学文网不动产抵押篇1
抵押权人（乙方）：_________
甲方为了_________将自有房地产及其附着物抵押予乙方，作为_________的保证。甲、乙双方根据自愿、互利、公平和诚实信用的原则，经共同协商，订立本合同。
第一条 该房地产座落于_________建筑面积_________平方米，用地面积_________平方米，房屋所有权证号_________，共有权证号_________，土地使用权证号_________，共有附着物_________件，抵押物价值人民币（大写）：_________。曾于_________年_________月_________日抵押予_________，期限为_________个月，至_________年_________月_________日止，担保债务为人民币（大写）：_________元。
第二条 甲方将上述房地产及其附着物之全部／部分抵押给乙方，范围_________（详情见附表及附***）。
第三条 本次抵押担保债务价值为人民币（大写）：_________
第四条 设定抵押之房地产担保内容为被担保债务的本金、利息、罚息、违约金及有关税费。
第五条 约定期限：_________年（月），从_________年_________月_________日起到_________年_________月_________日止。
第六条 抵押期间，抵押物由甲方占管。甲方在占管期间应当维护抵押物的完好，乙方有权检查由甲方占管的抵押物，甲方应主动予以配合。
第七条 抵押期间，甲方未征得乙方书面同意，不得擅自将抵押物转让或以其它形式处置，不得改变其使用性质；抵押物发生遗赠或继承的，受遗赠人或继承人应当及时书面通知乙方。
第八条 除自然耗损外，抵押物发生毁损，甲方应当采取措施，负责保养和维修，以减少损失，其费用由甲方自负，并及时通知乙方。
第九条 因甲方过失造成抵押物不能或不足以担保债务的，甲方须及时提供或增加担保。
不动产抵押篇2
委托人:XX，女，一九四三年十二月二十五日出生，公民身份号码: :XX，住址::XX。
受托人::XX，男，一九四三年十二月二十五日出生，公民身份号码: :XX，住址::XX。
委托事项:
委托人XX，自愿将坐落于内蒙古某小区作为向银行借款的抵押物。现因委托人事务繁忙,特委托受托人为委托人，代为办理下列事项:
一、去房产局和不动产登记中心办理上述不动产(房产)的抵押权确认业务。
二、到房产局和不动产登记中心办理上述不动产(房产)的抵押登记事宜。
三、领取不动产登记证明(他项权利证书)
四、代为办理与上述委托事项相关的其他一切事宜。
人在委托权限范围内签署的一切有关文件，委托人均予承认，由此在法律上产生的权利、义务均由委托人享有和承担。
期限:自本委托书签订之日起至办理完上述委托事项止。
受托人无转委托权。
委托人:
不动产抵押篇3
1、 动产的概念、范围与动产的区别，抵押的概念、条件与质押、留置的区别。
2、不动产抵押贷款的概念、条件等，重点论述以下几方面：
（1） 抵押人必须具备的主体资格；（2）抵押必须符合法律规定；
（3）抵押物的价值必须符合法定程序确认；（4）抵押权益实现的法定操作程序。
3、我国现有法律对不动产抵押贷款的规定，涉及有关法律法规。
（1）《中华人民共和国民法通则》；（2）《中华人民共和国合同法》；（3）《中华人民共和国担保法》（4）《中华人民共和国城市房地产管理法》；（5）《中华人民共和国土地管理法》。
4、 行***法规
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。
5、部门规章
《城市房地产管理法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》。
二、押贷款的主要风险形式及形成原因：
1、一物多押；2、转贷或借新还旧时未重新设定抵押；3、抵押财产未经共有人同意；4、抵押手续不全，未进行有效登记；5、抵押物价值不实；6、抵押财产违法。
三、 于不产抵押风险防范措施：
1、加强制度建设，构建行之有效的风险防范体系。2、坚持房地同时抵押原则。3、严格按抵押程序办事，注意抵押登记。4、严格控制借新还旧和转贷手续。5、对抵押财产认真审核，落实所有者权人，避免单方抵押的无效。6、其它注意事项。
四、 公益事业单位贷款存在的问题：
《担保法》某些条款对公益财产的抵押设定了很多限制条款，严重影响了公益事业的发展。
金融是现代经济的核心，金融市场是市场经济体系的动脉，是市场配置的主要形式。金融体系的安全、高效、稳健运行，对经济全局的稳定发展至关重要。我国《商业银行法》规定：商业银行的经营原则是效益性、安全性和流动性。随着中国加入WTO，银行间的竞争将日趋激烈，而我国的商业银行，特别是国有商业银行普遍存在资产质量不高，效益不好的现象，要想和国外银行竞争，必须尽快调整信贷结构，发展优质授信产品提高经营效益。而不动产抵押贷款因其安全性越来越受到各家银行的青睐，在大力发展不动产抵押贷款的同时要注重风险的防范。本文就如何防范不动产抵押贷款作如下论述：
一、不动产抵押贷款的概述
1、关于不动产
动产和不动产是法律上对作为法律关系的客体的物的最基本分类。按我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》的解释，不动产是指“土地，附着于土地上的建筑物及其它定着物，建筑物的其它附属设备。”95年颁布的《担保法》规定，“本法所指不动产的范围可确定为：土地、房屋等建筑物和构筑物，林木。其中房屋等建筑物和构筑物应包括房屋、桥梁、水坝、水塔、烟囱等。区分动产和不动产的主要法律意义体现在以下二个方面：（1）物权转移的法律要件不同。不动产物权的法律转移为要式法律行为，除要求当事人签订书面合同外，一般还要到登记机关进行登记；而动产物权的变动除当事人另有约定外仅以交付为条件。（2）设定担保物权的方式不同。动产以设定质押权为主，即使设定抵押权，也不要求登记；不动产则只能设定抵押权，且以登记为抵押权之生效要件。”
2、不动产抵押贷款的概念及设立要件
（1）关于抵押
抵押权是担任物权的一种，95年10月1日生效的《担保法》系统的界定了抵押的概念、抵押的范围、抵押权设定及实现方式等内容。根据《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为对债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，以该财产折价或拍卖，变卖该财产的价款优先受偿。”抵押权具有以下性质：①附随性，即从属性，抵押权随着主债权的消灭而消灭；②不可分性，抵押权不可与主债权相分离而***存在；③物上代位性，即抵押物灭失而产生的替代物当然得为债务提供提保。
（2）抵押与质权、留置的区别
质权是为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有将其占有的财产优先受偿的权利。留质权是债权人按照合同的约定，占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，债权人有留置该财产，并就该财产有优先受偿的权利。
（3）不动产抵押贷款
不动产抵押贷款是指金融机构要求借款人提供押品作担保而发放的贷款。抵押权的标的依其性质可分为：①不动产；②不产的用益物权。如土地使用权、典权等；③准动产。主要指车辆、船舶、航空器等；④动产。不动产抵押贷款则是指以不动产作抵押而发放的贷款。因为用益物权抵押与不动产抵押有极大共性，因此，本文所指不动产抵押贷款当包括不动产抵押贷款和用益物权抵押贷款。不动产抵押贷款设立要件主要包括：①抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力，同时对抵押物有完整的所有权和处分权。②抵押物必须符合法律规定。从各国立法来看，并非所有不动产均可设定抵押权，根据我国《担保法》和《城市房地产管理法》等相关法律规定，下列不动产是不能作抵押的。A、用于教育、医疗、市***等公共福利的不动产；B、列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物；C、已被依法公告列入拆迁范围的房地产；D、被司法机关或行***机关依法查封的不动产；E、产权关系不清或有争议的财产；F、来自全体共有人书面同意的不动产；G、未取得合法权证的违法建筑物。③价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估，做出合理公允的评估报告，然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值。④办理抵押登记。依照我国法律，不动产的抵押必须办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。
3、目前我国有关不动产抵押贷款的主要法律法规。
我国关于不动产抵押的法律主要体现在《担保法》和《城市房地产管理法》等法律中。另外还有一些法律法规对不动产抵押也进行了规范：比如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产抵押管理办法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》等。以上这些法律法规对不动产的抵押适用范围、生效条件、抵押程序及效力等都作了明确规定，在实际操作中一定要参考以上法律执行。
二、不动产抵押贷款的主要风险形式及形成原因
（一）借款人信用意识淡漠，一物多押骗取银行贷款。
《商业银行法》第36条规定：商业银行贷款借款人应当提供担保。该法确定了贷款发放应当担保的原则。另一方面，随着中国加入WTO，和国际接轨日益密切，银行的风险意识在不断加强，商业银行在发放贷款时要求借款人提供贵客担保，各担保方式中又以抵押最受欢迎。于是借款人为了多获取贷款，往往将同一财产多次向多家银行抵押，其主要表现形式有： 1、担保法生效前将财产抵押给甲银行，担保法生效后又将同一财产抵押给乙银行。由于在担保法生效前，抵押合同的生效不以登记为要件，借款人将不动产抵押给甲银行时，不动产的主管部门没有登记记录。借款人利用这一漏洞，在担保法生效后，又将同一财产抵押给乙银行，并进行登记。甲银行的贷款担保因乙银行的抵押权的设定而落空。2、抵押人将其不动产的产权证书押于甲银行取得贷款，又在骗得不动产主管部门补发的产权证书后，将该不动产抵押给乙银行，并办理抵押登记。3、利用登记部门工作衔接失误，将房地产重复抵押骗取贷款。在我国多数城市，房产和土地多由二个部门管理，即分别由房产局和土地局主管，而且由于体制上的原因，两个部门之间很难沟通。抵押人正好抓住这点，先是和甲银行签订借款合同，将“土地使用权及地上建筑物”抵押给银行，并到土地管理局办理抵押登记，随后，抵押人又将该土地上的房产抵押给乙银行，并在房产局办理登记。而根据不动产的特点和法律规定，土地与其地上建筑物应同时抵押，这样同一房地产的重复抵押使得甲、乙银行在实现抵押权时势必发生冲突，给贷款造成风险。
（二）转贷或借新还旧时没有重新设定抵押，贷款变为信用放款。
附随性是抵押权的特性之一，即抵押权不能***存在，它必须依附于主合同，随着主债权存在而存在，随着主债权的消灭而消灭。银行承兑汇票垫款或信用证垫款转贷款和借新还旧都是用一笔新发生贷款偿还原已存在的垫款或贷款，其结果是一笔新债发生，一笔旧债消灭，其担保效力并不当然及于新发生的债权。而在实践中往往错误地认为：抵押合同约定的抵押期间于转贷或借新还旧时还未到期，甚至长于新贷款的到期日，抵押在转贷或借新还旧时仍然有效，其担保效力应及于新贷款，因而在办理新贷款时，没有与抵押人重新办理抵押合同及办理抵押登记，使新贷款变成没有抵押的信用放款。
（三）抵押人擅自以共有不动产抵押，抵押行为无效。
根据法律规定，抵押人只能以其拥有合法所有权或用益物权的不动产设定抵押，否则抵押行为无效。共有财产的抵押必须经全体共有人书面同意，不则抵押人无权就共有财产设定抵押。以共有财产设定抵押无效的行为主要有三种形式：
1、抵押人擅自以家庭各成员共同所有，各家庭成员对共同房产平等地、不分份额地享有所有权。任何一名家庭成员对该共有房产作处分必须经其它成员书面同意，否则处分无效；2、抵押人擅自以夫妻共有财产作抵押。根据我国《婚姻法》等相关法律规定：除双方另有约定外，在婚姻存续期间，夫妻任何一方或双方取得的财产属二人共同所有；婚前归一方所有，但婚姻存续超过一定时间的也属共同财产。对夫妻共同财产，任何一方未经另一方同意私自抵押的，其抵押行为无效；3、抵押人擅自以与其它共有人共有的财产未经他人同意的，其抵押行为无效。
（四）抵押不登记，抵押行为无效。
在不动产上设定抵押，世界各国均要求设立抵押登记。有的国家规定抵押登记是抵押登记行为的对抗要件，有的国家规定登记是抵押行为的生效要件。根据我国的《担保法》规定，登记是抵押合同生效的必要条件，抵押合同不经登记不发生法律效力。在实践中，由于工作人员对法律知识掌握程度各异，或许为企业节省融资成本，往往出现下列情况：1、只签订抵押合同不办理登记；2、同抵押人签订抵押合同，不办理抵押登记，但扣留办理抵押时的不动产权证书；3、只同抵押人签订抵押合同，而不办登记，但办理抵押合同登记，并赋予公证文书强制执行力。以上三种形式虽然抵押合同已签订成立，但抵押合同并未生效，对抵押人没有任何约束力，贷款到期后银行也无法主张抵押权。
（五）抵押物评估价值与实际价值差距较大，债权难以全部保全。
抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保债权的安全，故抵押债权的价值应大于或等于债权。《担保法》也规定，抵押担保的债权价值不得超过抵押物的价值。而且银行还往往设定一个抵押比率，以进一步保障贷款安全。但在实践中，一方面抵押物的价值随市场行情而变动，相对不确定；另一方面借款人为了多贷款也常想尽一切办法抬高抵押物价值，最终抵押物可能无法满足担保债权的需要，其主要表现在：1、中介机构的不规范竞争使得其常应抵押人的要求高估抵押物的价值，抵押人藉此高估的评估报告抵押贷款；2、银行业务人员经验不足，根据抵押人提供抵押物资料主观确定抵押物的价值，致使抵押品价值水份大，抵押物实际价值小于贷款金额。这种操作实属违规操作。3、用土地使用权抵押时，勿视取得土地使用权的方式。凡是通过划报方式取得土地使用权的，均未交纳土地出让金，如果贷款到期需将抵押物变现时，必须交40%－60%的出让金，结果实现抵押权时，实现所剩价值款很少，很难实现全部债权。
（六）法律规定不得设定抵押的财产。
随着经济体制的不断深化，事业单位的经济运行也发生巨变，它们对资金需求在与日俱增，而事业单位贷款的效益性、安全性也引起各家银行的高度重视，但在实际操作中，根据《贷款通则》和《担保法》的有关规定，公益事业单位的某些财产是不得对外设立抵押担保的。《担保法》明确规定，社会公益单位是不能作为保证人的，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。但是在《<担保法>若干规定问题解释》中规定了社会公益单位“以其拥有的公益性质以外的设施为自身的债务设定抵押的，人民法院可以认定有效。”在实践中，往往分不清哪些属公益性财产而盲目设定抵押，使抵押行为无效。另外导致抵押贷款形成风险的还有以下一些形式：比如抵押物极难变现，抵押担保虚化；行***部门违规行***导致抵押无效；主合同无效导致抵押无效；抵押人以其财产设定抵押后，在6个月内宣布破产；抵押人将其全部财产抵押给一个人；银行与债务人恶意串通，骗取第三人抵押等。上述这些均会造成贷款抵押无效的行为。
三、关于不动产抵押贷款的风险防范措施
针对以上提到的贷款风险形式，要想减少风险发生，应采取如下控制风险的措施：
（一）加强制度建设，构建行之有效的不动产抵押贷款风险的防范体系。
在实施贷款前，一定做好事前调查和初审工作，确保不动产抵押贷款的真实性。授信部门要在以下几方面做好工作：1、抵押不动产取得的合法性，是否违法占地，是划拔土地还是经过市场交易取得的土地，权属是否有争议；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、监管或以其它方式限制流转；3、抵押物是否被列入文物保护范围或被列入拆迁范围；4、土地是否集体土地，（集体土地不得转让和抵押），是否已闲置2年或接近2年；5、抵押物是否属于同一人，私有共有，是否经过共有人同意；6、抵押物是有否有转让或正在长期租赁现象，（如长期处于租赁状态，且已付过租金，将直接影响抵押权的足额实现）；7、验证抵押人提供的抵押物的材料是否真实，复印件和原件进行核实，必要时必须取得***府主管部门的证明文件；8、确定评估机构是否具体主体资格，抵押物的评估价格是否公正等。
（二）坚持房地产时抵押的原则。
在我国，对土地及其地上建筑物或构筑物，采取的是“二元主义”方法，即将土地和地上建筑物看做二项不动产，共各自***，分属不同的权方主体，在一定条件下分别抵押给不同的债权人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的属性，当其分别抵押给不同债权人时，抵押权人实现抵押权时可能会发生冲突，给贷款造成风险。有鉴于此，银行在发放不动产抵押贷款时，必须坚持房屋和土地同时抵押的原则。
（三）严格抵押程序，及时依法登记。
各国的物权立法均要求对物权的变动采取一定方式公布于社会大众，对不动产采取登记方式 ，我国的《担保法》规定，不动主抵押合同的生效要件是依法进行登记，不经登记不生效。因此，银行在办理不动主抵押贷款时，必须在签定抵押合同后，及进到各相应主管部办理抵押登记。
（四）借新还旧或转贷时的法律风险防范。
借新还旧或垫款转贷时，从法律角度看是一个旧的债权债务消灭和一个新的债权债务关系产生的过程。根据我国《担保法》的规定：“抵押权与共担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”因而，为原有债权债务履行设定的担保必定随着旧债权债务关系的消灭而消灭，新成立的债权的担保必须重新设定方为有效。为规避借新还旧或垫款转贷时，导致抵押失效的法律风险，实践中可采取以下几种方法：1、借新还旧或垫款转贷时，就新成立的债权重新设立抵押并办理登记；2、在办理贷款，承兑或开方信用证时，直接与抵押人签定最高额抵押合同。但签定最高额抵押合同时，有二个问题必须在合同中约定清楚，其一最高额是指发生额还是余额，其二是抵押人愿意连续提供抵押担保的债务的发生期间，即抵押人愿意就多长时间内发生的债务提供担保抵押。
（五）对抵押的财产进行认真审核，避免单方抵押无效。
特别是在零售贷款中，用现有住房作抵押贷款较多，银行在贷款制一珲要落实房屋的产权关系，房屋产权是部分还是全部，是家庭所有成员共有还是夫妻共有。因为根据我国《担保法》规定，只有共人有全部以书面形式同意抵押情况下，抵押扣保合同才能有效，所贷前一定要落实情况，必要时请求主管部门出示证明。
其它注意事项包括审查抵押物的合法性；国有资产作抵押时是否经过发***委批准；集体财产抵押时是否经过全体职代会通过，有限责任公司或股份有限公司财产抵押时是否经过董事会批准；用划拔土地抵押时应征得市县人民***府土地管理部门的批准，足额扣减应交纳的土地出让金等。
四、公益事业单位贷款存在问题
随着我国经济的加快发展，人民群众对公益事业的要求越来越高，原公益事业单位的服务已远远满足了不群众的需要，加大投入改善设施是公益事业迫切需解决的问题。而国家财***的困难无法满足现实需求，公益事业通过银行融资就尤为显得重要。而现有的法律的某些规定严重制约着工益事业单位的融资。
根据《担保法》和《担保法若干问题的解释》的有关规定，社会公益事业单位不能做为保证人，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。仅规定社会公益单位的具有公益性质的设施“以外的财产为自身债务设定的抵押，人民法院可以认定有效。该项规定在一定程度上限制了社会公益事业的发展。在现实生活中，社会公益事业在融资的目的在于购置高尖端设备和用于完善社会公益事业的设施，但依照法律规定，社会公益单位可以用以抵押的财产只能是盈利性财产，不得具有公益性，也就是说，即使用银行的资金购买的设备，也不能作为抵押物抵押给银行。”由于社会公益单位的盈利性财产价值较其所融资金而言往往反差较大，在社会信用体系尚不完善的今天，笼统地将社会公益单位可以设定抵押的财产加以限制并不利于社会整体服务水平的提高。
要解决这一问题，应根据社会公益单位在社会经济生活中的地位划分为非盈利社会公益和盈利性社会公益单位。对非盈利性社会公益单位由国家财***专项拔款支持。对盈利性单位，应允许其以自身设施作为抵押担保，以利其发展壮大和向其它社会成员提供更加便利的社会公益服务。
不动产抵押贷款较其它担保贷款而言风险较小，已成各家银行接信业务中的主要方式，特别是中长期接信业务，只要银行授信人员在贷款前能认真细致做好调查，严格按银行的有关规定制度和《担保法》的要求执行，认真办理有关手续，贷款能不断对抵押物进行检查，这种贷款和风险是一定会避免的。
参 考 文 献 资 料
［1］葛春尧《不动产抵押贷款的风险及法律防范》［C］中国法制出版社2002年1月
［2］王炳东《<担保法解释>规范的几个法律问题》［J］《金融理论与实践》中国人民银行郑州中心支行、河南省金融学会2001.8第42页至43页
［3］叶岷、范传卿、高红梅《房地产抵押应注意的问题》［J］《金融理论与实践》河南省金融学会、中国人民银行郑州中心支行2001.12.10第57页
［4］齐建铁《不动产抵押贷款的风险与防范》估介师资讯网 2004年4月日/Show/?id
不动产抵押篇4
关键词：《物权法》；不动产；善意取得；构成要件
中***分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）05-117 -01
我国《物权法》第一百零六条确立了善意取得制度，并且将其统一适用于动产和不动产以及其他物权的取得，为不动产抵押权善意取得的适用提供了基本的法律依据。既有的研究大多围绕动产的善意取得展开，而对不动产及其他物权善意取得没有太多重视。本文拟对不动产抵押权善意取得的构成要件进行探讨，以对实务界有所裨益。
一、抵押人无权处分不动产
抵押人无权处分不动产是不动产抵押权善意取得适用的前提。所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。不动产的无权处分，不仅包括处分人没有处分权而处分财产，还包括登记权利人明知登记错误存在而处分财产。从实践来看，不动产抵押权的无权处分主要是发生在登记错误的情形下，登记权利人将其不动产抵押给他人。虽然《物权法》中规定了权利推定规则，但不应适用于登记权利人和抵押权人的交易中，而应当依据真实的权利状况来判断登记权利人是否构成无权处分。登记权利人虽然记载的是抵押人的名字，但是，他明知该登记错误的存在，而仍然处分他人的财产，从其处分行为而言，是已经意识到自己的行为构成无权处分。
二、抵押权人已对不动产办理登记
即抵押双方已就抵押行为依照法律规定办理了登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”登记才生效，是物权公示所生公信力的内容之一。就不动产物权而言，主债权人基于对不动产登记簿所登记的不动产权属的信赖，与登记权利人以该不动产为标的，设定不动产担保物权时，须完成两个行为：一是法律行为，即设定不动产担保物权的合意行为；二是不动产担保物权的登记，若没有登记，当事人之间仅产生债的关系，担保物权不会生效。不动产抵押权作为不动产物权的一种，其设立必须经依法登记才发生效力。
三、抵押权人向抵押人支付合理对价
《物权法》规定受让人以合理价格受让不动产的，才能构成善意取得。善意取得制度是为了保护交易安全而设定的，只有在抵押权人与抵押人之间存在交易行为时，并且抵押权人支付了合理对价时，法律才有保护的必要，也才存在善意取得的问题。抵押权人向抵押人支付合理对价，不仅可以使抵押人与抵押权人之间的利益不至于过分悬殊，也符合善意取得“利益平衡”的原则。抵押权人支付的对价是否合理主要是以交易时的市场价为判断依据。
四、抵押权人取得不动产抵押权时是善意的
所谓“善意”是指抵押权人客观上不知道抵押人无抵押不动产的所有权或处分权的事实，且不知道抵押人是为逃避债务以及司法冻结而设定抵押的事实。《物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”；第十六条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”；第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。不动产物权的存在与变动必须以一定形式公开表现出来并能被特定当事人之外的第三人所知悉，即不动产物权必须以登记为公示，不动产登记对处于交易之外的第三人提供了“消极的信赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动”。不动产登记有国家信誉的支持，具有相当高的公信力，第三人有理由相信不动产权属证书及登记簿上记载的物权状态就是真实的权利状态。因此，只要抵押权人信赖登记，就是善意的，除非其明知登记错误或有异议登记存在，而无需像动产的情况那样考虑交易中的众多客观因素，就可以基于这种信赖获得保护，抵押权人信赖不动产登记就可以构成关于不动产权属状态的“善意”。
参考文献：
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[5]彭芳林.论不动产善意取得的构成要件[J].法治与社会，2011，（09）（中）.
不动产抵押篇5
关键词:不动产抵押贷款 证券化 提前清偿 评价
不动产抵押贷款债权证券化可分为三种,一为传递证券或称为持份权凭证,相当于出售资产;二为偿付证券,即重新分配证券的现金流量,以创造出各种不同满足投资人需求的抵押贷款债权证券;三是担保抵押债券,其特色在于其现金流量并不与抵押贷款的现金流量相吻合,类似于公司债券。
提前清偿
提前清偿可视为一个借款人持有的call option,在没有提前清偿惩罚的情况下,借款人可以选择在贷款契约到期前提前清偿贷款余额,因而造成了抵押贷款现金流量的不确定性,对投资人或持有人而言,如同出售一个call option给借款人。
long a mortgage = long a non-callable mortgage + short call option。
然而,提前还款对抵押贷款的投资人(或持有人)并非只有不利的影响。如果抵押贷款是折价的(市场利率高于贷款契约利率),则提前还款对抵押贷款投资人是有好处的,反之,则提前还款对抵押贷款投资人是不利的,因为投资人被迫以较低的利率再投资。因此,提前还款是影响抵押贷款现金流量的一项重要不确定性因素,提前清偿的假设也会对mbs的评价造成非常大的影响。
造成提前清偿的因素可分为四大类,包括房屋出售、再融资、借款人倒账和部分提前还款。此外,不同种类的抵押贷款组群,其造成提前清偿的因素影响程度也会不尽相同。对固定利率抵押贷款组群(frm)而言,再融资是造成提前清偿最主要的因素,一般说来,提前清偿会有季节性、贷款年龄及递减性的现象。
提前清偿是决定抵押贷款现金流量的一项重要因素,提前清偿模型的假设将会影响提前清偿模型所产生的提前清偿速度,不同的提前清偿速度会形成不同的抵押贷款现金流量,进而影响整个mbs的评价结果。
不动产抵押贷款证券化评价
mbs评价的基本概念就是将调整后现金流量加以折现,因此,在评价mbs时,必须要估计其现金流量——借款人每期支付的利息、本金、提前还款的金额以及选择适合的利率模型来模拟未来的利率路径。在估计现金流量时,最重要的关键就是提前清偿模型,提前清偿模型预测未来可能的提前清偿速度,提供每期低押贷款的提前偿还比率,以调整抵押贷款的现金流量,如果提前清偿模型所预测的提前清偿速度与实际发生的提前清偿有很大的出入,则透过模型评价的mbs价格将会出现很大的误差。另外一方面,评价mbs时,未来利率路径的预测也是决定mbs评价的关键因素,利率路径除了影响mbs现金流量的折现外,也会影响提前清偿模型的预测。尤其在评价调整利率抵押贷款证券时,利率路径不但会影响其提前清偿的速度,也与其贷款契约利率的决定有关。
由于mbs的现金流量是路径相依的,每期所收到的现金流量不但与目前现行的利率水准有关,也受到过去的利率路径影响,因此,在评价mbs时,必须模拟出一连串利率路径以及现金流量才能做评价。在模拟利率路径及现金流量时,主要有两种方法:monte carlo simulation及tree,通常采用蒙特卡罗模拟法。值得注意的是,无论采取monte carlo simulation或tree的方式来模拟,皆是站在今日这个时点,依据过去的历史资料及利率模型来建构未来可能的利率情境,再根据提前清偿模型建构每一条利率路径下的提前清偿率,以模拟出调整过的现金流量。此外,由于mbs每一时点的现金流量皆与前一时点的现金流量有关,以前推算法比较容易计算出每一时点的现金流量。
蒙特卡罗模拟法mbs的评价步骤如下:选择合适的利率模型与提前清偿模型;决定现金流量摊销表的计算,将模拟出的利率路径及每一条利率路径下的提前清偿路径带入现金流量摊销表;估计出每一条利率路径下现金流量的折现值,将所有路径的现金流量折现值加权平均便得出mbs的理论值。
调整利率传递证券评价结果
以蒙特卡罗模拟法评价调整利率传递证券,并进行敏感度分析,分析结果如下:
传递证券具有现金流量路径相依的性质,难以求得封闭型解,故必须以数值方法来评价传递证券。由于传递证券现金流量路径相依的性质,以树状方法来评价会产生节点呈指数成长而难以评价的问题,或是必须以简化的假设来评价,相对地,蒙特卡罗模拟法则可广泛地应用在各种类型的传递证券评价上。
不动产抵押篇6
一、民间借贷概念新解读
在我国，借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成。金融机构借贷，指受国家金融机构监管的银行、信用社、保险公司、证券公司（投资银行）、信托公司、小贷公司的放贷行为。《新法释》解决的是自然人、法人和其他组织之间因资金融通而发生的争议，该法释第一条第一款开宗明义：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。这个界定体现出了民间借贷行为特有的本质和主体范围。从称谓的形式上明晰了与国家金融监管机构间的区别，也从借贷主体的适用范围上与金融机构进行了区分。民间借贷主体不仅仅包括自然人，还包括法人、其他组织。具体分为自然人之间、法人之间、其他组织之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间和法人与其他组织之间六类借贷关系。
二、民间借贷抵押登记的历史及现状
1.民间借贷抵押登记的历史情况
民间借贷是民间自发形成的一种融资信用形式，“民间借贷”这一称谓约定俗成，在我国有着久远的历史，为社会广泛熟悉。中华人民共和国成立前，民间借贷即已非常普遍，一般借贷双方都邀请没有相关利益关系的人见证，共同签署相应的借款合同，同时使用不动产（包括房屋、土地）出典担保借款，构成了中华法系特有的典权制度。中华人民共和国成立后，50年代初期开展了不动产总登记，民间借贷抵押由登记部门向典权人颁发他项权利证书，证书上载明他项权利类型及债权数额等基本信息，成为不动产抵押登记的基础雏形。
2.民间借贷抵押登记的现状
目前民间借贷游离于体制之外，没有正式的监管形式，比金融机构借贷风险更高。有数据显示，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型。长期以来，为避免、减少纠纷，登记机构对于民间借贷抵押登记审查非常谨慎严格。1991年由最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和1996年由中央人民银行颁布的《贷款通则》，对于企业之间的借贷，一般以违反国家金融监管秩序为由而被认定为无效、被查处。有些部门规章对于民间借贷也有限制条款，2012年由国土资源部颁布的《关于规范土地登记的意见》规定：“经中国银行业监督管理委员会批准取得金融许可证的金融机构，经省级人民***府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。这些制度性规定在司法界和登记实务界被长期实施、执行和遵守。部分登记机构大多也仅受理自然人之间、自然人和法人（自然人为贷方）、自然人和其他组织之间（自然人为贷方）的抵押权登记；因购销合同等民商事债权债务关系而产生的合同义务，对义务履行的担保导致的抵押权登记予以受理。对于自然人和法人（自然人为借方）、自然人和其他组织之间（自然人为借方）、法人之间、其他组织之间及其相互之间借贷的抵押担保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物权法》颁布实施后，加之市场经济实践发展的迫切需要，绝对认定民间借贷行为无效面临着法律冲突和实践的诘难，市场经济下的“经济人”不断拷问着“良法之治”还是“恶法之治”？《新法释》的颁布实施，规范了民间借贷行为，明确了民间借贷的主体，拓展了不动产抵押登记的范围，为登记机构办理民间借贷抵押登记提供了法律依据。
三、不动产抵押登记中民间借贷合同的审查
《房屋登记办法》规定，申请抵押权登记应当提交主债权合同。《土地登记办法》亦规定，依法抵押土地使用权的应当持主债权债务合同。《不动产登记暂行条例》也明确，申请人应当提交相关的不动产权属来源证明材料，登记原因证明材料。针对于不动产抵押登记，这里所指的登记原因证明材料即包含借款合同。前述法规均明确登记机构在办理抵押权登记时需要收取借款合同进行审查，以明确借贷的基础法律关系。笔者认为登记机构在受理民间借贷抵押登记时对于借贷合同的审查应注意以下几方面。
1.民间借贷合同的效力判断
借贷合同有效才表示民间借贷的法律关系成立，一方当事人才能向另一方当事人主张其按照合同约定履行义务。也只有基于有效的民间借贷合同、办理不动产抵押登记，才能保证合同的履行，使双方利益得以实现。《新法释》在借贷合同效力这一部分主要规定了以下内容：（1）自然人之间民间借贷合同的生效要件为借款已实际履行完毕，这是由自然人之间借款合同的实践性特征所决定了的；（2）企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同，只要不违反《合同法》第五十二条和本司法解释第十四条规定内容的，应当认定民间借贷合同的效力，这是新法释的重要内容之一；（3）企业因生产、经营的需要在单位内部通过借款形式向职工筹集资金签订的民间借贷合同有效；（4）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，而应当根据《合同法》第五十二条和本司法解释第十四条规定的内容确定民间借贷合同的效力。
《新法释》具体列举了民间借贷合同应当被认定为无效的情形，包括：（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（4）违背社会公序良俗的；（5）其他违反法律、行***法规效力性强制性规定的。由此可见，《新法释》对于民间借贷合同的效力问题做了很明确的规定。笔者认为，作为登记机构，对于借贷抵押的实体法律关系效力既无必要又无能力一一究问查明，但要根据前述法条规定注意两个要素：（1）借贷双方主体适格。这里的适格主要是看借贷主体如果是自然人，必须具备完全民事行为能力；如果是法人或其他组织，需在经营期限内，且不能有营业执照被吊销或注销的情形。（2）对于企业和其他组织，无论通过何种方式筹款，借款用途系用于本单位生产、经营。
2.关于民间借贷利率、利息
利率、利息的规制是民间借贷的核心问题，是《新法释》的亮点之一。随着我国利率市场化改革进程的推进，特别是浮动利率的实施，以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法***策变革势在必行。《新法释》有关民间借贷利率和利息的内容主要包括：（1）借贷双方应明确约定利息；（2）确定了民间借贷适用的固定年利率。明确借贷双方约定的年利率未超过24%，法律应予保护；24%-36%这一部分作为自然债务，取决于借款人自动履行的意愿；超过36%以上的，因为其已构成不当得利，法院会认定借贷合同无效。笔者认为，虽然利率、利息不是不动产登记簿的记载内容，但是如果登记申请人提交了未明确约定利息或约定年利率超过36%的借贷合同，登记机构未及时指出，予以登记，很难说这项具体行***行为没有瑕疵；一但当事人之间产生纠纷，往往会将登记机构卷入行***诉讼中。因此，登记机构需要对贷款利率进行审查，对于违反规定的合同，登记机构应不予受理，要求申请人依法更正，并不得确认为抵押担保的主债权范围。
3.民间借贷主体资格的审查
《合同法》规定，合同订立双方应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《新法释》规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。这也是《新法释》的一大亮点，与中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》和1991最高人民法院相关司法解释规定的放贷主体应为具有金融许可的金融机构有了变化。不仅金融机构、典当公司、担保公司等企业可以为出借方，一般企业法人及其他组织也可以为。因此，对于登记机构，应对民间借贷双方的主体资格进行审查。即作为放贷主体，自然人应具备完全民事行为能力，法人或组织应在其身份的合法有效期内，且未被吊销或注销。
不动产抵押篇7
关键词 民间借贷抵押 登汜申请 不予受理 实务评析 意识矫正
引言
有时由于登记机关对法律条文涵义理解和把握不透彻，民间借贷抵押申请受到行***不作为的歧视待遇，为此，有必要依法加以分析和评判，消除法律认识上的障碍。但要把此障碍根除，还得从意识理念来源深处对法律与自由的关系加以探索，以唤起抵押登记机关依法行***的动力，明明白白的做事，消除社会的为之不满感或缺憾感。
1 民间借贷的概念及其根基性明晰
1.1广义、狭义民间借贷的概念
广义上说，民间借贷是指平等民事主体之间发生的借贷关系。事实上，符合自由市场经济的要求，发生的所有借贷都必须以平等关系为基础，借贷为什么会冠以民间，是相对于***批准的有许可资质的金融机构放贷而言的。但如果都建立在平等关系基础上发生的借贷，就无所谓民间与***的分别了，即无所谓施与区分和鉴别。
狭义的说，民间借贷，是指自然人与自然人、自然人与非金融企业、自然人与其他非金融组织等之间发生的借贷关系，也是本文所指的借贷。事实上，非金融组织之间，包括企业与企业之间的不违法借贷也应该属于民间借贷范畴，这里限于篇幅、鉴于议题原因，不予赘述。
1.2民间借贷在社会融资中的根基地位
自然人之间的借贷是社会最基础的借贷，随着社会法制的发展出现了法人和其他组织，于是发生了自然人与金融组织或非金融组织之间的借贷。可以看出自然人或组织与***府或金融机构之间的借贷是民间借贷的特殊形式，是民间借贷的发展和衍生。但法定金融组织放贷，有广泛的社会性，必须受到相关法律、法规的制约；而自然人放贷，是基于特殊关系产生的，就借方而言，没有广泛的社会性，只要不违背法律、法规，此借贷行为属于自由的范畴，这样的自由是社会存在的基础自由。
不可以用法定的自由去歧视和遏制法不禁止的自由，违背逻辑，本末倒置。民间借贷的根本性、基础性不可动摇，是社会经济运行的根基。
2 民间借贷抵押登记存在问题的实务评判
2.1非法要求民间贷款抵押登记的公证前置
《房屋登记办法》第43条规定的申请抵押权登记时应当提交的文件包括其他必要材料。登记机关以此为依据要求申请人先行公证，有时遭到当事人。公证书属于其他必要材料，没有明文规定，属于登记机关想当然的杜撰。如果登记机关联合司法机关用规范性文件予以这样认定，也是无法律依据的，且有悖于法理。
客观上讲，审查抵押合同的合法性、有效性，是既细致又专业的工作，纯粹依靠登记机关的力量来完成审查登记工作不太现实的。借助于公证机构的专业技能对借款合同的真实性、合法性予以审查，可规避因真实性和合法性瑕疵而导致的登记效力风险。
但是登记机关由于自身专业力量在事实上的薄弱，而要求当事人事先公证，是没有道理的，是种无法律依据的转嫁行为。主动邀请专业机构介入以弥补登记机关自身能力的缺憾乃是明智之举。民间贷款抵押登记的公证前置要求，有非法之嫌疑。
2.2非法要求民间借贷抵押登记的审批前置1997年国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条规定“未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请，土地管理部门不予受理”。该条第6款规定“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理批准手续的，应当提交有关批准文件。”这项规定被有些登记机关理解和应用得面目全非。
民间借贷的抵押权人多为自然人、企业等，系非金融机构，有着不为法律所禁止的借贷自由时，是没有行***管理机关可以予以管制的，一旦管制即越权、即非法。这样“天然的”、“健康的”、“不违法的”自由，是社会融资运行最基本的途径，是不需要审批的。把没有法律加以限制的自由行为都理解成“依法应当办理审批手续的”，是在概念上用“非法的借贷”模糊地干扰“民间借贷”，把“依法应当办理审批手续的”误解成“依法应当办理审批手续”，这是由于对法条理解不细致、且对法律体系知识把握不透彻造成的。事实上，没有法律条文规定自然人之间、自然人与企业等之间的借贷行为需要经过审批，至于借贷是不是行为非法，那又是题外话。
普遍而言，合法的不需要审批、不违法的也不需要审批、违法的不可能审批。前述规定本身没有错，但对非金融机构无从依法获取审批手续的情形，登记机关就不予受理抵押登记，是典型的行***义务不作为行为。也许有些特殊的融资，如委托融资等，在作为非金融机构的抵押权人申请抵押登记时依法需要金融机构内部实施的借贷“审批”前置，但这里的审批不是行***审批，是种民事同意行为。国有企业的非金融机构作为抵押权人，需要主管部审批，亦同此理。这些也许是上述规定的审批本意之一。如果有行***审批前置，则登记机关必须找到法律依据，也就是弄清依的什么法，才可以要求申请人提供登记所需要的审批前置手续，否则就是登记机关打着依法的幌子不依法办事，搞民间贷款抵押登记歧视。
3 怠于民间借贷抵押登记的意识行为评探
3.1畸形心态主宰着登记机关的不予受理行为
房地产抵押登记是房地产权属登记的组成部分，国家实***地产权属登记制度，具有确定权属归属、定分止争；维护社会秩序和交易安全；促进物尽其用，充分发挥财产利用效率的功能。《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》；《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》；《房屋登记办法》、《土地登记办法》；《城市房地产抵押管理办法》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》等一系列的法律、法规、规章配套地规定了相关机关的登记职责和履行职责的方式。
为此，相关登记机关必须履行其法定职责，不得找非法借口不予受理，凡是因不违法的借贷关系而发生的抵押登记申请必须受到公平无歧视的对待。很难设想，民间借贷作为社会基础的融资关系都得不到确认，却让衍生的融资关系得到热衷地供奉，理念深处倒置，这是什么样子的社会呢。一些机关对民间贷款
抵押登记非法地不作为，是出于对社会运行根基理解上的幼稚。登记机关对民间贷款抵押登记的不作为，犹如一手执喷壶给树冠喷洒肥料、一手执铁锹去捣烂树根，这样的做法无异于让社会舍本求末。对非法借贷关系的惶恐与否定，导致对民间借贷遏制，犹如对恶人的恐惧，转向对善人的欺负，这样地行事，无异于一个心里很不健康的变态。假使登记机关和工作人员的知识匮乏了、理性缺失了，糊涂得是非难辨，就会感觉到不违法的、甚至合法的也是违法；电视机丢失了，看到好人都是盗贼。如此地代表着国家主流行为，让社会成员难以感到舒心和惬意。
3.2清除不予登记民间借贷抵押的事实歧视
《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，该规定表明，只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人合法利益予以保护。《合同法》第二十一条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确了“只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效”。一系列的法律、法规、司法解释都确认了民间借贷的合法性，多次巩固了民间借贷行为的合法地位。非法的以民间贷款形式从事的行为，不是民间借贷，是与民间借贷不同的、很可能遭到打击的非法行为，不能与民间借贷混为一谈。
从《合同法》第一百九十八条有关“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保”的规定和《物权法》第一百七十一条的有关“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”的规定，可以看出民间借贷甚至其他非金融组织间借贷的当事人基于抵押合同申请，如不存在《担保法》第三十七条规定的禁止抵押情形，其合法借贷受法律保护，办理抵押权登记就有相应的法律依据。就是说，《担保法》规定的抵押并没有对债务的类型进行任何限制性规定，没有规定何种债务不可以设定抵押，法定的金融机构债务与自然人之间、法人或其他组织之间的其他债务无根本区别。作为抵押登记部门对民间借贷和其他不违法借贷不予办理抵押登记缺乏法律依据，只给金融机构抵押权人办理抵押登记而不给自然人、非金融法人、或其他非金融组织办理是一种歧视，在法律上属于行***不作为行为。为此，法律赋予了登记职能，基于自然人、法人或其他组织符合条件的申请，行***机关应当实施受理并登记行为，履行法定职责，无法定的理由却拒绝作为，属于行***违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。
总之，法律没有歧视民间借贷的抵押，是有关职能机关在事实上加以歧视。这到底是什么原因，是出于行***机关本身能力问题的考虑，还是出于工作人员业务认识能力有问题，笔者百思不得其解。发育不全的潜意识主宰的行***，让社会担忧与怆然。
4 剔除不予登记民间借贷抵押的混沌理念
4.1非法与合法、不违法与违法概念内涵释义。非法，查词典往往得出非法就是不合法，但是人们运用这个词语的时候，非法却不全然是不合法的意思，在立法和行为认定时候，常常会有概念内涵上的混乱，让非法与违法同义，形成习惯。事实上，这样理解和运用习惯，是很有害的。因为违法肯定是非法，但是不合法，就一定是违法吗?
合法，很显然，是符合法律或者说与法律相符合。其结果是法律予以肯定和保护，如果当事人遭到否定性打击，就可以申请国家机关或其他社会公权组织予以救济。对此，人们理解并无多大异议。
不违法，就是不与国家法律法规等相抵触或相对抗。合法属于一种不违法范畴，还有不与法律法规相抵触的不合法也属于不违法范畴。此时，不合法是不与法律法规相抵触同时又不与法律法规相符合的意思。
违法，指社会成员，包括国家机关、企业事业组织、社会团体或公民等，因违反法律的规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏，依法应承担法律责任的行为。这个概念与内涵，无多大异议，为社会所公认。
只有深刻清醒的认识到法律对社会成员行为要求或态度不同，上述概念全面内涵，才会在人们意识中清晰明了地一一显现出来。
4.2非法与合法、不违法对待社会成员的要求
对待国家行***机关来说，行***行为非法就是违法。因为法律对行***机关做出依法行***的要求，所以任何行***行为没有法律依据、不与法律相符合，就是违法。为此，有趣的是行***行为不违法可能就是违法，为什么，因为可能没有依法做出。就行***行为而言，合法必须依法。对社会自然人、社会组织、从事民事行为时候的国家机关而言，行为非法、不符合法律，不一定就是违法。因为法律可能没有对这些行为做出禁止性规定或者根本就未论及，所以非法不一定就是违法。就民事行为而言，法律的要求就是不违法，确切的说，法律根本没必要、也没有资格对不违法行为做出什么强求性要求。如果要求民事行为都合法，是比较苛刻的，失当的，此种理念必然导致国家***司法机关对社会恶管，是很有害的，所以民事行为只要不违法即可。
想要根本认识这些，还得对法律产生的机理加以澄清。
4.3自由的配置和法律产生机理及其本初来源
法律是从社会成员那里收归国家并由其掌管和运用的自由，形成了权力，是有限的、被间接享有的、派生的。没有收归国家的自由，是社会成员保留着的、未提交的、广泛的、被直接享有的、本初的自由。收归多少自由和剩余哪部分自由，取决于社会成员的素养、社会和谐程度、操纵国家机器的力量善良程度、社会运转的必要程度。
社会成员、特别是公民，向国家交出自由的目的，是让交出的自由得到合理的优化安排并予以共享，同时维护和巩固未提交的自由之价值。用法律去侵犯社会成员保存的那份自由或用保存的那份自由违背法律，无异于“煮豆燃豆萁，豆在釜中泣；本是同根生，相煎何太急。”
在专制社会，自由被臆断地属于专制主的，其他社会成员的自由只是来自于专制主仁慈地送赏和恩赐；在民主社会，自由本属于人民，法律是来自于人民对自由的奉献，是国家得到人民同意予以收存保管的自由。抵押登记机关也应该对“保管物品”予以善待使用、诚实无欺，否则利害关系人会感到失去了交出自由的初衷，燃烧收回自由的欲望。
结束语
抵押登记机构，要加强自我修养，掌握作为与不作为的范围与度量，系统地把握法律体系，大胆地全面实施法律规范；要从自由的理念深处把握支配法律的无形内心意识，识别法律的民主共和真相，找到理解和适用法律的宝贵钥匙；要意识到依法应当作为的而不作为，是对社会的不诚实，是激化国与民之间矛盾的导火线，为此登记机关应当勇敢地启动民间贷款抵押的机制，不要让人民感到所信任的仆人在怯弱与无能。
参考文献：
不动产抵押篇8
抵押权追及效力的内容，是指在抵押权实现之前，抵押权人可以凭借抵押权追踪抵押物，以达到实现抵押权的法律效力。从追及效力的内容来看，抵押物的存在是抵押权得以存在的前提，由于抵押权人可以直接支配抵押物，故而无论抵押物辗转多少手都可以追及得到并最终实现抵押权，这正是以物权的直接支配性作为抵押权的追及效力的理论基础。
但抵押权的追及效力与抵押人对抵押物的处分总是紧密联系到一起。在实践中，抵押权追及效力理论受到嚴重冲击，抵押权没有占有全能，抵押人作为所有人依旧占有着抵押物，也可以凭借所有权对该物进行处分，但是抵押人的处分并不是那么的自由，因为在同一物上他物权往往大于自物权，抵押人的处分行为要因为有抵押权人的存在而有所收敛，不得损害抵押权人的利益。抵押物的交换价值是抵押权利益之所在，因此在不妨碍抵押物交换价值前提下抵押人的用益行为或者处分行为，抵押权人无权加以干涉。在同一个抵押物上设立前一次序抵押权之后，可以再次设立后次序的抵押权或新的抵押物的用益物权或对抵押物进行用益，如出租等，甚至将抵押物出卖。
从理论上来看，抵押人对抵押物的处分与抵押物交换价值的保全是两个层面的问题，但从实际情况而言，抵押人对抵押物的处分行为，往往牵连到抵押物的交换价值。在《法国民法典中》规定，不管作为抵押物的不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。这就意味着，无论该抵押物经过辗转落入和人之手，抵押权人都可以追及于此，并实现抵押权。这样不受限制的保护对于抵押权人起到了很好的作用，但是却伤害了抵押物受让人的利益，不利于市场交易的展开。
具体而言，倘若抵押物是不动产，通过抵押登记，抵押权的追及可以不受限制，不会伤害到抵押物的受让人。但倘若抵押物是动产，由于对于动产采用的是抵押权登记对抗主义，在公示不完全的情况下，抵押权人不受限制的行使抵押权追及效力将会损害到抵押物的善意受让人。也即在动产抵押物受让人是善意的情况下，动产抵押权人与善意受让人会存在权利的冲突，主要表现在，如若赋予动产抵押权人追及效力，那么作为善意买受人的第三人对该抵押物的所有权就会受到影响，不利于最大限度的发挥物的效用价值，也不利于经济的发展；但如若考虑善意受让人的利益，动产抵押权人的抵押权会受到限制，故动产抵押权可能会因抵押人对抵押物的处分行为而受到影响。因此，以物权的直接支配属性来作为抵押权追及效力的理论基础显然存在理论上的不足。
二、抵押权追及效力的价值取向
以不动产为标的物所设立的抵押权，由于权利设立的要件为登记，所以只需要建立完备的登记薄并赋予受让人查询登记薄的权利即可，因为只有这样第三受让人就能清楚在登记簿中了解不动产的权利属性以及状态。如果第三受让人选择受让负有负担的不动产，则应当承受抵押权人行使抵押权的追及效力，因为其并未超出第三受让人的预期。
换言之，由于第三受让人为“恶意”，所以抵押权人的抵押权拥有完全的正当性。即使第三人不知晓该抵押物上的权利负担或者没有查看登记薄就受让抵押物，由于不动产是采用登记设立的方式，推定第三人在受让时已经知悉登记薄上的权利负担，第三人无法推脱自己的过错，也就无法限制抵押权人依据抵押权的追及效力来行使抵押权。而在以动产为标的物所设立的抵押权，由于其存在公示不完备的情况，无论有关动产抵押的制度如何设计都不能避免善意第三受让人的存在，也就必然会引出动产抵押权人与善意受让人的利益矛盾。
现如今参考各国的法律规定，对于抵押权的规定大致符合上述的制度取向，即不约束不动产抵押物的处分，而且在不动产抵押物被处分之后，抵押权人的抵押权受到最大限度的保护，抵押权人行使抵押权的追及效力不受到限制，而不同的是动产抵押物的处分就没有那么自由了，而且在动产抵押物被处分之后，动产抵押权人的权利行使也会受到一定程度的约束，抵押权人行使抵押权的追及效力的环境也不那么宽松了。
从形式上看，一些国家立法中对动产和不动产的抵押权在具体操作上制度有不同规定，但从根本的出发点上来看，都希望抵押权可以在条件完备时可以不受限制的实现；其各自的抵押权追及效力的价值取向应该是一致的，即都包含了对第三受让人的善意、恶意的价值判断。
三、抵押权追及效力的制度重构
如前所述，传统的抵押权追及效力制度对动产抵押权第三善意受让人保护不周延，因此法律必须对抵押人的处分行为进行限制来谋求两者的冲突。我国对于抵押物转让权的限制采用的是实现征得抵押权人“同意”的方式，即抵押人在取得抵押权人同意的情况下，其就享有对抵押物的处分权。如果抵押权人同意转让，那么在附条件的情况下转让行为有效，反之，如果抵押权人不同意转让，那么抵押人就不得转让，稍有不同的是如果抵押权人不同意转让，但抵押物的受让人愿意代价清偿，抵押物的转让行为依旧有效。此种处分必须解释成会导致抵押人对抵押物所有权移转的情形，如出卖、互易、抵债等，而不包含仅仅将抵押物的直接占有移转，抵押人仍保留对抵押物间接占有的情况，如出租、借用、抵押、质押等。
将抵押权人的同意作为抵押物有效转让的前提，最终目的就是为了保护抵押权在其条件成就时可以不受限制的实现，当然也有保护第三善意受让人目的，防止其受到不稳定交易行为的影响。
但采取这种方式，会产生诸多弊端，首先在实践中即使能够提存，抵押权人一般也不会同意抵押人的处分行为，也就是说抵押人往往都不会得到肯定的允许其转让抵押物的答案，这就大大的限制了抵押人的权利，与物权的绝对性、直接支配性不尽相符，规定这样一个前提条件毫无必要。
当抵押权的标的物为动产时，抵押人处分抵押物是否需要事先征得抵押权人的同意并不需要法律所关心。因为如果抵押人处分抵押物事前征得抵押权人同意，此时根据意思自治原则，抵押权人同意抵押人转让抵押物的，当事人之间的利益如何分配与平衡由当事人自己决定，抵押权人可以放弃自己的抵押权，法律不加以干涉。即使抵押权人不同意，由于抵押权并没占有权能，抵押人没有经过抵押权人的允许而私自转让的行为，在符合《物权法》第106条的条件下会使第三善意受让人善意取得抵押物。也即是说，只有在第三受让人是恶意时，抵押权人才能追及抵押物，很明显的是抵押权人的追及权仅与第三受让人的主观善恶有关。
当抵押权的标的物为不动产时，如抵押权人同意，则其法律效果亦然；如未经抵押权人同意，由于不动产登记所具有的公信力不足以支撑善意取得制度，则其推定第三买受人为恶意，其无法以不知情为由抵抗抵押权人的追及权，法律无保护的必要。抵押权人可在债务履行期届满未得到清偿后行使物权追及效力，亦可放弃追及效力从而使第三恶意买受人所有权状态得以稳定。
还有一种情况，当抵押人未经抵押权人同意擅自转让不动产的，在抵押权实现的条件成就之时，抵押权人未行使抵押权，而后债务人偿还债务到时债权消灭的，则第三恶意受让人的所有权状态依然得以恢复；同样若抵押权人不进行追认，此时的买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性。
可见，对于已登记的不动产抵押物的转让，也与抵押权人是否同意无关。
上述分析表明，无论抵押物是动产还是不动产，作为抵押物的所有人，其转让抵押物的行为都没有必要事先取得抵押权人的同意，至于关于抵押物转让后的利益分配问题更不是抵押权追及效力所要考虑的问题。因为如果抵押权人不同意转让，抵押人的转让行为就是属于效力待定，不会影响抵押权的追及。所以，无论是《担保法》还是《物权法》，为了保护抵押权的实现而要求有转让意***抵押人通知或告知抵押权人，还是要求转让行为必须征得抵押权人的同意都没有规定的必要。
因此，笔者认为需要对抵押权追及效力的制度进行重构。具体设计如下：将抵押物根据其属性分为动产抵押物与不动产抵押物，动产可分为特殊动产（又准不动产）和其他动产两类。特殊动产，又可称为准不动产，主要指船舶、航空器、机动车等相对于其他动产而言拥有更大价值的动产。不动产和特殊动产的抵押采取登记生效要件主义，对不动产和特殊动产进行抵押时应当办理抵押登记手续，抵押权自登记时设立。不动产和特殊动产的抵押权设立后，对其转让应当征得抵押权人的同意，未经同意擅自转让的，抵押权人可以行使追及权来实现抵押权。抵押物的受让人可以经过抵押权人的允许代价清偿以消灭抵押权。其他动产的抵押权设立之后抵押人转让的，抵押人有告知买受人抵押权存在的义务。抵押人未告知导致抵押物被抵押权人行使追及权而取回造成买受人损失的，应当给予赔偿并承担惩罚性赔偿。买受人是恶意的，在过错范围内与抵押人的赔偿相抵，并不得干涉抵押权人追及权的行使。买受人是善意的，符合善意取得构成要件的依法取得抵押物，并切断抵押权人的追及权，由此给抵押权人造成的损失由抵押人賠偿。
参考文献：
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不动产抵押篇9
我国《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”但未明确动产抵押未办理登记不得对抗的第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文从具体情况出发进行分析，认为动产抵押未登记不得对抗的第三人应以善意为原则，但存有例外，如留置权人，并且其时第三人的范围并非没有限制，动产抵押即使已登记亦不得对抗任何第三人。
我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”虽然该条规定未明确指出“抵押物”为动产，但结合《担保法》第41、42条的规定，我们可知该条所指“抵押物”仅限于动产。该条规定了当事人未办理动产抵押登记时该动产抵押的效力，但并未明确第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文拟就如上三个方面的问题做一探讨。
一、未经登记不得对抗的第三人得否善意的问题
我国有学者认为，应将本条所指第三人限定为善意第三人，认为我国善意取得制度是以第三人取得财产是出于善意为前提的，对于明知该财产已设定抵押权而仍然受让的恶意第三人，不论其受让为有偿或无偿，未经登记的动产抵押权仍然对其产生对抗力。因此，《担保法》第43条所规定的应指善意第三人。⑴笔者认为此观点从善意取得制度出发，从而得出本条规定的第三人仅限于善意第三人的结论，有失偏颇。再则，此观点并不符合我国法律的实然。目前我国法律虽然未对此问题作出明确的规定，但我们可以从《担保法》的相关规定得出相反的结论。尽管法律的实然并不一定就是法律的应然，但是未对法律的实然进行分析就得出如上结论，则未免有失臆断。本文试就以下几种具有典型意义的第三人作一分析。
1.关于抵押物所有权受让人得否善意的问题。
抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，仍得让与抵押物的所有权。抵押人转让抵押物的行为并非是无权处分行为，第三人取得所有权也非基于善意取得。此时，第三人得否基于所有权而阻断动产抵押权的追及力？我国学者对此存在分歧。按上引观点，第三人须为善意第三人方可切断动产抵押权的追及力。而有人则为区分第三人为善意抑或恶意，认为第三人受让抵押物所有权即可发生阻断的效力。因为未经登记而设定的抵押权，不具有追及效力。当抵押人擅自转让抵押物时，抵押权人只能请求抵押人另外提供相应的担保，不能追及至抵押物的受让人行使抵押权。⑵笔者认为一概地否认未经登记的动产抵押权的追及效力，不利于有效地维护抵押权人的正当利益，并且将使动产抵押制度失却其意义。如果抵押权人的正当利益得不到有效的维护，抵押权人就根本不会利用这一制度，从而使法律规定成为一纸具文，从而波及债务人的利益，也不利于资金融通。⑶我国对动产抵押原则实行登记对抗主义，并不以登记作为动产抵押的生效要件。但是如果动产抵押未经登记，抵押权人的正当利益就无法得到有效的维护，则将迫使抵押权人为保护自身利益而不得不进行动产抵押登记，此实将使登记对抗主义制度失其功效。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的……如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗第三人。”依此规定，抵押人转让抵押物已通知抵押权人且已告知受让人的，即使抵押物未登记的，抵押权可以对抗第三人。这就从法律上为未登记的动产抵押权的追及效力提供了依据。但是，该条对抵押权人的保护是不完全的。抵押人转让抵押物时未通知抵押权人但已告知受让人的，抵押权仍不得对抗受让人。这对抵押权人是不公平的。为平衡抵押权人与受让人之间的利益，并使动产抵押制度不致有坠其功效的危险，笔者主张，受让人如已知或应知抵押物已设定抵押权而仍然受让的，则未登记的动产抵押权得对其产生对抗力；受让人如不知且不应知抵押物已设定抵押权而受让的，则未登记的动产抵押权不得对其产生对抗力。
2.关于后次抵押权人得否善意的问题。
我国《担保法》第35条规定，抵押权人可以对抵押物所担保债权的余额进行再次抵押。该条规定并不要求抵押人为再次抵押是第三人须为善意。第三人与抵押人为设定抵押权交易时，只要抵押人非为重复抵押，则无论其是否已知抵押物已设有抵押权，都可取得抵押权。虽然我国法律禁止重复抵押，但先次抵押权人与后次抵押权人仍可能发生现实的权利对抗。
因为在抵押过程中，抵押物的价值往往是通过估计而不是通过准确计算得出的；其次，抵押物的价值会因市场的波动而表现出不同的价格；再次，抵押物的价值减少难以完全避免，且有时无法获得恢复或重新的相应担保。针对抵押权的对抗问题，我国《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”依此规定，后次抵押人如先行登记，则无论其为善意抑或恶意，均可阻断成立在先未登记的动产抵押权的对抗力。但如此显然不利于维护先次抵押权人的利益，并易滋长恶意抢先登记之风气。因此应认为，后次抵押权人明知已有其他未经登记之动产抵押权存在时，纵先经登记，其效力仍劣于成立在先之抵押权，以贯彻恶意不受保护基本原则。⑷
3.关于留置权人得否善意的问题。
我国台湾《动产担保法》第25条规定：“抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物之善意第三人。”即善意第三人所取得的留置权，其效力优先于动产抵押权。我国《解释》第79条规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”该规定所指的抵押权，应包括未经登记的动产抵押权和已经登记的动产抵押权。但此规定并未明确留置权人得否善意，并且我国《担保法》第84条规定，并不要求留置权人对被留置物上是否已设定抵押权进行考察，即不以留置权人出于已知，恶意为否定留置权优先效力的条件。因此，我们认为留置权人优先于抵押权人受偿，并不以其善意为必要。美国《统一商法典》第9编第3章规定：“如果任何人在正常业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此和服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定留置权的是制定法且该法明确作出其他规定。”可见美国《统一商法典》在此问题上，也不以留置权人的善意为要件，其条件限制仅为“正常业务过程”。但是，如果留置权人以正常业务为由，出于对抗抵押权人利益的目的，与抵押人恶意串通的，如以较少的服务或材料索要高额承揽费，其所享有的优先权应受到一定限制。
因此，笔者认为本条所规定第三人原则上为善意第三人,但不能排斥存在例外情形。并且本条所指善意第三人取得标的物的权利并非只能基于善意取得方可阻碍未经登记的动产抵押权对其产生对抗力。
二、未经登记即得以对抗的第三人的范围
对于第三人的范围，如从法理上理解，应泛指所有具有利害关系的第三人，包括一般债权人，担保物权人，用益物权人等。但是，本条所指的第三人并不能泛指所有的第三人。按照物权的排他性，优先性以及抵押权登记的公信力，未经登记的动产抵押权的对抗以下第三人。
1.一般债权人。从法律性质来看，物权具有排他性，其效力优先于一般债权。动产抵押权为物权，应优先于一般债权，即使未经登记，亦可优先于一般债权。从文义上讲，所谓对抗，系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提，例如在同一标的物上有动产抵押权或质权是，始生对抗的问题。而动产抵押权以其本质即优先于债权，自不发生所谓对抗问题。⑸
2.后次动产抵押权人。虽然我国《担保法》禁止重复抵押，但抵押人可以在抵押物价值的余额部分进行再次抵押。在同一标的物上设立的多个抵押权发生对抗时，依我国《担保法》第54条规定：“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”如第三人未进行动产抵押登记的，则成立在先的抵押权以其合同生效时间在先而得以对抗成立在后的动产抵押权。
3.后次租赁权人。抵押期间，抵押人对抵押物享有用益权。抵押人将抵押物出租时，在同一标的物就存在抵押权与租赁权的竞合。抵押权注重的是抵押物的交换价值，而租赁权注重的是抵押物的使用价值，所以两者为相容之权，可以并存于同一抵押物之上。动产抵押设定的事实并不影响成立在后的租赁合同的效力。抵押权成立在先，因而具有优先的效力，此后成立的租赁权不得损害抵押权。我国《解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”该条仅对抵押权实现后租赁合同的效力作出规定，从中似可推出设定在先的抵押权具有对抗设定在后的租赁权的效力。但并未明确由于租赁权的存在而有害于抵押权行使或实现时，抵押权人得采何种措施保护其抵押权。《日本民法典》第395条规定：“……其租赁对抵押权人发生损害时，法院得因抵押权人的请求，命令其解除。”台湾《动产担保法》第17条规定：“若有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。”抵押权人无论是请求法院解除租赁还是占有抵押物，都能有效地保护自己抵押权的实现。因此应借鉴先进国家立法，赋予抵押权人以现实的法律救济。
三、登记对抗效力的例外
“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，是否意味着一经办理登记，即可对抗任何第三人。对此，我国法律没有明文规定。笔者认为以下几种第三人实值探讨。
1.留置权人。台湾《动产担保法》第25条规定，抵押权人不得对抗依法留置标的物的善意第三人。立法者之所以赋予留置权以优先效力，系基于其系属法定物权之故。⑹美国《统一商法典》与我国《解释》第79条亦规定留置权优先于抵押权。留置权人对于标的物的保值增值进而对抵押权人的实现，殊有贡献，因而承认留置权的优先效力，亦有其现实依据。在债务人未经留置权人同意，便从留置权人占有之处取走财产的，留置权并不丧失，而继续保持其对债务人和担保权益人的优先权。但是“否认登记对抗力，偏厚留置权人，易启诈欺之门，拥有资金者将畏缩不前，有碍于动产抵押制度之推行。”⑺因此，“宜认为留置权人在增加标的物价值范围内，有优先受偿之效力，如此当事人之利益可得兼顾。”⑻
2.先次租赁权人。我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。”租赁权成立后，抵押人在标的物上设定抵押权，原则上不影响租赁权。《解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”当抵押物因抵押权的实现而由他人受让时，租赁权人仍然享有对标的物的租赁权。在租赁合同届满之前，抵押物的受让人不得中止，变更或解除租赁合同。当抵押物出让时，租赁权人有在同等条件下优先购买该抵押物的权利。租赁权人的权利并不因动产抵押的登记而有二致。
3.先次质权人。已成立质权的标的物上，可否的设定抵押权。对此我国法律并没有明文规定。质权的设定以占有为必要，而抵押权的设定并不以占有为必要，因此二者在理论上应可相容。参照我国《担保法》第35条的规定，似可作如下理解：质押人得以其财产超出所担保债权的余额部分进行抵押。就设定质权的动产，可由债权人自行考虑决定是否再设定抵押。后成立的动产抵押权已完成登记，是否可以对抗先行设定的质权。《解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权优先于质权人受偿。”我国台湾学者王泽鉴则持相反的观点，认为动产抵押登记的对抗立，“不能影响成立在前，具有完全效力之质权”，其理由在于动产抵押登记的对抗力“仅能向后发生”。⑼笔者赞同王泽鉴先生的结论，但认为已经登记的动产抵押权不能对抗成立在先的质权，并不是其对抗力只能向后发生的缘故。我国《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”即使已登记的抵押权设定在后，亦可对设立在前的未登记的抵押权产生对抗力而优先受偿。由此可见，动产抵押登记的对抗力，不仅只能向后发生，亦能向前发生。然而，质权不同于抵押权，质权以占有为公示公信方法，质权人占有标的物的效力应等同于抵押权人进行抵押登记的效力。若动产抵押登记得以对抗成立在前，具有完全效力的质权，则难免有厚抵押权人而薄质权人之嫌。
4.动产抵押权的善意受让人。物权的存在以登记或占有为其表征，信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，称为公信原则。依此原则，公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但信赖此公示方法所表示的物权而与之交易的人，法律上仍承认有和真实物权相同的法律效果。⑽动产抵押权亦以登记作为公示方法，并且我国的抵押权登记实行实质审查主义，登记机关在收到抵押登记申请后，经审查无误，应当在抵押登记簿上予以记载。因而动产抵押的登记，在我国具有公信力。然而，我国有学者认为，对动产抵押权转让，“考虑到动产抵押权以登记而非占有作为公示的手段”，排除动产善意取得的适用。⑾显然，此观点的理论基础是权利外观理论。然而，从权利外观理论出发，极易得出以登记作为公示公信方法的不动产，动产抵押权转让均可适用善意取得的结论。因此，基于动产抵押权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义抵押权人进行交易的善意第三人，其所得利益应受法律保护，除非已有人提出异议登记并记载于登记簿上。动产抵押权的善意受让人可依善意取得而切断真实抵押权人对抵押物的追及效力。抵押权追及效力并不是绝对的，它本身是物权公示公信的外观法理的产物，并尊重善意取得的效力。⑿
5.抵押物所有权的善意受让人。抵押人在抵押物上设定抵押权后，仍然享有抵押物的所有权，并有权转让抵押物的所有权。然而，第三人受让抵押物所有权，得否切断已登记的动产抵押权的追及效力？按权利外观理论，动产以占有为公示公信方法，第三人信赖抵押人的占有外观而与其进行交易，而动产抵押权以登记为公示公信方法，因此第三人与抵押人进行所有权转移交易时，并无查阅动产抵押登记的义务。第三人没有查阅动产抵押登记，并不构成其过错。如果动产抵押的登记具有对抗抵押物所有权的善意受让人，善意受让人则将因受让抵押物而处于债务人的连带责任保证人地位，其后果将是受让人为实现其契约目的而不得不付出双重代价：购买抵押物的价金和债务人的债务金额。⒀因此，为平衡抵押权人与善意受让人之间的利益，可以考虑：（1）赋予抵押人告知第三人抵押物上设定抵押权的真实情况的义务，以便第三人在知情的情况下可以自由选择交易与否；或(2)赋予第三人查阅动产抵押登记的义务，如第三人未尽查阅抵押物而受让抵押物的，则因其存有过失而不得阻断动产抵押权的追及效力。但如此则显然加重了第三人的义务。我国立法对此作前者选择。我国《担保法》第49条规定：“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该条赋予抵押人一定的告知义务，以保护抵押权人能顺利实现其抵押权。但该条并未明确规定转让行为有效时抵押权人的追及效力问题。对此，《解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”但此条规定对抵押权人的保护并不周延。依此条规定，抵押权人只有在抵押人未通知抵押权人或未通知受让人时，可以行使抵押权，但在抵押人以通知抵押权人并已告知受让人时，抵押权人不得对受让人行使抵押权，而只能要求抵押重新提供担保或提前清偿。如此实不利保护抵押权人的正当利益，且有违我国《担保法》第49条规定的立法精神之嫌。笔者认为，受让人如已被告知抵押物上设有抵押权而仍选择与抵押人进行交易，那么使其负担抵押权人可能追及的不利后果，应不在其意料之外。
【注释】
⑴陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社，1998年版，第158-159页
⑵彭万林：《民法学》，中国***法大学出版社，1999年版，第407页
⑶温世扬，廖焕国：《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载《法学》2001年第6期
⑷⑸⑹⑺⑻⑼王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国***法大学出版社，1998年版，第242，243，244，245，245,242页
⑽梁慧星，陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第75页
⑾王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第305页
不动产抵押篇10
[关键词]浮动抵押；信贷业务；风险控制
[中***分类号]D923.2 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2009)10-0122-04
融资性担保已成为担保法制现代化的标志。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”该条首次于我国立法体系中确立了浮动抵押制度，这是我国担保法律制度上的一次重大立法突破。其意义不仅在于完善了担保物权体系、扩大了抵押财产的范围，而且有利于企业融资和简化抵押手续，弥补传统抵押之不足。该类新型抵押制度对于银行的业务发展势必会带来深远的影响。
一、浮动抵押制度的法律特征
浮动抵押是指抵押人以其现有的和将来所有的财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿。浮动抵押制度起源于英国法，被称为“最具包容力且最为便利”的一种担保手段，它克服了传统的物权担保方式所要求的抵押物特定性原则，可在状态随时不断变化的企业总财产之上设定，并且企业对担保财产享有营业所必需的自由处分权能，因此可以充分发挥企业作为一个整体的担保价值，促进企业融资便利。
浮动抵押具有如下法律特征：
(一)抵押物的集合性。物权法所规定的浮动抵押客体仅限于流动资产，抵押物包括抵押人现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产集合包。需要注意的是：抵押物不包括不动产、在封押时仍被查封、扣押的财产、在封押前已被公司转让的财产，即对于不动产不能设定浮动抵押。对于中小企业的不动产可考虑设定最高额抵押。
(二)抵押物具有流动性、浮动性。浮动抵押的抵押物范围与传统的固定性、特定性的抵押相比具有复杂性、不特定性和浮动性，抵押物形态具有变化性，例如，货币资本可能转化为生产资本，生产资本可能转化为商品资本。浮动抵押并非永远浮动，最终会在封押时特定下来，但不是在设定抵押时。在封押前已经流出的资产，自动退出抵押资产的范围，无需当事人采取解除措施，在抵押设定后流入抵押人的动产自动成为抵押物，无需办理变更登记，抵押财产随抵押人日常业务浮动而不断发展变化。
也就是说，抵押人对抵押财产有自由处分权，即浮动抵押设立后，抵押权人在经营过程中处分的财产，不属于抵押财产，不受浮动抵押的约束。而在普通抵押权中，抵押人在抵押期间未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。
(三)抵押人的特定性。《物权法》第181条规定，设定浮动抵押的抵押人必须是企业、个体工商户和农业生产经营者。而普通抵押的抵押人可以是自然人、法人和其他组织，浮动抵押的抵押人的范围比普通抵押要窄。
(四)浮动抵押在特定事项发生时将转为固定抵押。浮动抵押只有在封押时，抵押物的范围才能确定下来。《物权法》第196条规定：“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(1)债务履行期届满，债权未实现；(2)抵押人被宣告破产或者被撤销；(3)当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。”
二、浮动抵押对银行信贷业务拓展带来的便利
物权法关于浮动抵押的设立，使得担保手段、担保物更为丰富，担保权利进一步扩大，大大缓解了担保资源的稀缺程度，解决了融资业务对不动产担保的高度依赖，使融资环境趋于宽松，尤其是解开了银行开展中小企业信贷业务的死结，主要表现在以下几方面：
(一)抵押标的物范围扩大。浮动抵押的抵押标的物为抵押人现存以及将来取得的全部财产或某一类财产的总和，这使得适用浮动抵押的抵押人所能提供的、用作抵押物的资产种类大为增加，抵押人的融资能力也随之增强。许多处于生产流程中，原本无法办理抵押或不适合抵押的资产，比如流动性较强的存货、原材料等，在浮动抵押下可以成为抵押人融资的基础。同时，将来可能获得的财产，也被纳入到浮动抵押可接受范围内，而这对银行的项目融资尤为有利。
(二)分散担保风险，增加贷款第二还款来源的有效性。目前，银行的贷款担保方式采用最多的是不动产抵押和保证两种，但是，由于一方面作为不动产的土地、房屋属于稀缺资源，数量日益减少，同时，房地产潜在的价值泡沫又会加大银行风险；另一方面，对于第三方提供保证的担保方式，也存在较多的企业互保、关联担保和集团内担保等情况，使得担保的有效性大打折扣。为此，通过浮动抵押制度，可以有效解决企业无法提供合适的抵押物以及贷款担保中互保、关联担保等问题的出现，多种方式分散风险，增加贷款第二还款来源的有效性。
(三)浮动抵押具有较大的成本优势。当需要抵押的物数量众多时，固定抵押需要对抵押物逐一具体描述，以区分和确定抵押权；此时，根据物的自然属性逐一界定、整理、核对并完成账实相符的抵押物清单将耗费很多的人力及时间。而浮动抵押则无需如此烦琐。由于物的流动性在抵押权实现前为浮动抵押所允许，因此，抵押人只要简单对抵押财产的范围或类别加以确定并办妥抵押登记手续即可，此时并无穷尽所有物之明细的必要。
(四)浮动抵押拥有比固定抵押更完备的应急处理方式。在固定抵押中，如果发生债务人或抵押人违约，银行通常做法是通过抵押物受偿(例如协议折价、拍卖或变卖以及向法院后拍卖)。但在某些时候，变现抵押物并不是最好的选择(有可能无法足额受偿)。对于前景较好的某些融资项目，银行有可能更愿意等待到项目发展起来后以盈利清偿债务。浮动抵押为银行提供了这样的机会，非常适合用于项目融资。
三、浮动抵押的风险分析
虽然，浮动抵押制度有上述种种优点，但其终究属于一种特殊的担保形态，其浮动性的基本属性使得其无法摆脱固有的制度缺陷。
(一)浮动抵押制度的先天性不足。浮动抵押物的范围必须在封押时才能确定，这就给预测抵押物的价值、确定贷款额度带来困难。抵押财产的确定对于浮动抵押制度而言至关重要，虽然《物权法》在第196条中作出了明确的规定，但是笔者认为，物权法的规定远不够完善，例如未规定抵押权确定的程序、当事人意思表示一致的情况下是否有权自行确定等，只能等待将来的司法解释予以明
确。同时值得商业银行注意的是，2007年1月1日起施行的《企业破产法》第109条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。依据该条规定，担保权的权利人对“特定”财产才享有优先受偿权，也就是说别除权的行使应该以特定物为限，若该特定物毁损或灭失，别除权即不存在。而浮动抵押的标的物的数量和价值处于不断的变化状态，在发生法定确定事由之前是非特定的，依据《企业破产法》第109条规定，那时浮动抵押的权利人就不能成为别除权人。所以，商业银行在对待浮动抵押这一新的担保方式，在看到其有利于银行债权担保的同时，又应当注意其在破产清算时不能优先受偿等风险。
(二)我国动产浮动抵押制度设计上的不足。从国外法看，浮动抵押基本只适用于公司，个人、其他企业不得采用此种担保方式。这主要是考虑到公司(特别是股份公司)在存续期间，其资产价值不会有太大变化，具有较高的信誉。同时，公司财务报表公开制度也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督，从而能最大限度弥补抵押物的浮动性给债权人带来的不利影响。而其他主体由于在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制，一旦在封押前抽逃资产，则债权人的债权将会落空。同时，相对动产而言，不动产的价值一般要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和应收账款等普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。另外，从我国目前的实际情况看，浮动抵押主要存在于项目融资中，特别是国际项目融资。这主要是因为在项目融资中，借款人很少能有充足的财产可供抵押，而贷款人又看好该项目效益，乐于接受以借款人现有的各种财产、在建工程及将来的收益等作为抵押。我国物权法将浮动抵押人的范围扩大为所有类型的企业、个体户和农业生产经营者，将抵押物局限为动产中的生产设备、原材料、半成品、产品。虽然创设这一制度的主要目的在于扩大中小企业、个人经营者的担保能力，缓解其融资难的问题，但物权法对浮动抵押制度所作的上述改变的实际效果还有待观察。
(三)抵押人自由处分抵押物的风险。在浮动抵押设定后、抵押财产确定前，抵押人仍可自由处分抵押物，当然也可以就该浮动抵押资产设定其他担保物权。由于浮动抵押标的具有浮动性，抵押财产处于动态变化中，物权法没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应监督权，抵押权人无法掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化，不利于抵押权人的债权保护。在浮动抵押设定后，抵押人仍有自由处分抵押财产的权利，被处分的财产自动退出抵押物的范围，这使得抵押人恶意通过处分财产逃避银行贷款债权成为可能。动产的流动性及存货抵押后不转移占有的特点，在实践中可能会出现多头抵押或其他骗贷风险。
四、商业银行在接受动产浮动抵押时应注意的问题
在实务中，由于浮动抵押制度存在着以上种种需要解决的缺陷，因此，银行应在珍惜物权法所赋予的机遇，充分利用可用担保物权的价值，推动商业银行现有创新信贷产品的快速发展的同时，谨慎开展此项业务，设计严密的风险监控制度和合同、流程设计，以使该业务的风险尽量降低。
(一)限制适用主体和适用范围。虽然物权法目前对主体和范围的限制均放得较宽，但对于资产量较小、经营公开程度较低或资产流动不易监控的个体工商户、农村生产经营者而言，银行应当适当注意到其中可能的风险。目前，我国尚无良好的资产申报制度，银行也不可能花费过多的精力在客户经营的日常监管上，因此，规模较大、公司治理及信息披露较完善的上市企业或公司，是银行适用浮动抵押比较理想的对象。浮动抵押的适用范围。建议更多地适用于项目融资，由于项目所投入之资产具有一定的***性，运作相对封闭，并且其成长性也可以通过研究报告有所预见，因此比较适合采用浮动抵押方式融资。此外，对于上市公司而言，发行公司债等也是比较好的选择。
(二)对浮动抵押加强风险控制。银行对浮动抵押业务应加强风险控制：一是须认真审核存货等抵押物所有权的真实性。在授信审核时须确保存货为借款人或第三人完全所有。二是审慎选择存货品种。目前，银行较易接受的存货品种主要包括品牌手机、塑料原料、汽车、钢材及煤炭等。三是综合运用各种评估方式审慎判定存货的价值及其变现能力。四是要求对存货实施第三方监管。主要操作模式为由借款人、保管人与银行签订三方仓储保管协议，约定对被监管的抵押货物的提取与出库，保管人凭由银行签发的提货通知书办理；对用于质押的仓单项下货物，可要求购买以银行为第一受益人的财产保险一切险；必要时应约定对货物跌价风险的救济措施，如增加存货或提供银行所认可的其他担保方式。
(三)约定限制性条款。目前法律对设立多个浮动抵押并无明确禁止，而浮动抵押在封押之前，抵押人也是可以对其他财产设定新的担保的。因此，银行有必要在抵押合同中就此进行限制性约定，不允许抵押权人再次设立新的浮动担保，或未经银行同意对其重大资产设定其他固定担保。应当注意的是，限制性条款由于仅约定于双方合同中，不具有公示性，并不能约束善意第三人。在抵押人仍然设定新的抵押时，该抵押未必无效，而银行可能仅能追究抵押人的违约责任。