押物已经设立了抵押权，并且也不知道第三人的恶意，基于“善意第三人”的内生含义，抵押权人的抵押权此时显然不能对抗善意第四人，相应的法律后果应由恶意第三人来承担。
在抵押权人和善意第三人之间，基于我国法律的责、权、利相一致的法理原则，理应由抵押权人来承担法律后果。由于市场交易中存在的无法避免风险的权利表象，善意第三人没有过错，自然不应该承担非他本人造成的交易风险。而抵押权人应采取相对稳妥的抵押登记方式而未采取，造成了第三人善意信赖的权利表象，存在一定的过错，理应承担一定的责任。这也正是善意取得制度的初衷。当然，抵押权人付出的代价可以向抵押人要求赔偿，因为抵押人才是最终的“罪魁祸首”。
基于以上原因，笔者认为，对于未登记的动产抵押，其效力应该严格限定为未登记不能对抗善意第三人为宜。第三人如果是恶意的，自然要承担相应的法律责任。当然，第三人是善意还是恶意，根据谁主张谁举证的法律原则，其举证责任在于抵押权人。
三、已登记的动产抵押物转让效力分析
关于已登记动产抵押物转让的效力，国内目前主要有转让未符合法定条件即无效论和转让有效论两种观点。
转让未符合法定条件即无效论认为，动产抵押经过登记后就具有了公示的效力，就应该全面保护抵押权人的利益。这符合一般人的法律常识，也是现在主流的法律观点。但这种观点不利于财产的流转，没有最大化地促进抵押人的利益。在抵押期间，市场经济瞬息万变，如果市场中有人愿意用较高的价格购买该物，这时限制转让显然不利于物的流通。即使允许抵押人提存，那么也会导致资金的闲置，这对于急需资金的抵押人来说，资金的提前偿付显然是对其资金资源的浪费和利益的损害。
转让有效论则是主要基于合同自治原则，在保证抵押人与第三人利益的基础上，抵押权人的利益可以通过《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条的规定得以保全。该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”这样就等于赋予了抵押权较高的地位，只要该抵押物进行过登记，不管流转到何方，抵押权人都具有直接追及力，抵押权人的利益就能得到切实保护。对于抵押物的受让人（第三人）来说，因为抵押物之前已经进行了抵押权登记，受让人完全可以通过查阅登记簿来规避风险。当然，受让人在受让抵押物时，如果抵押人已经告知了抵押的事实，受让人在受让价格和抵押物被抵押权人行使抵押权风险之间进行权衡和利益选择后，依然决定受让，那么即使最终抵押物被抵押权人追及，受让人也没有理由向抵押人追偿。当然，如果受让人在受让时，抵押人未告知抵押的事实，受让人因抵押权人的追及而受到的损失，则完全可以向抵押人追偿。
应该说，以上两种观点均有其一定的道理。但笔者认为，结合当前我国法治进程，在社会信用体系还没有完全建立起来的基础上，对已登记动产抵押物转让效力采取转让有效论存在很大的风险，最好采用已登记动产抵押物转让无效论的观点，这样有较好的实践意义：一是便于司法实施；二是便于法律指引；三是有利于社会信用建设。
四、从我国现行《物权法》来审视动产抵押物转让效力