学文网知识产权侵权篇1
关键词 知识产权 不侵权之诉 确立依据 条件 法院管辖
中***分类号：DF523 文献标识码：A
当今世界，知识经济迅速发展，市场主体的知识产权意识也随之不断增强。知识产权权利人为维护其权利，经常以警告函、律师声明等方式向侵权行为人发出停止侵权的警告；而被控侵权人收到此类警告函后，往往请求法院确认自己并没有侵犯对方的知识产权，这种诉讼一般被称为“知识产权不侵权之诉”。简言之，知识产权不侵权之诉就是被指侵权的知识产权义务人请求人民法院确认其行为没有侵犯他人知识产权的民事诉讼。
由于知识产权不侵权案件与传统的知识产权案件存在着明显的差异，而目前我国仅有一条司法解释对知识产权不侵权之诉作出了概括性规定，在实践中常常会让人感到困惑。我国是否应当确认专门的知识产权不侵权之诉？知识产权不侵权之诉的条件是什么？其管辖又该如何确定？这些都是司法实践中亟待解决的问题。
一、我国知识产权不侵权之诉的司法实践现状
2010年1月1日，最高人民法院公布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，第十八条规定“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”这是我国司法解释第一次对知识产权不侵权之诉作出规定。在这一司法解释出台前，司法实践领域就已经出现了不少典型案例：2002年，最高人民法院对苏州龙宝生物工程实业公司苏州朗力福保健品公司请求确认不侵犯专利权一案进行了批复，开创了法院通过司法审查确认不侵犯专利权之先河；2003年，北京一中院受理了中国社会科学院出版社诉费德里克·沃恩有限公司（英国）请求确认不侵犯商标权案，这是第一起涉及请求确认不侵犯商标权的案件；2003年，北京二中院受理的国家海洋局海洋出版社诉周小璞等31人请求确认不侵犯著作权纠纷案，是第一起涉及请求确认不侵犯著作权的案件； 2004年，经最高人民法院指定管辖，河北高院与北京高院分别受理了石家庄双环汽车股份有限公司诉本田技研工业株式会社确认不侵犯汽车整车外观设计和前后保险杠外观设计专利纠纷；2008年4月1日，《民事案件案由规定》将“确认不侵权纠纷”纳入民事案由规定。在三级案由“确认不侵权纠纷”下设三个四级案由：（1）确认不侵犯专利权纠纷；（2）确认不侵犯注册商标专用权纠纷；（3）确认不侵犯著作权纠纷。由此，解决了确认不侵权之诉的案由依据问题。
对我国知识产权不侵权之诉的司法实践加以分析，可以看出存在以下几个特点：
第一，案件受理类型由专利领域逐渐覆盖到了整个知识产权领域。
第二，案件主要集中在发达城市，很多地方法院尚未接触到此类案件，当这些地方的当事人需要提起确认不侵权诉讼时，会因为当地法官对此类案件经验的缺乏，而受到阻碍。
第三，最高人民法院的司法解释针对的是专利权不侵权确认，对于其他类型案件的适用有一定难度。虽然从立法精神上而言，关于专利不侵权确认的司法解释应当同样适用于著作权领域和商标权领域，但在实际的案件处理过程中，由于各个法院处理态度不同，还是会有许多著作权和商标权领域的案件难以得到受理。
可以看到，在我国，知识产权不侵权之诉还没有真正发挥出遏制权利人滥用权利的作用，其地位比较尴尬，司法实践中还存在着许多问题。在今后的法律实践中，应从法律上赋予其***的法律地位，使其真正发挥权利杠杆的作用。
二、确立知识产权不侵权之诉的现实意义
依据《民事诉讼法》及相关司法解释来看，知识产权不侵权之诉显然应当得到确认和受理。除此之外，知识产权不侵权之诉也有其存在的现实意义，它是防止权利人滥用知识产权的有效机制。
权利人侵权嫌疑人侵犯其知识产权时，侵权嫌疑人往往以“不知道”、“非故意”作为抗辩理由，由于权利人很难取得被告知道或者应当知道其行为侵权的证据，被告便可以此来摆脱损害赔偿责任。为了防止被告作出此类抗辩，权利人普遍采用以警告函、律师声明等方式向侵权者发出停止侵权的警告，这样被控侵权方就很难以“不知道”作为抗辩理由了。但此时又出现了一个新的问题，即权利人轻率地发出警告函或律师声明，或者向有关行***机关投诉，甚至公开宣称他人侵权，却不与被控侵权方协商解决纠纷，也不提起侵权之诉，这将使得被控侵权方处于一个非常被动的境地：他们既不知权利人何时，也难以对自己的行为是否合法作出准确判断。如果停止其经营行为，则意味着自己承认了行为的违法性，至于是否真的违法，却无法得到一个权威性的裁断；如果继续其经营行为，一旦权利人提起了侵权之诉，又不能以“不知道”、“非故意”作为抗辩理由。这样极有可能导致权利人打着维护知识产权的旗号，来实现其迫使竞争对手退出市场，扩大自己的市场占有的目的。因此，我国极有必要确立和完善知识产权不侵权之诉。
三、知识产权不侵权之诉的条件
提起知识产权不侵权之诉，首先要具备一般民事诉讼的条件，即《民事诉讼法》第一百零八条规定的：“必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”此外，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条也针对专利权不侵权之诉的条件作出了明确规定，笔者认为，这一规定应当适用于所有类型的知识产权不侵权之诉。因此，提起知识产权不侵权之诉还应满足下列特别条件：
1、权利人已向原告发出了停止侵权的警告。诉的利益要求提起民事诉讼的前提在于双方当事人之间存在确实的争议事实，即具有诉的必要性。争议事实是指当事人之间已发生现实争议，而不能仅限于发生争议的可能性。在知识产权不侵权之诉中，争议事实的存在大多数情况下体现为权利人向侵权人发出了警告函。但警告函只是证明当事人之间存在争议事实的形式之一，在实践中，权利人向有关主管部门投诉，或者向人民法院后又主动撤诉等行为都可能对被控侵权人的实体权益造成影响，因此，这些行为都可作为确实争议事实的认定因素。
2、原告应当首先书面催告权利人行使诉权。首先，有权催告权利人行使诉权的主体是被警告人或利害关系人，这里的利害关系人应当是与警告函中涉及的实质性争议有直接利害关系的人；其次，原告必须向权利人提出“书面”催告。
3、权利人怠于行使诉讼权利。根据司法解释的规定，权利人行使诉权的期限为自收到书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内。如果在此期间内，权利人既不提出侵权之诉，也不撤回警告函，则被警告人或利害关系人就可以提出不侵权之诉。
4、权利人的行为已经或可能对原告的合法权益造成损害。权利人不适当的维权行为，极有可能损害被警告方的合法权益，尤其是对商誉造成破坏。由于商誉等无形财产的损失在短期内是难以量化的，且这种损失往往不可弥补，因此我们对这种损害不制定量化的标准，而应该着重考量其可能性。
四、知识产权不侵权之诉的法院管辖
（一）级别管辖。
知识产权不侵权之诉属于知识产权纠纷，首先当然应适用《民事诉讼法》对于级别管辖的一般规定，另外还要适用相关司法解释关于知识产权案件的级别管辖的特别规定。具体来说，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖；商标民事案件第一审案件，由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事案件；著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
（二）地域管辖。
要明确知识产权不侵权之诉的地域管辖，首先应当明确其性质。最高人民法院在《关于石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社、北京旭阳恒兴经贸专利纠纷案件指定管辖的通知》（[2004]民三他字第4号）中指出：确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷。由此可见，不侵权之诉属于侵权诉讼，这一点在法院已经得到了确认。
侵权诉讼就应适用《民事诉讼法》第二十九条的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。”被告住所地即权利人住所地，这一点较易确定，那么如何理解“侵权行为地”便成为一个关键性的问题。在知识产权不侵权之诉中，原告即被控侵权方，既是主动提讼的一方，也是被告所主张的权利的侵害方，因此，侵权行为是指原告即被控侵权方所实施的可能侵害被告知识产权的行为，而非被告发出警告函的行为。
（三）合并管辖。
司法实践中经常存在这样一种情况，即双方当事人先后在不同的法院分别提起不侵权之诉和侵权之诉，对这两个诉讼是否应当合并审理？又如何合并审理？最高人民法院在《关于石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社、北京旭阳恒兴经贸专利纠纷案件指定管辖的通知》（[2004]民三他字第4号）中明确指出：“涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属***的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。”那么，合并审理是否就意味着将两案作为一案审理，或者说就是在确认不侵权诉讼中权利人能否提起反诉呢？实践中做法不一。笔者认为，不侵权之诉和侵权之诉如果在不同阶段单独提起，属不同的***之诉，不应相互吸收，即便由一个人民法院受理，也应分案审理。特别是当事人不同的两个案件，更不具备并案受理的条件。如有的确认不侵权诉讼提起的原告是被控侵权产品的制造商，而在侵权之诉中被告包括制造商和销售商。在侵权诉讼中如果被控侵权人提起确认不侵权的反诉，应当不予受理，因为在侵权的案件中，人民法院已经在审理是否构成侵权问题：在确认不侵权诉讼中，如果权利人提起反诉，则应当准许，可以两案合并审理。无论如何，为确保裁判尺度的统一，节约诉讼资源，基于同一事实在不同法院提起的确认不侵权诉讼和侵权诉讼案件，应移送一个法院受理为宜。
（作者单位：湖北省妇女干部学校（湖北省女子职业学校））
参考文献：
[1]吴红玲，徐光，宋学锋.知识产权不侵权之诉分析[J].学术论坛，2006，（8）：166-169.
[2]程永顺.中国专利诉讼[M].北京：知识产权出版社，2005.
知识产权侵权篇2
[关键词] 合作数字参考咨询服务知识转移知识产权风险
[分类号] G250
合作数字参考咨询服务(collaborative digital ref-erenee service，CDRS)是指多家***书馆通过一定的规范和协议联合组织起来，构建虚拟的数字参考咨询服务网络，给用户提供方便快捷的信息服务的一种服务形式。***书馆CDRS存在着知识转移，担负着向用户转移知识的使命，但网络环境下的CDRS具有广泛性、廉价性、无偿性、隐蔽性等特点，这无疑与CDRS成员馆知识产权的保护产生了巨大的矛盾。因此，CDRS知识转移中对成员馆权力的规定及限制都是必要的，使得知识利用与知识产权保护的冲突得以调和，也是知识产权法根本作用的体现。
1 合作数字参考咨询知识转移中的知识产权风险
本质上，CDRS是由各成员馆积累的显性知识、隐性知识的综合体，是互为交叉的知识资源统一体，其目标在于最大限度地满足联合体运行中各类知识接受者(包括成员馆、馆员和用户)的知识需求。CDRS成员馆通过知识转移途径，在获取成员馆显性知识与隐性知识的基础上，经过共同化、表显化、联结化、内在化一系列过程，形成CDRS的核心知识(隐性知识)，并提供给成员馆内的所有馆员与用户，使其通过互动(面对面交流、网络交互)来获取这些核心知识。这实际是从个体隐性知识和成员馆显性知识到CDRS隐性知识的转化，是将显性知识形象化和具体化的过程，通过“汇总组合”产生新的显性知识，再被成员馆馆员吸收、消化，将分散无序的知识有序化并激活，而后向用户提供所需的特定知识，帮助用户解决问题，并升华成为CDRS自己的隐性知识，成为知识的知识。
CDRS知识转移过程主要由三个阶段组成：①知识投入阶段。不同成员馆咨询馆员组成的咨询团队蕴藏着不同学科背景组成的知识资源，这是保障CDRS知识转移合作成功的基础，促使知识资源在不同成员馆间流动转移。但是，由于知识具有复杂性和不可分割性的特征，成员馆在提供知识创新所需资源的同时不可避免地会投入与知识创新无关的资源，成员馆在吸收与知识创新相关的资源时也有机会接触其他成员馆的知识资源。②知识创造阶段。即成员馆合作双方获取所需知识资源后进行知识再创造的过程，直接受到第一阶段双方投入知识资源的数量和质量的影响，如果第一阶段双方投入知识资源不足或者对投入资源利用程度不高，就难以达到优势互补的目的，造成CDRS知识创新失败的可能性增大，创新知识的数量和价值就会降低。③创新知识分配阶段。CDRS知识创新按照成员馆合作的最终目标规定(即一切为了用户)，达到优势互补，满足用户需求，同时也包括知识创新过程中各个成员馆学到的各种有用的知识。这一阶段的特点是各个成员馆活动的***性会造成信息的不对称，CDRS对各个成员馆取得的知识创新绩效，特别是知识创新过程知识缺乏了解。如***1所示：
因此，在CDRS知识转移中，各个成员馆不仅要保护发送方转移到接受方的知识产生的知识产权，还要保护发送方从接受方吸收的知识的产权，并将其纳入成员馆知识产权保护范围，避免使用不当引起侵犯知识产权的问题。
2 知识产权风险对合作数字参考咨询知识转移的影响
2.1 合作关系引发的知识产权风险对CDRS知识转移的影响
在CDRS知识转移中，成员馆咨询馆员的机会主义行为会使成员馆面临知识产权流失。在合作关系引发的知识产权风险较大的情况下，保护自身的知识产权理所当然成为成员馆的重要目标。例如针对成员馆特色馆藏建设中形成的比较有价值的知识，在遵循成员馆相关知识共享协议情况下，个别知识点或知识单元将受著作权法的保护。然而成员馆还有很多知识产权是以咨询技巧等形式存在的，各个成员馆会通过限制双方的交流、减少知识的透明度和限制合作的范围等方式保护知识产权。例如，个别成员馆咨询馆员仅提供文献信息的目录、索引、文摘等，而不能提供全文检索。合作关系引发的知识产权风险使成员馆加强了对知识产权的保护，一则有可能造成一部分知识处于过度保护状态，影响合作双方协议知识的转移；二则加强知识保护表明成员馆对合作伙伴的不信任，从而可能破坏双方的合作关系，对知识转移产生消极影响。
在CDRS知识转移中，即使成员馆合作顺利，各个成员馆仍面临知识产权风险。CDRS属于合作运行的组织，各个成员馆咨询问题的数量和质量直接建立在各个成员馆投入资源的基础之上，如果各个成员馆投入的知识没有达到预期目标，CDRS知识转移成功率就会降低，成员馆获取预期的知识产权的风险相应增大。另外，在CDRS知识转移过程中还要受到各个成员馆能力、知识的特性(默会性、专用性、复杂性和有用性)和情境等限制，CDRS知识转移的速度和质量将会受到一定影响，规避成员馆知识产权侵权风险的目标难以达到。因此，合作关系引发的知识产权风险不但要考虑机会主义行为，更需要重视其他不确定因素引发的知识产权风险，包括：①主体的动机。在CDRS知识转移中，知识转移主体既可以是不同的成员馆，也可以是咨询馆员个体，他们存在着不同的动机。例如咨询馆员的动机包含获取其他成员馆的信息资源或学会其他资深咨询馆员的技巧等。②情境。知识转移情境的不确定性和第三方不确实性决定了成员馆相关协议不能概括在CDRS知识转移中可能遇到的所有问题，因而成员馆都会采取积极的合作行为促进知识转移，提高CDRS知识转移绩效。③知识特性。咨询馆员知识的默会程度越高，越难进行表达和编码，而知识的专用性越强，被其他个人或组织借鉴的可能性越小，知识转移的难度就越大；知识的复杂程度越高，越容易产生模糊性，只有知识的接受方具备相关的资源条件，才能将所接受的知识加以吸收和应用；知识的有用性程度越高，知识接受者吸收知识的动机就越强烈，而且运用知识的信心也会增加，这将更有利于知识转移的进行。因此，咨询馆员所具有的知识特性增大了CDRS知识转移中知识产权侵权风险的比例。
2.2 CDRS工作流程引发的知识产权风险对CDRS知识转移的影响
CDRS工作的目标是积极促进知识的转移、实现知识创新绩效。CDRS工作流程分为4个阶段：用户提问申请、提问处理、问题分配及应答阶段。知识产权风险存在于每个CDRS工作流程的知识转移阶段：①用
户提问申请阶段。用户提问前期涉及的个人隐私问题在一定程度上存在泄漏的风险，包括姓名、Email地址、身份证号码、用户证号、电话号码、通讯地址等，这些都是能够识别用户身份的重要信息。实时型交互咨询还涉及用户的IP地址、浏览器类型等信息。②提问处理阶段。该阶段涉及提问及答案的内容，主要表现在参考源方面的知识产权。例如数字化信息资源、电子资源等。成员馆深层次的文献信息开发服务常用的工作方式为编制各种通报性和专题性的目录、索引、文摘、快报，定期或不定期地出版某种刊物，利用参考工具书、检索工具期刊等，以口头或书面形式或E-mail形式解答用户提出的问题。在此过程中不但会遇到复制权问题，还会遇到编辑权、翻译权以及发表权等问题。③问题分配阶段。数字资源大都受到知识产权的保护，若使用不当可能会侵害权利人的作品传播权、作者著作权等。如咨询馆员有可能自觉不自觉地将没有获得版权人授权的信息通过网络传播出去。在超文本链接中，外链时，当被链网站含有侵权材料时，由于设链者客观上使侵权范围扩大化，因此负有连带责任。内链时，计算机就会自动绕过被链网站的首页，直接指向具体的内容页，被链对象网站上某一网页的内容就会自动显示在用户电脑屏幕上等，此时应注意选择的链接标记，如文字、***片等可能存在侵权风险。④应答阶段。咨询馆员(专家)或与其合作的数字***书馆咨询技能的利用问题(咨询技巧传授属于个人传播权的问题)；知识库中专家知识的知识产权归属问题；不同信息***策法规背景的地域之间信息资源的合理利用问题；在保护用户隐私上的一致性问题等。CDRS工作产出是成员馆双方投入的智力资源随着成员馆双方转移知识的增多而增多，但是CDRS工作流程知识转移的不确定性等因素会阻碍成员馆双方对投入资源的吸收以及其工作流程的实施，使成员馆双方面临知识产权获取失败的风险。
3 规避合作数字参考咨询知识转移中知识产权风险的策略
3.1 加强知识产权管理
在***书馆知识产权管理的过程中，***府发挥着重要的作用。作为由国家投资设立的公益性文化和信息服务机构，***书馆在进行知识产权管理过程中需要***府提供经费、人员的支持。***府有关机构应积极制定相关的法规***策，明确法律法规实施细则，提高法规的可操作性。***府需创造条件鼓励版权集体管理组织的建立和有效运作，为***书馆寻求授权提供便利。例如，***府法律法规应给予***书馆特殊的豁免地位，这是***书馆实现其收集、保存、传播信息资源，保障公民信息获取和文化权利等社会职能的必要条件。同时，***书馆需要进一步加强和实施知识产权管理的制度建设工作，制定相关的版权***策，设立版权管理岗位，指导***书馆业务避免侵权风险；开展版权教育培训工作，提升工作人员和读者的知识产权保护意识，降低侵权风险；设置版权预算，为知识产权管理提供经费支持；与版权机构合作节约版权保护成本。这些能在一定程度上防止知识转移特别是隐性知识转移中知识产权流失、知识产权被侵犯等不正常现象。
3.2 谨慎选择合作成员馆
发送方和接收方的知识差距越小，沟通和交流越有效，知识转移的阻碍因素越少，发送方的发送和接收方的吸收越容易，越有利于成员馆间的知识转移，CDRS创造的绩效越好。因此，CDRS要使合作成功，就必须考虑成员馆间的知识差距问题。
3.3 引入第三方的监督体系
尽管成员馆间知识转移中存在着知识产权冲突，但仍然有一些外部措施可以被用来减少这种冲突的产生。对成员馆间知识转移中所涉及的知识，尽量根据知识发送方和知识接收方所在地的知识产权制度使知识产权化(如申请专利、版权、著作权等)，以防止其被挪用或盗用，也可以通过第三方的监督来规范知识产权侵权风险评估、完善知识产权交易市场功能等。
3.4 强化咨询团队交流能力
咨询团队是成员馆间的一种长期合作机制。不同学科背景的咨询团队通常是由来自成员馆或社会不同的职能部门的人员组成、为完成某个项目咨询或计划而***存在的一种组织形式。咨询团队的组织形式灵活，不但能在组织内部的不同单元之间建立面对面的交流关系，而且能够通过CDRS平台，实现***咨询。咨询馆员间从隐性知识到隐性知识，进行一对一的转移；咨询馆员与用户之间从隐性知识到隐性知识，进行一对一或一对多或多对一的转移。由于团队中的咨询馆员来自不同的成员馆，因而拥有不同的隐性知识和经验，当他们解答用户咨询的某个问题时，就可以相互观察和模仿，并通过实践对新知识予以学习和掌握。不同学科背景的咨询团队的组建有利于不同成员馆咨询馆员隐性知识的转移。这就需要CDRS加强咨询团队成员的交流，降低机会主义行为的影响，从根本上减少成员馆知识转移引发的知识产权冲突事件产生。
3.5 建立有效的信任机制
很多研究认为合作团队信任的建立，最重要的在于最初接触时的处理方法，在起步阶段，团队成员要互相见面，确定目标和措施，明确任务和责任。信任的建立和维系是基于一系列的行为准则、道德规范。CDRS中成员馆的一系列行为如知识共享、网络沟通的适时反应、信誉的承诺等都反映成员的能力，都会影响到信任关系的建立。因此，CDRS需要加强对其成员馆馆员行为、交互方法以及步骤的培训，并制定规范，做到有章可循，保证成员馆之间的互动一致。也可以尽量提供机会，让不同专业背景的咨询馆员进行面对面的互动，有助于建立社交纽带关系，至少可以消除不能面对面带来的信任障碍。在管理方面，CDRS实施管理控制，尝试建立冲突危机处理机制。CDRS管理者优秀的冲突管理技巧可以转化为增强创造力和信任感的源泉，反之，就会削弱成员馆的信心和彼此间的信任感。因此，CDRS对成员馆间知识转移引发的知识产权冲突协调管理进行不断总结，每次合作咨询对成员馆间知识转移引发的知识产权冲突管理都会带来一些成功的经验和失败的教训，及时对这些经验和教训进行总结，可以避免在以后对成员馆间知识转移引发的知识产权冲突进行管理时走弯路。
3.6 加强成员馆间知识转移引发的知识产权风险评估体系的建设
CDRS中成员馆间的知识发送方需要采取形式多样的措施加强防范与控制，然而却不能从根本上消除成员馆间知识转移引发的知识产权冲突，因此，CDRS要定期和不定期地对成员馆间知识转移引发的知识产权风险进行评估，在评估的基础上不断调整知识转移的合理方法与途径，从而在短期内把知识产权风险的不良影响降到最低限度，保证***书馆CDRS项目的有效运行。
知识产权侵权篇3
关键词：知识产权 侵权 归责原则
“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。
一、学术界主要观点
1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。
2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。
3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。
4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。
5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。
通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。
二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意***的比较研究
侵权意***是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的。
我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）“损害”及“过错”（或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的***人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意***不是必要的。”
三、知识产权侵权归责原则的合理构架
知识产权侵权篇4
【关键词】知识产权 侵权 归责原则
“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。
一、学术界主要观点
1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。
2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。
3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。
4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。
5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。
通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。
二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意***的比较研究
侵权意***是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此，那种认为《民法通则》中的一切规定，应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的。
我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）“损害”及“过错”（或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的***人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本，其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中，规定了直接侵权属无过错责任，在B项中，规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时，“只要有侵权事实即可，不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法，在划分过错责任与无过错责任上，从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任，而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来，至于美国，版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出，在知识产权领域，“要证明被告侵权，原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下，过错的有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意***不是必要的。”
三、知识产权侵权归责原则的合理构架
对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则；在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。严格责任的具体运行模式为：只要行为侵犯了他人知识产权，进入了他人知识产权权利保护范围之中，即构成知识产权侵权行为，除非行为人能提出法定的抗辩事由。
严格责任原则作为归责形式，不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际条约所采用。在我国知识产权领域内明确引入这一术语，确立严格责任原则，有着合理性。理由如下：
1.严格责任原则能够克服过错责任原则的不足
知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有过错，如果真正在知识产权领域实行全面的“过错责任”原则，那么将很难使侵害人承担责任，现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。而严格责任原则免去了受害人证明侵害人过错的负担，恰好能够克服“过错责任”原则的不足，有效维护知识产权权利人的合法权益。
2.严格责任作为一个描述性、类属性概念，有着广泛的适用范围，符合知识产权保护制度的内在要求
严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准，而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为。严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念，只是形式上的比较性的概念。严格责任的归责基础，不是“严格”，也没有其它的统一归责标准，这使得严格责任有着更广泛的适用范围。我们知道，知识产权并不是一项单一的权利，也不是单一的权利项，而是由专利权、商标权、著作权等组成的权利群，每一项具体知识产权又是由多种权能组合而成的权利束。同时，知识产权又属于“一人对万人”的权利，对于不同的权利以及同一权利的不同权项，都可能会有不同的权利、义务的设定，法律规定必须时时考虑知识产权权利人与社会公众的利益平衡，当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点。我们知道，知识产权本身的范围一直处于不断变化之中，知识产权侵权形态更是难以穷尽，且始终处于动态之中。试***以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权，也是不现实的。严格责任具有的巨大的包容性，恰好符合知识产权保护制度的要求。
3.过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性
对于过错责任，人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不同认识。由于“主观的东西在实践中是很难判断的”，奉行过错责任原则的很多国家，在实务操作上要么采用“过错推定”的方式来确认过错，要么采用客观标准来衡量“过错”，在很多情况下，采用的实际上都是严格责任。从这一点而言，我们主张采用严格责任原则也是无可厚非的。
4.采用“严格责任原则”可以避开“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”等无谓的概念争议
理论界对于“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”的争议很多。有时本来是一个法律条文，经不同的学者解说，就有了几个不同的“版本”。但不管怎样解说，最终都要以国家制定法为依据进行判定。这样，只要一个“严格责任原则”，就可以解决所有的问题。
5.严格责任原则在我国合同法上的确立，已为我们提供了可资借鉴的成功经验
实践证明，严格责任在合同法上的确立，满足了合同实践和理论上的种种需要，取得了良好的社会效果和社会效益。合同法上“严格责任”这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功“移植”，无疑为我们全面认识和引进“严格责任”确立了典范。
另外，两大法系的日益融合，也为“严格责任”在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础。
参考文献
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知识产权侵权篇5
“如何确定知识产权侵权的归责原则”在我国法学理论界和实务界是一个长期存在争议的课题，这个问题随着我国加入世界贸易组织和知识产权保护的加强而显得愈加迫切解决。，对这个问题争论的原因，在于学者们对于知识产权侵权领域的一些基本概念在认识上存在很大的分歧，比如关于归责原则是否适用于侵权行为的认定，排除性责任等。有些争论不是在同一层面上展开辩论的，因而难以形成公识和解决办法。
侵权行为的归责原则是侵权行为法中一个重要组成部分，只有在了解侵权行为法的整个构架，以及各个组成部分间关系的基础上，我们才能更好地研究侵权的归责原则。侵权行为法是有关侵权行为的定义、种类、对侵权行为制裁以及对侵权损害后果予以补救的民事法律规范的总称。川由此我们看出侵权行为法的整体架构可以分为三个部分：侵权行为的认定、侵权责任归责原则、侵权行为的民事责任，其中归责原则是侵权行为和侵权民事责任联系的纽带。笔者以为侵权归责原则这种纽带作用，决定了它是服务于侵权民事责任的，因此，在确定是否承担侵权民事责任以及承担何种形式的民事责任时，可以灵活地运用归责原则这个纽带。另外，知识产权侵权又有其自身的特点，所以我们可以考虑根据权利人的请求，来确定适用何种归责原则。
一、 知识产权侵权责任归责原则相关理论
由于知识产权作为民事权利之一，侵害知识产权的行为，首先是一种民事侵权行为；所产生的相应责任，首先是一种民事侵权责任。因此，讨论知识产权侵权责任归责原则的一般理论，也就是讨论民事侵权责任归责原则的一般理论。
（一）归责原则的界定
认定侵权行为是否成立，是确定侵权民事责任承担的前提和基础，而归责原则却是权利人获得民事司法救济的核心和关键，是确定侵权人应承担民事责任的根据和标准。
关于归责含义，理论界主要有以下几种观点：
1.归责是指依据某种事实状态确立责任的归属。
2.归责是指责任的归属，即由谁承担责任；
3.归责是确认和追究侵权行为人的民事责任。
4.归责就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础（可归责事由）。
5.“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应依行为人的过错还是应依已发生的损害结果为价值判断，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。（6）我国台湾学者认为：在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为“归责”意义之核心。
那么何为归责原则？关于归责原则的具体含义，我国学者的意见同样也颇不一致。归责原则 （criterionofllability），是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。归责原则，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由（责任基础）进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。归责原则的根本含义是决定侵权行为所造成的损害后果的赔偿责任的归属原则；归责原则为将损害归加害人承担使其负赔偿责任的事由。归责原则是责令侵权人承担责任的依据。
从上述关于“归责”及其“归责原则”的种种观点可以看出，这些不同的观点有一共同点，既归责原则是确定加害人侵权法律责任的原则，虽然这里面的“责”有的认为是民事责任，有的认为是赔偿责任，但共同的一点表明与侵权行为的认定无关。可以说，知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提，责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。
归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是人民法院审判民事侵权责任的基本准则。在知识产权法律法规及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥知识产权侵权责任归责原则的功能，尤为重要。归责原则都是指侵权行为发生以后，在法律价值判断上确认和追究行为人法律责任的依据和根源。归责原则在侵权行为法中居于重要地位，也是贯穿整个侵权行为法之中并对各个侵权法规起着统帅作用的立法指导方针，整个侵权法就是解决侵权行为责任的问题，而归责原则又是责任的核心问题，因此，可以说侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则上。一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件，举证责任的承担，免责条件等，因此在知识产权侵权行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。
我国的民事责任体系是一个创新，将停止侵害等物权请求权的内容纳入了侵权责任的范畴之中，而在物权中没有规定物权请求权。作者认为，在这种立法框架中，我们应该跳出传统民法中归责原则只适用于损害赔偿理论的空白，重新认识归责原则的适用范围。
（二）归责原则的适用范围
正如我国台湾地区的民法学者王泽鉴先生指出的那样：“从法学的观点而言，关于民事责任的规定，最值重视”.这种创新一方面导致了我国采取了一元化的责任立法体制，从而使得整个民事责任体系趋于简单化、统一化，但另一方面也确实带来了一些问题。由于民事责任统一规定了十种具体的民事责任承担方式，而没有区分这些民事责任承担方式分别在什么样的条件下适用，导致了学者和实务部门对知识产权侵权责任归责原则使用的争论。
大陆法系作为物权请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。“由于我国《民法通则》将物权请求权作为侵权民事责任加以规定，因此我国民法并不承认物权请求权为一种***的请求权，而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害以后依侵权行为产生请求权，受害人权益受侵权法保护。”在大陆法系，从罗马法以后，传统民法中侵权行为往往只是被当作债权请求权体系内，引发债权债务关系的一种法律事实，是作为债的发生根据。在这种体系当中，侵权行为的效力或者效果就是引发损害赔偿之债的发生，与损害赔偿紧密联系在一起的，而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。西方法学家们对侵权行为法最通俗的定义是，侵权行为法是有关损害与赔偿的法律。德国法学家耶林也指出：“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失。”在一般归责原则中，损害赔偿一般要以过错作为归责的依据。但在我国《民法通则》中规定了多种民事责任承担方式的前提下，如果不顾我国的立法现状套用在我国的民法框架中，认为在一般侵权行为中，侵权民事责任的最终依据是过错，是令人质疑的。各国学者普遍认为，在确认是否侵害了知识产权，并要求侵权人停止有关侵害活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用过错责任。在司法实践中，法官对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：“民事侵权适用的是过错责任原则”,“无过错不承担侵权责任”.有的学者认为《民法通则》等106条第2款关于侵权行为的规定，是就所有的民事责任而言，在我国民法上的归责原则中的“责”就是指民事责任。因此探讨归责原则应当就所有的民事责任承担方式进行讨论。确实《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”既就所有的民事责任讨论侵权行为的归责原则，而非单就损害赔偿讨论归责原则。《民法通则》第115条规定更为明确：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专有权、发明权、发现权和其他科技成果权受到票窃、纂该、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”此处侵权人承担侵权民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。从这个角度讲，我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的。因此作者认为，在我国侵权行为法立法已经不完全等同于侵权损害赔偿法，侵权民事责任的也完全不等同于损害赔偿，并超出了损害赔偿的范围，尤其在知识产权领域停止侵害等损害赔偿以外的民事责任的承担显得非常重要，顺理成章地，这些责任的追究所需要遵循的原则都应当属于归责原则的范畴，相应地归责原则的适用范围也必须发生相应地变动，也应该当然地超出了损害赔偿责任的归责原则，归责原则中的“责”应该是对所有侵权责任而言的。按照学者的界定，“归责原则”是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它解决的是侵权的民事责任之基础问题。
（三）归责原则体系
归责原则的体系是指各归责原则所组成的有内在联系的系统结构。归责原则体系的建立，不仅是充分发挥单个归责原则的价值和各个归责原则的综合作用的前提，也是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。因此，在讨论对知识产权领域侵权行为应如何适用归责原则之前，有必要先建立一个完整的归责体系。
关于我国侵权行为法归责体系，法学界存在很大争论，主要观点有四种：
1.一元论
一元论认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则此观点又包含两种观点：（1）过错归责原则中包含其他归责原则。如英国学者温匪尔德在其《侵权法》一书中，将危险归责包含于过失归责中，以过失理论建立了归责体系。（2）以危险归责代替过错归责。主张危险一元归责。
2.二元论观点
即无过错原则与过错原则并存，公平责任多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题。或侵权责任以过失责任和危险责任作为归责原则。
3.主张无过错原则是归责原则的三元论
主张无过错原则是归责原则的三元论，认为我国侵权行为法的归责原则有三个：一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则，无行为能力人致人损害而监护人不能赔偿的案件适用公平原则。第四，主张无过错原则不是归责原则的三元论，认为侵权法的归责原则为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，无过错责任原则不是***的归责原则。我国《民法通则》为了适应社会经济所要求的扩大侵权法的规范功能和突出补偿职能的要求，采取了德国法的“有限多重原则”体系，即采取了归责原则的三元论。
（1）过错责任原则。所谓过错责任，又称过失责任，是指不法侵害他人权利是处于故意或过失时，加害人应就所发生的损害负赔偿责任的原则。过错责任原则依据是《民法通则》第106条第2款，即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任”.过错责任原则在我国法律上属于一般归责原则。过错责任要求行为人对他人应尽到合理的注意义务，努力避免损害结果，也要求每一个人充分尊重他人的权益，尽到正当行为和不行为的义务。此乃过错责任原则所具有的确立行为标准以及预防损害发生的作用，此种作用可起到保护社会公众的安全和维护社会秩序的功能。此外，过错责任原则要求加害人只对其过错造成的损害进行赔偿，而对非因其过错造成的损害补救赔偿；受害人的过错是减免加害人责任的理由，这就要求受害人合理地注意自身的财产和人身安全，尤其是在损害发生后采取合理的措施，避免损失的扩大；此种制度在一定程度上弥补受害人的损失，又可将加害人的赔偿责任限制在合理的范围内，故起到了协调加害人与受害人之间利益冲突的作用。在举证责任方面，过错责任原则采取了“谁主张，谁举证”的原则，即在受害人提起损害赔偿之诉时，对加害人具有过错负有举证责任。然而在许多情况下，受害人很难证明加害人有过错，从而使受害人难以得到补偿。为了对受害人给予必要的救济，法律上便规定了过错推定责任原则。所谓过错推定责任原则，是指如果受害人能够证明其所收损害为加害人所致，而加害人不能证明自己没有过错的，则应推定加害人有过错并应承担民事责任。在举证责任方面，过错推定责任原则采取举证责任倒置的方法，即加害人对自己不具有过错负举证责任。过错推定责任仍是过错责任原则的特殊形式。
（2）无过错责任原则。无过错责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。
无过错责任原则具有以下特点：a.他不以行为人主观上有过错为侵权行为的构成要件，无论行为人主观上有无过错，都要承担侵权责任。但并不意味着无过错责任原则不考虑受害人的过错和第三人的过错，它们也可以成为行为人责任减免的事由。b.无过错责任原则，因果关系是决定行为人责任的基本要件，只要行为人的行为与损害结果之间具有因果关系，行为人就要承担侵权责任。c.受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张，行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩，法院在处理案件时也不必考虑行为人主观上过错的问题。d.无过错责任原则的适用范围由法律作出特别规定。无过错责任原则在我国是依法律规定而产生的，仅适用于一些例外情况。我国民法上所规定的无过错责任，其法律依据是《民法通则》第106条第3款的规定，“没有过错，但法律规定应承担民事责任的，应承担民事责任”,其主要适用在第123条规定的某些高度危险责任机器它特殊侵权损害赔偿责任上。
（3）公平责任原则。公平责任原则，又称衡平责任原则，指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归责原则。
公平责任原则的特征主要有：a.公平责任原则适用于当事人双方都没有过错的情况。如果加害人有过错，则适用过错责任原则来处理；如仅受害人有过错，则由其自己承担损害；如第三人有过错，则由第三人承担责任，均无公平责任原则适用的余地。b.公平责任原则适用于侵害财产权的案件。因为公平责任的目标在于平衡当事人之间的财产状况和财产损失，并对不幸的损失在当事人之间平衡，其适用应以侵犯财产权为主，对侵犯人身权而造成的损失也可适用公平责任原则，但两种情况都限于直接财产损失的赔偿。c.公平责任原则是基于公平观念来确定责任归属的。这种公平要根据受害人所受损害的程度、当事人收益情况，当事人的经济状况、当事人的经济情况等因素来决定，它给予了司法审判人员以较大的自由裁量权，使之能够根据其内心的公平观念来确定赔偿责任及其范围。d.公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又会导致显示公平的情况才予以适用的，是对两种归责原则的补充。
我国《民法通则》第106条第3款关于“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”和第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，是公平责任原则的重要法律依据。
二、 我国知识产权侵权责任归责原则分析
《侵权责任法》，2009年10月27日十一届全国人大***会第十一次会议中，《中华人民共和国侵权责任法（草案）》提交本次会议三审。草案拟进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定。2009年12月26日，十一届全国人大***会第十二次会议表决通过了《侵权责任法》，自2010年7月1日起施行。
（一）知识产权侵权责任归责原则
1.《侵权责任法》的归责原则
侵权责任法归责原则主要是指“应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由”.侵权责任法对各种侵权的归责原则做了一般性规范，该法第6条和第7条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。这两个法律条文明确规定了民事权利侵权责任的归责原则是过错责任原则和过错推定责任以及无过错责任原则。该法第24条关于受害人和行为人对损害发生都没有过错时双方分担损失的规定，体现的是一种公平责任。对于这四种责任，过错推定责任可以视为过错责任原则的特殊形式；在某种情形下，公平责任也可以是为无过错责任原则的特殊形式。
由上可见，我国的侵权责任法归责原则的特点，是以过错责任原则为一般性归责原则，综合运用无过错责任原则及过错推定责任、公平责任等归责办法，是一种多元归责原则体系。正如侵权责任法起草人之一的王利明先生所说：我国侵权责任法构建的是多元归责原则体系，体现了我国侵权责任法的中国特色。在多元归责原则体系中，过错责任是普遍适用于各种侵权行为的一般原则。凡是法律、法规没有规定适用过错推定责任、严格责任、公平责任的情况，原则上都应当适用过错责任。过错推定责任原则和严格责任原则是特殊的归责原则。
2.过错责任原则和过错推定原则
一般情况下，知识产权侵权行为适用过错责任原则。如果法律法规没有规定适用过错推定责任、无过错责任原则和公平责任，原则上都应当适用过错责任原则。“过错责任对于社会利益的平衡是与知识产权相互契合的：知识产权本质上是一种利益衡量和取舍的结果，其权利的保护与消灭是从公共利益出发的***策考量，而过错侵权责任的一切问题本质上是一种公共***策的问题，任何过错侵权责任问题的解决最终都取决于公共***策的衡量。”根据过错责任原则，行为人的主观过错是构成知识产权侵权行为的必备要件。过错是侵权人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。但是，知识产权作为一种新型而又特殊的民事权利，其公开性和易复制性等特点决定了被侵权人很难举出侵权人侵权证据，以确定侵权人主观上的应受非难性或应受谴责性；司法实践中对知识产权侵权行为的甄别难度较大。那么，知识产权侵权能否适用无过错责任原则和作为过错责任原则的特殊形式的过错推定责任呢？在这个问题上，历来存在较大争议。
司法实践告诉我们：单纯的适用过错责任原则，会影响保护知识产权的效率和水平。因此，在很多知识产权案例中，可以采用过错推定责任。例如：作品复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，依据《著作权法》第五十三条规定，可以推定其侵害了著作权，应当承担法律责任。销售侵犯注册商标专用权的商品，如果不能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，依据《商标法》第56条第3款规定，可以推定该销售者侵害了商标权，应当承担赔偿责任。专利法中也有类似规定。由于适用过错推定责任时，在举证责任分配方面实行举证责任倒置规则，因此，适用过错推定责任，比较有利于保护被侵权人，对追究知识产权侵权责任的作用比较明显。
3.知识产权侵权的归责能否适用无过错责任原则和公平责任无过错责任原则是过错责任原则的延展，其特征是在确定行为人是否承担侵权责任时，不管其有无过错，受害一方也不用证明行为人是否有过错。在大陆法系国家中，德国的无过错责任归责原则是通过过错责任原则建立起来的。英美国家的“严格责任”是以美国为代表的《侵权行为法重述》。1997年通过修改后的《第二次侵权法重述》，规定了严格责任制度，其第519条可视为严格责任的一般条款。当然，大陆法系国家的无过错责任主要用于侵权的归责，这和英美法系主要用于违约归责的严格责任有很大不同。
我国侵权责任法的无过错归责原则源自《民法通则》。相较于过错责任，适用无过错责任的条件是很严格的。依据侵权责任法第7条和民法通则第一百零六条第三款规定可知，只有在法律有明确规定时，才可以适用无过错责任。侵权责任法有很多适用无过错责任的规定，例如：产品缺陷致人损害责任、环境污染造成的损害责任、高度危险作业造成的损害责任等可以适用无过错责任，但是并没有关于知识产权侵权可以适用无过错责任的条款。从现有的《专利法》、《商标法》和《著作权法》等主要知识产权专门的法律法规中很难找到有关适用无过错责任条款。因此，有学者认为：无过错责任原则不适合知识产权侵权责任。也有学者认为：“应当全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方的利益和***实践中的可能性，参考国外已有的成例，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是一刀一切地否认前者或后者。”
我国《侵权责任法》将无过错原则作为与过错责任相对应的另一个侵权责任基本归责原则，其立法目的是为了更好地保护民事权益，预防和制裁民事侵权行为。依据侵权责任法第2条，知识产权是重要的民事权益，知识产权侵权主要属于民事侵权的范畴。那么，从理论上或者逻辑上说，对知识产权侵权的救济，可以根据实际情况，适用侵权责任法所确定的无过错责任原则。从有关的司法解释也可以证明这一点。如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款明确规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”依据侵权责任法第15条规定，“停止侵权、返还其侵权所得利润”也是承担侵权责任的方式。在这个司法解释条款中，“尽了合理义务”又不能被证明有侵权恶意的出版者，承担的是无过错责任。
侵权责任法虽然没有明确规定知识产权侵权可以适用无过错责任的归责原则，但是，也没有明确说明知识产权侵权绝对不能适用无过错责任原则。而且，某些侵权责任法所确立的涉及承担无过错责任的制度或理论，知识产权侵权归责时也是可以适用。
侵权责任法第34条和第35条规定的替代责任也是一种无过错责任。在替代责任制度下，责任人和有过错的行为人之间有雇佣等特定关系。由于这种雇佣关系的存在，不要求责任人对侵害行为存在过错，没有任何过错也要承担责任。所以，责任人承担无过错责任是替代责任的根本特征。依据替代责任制度，如果用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人知识产权损害，应当由用人单位承担侵权责任；劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人知识产权损害，接受劳务派遣的用工单位要承担侵权责任。显然，用人单位、用工单位对雇员的侵害知识产权行为承担的是无过错责任。这说明在某些特殊情形下，知识产权侵权可以适用无过错责任。
识产权协议（Trip s）是当今国际社会在知识产权方面最全面的多边协议。Trips协议第四十五条第一款是有关过错原则的规范：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”其第二款补充说：“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”虽然本款的“返还所得利润”似乎是返还不当得利，但“令其支付法定赔偿额”是不必考虑侵权人的过错的，从这个带有很大任意性条款的规定和立法者的态度来看，Trips协议认为在“适当的场合”下，知识产权侵权可以适用无过错责任原则。无过错责任原则是否为Trips协议的归责原则，学术界一直在争论，有些学者认为：Trips协议在坚持对于知识产权侵权行为的损害赔偿继续适用过错归责原则的大前提下，还规定了在适当情况下适用“无过错责任”的情形，甚至可以把这种无过错涵盖到“支付法定赔偿额”的责任承担形式。从该条款可以看出，即使侵害人无过错侵权，也应承担相应的民事责任，体现了该条款的无过错归责原则的立法本意。过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。德国一九九五年修订《版权法》第九十七条第一款以及第一百零一条第一款也有类似规定。
在很多侵权案例中，特别是财产权侵权案件中，依据过错责任根本无法处理，而适用过错推定责任、无过错责任原则又没有法律依据。在这种情形之下，法官可以依据实际情形，判决在当事人之间合理分担损害，承担公平责任。侵权责任法的公平责任，是民法的公平原则和《民法通则》第一百三十二条有关规定在侵权归责中的具体体现，因此，侵权责任法所规定的公平责任仍然是一种法律责任而不是道德责任。适用公平责任的条件更为严格，必须是在特殊情况下，当事人双方对造成损害均无过错，既不能适用过错责任原则和过错推定责任，按照法律的规定又不能适用无过错责任原则，为了给受害人适当的弥补，法院可根据双方当事人的经济条件，结合考虑受害人的损害及其他相关状况，来决定损害后果的承担方。因此，公平责任就具有一定的弥补过错责任原则、过错推定责任和无过错责任原则不足的作用。公平责任作为配合过错责任原则发挥作用的归责原则，虽然不能像过错责任原则那样普遍地适用于一般侵权案件，但是由于在许多当事人均无过错的情况下不能适用过错责任原则处理，从而为公平责任原则的适用提供了相对而言较为广泛的领域，所以不能认为公平责任原则仅适用于个别案件。由此可见，公平责任也是可以适用于知识产权侵权责任领域。
但是，在具体司法实务中，适用公平责任的难度较大。法官在具体适用时，要考虑如下因素：双方当事人是否有过错（首先排除特殊侵权责任的可能）；损害的大小；是否有其他有效的救济方式；当事人的风险承受能力；以及其他的一些特殊因素。而且在适用时，也要考虑这些因素的顺序。
一般侵权责任适用公平责任已属不易，由于知识产权侵权行为的特殊性，使得公平责任在知识产权侵权归责时的适用受到了更大限制。
（二）知识产权侵权责任归责原则主要理论
1.主要理论
追究侵害知识产权的民事责任应当采用何种归责原则，历来是一些知识产权法学者论争的中心问题之一。论文格式其中最主要的争端发生在无过错责任原则是否在其中有适用的空间。
有学者认为，追究侵害知识产权的民事责任，应当以过错责任原则为主，个别情况以无过错责任原则的适用为补充，形成过错责任原则和无过错责任原则相结合的二元归责原则。比如郑成思先生认为，为了达到理想的效果，：“最可取的似乎是对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演，等等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利等发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则；而对其他行为，以及一切间接侵犯知识产权的行为，考虑‘过错责任’原则。在此基础上，有学者进一步将该主张概括为，直接侵权行为适用无过错责任原则，间接侵权行为适用过错责任原则。
反对在侵害知识产权损害赔偿责任中适用无过错责任原则的主张，又可以分为两类。一类是主张采用过错责任原则和过错推定责任原则的二元论，即以过错责任原则为基础，同时以过错推定责任为补充。这些学者认为，在知识产权侵权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。具体运作上，由法律赋予原告选择对案件适用过错责任原则还是过错推定原则的权利：如果原告选择自己举证，则使用过错责任原则；如果原告放弃举证的权利，则由法院责令侵权人举证。也即，在认定侵害知识产权人的过错时，应采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任：不能举证或举证不成立的，才承担赔偿责任。另一类主张在追究侵害知识产权的损害赔偿责任时，应采用一元的归责原则，即过错责任原则。过错责任原则被认为是我国法院在司法实践中使用的一种归责方法。有学者指出，从侵权法的发展史来看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，并进而主张”我国知识产权侵权行为归责原则仍然应当是过错原则“,物上请求权的成立则无须行为人的过错。在承认一元的过错归责原则基础上，一种观点认为在知识产权领域可以较多地适用过错责任原则之特殊表现形式的过错推定原则，以加重侵权行为人的法律责任从而更有利于保护权利人的合法利益。同样以一元的过错责任原则为基础，也出现了限制适用过错推定的主张，认为过错推定仅对一些难以确定行为人的主观状态的行为适用，如在出版社出版含有少量抄袭内容的作品时，由于难以认定出版社主观上的”明知“,才应根据抄袭和出版的具体情况推定出版社的过错状态。
2.对各种理论分歧原因的分析
归责原则的概念，在司法实践中和法学研究中都具有重要的作用地位，归责原则对侵权行为法之适用，在司法实践和法学研究中则常常被当作一个预设的前提，其重要性不言而喻，以致于不需要对归责原则适用范围多做限作。由此导致的直接后果，是在对侵权行为法进行研究，对民事侵权案件进行分析和审理时，归责原则的讨论被提高到了就侵权行为法整体而言的层次。理论研究中，学者以”侵权行为法归责原则研究“为题展开论述；司法实践中，法官在对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：”民事侵权适用的过错责任原则“,”无过错不承担侵权责任“.对这种归责原则广泛适用于侵权行为法、侵权民事责任的做法，在以有形物为主要保护对象的传统侵权法理论中似乎也少有异议。然而这种将”归责原则“适用于侵权行为认定和作为侵权行为后果的全部侵权责任的做法，运用于知识产权领域，却引起了激烈的争论。这是因为，知识产权的保护对象，与其他民事权利，尤其是物权的保护对象相比，具有突出的非物质的特点，是一种非实体的存在。知识产权的侵权行为，相应地并不以侵害物质实体作为手段和前提并且有自己明显的特征。不过，由于知识与载体的相互关系所决定，无论是知识产权人财产利益的实现，还是侵害知识产权行为人所谋取的财产利益的实现，都必须借助于承载知识的物质实体的传播。因此，为了充分保护知识产权人权益，人们不得不更加注重采取停止侵权这种措施。知识产权诉讼中”行为保全“制度的建立，鲜明地体现了这种必要性；与这一暂时的行为保全相对应，诉讼终结时得出的停止侵权的结论同样具有首当其冲的作用。停止侵害等决定的作出，则意味着侵权行为人承担了依此为内容的民事责任。停止侵害的责任承担，显然发生在对行为人的主观意志状态未及考虑之时。而关于停止侵害等排除性责任的性质学者们有不同的观点（下文会有论述），再加上对归责原则的适用范围没有定论，于是就此引发关于侵害知识产权归责原则的争议。
（1）在无过错归责原则中，将侵权认定置于侵权归责的主导地位，形成了理论的相互冲突。从理论上说，归责原则强调的是行为者是否应承但责任的判断依据。”责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任的构成要件，而归责只是为责任是否成立时的根据，而并不以责任的最终成立为最终目的。“但在传统理论中界定侵权时，强调侵权行为是要承担责任的行为，这种界定将侵权行为与侵权责任等同起来，从而归责原则成为了判断是否侵权行为的标准，这从理论上混淆了行为与责任的关系，将侵权责任承担与侵权认定的判断都视为归责原则应该解决的问题。从而导致了理论上的混乱。另外，从逻辑上说，在归责原则中，作为原则，即”根本规则“应该是判断责任归属的根本规则，而非是用以判断是否侵权。笔者在前面关于归责原则的适用范围论述中已明确表明归责原则的适用范围与侵权行为的认定无关，所以无过错责任原则论者把归责原则适用于侵权行为的认定这一点笔者不赞成。
（2）在过错责任论中，众学者认可的法律责任规定中，把作为侵权责任承担中最重要一种的损害赔偿责任承担要有过错的判断依据（即所谓损害赔偿的过错责任原则）作为整个侵权责任的归责原则，从而否定无过错责任归责原则作为知识产权侵权责任判断的根本规则。如果只是被侵权人的受损利益得到补偿，能否说侵权行为责任归属已经完全确定？应该怎样看待停止侵权等排除性责任性质？归责原则的适用范围？前面已论述了归责原则的适用范围，关于停止侵权等排除性责任的性质问题在下一节中论述。坚持适用”过错原则“是我国国内绝大多数学者基于对国外侵权立法及司法实践所确立的”过错责任“存在认识误区所产生的结果。综观世界许多国家关于一般侵权特别是知识产权侵权的立法和司法实践，在他们明确规定了物上请求权制度或禁令的情况下，他们推行的”无过错原则“或者严格责任原则实际上仅仅适用于对侵权行为的认定上，至于侵权行为的损害赔偿则仍然推行”过错责任原则“,即侵权人主观上无过错的，不负赔偿责任。与此同时，国外学界也普遍认为侵权与赔偿是两个完全不同的概念，侵权并不必然导致赔偿。而我国绝大多数学者误认为，”构成侵权就必然赔偿“,坚持过错原则就不至于过分扩大赔偿范围，以至始终拒绝接受无过错原则在知识产权侵权领域的适用。前面已经论述侵权行为认定与归责原则无关和后面在论述的在我国停止侵害等排除性责任（相当于大陆法系的物上请求权和英美法系的禁令）适用无过错责任，弄清了这些问题，过错责任论者把损害赔偿的归责原则即过错责任原则作为整个侵权责任的归责原则是不科学的。
（三）引入无过错责任原则的法理分析
侵权责任决不仅仅包含赔偿责任。被害人到司法机关诉侵权人，也决不仅仅要求损害赔偿。他们首先要求司法机关认定自己是权利所有人，要求对方停止侵害活动（例如中止生产或查封其生产线等等），封存或没收、销毁其侵权产品及直接用于侵权活动的物品，然后才是要求损害赔偿。有的原告，甚至只要求停止生产、查封生产线及销毁侵权物就够了。可见在权利人看来，侵权人应负的侵权责任，不仅仅是赔偿，而且首要的并不一定是赔偿（当然，”赔偿“对多数权利人又并不是可有可无的）。认为侵权责任仅仅是赔偿责任，有以偏概全之嫌。而且，在诉讼中，被侵权人往往是将要求侵权人承担停止侵害等排除性责任与损害赔偿责任一并提出的。如果司法人员在处理案件时仅仅注意力放在被侵权人要求侵权人承担损害赔偿责任的诉求上，仅仅要侵权人负相应的赔偿责任，就是”舍源逐末“了。结果会导致事实上不可能真正制裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。
根据我国《民法通则》和我国所规定的民事责任方式共有10种，其中支付违约金及修理、重做、更换是专门适用于合同责任的责任形式，其他8种可以适用于侵权责任。有学者将这8种责任划分为两大类，即排除性责任与赔偿类侵权责任，前者是指排除正在进行但尚未结束的侵权行为或者行为可能造成的损害的责任，具体包括停止侵害、排除妨碍、消除影响等，这类责任的作用在于制止正在进行的侵权行为，防止损害的发生或者进一步扩大：后者是指侵权行为人因其行为给权利人造成了物质或精神上的损害而应承担的弥补损失的责任，具体包括返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。旧，1.停止侵权等排除性责任的性质
关于排除性责任的性质问题，是过错责任论者与无过错责任论者争论的焦点之一。在知识产权侵权问题上，双方学者虽然都承认”停止侵害、消除危险“等排除性责任可以作为知识产权遭到侵害时的责任承担方式，也承认了这种责任的承担不以行为人的主观过错为要件，但是在该责任的性质问题上却观点迥异。
过错责任论者首先主张应该从本质上区分损害赔偿责任与排除性责任。他们认为，只有损害赔偿责任才是侵权行为责任，而排除性责任从性质上讲源于物上请求权。受害人对自己权利所遭受的侵害要求加害人停止侵害是基于物上请求权，而非基于侵权损害赔偿权。在此基础上，过错责任论者进一步提出从侵权行为法的起源、本质及发展历史的理论来论证，侵权行为的归责原则仅仅指损害赔偿的请求权。因为从古代法所奉行的结果责任原则到罗马法所确认的过错责任原则，再到近代工业生产时代引进的过错推定原则和无过错责任原则其基本功能都在于填补受害人的损害。同时，学者们还引用了大陆法系的《法国民法典》第1328条和《德国民法典》第823条的规定，以及一些民法学家的观点来予以论证。
与过错责任论者所不同的，无过错责任论者认为，在侵害知识产权的责任承担方式中，排除性质责任是侵权责任的一种，受害人要求加害人停止侵害不是基于物上请求权。他们的论据主要有两个。
（1）从知识产权本身的特点来看，知识产权具有双重性，即包含财产权与人身权两个方面，这一点与物权不同，不能将受害人基于人身权提出的停止侵害的请求权等同于物上请求权。
（2）从我国立法来看，《民法通则》中第106条、118条和134条的规定己经表明，停止侵害、消除危险等民事责任形式是我国侵权行为的责任承担方式，知识产权侵权行为当然也不例外。所以没有必要将排除性责任排斥在侵权责任的范畴之外，也即可以适用无过错责任原则。应当承认，”侵权行为“这一概念从一早出现即与”损害赔偿“紧密联系在一起。
a.从构成要件来看，无论是在早期古罗马法时期的加害责任原则下，还是在后来《阿奎利亚法》所确认的过错责任原则下，以至到近代工业生产时代的无过错责任原则下，毫不例外的将损害事实作为侵权行为的构成要件之一。b.从侵权行为法与债法的关系来看，传统的大陆法系债法理论将侵权行为作为债的一种发生原因，认为侵权行为发生后即加害人与受害人之间产生了侵权损害赔偿之债，侵权行为的后果（损害赔偿）的本质是债。因此，许多西方法学家通常认为，侵权行为就是有关损害赔偿的法律。我国的民法学者中也有不少持这样的观点。在此基础上，认为”侵权法是有关损害赔偿的法律“的学者进一步提出，侵权责任的归责原则就是有关损害赔偿的归责原则。正是依据这一理论，在知识产权侵权归责问题上，过错责任论者明确指出，知识产权侵权行为的归责原则同样只是就侵权损害赔偿责任而言，排除性责任不应包括在知识产权侵权责任之列，而应依据物上请求权的相关理论去解释。
那么，侵权行为后果是否就等同于损害赔偿，侵权责任的归责原则是否仅仅就损害赔偿而言，侵权责任能否包括排除性责任呢？,考虑以上问题时，我们应该立足于现实，以发展的眼光来看问题。
早期的侵权行为法固然与损害赔偿有关，但侵权行为法经历了古代、近代到现代的发展，在社会功能、保护对象等方面已经有了很大的变化。从社会功能方面来看，侵权行为发逐渐从单一的补偿功能向全面的保护功能发展。”补偿功能强调损害赔偿，强调恢复受害人受到损害的财产状况：保护功能则强调利用各种责任形式对权利进行保护，而不限于以损害赔偿的方法来保护“从保护对象方面来看，与早期侵权法对人身权利保护不充分的情况不同，现代的侵权法不仅注重对财产的保护，也注重对人身权进行保护。这在各国的立法或判例中均有所体现。其中，对于人身权的保护，多数情况下就适用排除性责任。可见，”随着人类物质文化生活的逐步丰富，人们的权利意识随之增强。民事责任的种类会逐渐增多，接踵而来的民事责任的形式也会增多，例如，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。这些责任形式与损害赔偿不同，如果说这些责任形式也是债的发生原因，则过于牵强“.因此，我们认为，侵权行为后果的本质是责任，而不是债。不能简单的将现代侵权行为法等同与损害赔偿法。”将侵权行为定义为‘损害赔偿’是不够全面和准确的“我国的《民法通则》的有关规定也说明了这一问题。《民法通则》在结构安排上将”民事责任“作为专章予以规定，这与大陆法系的许多国家不同。从民法通则的立法结构以及106、134、118条有关侵权行为及民事责任规定内容，我们可以看出，在《民法通则》中，不管是针对民事责任的一般规定，还是专门针对知识产权侵权行为责任的规定，都表明排除性责任可以作为民事责任的承担方式而使用于知识产权的侵权行为。
有人认为，请求停止侵害等排除性责任是基于物权或知识产权的效力本身产生的请求权，不属于民事责任，甚至认为《民法通则》将停止侵害等定为民事责任是没有规定物上请求权背景下的权宜之计，这是站不住脚的。其一，除法律特别规定的情况下（如违反善良风俗损害他人利益）外，任何民事责任，从权利人的角度看，都是在其权利受到侵害时，基于原权利而产生的一种救济权，如基于物权产生的返还原物请求权，基于知识产权产生的停止侵害请求权，而与此相对应的，则是加害人的返还原物和停止侵害的责任。其二，责任是对义务的担保，是法律命令违反义务者所承担的一种不利的法律后果。任何人都有不侵害他人权利的义务，侵害他人之物权、知识产权等权利，即是对义务的违反，依法产生法律责任。因此，停止侵害等物权保护方法符合民事责任的本质特征，应属于民事责任。我国《民法通则》将这些救济措施规定为民事责任并无原则错误。因为从侵权人角度来看，权利救济制度等同于民事责任制度。
综上所述，民事责任（包括停止侵害等排除性责任）归责原则的讨论，不仅要针对具体的侵权行为类型和还要考虑具体的责任形式，换言之，只有针对某种侵权行为类型和责任形式的归责原则，没有适用一切民事责任的抽象的归责原则。如前所述，不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为，停止侵害、返还原物、排除妨害、恢复原状等物权保护方法均应适用无过错责任原则，而作为债权保护方法的损害赔偿责任，究竟应适用过错责任原则还是其它归责原则，则应分别不同的侵权行为类型，进行审慎的利益衡量和***策选择。
2.排除性责任的承担适用无过错责任原则
如何看待和处理停止侵权等排除性民事责任的不以过错为要件的特征，及其因此与侵权损害赔偿之间存在的严重差异，学者们观点并不一致。有的学者从整体上就绝对请求权的立法定位展开讨论，认为《民法通则》中规定的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权、物的返还请求权等等，都不应当属于侵权责任方式的范畴，而应当作为绝对权请求权从侵权行为法中分离，回到物权请求权等绝对权的法律制度中去。更多的学者是从各个具体民法领域的角度，提出对不同侵权责任形式及其相互差异的认识。在对知识产权侵权的民事责任承担的讨论中，有学者将停止侵害、排除妨害等损害赔偿以外的其他责任形式概括为知识产权的物权请求权、侵害知识产权的不当得利请求权，认为对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，并依此为基础，提出了侵权责任解构的主张。从学者们的观点和分析中不难看出，侵权损害赔偿请求权和其他的民事责任形式，在责任构成要件上的差异，尤其是在构成要件中与行为人”过错“之间的不同联系，都已经得到公认。只不过大家提出的解决方法不同。作者认为，要解释和解决知识产权侵权民事责任中绝对权请求权和侵权损害赔偿责任的不同，并不需要解构侵权责任，把绝对权请求权从侵权行为法中分离出来，回到物权请求权等绝对权法律制度中去。而是扩大归责原则的适用范围，使其能够适应侵权责任形式的扩张。
我国《民法通则》第134条规定的侵权民事责任的承担方式中，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状等以物权请求权为内容的民事责任的承担并不以行为人的主观过错作为必要条件和适用的前提。各国学者普遍认为，在确认是否侵害了知识产权，并要求侵权人停止有关侵害活动时，应采用了无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用过错责任。德国1995年修订的《版权法》第97条（1）款中规定：受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或者出于过失，才还可同时诉请获得损害赔偿。在德国1994年修订的《商标法》第14条中，有近似的规定：对一切商标侵权，被侵害人均有权对其提起侵权诉讼，要求立即停止侵权；对有意的或因过失产生的侵权，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。完全相同的规定还出现在德国1994年修改的《专利法》第139条中，这里不在复述。由上可知，停止侵害等侵权责认的承担不以过错为要件，适用无过错责任原则是普遍存在的情况，也是得到大多数学者认可的。
三、知识产权侵权责任归责原则立法和司法现状（一）《著作权法》
我国原1990年的《著作权法》中本没有提及”不知“而侵权的情况，其45条、46条规定了”停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等“民事责任形式，这似乎是规定了对停止侵害等侵权责任承担的无过错考虑。然而实践中经常会有复制者或出版者举出证明自己无过错的证据，如”受抄袭者欺骗、经适当查询权利状况后仍未能知晓事实“,或出版者与提供稿件者签定了”不侵权担保“的合同等，从而免于受罚。所以，2001年修改后的《著作权法》第52条对此进行了规定，”复制品的出版者、制作者不能证明出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录象制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。“这一条明确规定了，对于承担法律责任的过错推定原则。相比原有的法律来讲，应当说是个进步，但它也有不完善的地方：它还是没有区分停止侵权的民事责任和损害赔偿的民事责任。
因为，按照该条的规定，如果侵权人能证明其发行或出租有合法来源的，则他就不用承担法律责任，包括停止侵权的民事责任。这是不符合TRIPS精神的。
（二）《商标法》
我国1993年《商标法》第32条第2项规定”销售明知是假冒注册商标商品的构成侵权行为“,按照该条的意思，如果不知而销售假冒注册商标商品的不够成侵权行为，所以也更谈不上承担停止侵权的民事责任。2001年修改后的《商标法》对这个问题作了妥善的解决。首先，该法52条规定了”销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为“.在这里首先明确了，对于侵权的认定是不考虑行为人的主观过错的。即此条在认定是否构成侵权时，根本就没有考虑是否是”明知“还是”不知“还是”应知“,而是只要销售了就是侵权。其次，该法56条第三款规定”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。“该条首先明确了，在承担损害赔偿责任时，应当以有过错为条件。这与TRIPS45条第1款的精神是完全吻合的。其次，更难能可责的是该条还规定了无过错的侵权人提供”供货信息“的义务，即只有提供了该信息，他才能免责。这种规定间接地确保了TRIPS47条赋予权利人的”获得信息权“.（TRIPS47条规定：成员可规定，只要并非与侵权严重程度不协调，司法当局均有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。）这也为解决我国的”打假难“问题，提供了一条很有价值的途径。众所周知，打假难，难就难在找不到真正的供假人。
因为，这些卖假者都很清楚我国原来《商标法》的规定，只要自己说不知道是假货就什么责任也不用但了，所以他们根本就不会配合工商***部门来打假。而新的《商标法》把交代提货人作为其免责的一个条件，卖假者考虑到自己的利益，往往会比较主动地交代供货人以求免责。
《商标法》第52条”销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为“.这项规定，是在修改前的商标法第38条第（2）项以及商标法实施细则第41条第（1）项的规定基础上修改而成的。与修改前的商标法有关规定相比，不同之处表现在：
第一，取消了原来以主观上的明知作为构成侵权行为前提条件的规定，主观上的故意或者过失不再成为判定是否侵权的条件，只要存在销售侵权商品的行为，既构成侵犯商标专用权的行为。第二，侵权行为的范围，从原来的销售假冒注册商标的商品扩大到销售所有侵犯注册商标专用权的商品。进行上述修改的主要理由是：一方面，在商标保护的实践中，要区分销售者在主观上是否明知自己销售的商品是侵权商品是非常困难的，侵权者往往利用这一规定，声称自己不知道销售的商品是侵权商品，逃避法律制裁。另一方面，从理论上分析，不管销售侵权商品的销售者主观心态如何，销售行为都侵犯了注册商标所有人的商标专用权，损害了消费者的利益，因而构成侵犯商标专用权的行为。销售者主观心态的差别并不改变销售行为的性质，而只是在确定法律责任时应该考虑的因素之一。TRIPS协议第16条规定，注册商标所有人应享有专有权，防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标志去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。其他国家的商标法律一般也不以当事人主观的故意来判定是否构成侵权，而是在法律责任上有所差别。为了商标保护的实际需要，同时也为了使我国商标法律与世界贸易组织的有关规定相一致，2001年修改商标法时对这一规定进行了修改，并相应在本法第56条增加了关于免除赔偿责任的规定。
在民事侵权行为中，行为人在主观方面应当有过错，包括故意或过失。在商标侵权中，行为人的主观故意往往表现为假冒或者经销假冒他人注册商标或者故意抄袭、模仿使用（包括销售）与他注册商标相近似商标的商品。在商标侵权中，判定行为人是否构成侵权行为适用无过错原则。只要发生侵权事实，行为人就要承担侵权责任。但在流通领域，简单要求每一个销售者都能识别商品的真假是不现实的，如果仍采用无过错责任的原则，对于销售者来说是不公平的，也不利于搞活流通。因此我国商标法第52条和第56条第3款规定，在销售环节，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品是侵权行为，但能证明商品是自己合法取得的并说明提供着的，可以不承担赔偿责任。
（三）《专利法》
我国1992年的《专利法》62条第2款规定了善意使用，”使用和销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，不视为侵权行为。“这是受我国传统的侵权行为构成理论的影响，把行为人的主观过错作为侵权行为构成要件之一。2000年专利法的修改涉及与侵犯专利权行为认定有关的内容主要有两个方面：一是增加规定未经许可的发明或实用新型专利产品或使用方法专利直接获得的产品的许诺销售构成侵权；二是规定使用或销售不知道是未经许可而制造并售出专利产品行为的一定民事责任的追究。
2000年我国《专利法》对不知而侵权的行为作出了限制，其63条第2款规定：”为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。“由该款规定可推知，即使行为人没有过错，也要承担侵权民事责任，只是因为没有过错，而不用承担损害赔偿责任。应该说这种立法意***与TRIPS的精神保持了一致，但在立法技术上还需要进一步完善。比如，其一，该款没有明确指明这种不知而”侵权“的行为，也已经构成侵权，而且要承担侵权的民事责任。而是要通过推理才能得出这个结论，这给法律的贯彻和执行带来了不必要的麻烦。第二、这部分内容被安排在了63条”不视为侵犯专利权“这一条，而没有安排在57条”侵犯专利权“.这样很容易让人误解为，”不知“而侵权不视为”侵权“,而且无需承担损害赔偿责任，却忽略了行为人应当承担停止侵权等的责任。
在司法实践中，正如最高人民法院蒋志培先生所言，中国法官高度重视”过错推定原则“在确定侵权责任上的运用，并通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论，在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了5项共识，即l用以指导全国各地的司法实践。5项中其第一项是：对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人事实了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体裁决；第二项是：对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担赔偿等民事责任；第3、4项共识主要针对间接侵权的销售者，根据物权、债权之诉的不同而责任不同理论。第5项是：对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知，也不应知道的，在一定条件下，法官仍可以判令其返还不当得利，或者适当的定额赔偿，或者二者并处。
四、思考与建议
（一）对我国知识产权侵权责任归责原则的思考由上可知，目前在司法实践中，法院对行为人实施侵权行为的认定上不考虑行为人的主观过错；对停止侵害等排除性责任等如我们前面论述的适用无过错责任原则：对于知识产权的侵权损害赔偿责任的归属判断基本上都适用过错责任原则，个别情况下适用过错推定责任原则。修改后的《著作权法》第52条规定：”复制品的出版者、制作者不能证明出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录象制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。“《商标法》第56条第3款规定：”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。“《专利法》第63条第2款规定：”为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。“从单纯的适用过错责任原则到开始引入过错推定责任原则（当然，严格的说过错推定责任原则也属于广义的过错责任原则），说明立法者已经意识到在知识产权领域单纯适用过错责任原则的弊端。过错推定责任原则的明显特点在于举证责任的倒置：它首先推定加害人主观上有过错，然后由加害人列举抗辩事由以证明自己无过错，才能免除责任。举证责任的倒置一定程度上减轻了受害人在知识产权侵权行为中面临的难以举证的困难，较之过错责任原则，其对受害人权利的保护力度更进了一层。但由于立法中适用该原则的规定很少，所以适用范围及其有限。应该说，在直接适用无过错责任原则尚有较大争议的情况下，先引入过错推定原则，是立法者较为谨慎合理的做法，也可视为起立法改革的一个起步。
综上所述，无论是从侵权行为法的相关理论来分析，还是立足于知识产权本身的特点：无论是从我国的现行立法，还是从司法实践的需要来看，在知识产权侵权领域引进无过错责任原则都是必需的，也是可行的。
（二）对我国知识产权侵权责任归责原则的建议那么，如果在司法实践中引入了无过错责任原则，应该如何适用呢？目前，在学者们的观点中，有两种主张。第一种观点认为，应该按照侵权责任的性质来划分—对于排除性责任适用无过错责任原则，而对于补救性责任则视情况分别适用无过错责任原则、过错责任推定责任原则和无过错责任原则。第二种观点认为，应按照侵权行为的性质来划分—对于直接侵权行为适用无过错责任原则，而对于间接侵权行为则适用过错责任原则。第一种观点较为全面。因为在第二种观点中，一是我国知识产权法对直接侵权行为和间接侵权行为没有明确规定：二是对于间接侵权行为，如果受害人仅仅要求加害人排除侵害或者消除影响，而不要求获得损害赔偿，则适用无过错责任原则为宜；如果涉及损害赔偿的，再考虑适用过错责任原则。在未来的知识产权立法中，笔者建议应明确以下几点：
1.关于侵权行为的认定
关于侵权行为的认定，应明确规定只要违反法律的强制性规定或禁止性规定而侵害他人知识产权的行为就是知识产权侵权行为，而不考虑行为人的主观过错的有无。
理由如下：（1）关于侵犯知识产权的行为，所有的知识产权多边条约，如《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》和TRIPS协议，虽然规定了知识产权保护的最低标准，但未能规定一个大家普遍接受知识产权侵权标准。对于侵权行为的指向，或者说侵害对象，学者们有不同观点。有的学者强调，侵权行为表现为擅自使用他人的知识产品。根据这一主张，侵犯著作权的行为，是指”未经作者或者其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为“.侵犯注册商标专用权，即是未经权利人许可擅自使用其注册商标或将该商标的主要部分用作自己的商标，从而造成商标混同，欺骗消费者的行为。有的学者则强调，侵权行为本质上是擅自利用他人的专有权利。他们认为，侵犯著作权，是指”未经著作权人许可，在法律允许的范围之外，擅自使用其著作权的行为“,侵犯专利权，即是”未经专利权人许可，实施其专利的行为“,侵犯商标权的是指”不法侵害他人注册商标权“的行为。
从上可以看出，凡违反法律规定而损害知识产权所有人专有权利的行为，均为侵犯知识产权。侵害知识产权的行为是民事侵权行为的一种，知识产权是一种绝对权，法律要求每一个公民、法人对这种绝对权负有一般性注意义务，此种义务也称为普遍性不作为义务。违反了此种不作为义务，便构成对知识产权人权益的侵害。套用上述关于侵权行为的定义，侵害知识产权的行为，就是违反法律的强制性规定或禁止性规定，侵害他人知识产权的行为。在这里需要说明的是，侵权行为主要表现为对享有专有权利的知识产品的擅自使用但对该知识产品的擅自使用并不包容所有的侵权行为。例如，在著作权领域，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，依法构成对著作权的侵犯。由此可见，侵权行为并非都直接作用于他人的著作权作品，即是说，它是擅自行使他人的”权利“,而不是使用他人的”作品“.又如，专利权领域中，专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专利技术的行为：商标权领域中，销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为等。
（2）侵权行为是侵权民事责任发生的根据，法官对被告侵权行为的认定，是被告是否应承担民事责任与承担何种民事责任的重要依据，也是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。法官对侵权行为的认定是通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。侵权行为在法律上的逻辑归属，就是法律事实中的违法行为，是故”侵权行为之中心问题，为行为之违法性“.由前述知识产权侵权行为的定义论述中，知识产权侵权行为最为本质的特征在于行为人的行为侵害了他人受国家法律保护的知识产权权益，其行为为法律所禁止。至于其行为是否造成损害后果、行为人主观过错及行为与损害结果之间的因果关系等都对于侵权行为的认定并不必须。只要行为人实施了属于被所禁止的侵害知识产权的行为，其行为就应当被认定为侵权。
2.认为应当明确规定对排除类责任适用无过错责任，但应当有例外规定根据TRIPS协议第44条第一款规定，司法当局应有权责令一方当事人停止侵权行为，包括在海关批准进口之后，立即禁止侵犯一项知识产权的进口商品在其管辖范围内进入商业渠道。缔约方没有义务针对下述受到保护的对象行使上述权利，即一个人在知道或应当知道经营这样的对象会导致对知识产权的侵犯之前就已经获得或订购了采用该对象的商品。由此可知对于要求承担停止侵权的责任也有可能适用过错责任原则，对于我国是否对此采用，是肯定的。
如果规定在任何情况下，知识产权人都有权要求实施其知识产权人的他人承担停止实施行为的民事责任，而不考虑权利人在起诉对实施者作出过不予追究的意思表示，也存在不够合理之处。现实中，一些知识产权人尤其是一些专利权人明知有侵权行为存在，却采取一种”欲擒故纵“的策略，即一开始通过自己的有关行为、意思表示或者沉默，使实施者相信权利人不会对其实施行为主张权利，导致实施者基于这种信赖而继续实施甚至扩大其投资和生产规模，过若干年后又向人民法院起诉或者请求专利行***管理部门处理，主张其权利。在这种情况下，如果一律采取责令实施者停止实施行为的做法，就会使其在资金、设备、原材料、工人就业等各方面遭受严重损失，造成社会资源的浪费，不利于形成稳定的经济秩序。近年来，我国一些企业在专利侵权纠纷中对专利权人采用这种”策略“带来的影响深有感受。权利人的这种行为违反了《民法通则》规定的诚实信用原则和公平原则，其权利主张理应受到一定制约。建议规定在这种情况下，权利人无权要求实施者停止实施行为。
3.对赔偿类责任应主要适用特殊形式的过错责任原则即过错推定责任原则理由是，（1）从我国《民法通则》和几部主要知识产权法的有关条文来看，过错责任是我国知识产权侵权赔偿的一般原则。修改后的几大知识产权部门法虽然对部分知识产权侵权行为的举证责任负担作出了规定，但并没有从根本上改变过错责任原则作为知识产权侵权赔偿一般归责原则的地位。在过错责任原则的前提下，关于侵权行为上的”故意和过失“,应由受害人（原告）主张有利于己的事实，而负举证责任。既然现行法对知识产权侵权损害赔偿主要采取的是过错责任原则，作为受害权利人的原告就必须举证证明被告有过错。法谚有云：”举证责任之所在，败诉之所在。“有原告负举证责任固在维护过错责任原则，但为保护原告不因举证困难而遭败诉，基于公平原则缓和举证责任实有必要。
（2）知识产权侵权行为具有与一般侵权行为相同和相似的法律后果，但由于其侵害对象不同，从而表现出自己独有的特征。a.侵权形式的特殊性。在侵权行为中，对于财产所有权的侵犯主要表现为侵占、妨害和毁损。这些行为往往是直接作用于客体物本身，与客体物之间的联系是直接而紧密的。对于知识产权的侵犯则主要表现为剿窃、篡改和仿制。这些侵权行为作用于作者或创造者的思想内容及其表现形式，与知识产权的物化载体无关，而且并不排斥或影响权利人对其知识产品的继续使用。b.侵权行为的技术性。知识产权侵权行为与具有智力创造性特征的知识产品利用行为相联系，往往具有相当程度的技术含量。运用电子新技术，印刷品、音像制品和***表资料等可以进行无数次扫描、取样和复制；借助于电脑和网络，将会轻而易举并不留痕迹地获取他人的专有技术和经营秘密。涉及知识产品的侵权行为大都技术手段高明，较之一般财产权侵害有着更大的隐蔽性和欺骗性。c.侵权的广泛性。由于知识产品的非物质性和公开性特征，对同一知识产品的数个甚至数十个侵权使用完全可能在不同地域同时发生，而合法使用与侵权使用在同一时空条件下发生的情况也屡见不鲜。在非法使用或利用知识产品的过程中，受侵害的对象往往还不是某一单项权利。
随着国际互联网络的发展，知识产品可以在瞬间极其方便地在全球范围传播，使得知识产权侵权行为国际化的趋势加剧。这些特点给知识产权侵权行为的防范、侵权责任构成的认定、侵权妨害后果的避免等方面带来相当的困难。权利人在知识产权侵权诉讼中所承担的举证责任较一般侵权行为更为艰巨，特别是对侵权人主观过错的证明存在较大困难。第一，对于作为权利人的原告而言，在有的情况下，即使是举出证明侵权人主观过错的初步证据也存在相当难度。第二，司法实践中对设定行为人注意义务这一经验的积累毕竟有限，知识产权侵权行为的复杂性使得注意义务的设定具有较强的主观色彩。第三，尽管司法实践对主观过错的判定形成了一定的客观标准，但是仍有相当一部分侵权行为的主观过错难以通过是否履行了注意义务来判断。一方面，知识产权法律、法规、规章和文件对行为人注意义务的规定难免挂一漏万；另一方面，知识产权担保协议中有关保证和责任免除条款作为一项注意义务在司法实践中存在不少缺陷，不仅就条款对第三人的效力认识不统一，而且还难以排除条款”事后补签“的可能。第四，在事实处于真伪不明，法院对原、被告双方待证事实无法获得内心确信时，按照”法律要件分类说“的举证责任分配规则，举证责任即结果责任落在原告，原告为此不得不承担举证不能的败诉责任。可见，在过错责任原则下，权利人举证责任负荷过大，往往难以证明侵权人的过错。一般而言，”让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平“.只有将举证责任置于占有或接近证据材料，有条件，有能力证明争议事实的一方当事人，才符合程序经济和实体公平的要求。有鉴于知识产权侵权行为的特殊性，在对行为人的主观过错设以客观化的注意义务予以判断时，举证责任应当交由行为人承担。在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告”有过错“往往很困难，而被告要证明自己”无过错“又很容易。这完全有理由反思现行法律规定的知识产权侵权赔偿一般归责原则。
（3）大部分知识产权是一种公示的权利，相关内容已经在法律文件中公布，行为人侵犯知识产权本身就是没有尽到注意义务，因而具有过错。对权利人而言，既难以控制他人对知识产品的利用，也难以对他人这种使用的过错状况进行举证。在立法上对知识产权侵权赔偿适用过错责任的做法对权利人保护的力度不够，既不能满足司法实践的需要，也与国际发展趋势存在明显差距。知识产权人在侵权诉讼中作为势单力薄的受害者，应当有更多的机会获得赔偿。否则，知识产权权利人徒有法律规定的权利形式，而无实质之保障。在力量悬殊而又相互冲突的利益和需求面前，我们有理由让法律向其中较弱的一方倾斜，即使这种倾斜会让另一方负担更多的风险。
由于上述原因，在知识产权侵权赔偿领域应当适用过错责任原则的特殊形式推定过错责任原则，行为人不能证明自己没有过错的，就应当承担赔偿责任。对于知识产权权利人要求行为人承担赔偿责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿责任。作为一种例外，知识产权纠纷中的协助侵权人只承担过错赔偿责任，欲要求其承担赔偿责任，权利人还需要证明协助侵权人主观上具有过错。扩大过错推定责任原则适用范围有助于提高公众的谨慎注意义务（因为侵权人承担了非常不利的无过错证明责任），有利于权利人的权利保护，从而有助于在我国提升知识产权保护的水准，既迎合了世界性的加强知识产权保护力度的要求，又兼顾了我国的具体国情。
需要指出的是，对赔偿类责任适用过错推定责任原则应由法律作出明确的规定，而不宜在过错责任原则的前提之下，考虑适用过错推定的方法。这是因为，在我国，确定举证责任倒置必须由法律规定，具有较为现实的意义。一方面，有利于贯彻《立法法》的精神。由于举证责任的分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。另一方面，考虑到目前我国法官整体素质并不是太高，允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，裁判的公正很难得到保障。由鉴于上述理由，由法律对知识产权侵权赔偿的过错推定作出明确规定，不仅有利于加强对知识产权的保护，而且从司法裁判的角度也有利于***的统一。
（三）构建和完善归责原则体系
目前，我国知识产权法并没有对知识产权侵权的归责原则作出明确、系统的规范。在司法实践中，对知识产权侵权主要采用的是过错责任原则，采用谁主张谁举证的办法。这一做法在一定程度上忽视了知识产权这种民事权益的特性以及知识产权侵权行为构成要件的特殊性。现代社会知识信息和各种知识产权的总量呈爆炸式增长，对知识产权的侵权很难证明侵权者主观是否有过错，是明知还是不知，是善意还是恶意。因此，如果仅仅适用过错归责原则显然是不妥当的。因此，必须加强有关知识产权侵权归责原则体系的研究与探索。
1.为了加强知识产权的保护，必须依据民事法律的基本理论和侵权责任法的侵权责任归责原则体系，进行理论创新。在理论研究和司法实践中，一方面要充分地合法合理地适用过错责任原则和过错推定责任；另一方面要积极探讨如何依法适用无过错责任原则和公平责任。
2.最高司法机关应当依据现有的各项知识产权专门法和侵权责任法，对有关知识产权侵权的归责原则作出司法解释，特别是对如何适用侵权责任法归责原则作出司法解释。
3.今后，立法机关如果对现有的各项知识产权专门法修订，应当考虑增加有关侵权责任归责原则条款，或者出台新的立法解释。
知识产权侵权的归责原则体系的构建与完善是知识产权法律制度构建与完善的核心和关键，知识产权法律制度的完善是激发创造力和促进社会进步的重要保障。因此，在侵权责任法正式实施之后，构建和完善知识产权侵权的归责原则体系，具有较大的理论与现实意义。
结语
”每一个时代都曾经出现过包含有新技术和新表达方式的媒介。几乎每一次发生这种情况时候，人们都会表示出关注和担忧，认为新技术的出现提出了在现存法律框架下所无法解决的问题，或者认为侯选的保护方式是如此的特殊，以至于需要心得法律来调节。“随着科学技术的突飞猛进，知识产权侵权行为表现出的复杂性、多样性和隐蔽性使知识产权法学界表现出对原有的知识产权侵权责任归责原则的关心和担忧，他们认为新技术条件下出现的知识产权侵权责任的承担采用何种归责原则，应该打破原有的知识产权侵权责任归责原则体系，从而使新技术条件下的侵权行为发生时知识产权人的权益能够得到很好的保障。
知识产权侵权篇6
知识产权损害赔偿原则对知识产权侵权损害事实和侵权损害赔偿责任范围的认定，以及对最终侵权损害赔偿数额的确定，都具有重要的意义。
知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则？在知识产权理论界和知识产权司法界意见并不统一。应当说在有些问题上还存在着程度不同的理论上的混淆。笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：一、全部赔偿原则；二、法定标准赔偿原则；三、法官斟酌裁量赔偿原则。四、对精神损害赔偿适当限制原则。
一、全部赔偿原则。全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例[1].
古代的侵权行为法并不承认全部赔偿原则，古代的赔偿是和刑事制裁紧密联系在一起的，中外都是如此[2].全部赔偿原则的产生地也不是中国，而是德国。德国学者首先将全面赔偿作为原则提出，并成为德国民法典损害赔偿规定的基础[3].
当今的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》（即TRIPS协议）第45条规定的“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等规定，仍旧是全部赔偿原则的体现。
应当指出，该协议的这些规定，均属于各国民法的组成部分，并不是“纯粹”的知识产权法范围。记得一次德国知识产权专家迪兹来我国某机关回答著作权学者咨询的问题时，他顺便提到，中国版权学者提出的问题清单中，前十个问题竞都属于民法侵权行为法的问题，而不是“纯”知识产权法的问题。这不能不从一个侧面表明知识产权法与民法的关系。也表明我们从事知识产权保护的同志又很需要学习和掌握民商法与诉讼法的法律和法学理论。
全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限[4].
对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对知识产权损害赔偿囿于盗版和假冒的猖獗，主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。
但是，笔者认为，对知识产权侵权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁。补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是其辅助功能；补偿与制裁又相辅相成，共同起着规范和调整民事主体行为和知识产权关系的作用。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。
而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以致于行***责任、刑事责任。
因此赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的“弥补”和“填平”；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、为范围来赔偿。特别是对知识产权的损害，可得利益的损失对于权利人更具有重大意义。确立知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿原则，应当是理所当然的。
确立了全部赔偿的原则，也就确定了全部赔偿范围的客观标准，即以受害人的全部损失为准。少于或大于受害人因侵权行为所受到的实际损失，或是受害人的权利不能得到充分保护，或是使受害人获得不当收入，都是不公正的。当然，在实践中受害人的全部损失常常不易计算，特别是对未来的可得利益的估算更是如此。
英国法官布瑞特就认为，“不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。”[5]具了解，当今的德国法官也时常为知识产权损害赔偿的数额计算而困惑，他们在法庭上最常用的赔偿计算方法是按照权利人享有权利的使用费为标准，责令侵权人赔偿。而不去反复审核和计算造成受害人的实际损失。
但是全部赔偿原则就像一座大厦的基础，给予了我们确定赔偿范围、计算方法等关键环节的可靠和客观的依托。在全部赔偿原则的理论基础上解决侵权损害赔偿的其他问题，就像在牢固地基上建筑大厦一样。
二、法定标准赔偿原则。鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额多少。这在著作权立法中尤为突出。
如美国版权法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250-10000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部作品5万美元。我国台湾也规定如被害人不易证明其实际损害额得请求法院以侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。《与贸易有关的知识产权协议》第45条中也有法定赔偿金（预先确定的损害赔偿费）的规定。
我国的知识产权法并没有法定赔偿额的规定。但在理论界和实际司法部门对知识产权的法定赔偿问题呼声很高。
最高人民法院知识产权审判庭起草的审判著作权案件有关问题的解答稿和一些高级人民法院的审判经验总结中，都有关于对在受害人经济损失及侵权人非法获利都无法确定的情况下，可以按照规定的赔偿额赔偿的规定。如在前述解答稿中规定：“如无法查清实际损失或营利数额的，人民法院按以下规定的范围确定赔偿数额：①侵犯他人***书、美术作品、摄影作品著作权的，赔偿额为5千元至20万元；②侵犯他人音像制品著作权的，赔偿额为1万元至20万元；③侵犯他人计算机软件著作权的，赔偿额为1万元至30万元。”“对权利人仅按照上述赔偿范围最低数额要求赔偿，人民法院经审理确认被告又构成侵权的，可直接按照该数额判令被告承担赔偿责任。”
当然，这些尚不能作为法定赔偿的依据，但这毕竞反映了司法实践对知识产权侵权损害法定赔偿问题立法的迫切需要。因此，我国知识产权侵权损害赔偿应当确立法定标准赔偿原则，并尽快以立法形式或司法解释予以确定，是毫无疑义的，也是十分迫切的。
所谓法定标准赔偿原则，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度）。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。在知识产权立法就此规定以前，应当由最高人民法院司法解释，以弥补立法的不足。
法定标准赔偿原则是针对知识产权保护的实际情况，对全部赔偿原则的发展。知识产权保护的对像具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。
例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件2件作为证据向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权人是以权利人正版软件十分之一的销售价格售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这 2件软件被告获利赔偿，或者按照2件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。其实质是由于如此赔偿不符合全部赔偿原则，权利人的实际损失由于对其他盗版事实的不掌握而未获得全部补偿。
为了追求对权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”，并给以法律的具体规定。
前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则有可能为有效的“法定标准赔偿额”。无论从对受害人的补偿还是从对侵权人和有侵权意***的人的惩罚或威摄角度看，都是有一定效果的。法定标准赔偿原则的确立，必然会大幅度提高审判知识产权案件的效率，从而在量和质上使知识产权的法律保护更加充分和有力。
有的同志提出对知识产权损害的惩罚性赔偿[6]，即在侵权人故意侵权情况下，以正常使用费、赔偿金的数倍予以赔偿。
惩罚性赔偿（punitive damages），也称示范性的赔偿（exemplarydamages）或报复性的赔偿（vindictive damages），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿[7].
一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷[8].惩罚性赔偿的功能不仅在于弥补受害人的损害，还在于惩罚和制裁严重过错行为；赔偿的数额主要不以实际的损害为标准，且不以实际损害为限[9].但是惩罚性赔偿的特点并不能割断其与补偿性赔偿的联系。惩罚性赔偿一般以补偿性赔偿的存在为依据，只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿[10].
然而，在国际上就知识产权损害赔偿而言，并不都像美国实施的制度一样，一些欧洲发达国家及多数发展中国家则采取足以弥补受害人损失的赔偿原则[11].作为世界贸易组织成员的各国、地区间本来就充满利益冲突，各自都要把自己的利益争取得到条约协定的确认；同时一个条约要被大多数成员都能接受，也才能发挥其应有的功能和作用。各成员为着各自与共同的利益就需要要采取一定的妥协。这可能就是TRIPS未按照美国的法律确定惩罚性赔偿原则的原因之一吧。应当说 TRIPS采取了“足以弥补”的赔偿原则，不是偶然的；它成为了世贸组织TRIPS协议在赔偿原则问题上的最低保护水平。对此，笔者认为：
首先，在我国现行法律中，规定了惩罚性赔偿条款的是以保护消费者权益的《消费者权益保护法》为代表。该项规定使消费者面对比他们强大得多的商家的假冒等违法行为有了斗争的法律武器，这无疑是必要的。消费者购买的每件商品也有明确的销售价，计算倍数也明确、方便。但是知识产权保护的情况于此却有所不同，不但主体及其他们之间的关系不同，侵权行为的行态、损失的计算等也都不同，不易制定一个“倍数”去强调“惩罚”。
其次，知识产权制度的建立是通过设制一种排他性专有权，保护了创作者的创造性智力劳动。但知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益，即社会公众对各类创造性知识财富的运用和在此基础之上的再发展。在知识产权保护与科学技术、文学艺术、文化知识等的传播发展和享用等的社会公众利益，以及社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。有关国际知识产权公约从来也不是要求各国知识产权立法都要一致。因此，美国知识产权立法存在惩罚赔偿，其他国家只要符合所承诺参加的国际公约的最低要求，形式上不必强求一律“接轨”。
再次，损害赔偿的功能主要是“填平损失”，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性，容易使赔偿失去客观的标准。
第四，惩罚性赔偿制度完全可以被法定标准赔偿原则和本文下面提出的法官斟酌裁量赔偿原则所吸收。因为所谓惩罚性赔偿也是要求法律明确规定一个惩罚的“倍数”，此点上与法定赔偿金表现形式是相同的。
第五，在知识产权保护上，我国法律规定的行***处罚与民事制裁，在有些有惩罚性赔偿制度的国家则没有，如美国。而我国的此种惩罚力度又是明显强大有力的。因此不必在此点上强求一致。
第六，本来在民事赔偿中，一般不作故意与过失的区分（当然有某些情况下的这种区分对责任适用有意义），故意与过失都属于过错，都应当负赔偿责任；在众多的民事侵权案件中，故意与过失有时也不易查清。如果将故意与过失规定为惩罚性赔偿的要件，客观上又增加了当事人举证和法官判断认定之累。所以，对知识产权侵权损害赔偿可以不将惩罚性赔偿作为一个***的赔偿原则。
三、法官斟酌裁量赔偿原则。无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体（这实际不可能作到），无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。
智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单化一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款所遵循。而法官们审判的一些好案例和通过判案而确定的某些先进、科学的法律原则，对同类案件又没有法律赋予的拘束力，不能援引。在此方面英美法系国家使用案例法的经验到相对比我们零活和进步。司法实践弥补了许多法律规定的空白，适应了知识产权案件审判的实际情况。
我们不是案例法国家，不少专家不认为人民法院的判例是法律渊源之一。但是在知识产权侵权损害赔偿问题上，应当给予法官在法律规定范围内一定的裁量权则是不少专家的共识。
因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判，以追究侵权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据总结的审判经验，一般应当考虑以下要素：
1、受害人所受损害后果（包括财产和非财产）是否严重；
2、侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度；
3、侵害出于营利或其他不当目的；
4、主观过错（故意或过失；如是过失，是重大过失还是一般过失）；
5、侵害行为情节恶劣程度；
6、侵权人获利情况；
7、侵权行为的社会影响；
8、双方当事人的经济状况等。
四、精神损害赔偿限制原则。精神损害赔偿限制原则，是指对公民、法人等民事主体享有的知识产权中精神权益损害，在法律规定的范围内可以适用精神损害赔偿。
对侵害知识产权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则和知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第一百二十条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的“赔偿损失”，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、贞操权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。
民法通则实施以后颁布的著作权法，规定的著作权包括著作人身权和财产权。著作人身权是指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。在著作权法第四十五条、第四十六条侵权行为的具体法律责任中，规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。也就是说，侵害著作人身权依法可以适用非财产的民事责任形式，如消除影响、公开赔礼道歉等；也可以适用财产的民事责任形式，如赔偿损失。侵犯著作人身权可能造成著作权人的财产损失，但主要是造成著作权人精神利益的损害。如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品报酬的减少，也可能会增加。但此种行为却严重侵害了作者的精神利益。对此种精神利益的赔偿，应当属于精神损害赔偿。
所以，笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主张是侵犯了作者的姓名权，无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第四十六条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。知识产权中的著作权具有权利双重性的特点，即人身权与财产权并存，这也就是知识产权中的某些权利能够获得精神损害赔偿的客观基础。根据著作权法的规定，作者可以包括公民、法人和其他组织。因此，法人和其他组织的著作人身权应当同公民一样受到同样的保护。
此外，在著作权的司法实践中，对作者著作人身权的保护已经适用了精神损害赔偿。如对某起为出售假冒他人署名美术作品而引起的侵权纠纷案中，最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示：“……赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。”
实践证明，只有在充分保护著作人身权，在作者精神权益受到侵害能够得到精神赔偿的情况下，著作权的保护才能称为完整的保护。其他知识产权如商标、专利等虽同著作权有所不同，但侵权同样也会造成知识产权主体的商誉、信誉等关于法人名称权、名誉权的精神利益的损害。某些侵犯法人的名誉权纠纷本身就是企业之间的不正当竞争纠纷，受侵害的权益当属知识产权保护的范畴。因此，知识产权（主要为著作权等）侵权损害赔偿应当包括精神损害赔偿应当说是没有问题的。
然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等条件的限制。如果不问社会经济***治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对知识产权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：
1、适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；
2、对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；
3、侵害知识产权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式；
4、对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿。
注释：
[1] 参见王利明主编《民法·侵权行为法》第561页。
[2] 同上第562页。
[3]《国际比较法百科全书·侵权行为·责任之结果·赔偿》第27页。
[4] 参见王利明主编《民法·侵权行为法》第561页。
[5] 参见《国际比较法百科全书·侵权行为·责任之结果·赔偿》第27页。
[6] 关于惩罚性赔偿，有学者对其概念、历史、特点、功能和适用范围等作了专门论述，参见王利明著《惩罚性赔偿研究》。
[7] Note， “Exemplary Damages in the Law of Torts”， 70 Harv. L. Rev.517，517（1957）， and Huckle v. Money， 95 Eng. Rep. 768（ K.B. 1763）。
[8] 见王利明著《惩罚性赔偿研究》第112页。
[9] 参见同上。
[10] 美国法院一般都认为，原告要请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性赔偿；只有在补偿性赔偿请求成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。参见王利明著《惩罚性赔偿研究》第114页。
知识产权侵权篇7
侵权损害赔偿问题是专利纠纷案件中不可避免的难题，直接关系到专利司法保护的力度和专利权人的切身利益。在实际案件的处理过程中，需要考虑很多重要问题，例如损害赔偿的构成及计算方式、损害赔偿范围、法定赔偿数额和合理开支等。
本刊记者为此专访了北京市集佳律师事务所的律师李文红，李文红律师通过对案例的分析，就侵害专利权的损害赔偿问题发表了自己的意见。
[案情简介]
原告H公司诉称：案外人G先生是名称为一项板材发明专利的专利权人。2005年，G先生与本公司签订《专利实施许可A同》，独占许可本公司有偿实施其发明专利，并约定本公司有权以自己名义对侵权行为向法院。2005年，本公司在被告Z先生处购买了被告J公司生产的采用该专利板材的卫浴产品。二被告的前述生产、销售行为并未征得本公司许可，已构成对本公司专利权的侵犯，故诉至法院，请求依法判令：1、立即停止侵权行为，并销毁侵产品及用于生产侵权产品的专用模具；2、赔偿本公司经济损失及为本案诉讼支出的合理费用50万元；3、二被告共同承担本案诉讼费。
被告Z先生辩称：原告指控侵权的卫浴产品确系本人销售给其的，但该卫浴产品是本人从J公司进的货。本人对该产品是否为侵权产品并不知情，依法不应承担侵权责任。本人从J公司仅购进一台此种产品，今后本人绝不再销售该产品。本人不同意原告的诉讼请求。
被告J公司辩称：本公司仅是卫浴产品制造企业，自身没有生产板材的能力，所用板材均需外购。本公司仅使用与G先生发明专利无关的普通板材制造卫浴产品，从未使用原告所称的专利板材制造卫浴产品，原告指控侵权的卫浴产品既非本公司制造，也非本公司销售。因此，本公司没有侵犯原告的任何权利，请求驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：案外人G先生是涉案专利的专利权人。涉案专利的专利权现仍有效。涉案专利的《权利要求书》的权利要求1要求保护一种板材。2005年，G先生与原告签订《专利实施许可合同》，约定G先生将涉案专利独占许可原告实施，许可费为50万元，合同有效期为10年，原告有权就侵权行为以其自己名义向法院。原告以于2005年以7000元的，价格在被告z先生经营的企业购买了一台卫浴产品。法院在现场勘验时自该卫浴产品切割下板材一块，经查，该板材具有涉案专利权利要求1所述全部技术特征。在审理期间，被告Z先生提交了被告J公司开具的发票以证明涉案被控侵权卫浴产品系其自该公司进货。
[审判过程]
法院认为，涉案专利的专利权受我国法律保护。原告作为涉案专利的独占实施许可的被授权人，其有权就侵犯涉案专利专利权的侵权行为以其自己名义提讼。
涉案被控侵权的卫浴产品的外包装及该产品上均标明了被告J公司的名称、电话、地址、商标标识等信息，而作为销售商的Z先生不仅确认是其销售给原告的产品，而且确认来源于被告J公司。z先生提交的盖有J公司的印章的进货发票与原告提交的自Z先生处购买卫浴产品的发票在产品名称、型号、规格上均一致，在被告J公司没有相反证据的情况下，法院认定涉案被控侵权的卫浴产品系被告J公司制造及销售。
法院在现场勘验时自该卫浴产品切割下的板材则具有涉案专利权利要求1的全部必要技术特征，落入了涉案专利权利要求1的保护范围。因此，该卫浴产品属侵犯涉案专利的专利权的侵权产品。因被告J公司的经营范围不包括板材的制造，而原告也没有充分证据证明该公司制造了专利板材，同时该公司也否认其制造了专利板材，故原告关于被告J公司实施了制造专利板材的侵权行为的主张，法院不予支持并认定被告J公司的侵权行为系指该公司使用侵犯涉案专利的专利权的专利板材制造、销售涉案淋浴房产品。在被告J公司不能提供其使用的专利板材的合法来源的情况下，其依法应承担相应的侵权责任。
我国专利法规定，为生产经营目的使用、销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利产品，能证明有合法来源的，不承担赔偿责任。原告没有证据证明被告Z先生知道涉案淋浴房系侵权产品，而Z先生又提供了证明其自被告J公司进货的发票。因此Z先生销售涉案淋浴房产品属来源合法，故其只应承担停止销售的法律责任，不承担赔偿责任。
鉴于原告没有提交证明被告J公司生产、销售涉案卫浴产品的数量及获利方面的证据，也没有提交证明其因被告的侵权行为所受到损失的证据，故法院综合考虑被告J公司侵权行为的性质、企业性质和规模、给原告造成损失的合理范围、被控侵权产品的合理生产数量及市场反响等因素，酌定被告J公司应承担赔偿原告经济损失的具体数额。另外，法院还将根据原告为本案支出费用的合理程度、必要程度等因素，确定被告J公司应赔偿原告合理诉讼支出的具体数额。
综上，法院判决如下：
一、被告J公司于本判决生效后，立即停止生产、销售侵犯涉案专利专利权的涉案卫浴产品的行为；二、被告Z先生于本判决生效后，立即停止销售涉案卫浴产品的行为；三、被告J公司于本判决生效后十日内，赔偿原告H公司经济损失六万元及合理诉讼支出七千元。案件受理费人民币10010元，由原告H公司负担4000元，由被告J公司负担6010元。
[律师评析]
针对上述案例中体现出来的若干有关专利侵权赔行的法律问题，李文红律师在接受专访时，进行了如下评析。
一、损害专利权诉讼的当事人资格问题。
2008年12月27日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》自2009年10月1日起施行。在该决定中，对侵害专利权的损害赔偿问题进行了若干修改。
在有专利权被侵害的行为发生的情况，谁有资格作为当事人对此提讼是一个重要的问题。对此，我国专利法第六十条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院，也可以请求管理专利工作的部门处理。
根据此规定，专利权人具有诉权是毫无疑义的，需要明确的是利害关系人的范围。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中确定了利害关系人的主体范围包括专利实施许可合同的被许可人和专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人具有***的诉权、排他实施许可合同的被许可人在专利权人不的情况下有***的诉权。
对于普通被许可人，前引司法解释并没有涉及。但是，在实践中，人民法院一般参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件法律若干问题的解
释》，确认普通实施许可的被许可人在得到专利权人明确授权的前提下具有原告的主体资格。
本案中，由于原告与专利权人之间签订有独占许可合同，因此具有原告主体资格。
二、赔偿数额计算方法的选择。
专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
也就是说，在专利法中，基于民事侵权赔偿的全面赔偿的基本原则，明确规定了确定侵权赔偿数额的计算顺序。具体地，专利侵权赔偿数额首先应当以权利人受到的实际损失来确定，只有实际损失难以确定的，才按照侵权人获得的利益确定。在此两种方式均难以确定的情况下，参照专利许可使用费的倍数合理确定。在运用前述三种方式均难以确定的情况下，才考虑使用法定赔偿。
在计算侵权获得的利益时，一般可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
本案中，由于难以确定原告受到的实际损失和侵权人获得利益，因此法院是使用法定赔偿的方式来确定侵权赔偿数额的。值得注意的是，在法院的判决中，针对原告提交的专利许可合同中明确记载的专利许可费，法院在没有说明任何理由和依据的情况，没有参照专利许可使用费的倍数来合理确定侵权赔偿数额。这不能不说是令人遗憾的事情。
三、关于法定赔偿额
世界贸易组织的TRIPS协议第45条规定，“各成员国可以授权司法当局责令侵权人支付法定赔偿额。”应当说，法定赔偿的规定为审判实践中更好地解决损害赔偿问题提供了有力的依据并发挥了良好的作用。
依照前引专利法第六十五条的规定，人民法院在适用法定赔偿确定侵权赔偿数额时，需要参考的因素包括专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素。
对于知识产权法律明确规定(主要是采取列举方式)的知识产权侵权行为，如果行为主体和行为内容都是单一的，确定知识产权侵权损害赔偿责任和适用法律就比较简单，基本上是采取“对号入座”进行认定和处理。但现实生活的纷繁复杂，使知识产权审判工作遇到的情况和问题往往也是错综复杂的。例如由于知识产权本身的特点，侵犯知识产权的行为主体和行为内容往往都不是单一的，许多情况下都是存在多个侵权主体和多个侵权行为，但他们之间又不一定是共同侵权行为，而且有时行为还可能是不规范的，因此在侵权认定和实体处理上都有不同于一般民事侵权损害赔偿的特点，在具体问题上存在一些难点。这些情况引起了对知识产权侵权损害赔偿归责原则的争论，例如在知识产权侵权行为的认定上是否还要贯彻过错责任原则，有无无过错责任、是否可以采取过错推定的办法等等。
一般情况下，侵权损害赔偿责任是一种具有财产性质的民事法律责任，具有财产给付的性质。知识产权侵权损害赔偿责任作为一种民事损害赔偿责任也具有这种性质。但随着人身权纳入民法的保护范畴，非财产责任也已经成为民事责任的重要内容。因此，知识产权作为具有人身权和财产权双重性质的民事权利，在发生侵权损害赔偿时，必然存在财产责任和非财产责任的适用问题。
在具体的实践中，人民法院通常的考虑方式包括：就专利权的类型而言，需要区分发明、实用新型和外观设计三种专利权的类别，还需要区分是开创性专利或改进型专利，一般而言，前者的赔偿数额应当适当比后者高。就侵权行为的情节而言，需要区分侵权人实施了何种性质的侵权行为(制造、销售、许诺销售、使用、进口)，侵权行为的持续时间长短，侵权行为所影响的地域或时间范围，以及侵权行为给权利人所带来的侵权后果的严重性等。此外，人民法院还会需要考虑侵权人的过错程度，例如需要区分是故意还是过失，是重复侵权还是偶发侵权；还需要酌情考虑侵权人的悔过态度和事后采用的补救措施等。
依照前引专利法第六十五条的规定，法定赔偿的数额范围得到了严格的限定，为一万元以上一百万元以下。这个数额范围是在考虑到我国的科技水平、发明创造的经济价值、适应当前经济社会发展的研发成本和维权成本而综合确立的法定赔偿的上下限。
在本案中，考虑到被告Z先生仅购进一件产品进行试销且非故意侵权，承诺不再侵权且提供了正当来源，被告J公司实施的是非法使用专利产品的行为一级该产品的市场售价等因素，确定的六万元的法定赔偿应该说还是比较合理的。
四、关于合理开支
专利法吸收《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，在六十五条第一款最后补充规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。这被认为是贯彻知识产权侵权损害全面赔偿原则的一个重要体现。
在实践中，法院确定的合理开支一般包括调查取证费用和合理的律师费。
法院在确定调查取证费用时，通常会考量的因素包括：调查的难易程度、案件的难易程度、与制止侵权行为的关联程度。调查取证费用主要包括：符合国家标准的差旅费、公证费、申请证据保全的费用、误工费等。特别需要提醒大家注意的是，合理的律师费是指符合司法行***部门或者律师协会制定的指导性标准的律师费，并不是权利人实际支付的全部律师费都可以计算在合理开支内。
此外，需要说明的是，如果是采用权利人的实际损失、侵权人获得的利益或者参照许可使用费的合理倍数确定侵权赔偿数额的情况下，法院会在侵权赔偿数额的基础上附加上合理开支。但是，如果是采用法定赔偿的方式来确定侵权赔偿数额，则不应该另行开列合理开支，而是将其包含在法院确定的赔偿总额内。
因此，在本案中，法院在法定赔偿的数额之外开列合理的诉讼支出，也不是特别合适的方式。此外，法院予以确定的合理诉讼支出为原告购买侵权产品的支出7000元，并没有将律师费计算在合理开支之内，应该说是存在争议的，也不利于维护权利人的利益。
五、关于免除赔偿责任的适用
知识产权侵权篇8
关键词：知识产权侵权诉讼；悬赏取证；证据能力；证明力
中***分类号：D923.7文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2016）05-0053-06
Abstract： In intellectual property infringement action， there exists a legal basis of obtaining evidence by offering rewards. Obtaining evidence by offering rewards does not violate the requirements for legitimacy， objectivity and relevance of evidence. The credibility of evidence obtained by offering rewards depends on the situations. The provider of the evidence has the responsibility to appear on court to testify before the tribunal. Its not proper for the tribunal to intervene into the process of obtaining evidence by offering rewards. The tribunal should determine the credibility and probative force of evidence on the basis of sufficient examination of the evidence. In order to restrain infringement of intellectual property， the cost of the reasonable amount of rewards paid by the holder of intellectual property should be borne by the infringer.
Keywords：Intellectual Property Infringement Action； obtaining evidence by offering rewards； credibility of evidence； probative force
一、悬赏取证概述
悬赏取证是指当事人为证明案件事实，以公开悬赏的方式从案外人处收集证据的取证方式。通过悬赏所获证据的形式可以是证人证言、书证或者物证。悬赏取证在我国司法以及***领域有广泛的应用。在刑事诉讼中，悬赏取证的实践出现较早，为抓捕罪犯尤其是最大恶极的罪犯，以通缉令为主要表现形式的刑事悬赏是打击犯罪的常见手段。在行******领域，悬赏取证的应用近些年来也越来越广泛。比如，通过悬赏拍摄交通违章，大大提高了行******效率。在我国民事诉讼执行阶段，从2001年开始实行悬赏执行制度。依据该制度，申请执行人提出书面申请，法院以自身名义悬赏公告，并对有关财产线索或相关证据的举报人给予悬赏金。悬赏执行作为解决执行难问题的有力手段，收效显著[1]。
在一些民事案件中，当事人为获得胜诉判决选择通过悬赏收集主要证据，这种做法在理论和实践中都存在一定争议。有一种观点认为，在我国证人出庭率低，悬赏取证具有一定的现实合理性；另一种观点则认为， 悬赏取证由于金钱的因素影响了法律的公正性和严肃性， 干扰了司法公正， 具有收买证人之嫌， 并且证人可能为了获得悬赏金而故意提供伪证[2]。在我国，北京、天津、上海等地法院审理的一些涉及悬赏取证的民事案件中，不同法院的判决对悬赏取证分别持两种不同立场：有些案件中，法院对于通过悬赏获取的证据予以排除；而在另外一些案件中，法院则对此类证据予以采纳[3]。
在知识产权纠纷案件中也存在当事人悬赏取证的实践。比如，在上海保奇文化发展有限公司诉宣城市广播电视总台侵犯著作财产权纠纷案中，原告对电视剧《大案组》享有全部著作权，并通过媒体向全国观众了有奖举报盗播该剧的公告，最终获得了被告侵权的重要线索和证据。在一起专利无效宣告请求案件中，请求人提出的一系列用于证明专利产品在申请日前已经使用公开的证据。其中，两份核心物证以及证人证言是请求人通过悬赏广告公开征集而来。在该案中，专利权人主张悬赏证据实际上是收买证据，取证方式不合法，要求专利复审委员会对这些证据不予考虑[4]。知识产权侵权纠纷案件的数量逐年递增，如果悬赏取证的合法性得以认可，可以预见的是，在将来的知识产权侵权诉讼中，当事人会越来越多地实施悬赏取证行为。
在知识产权侵权诉讼中，悬赏取证是否具有合理存在的现实基础？通过悬赏获取的证据是否具有证据能力？如果具有证据能力，如何对悬赏取证这一取证方式进行规制？在知识产权侵权诉讼中，普遍存在权利人取证难的问题。悬赏取证是否为权利人可资利用的取证方式是一个重要的问题，有学者已对相关问题进行了前瞻性的研究[5]146-154。笔者对于其论述不能完全赞同，故在此再次予以探讨。
二、知识产权侵权诉讼中悬赏取证的现实基础
（一）知识产权侵权诉讼取证难
取证难是知识产权侵权诉讼实践中公认的棘手难题，其中的原因包括以下两个方面：
1.知识产权侵权通常表现为侵权人以仿制、剽窃、假冒等方法，对作为无形智力成果的知识产权进行利用，隐蔽性强，不容易被发现；而且，知识产权侵权行为多发生在侵权人所在地，侵权证据也常常处于侵权人控制之下。因而，极易被侵权人转移、隐匿或破坏。由于知识产权，侵权这些固有的特征，权利人收集侵权证据常常遇到障碍。
2.当事人收集证据的能力缺乏程序保障，这已成为制约我国进一步强化知识产权司法保护的瓶颈。我国民事诉讼当事人的证明权则缺乏以当事人主导为制度基础的程序保障，证据收集制度有待完善。在普通法国家的民事诉讼中，当事人不仅可以通过证据开示或证据披露从对方获取自己所需的大量证据，同时可以从第三人处获取证据，这些证据收集的权利可获得法院具有强制力的保障。大陆法系各国也日趋重视证据收集，在“文书提出命令制度”的基础上，创制了证明妨害、协作查明事实义务以及真实与完全陈述义务等支配证据收集制度的法理，扩大了文书提出义务的范围，赋予证据保全以证据开示的功能[6]。为提高我国知识产权司法保护水平，解决知识产权侵权诉讼中突出的举证难问题，最高人民法院院长特别强调，有必要“探索建立知识产权诉讼证据开示制度，研究公平合理的知识产权诉讼举证规则，设计合理有效的证据保全制度”[7]。
由于知识产权侵权本身所具有的特征，知识产权诉讼中当事人的证明权缺乏程序保障、证据收集能力有限，悬赏取证有时可以成为一种必要的补充性的证据收集方式。
（二）知情人普遍不愿作证的现实情况
我国民事诉讼实践中较多存在案件知情人不愿作证、证人出庭率低的情况。通过悬赏所获取的证据可能是证人证言、物证或书证，由案外人提供的物证或书证也通常需要结合该案外人的证言形成证据链并发挥证明作用，这样就涉及证人作证包括证人出庭问题。尽管我国民事诉讼法规定知道案情的人有义务作证，但证人常常不愿作证。这样的现实情况是多种原因造成的：首先，“礼之用、和为贵”“无诉为德行、涉诉为耻辱”是我国的儒家文化传统，在这种文化影响下，案外人通常认为出庭作证不符合与人为善的交际规则，秉持“多一事不如少一事”的理念，轻易不愿通过诉讼解决纠纷，更不用说卷入他人案件并出庭作证。尽管新民事诉讼法规定了对证人的保护以及食宿费、交通费、误工损失方面的补偿，但这些规定并未获得很好的落实，证人难有出庭作证的积极性。最后，我国民事诉讼中缺乏强制作证规则。退一步讲，即使民事案件中可以强制证人出庭，如果证人不配合，也难以达到应有的证明效果。更何况在知识产权侵权诉讼中，当事人选择悬赏取证通常是因为不知知情人为何人、身在何处。在这种情况下，知识产权侵权诉讼中悬赏取证有时不失为一种务实的选项。
三、悬赏取证的合法性、客观性和关联性
证据能力，即证据资格，涉及证据的合法性、客观性和关联性三个方面。以下对通过悬赏所获证据的证据能力进行分析。
（一）悬赏取证的合法性
悬赏取证的合法性在实践中存在较大争议。证据的合法性要求提供、收集证据的主体必须合法，证据的形式必须合法，证据的收集程序或提取方法必须合法，即主体合法、形式合法和程序合法[8]。关于悬赏举证合法性的争议主要集中于程序合法性。
关于非法证据的判断标准， 2002 年，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）第68 条规定： 以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。2015年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“新司法解释”）第106条对非法证据的判断标准进行了调整和完善，规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。与“证据规定”相比，“新司法解释”中的非法证据判断标准增加了“严重违背公序良俗”，并将原来规定的“侵犯他人合法权益”改为“严重侵害他人合法权益”，这是考虑到有些取证方式可能会侵害他人的合法权益。如果严格按照“证据规定”中的判断标准，有时会产生非常不公平的结果，不利于保护受害人的合法权益。新的非法证据排除标准在一定程度上体现了利益衡量理念，意味着对他人合法权益造成的一般害不会导致证据排除。可见，“新司法解释”在民事诉讼非法证据判断标准问题上采取了更为谨慎的态度。
悬赏取证作为当事人获取证据的方法之一， 法律对此未作出明确的禁止性规定，悬赏本身也不存在“严重侵犯他人合法权益”之处。悬赏取证的反对者认为悬赏取证是收买证人，因而属于非法证据。实际上，悬赏取证与收买证人在主观目的与客观行为方式方面存在不同 [9]73-74。悬赏取证的目的在于寻找知晓案情或掌握涉案证据的人，悬赏取证通过公开方式进行；收买证人是通过贿赂的方式教唆或影响他人提供伪证，是私下进行的交易，具有隐蔽性，属于妨碍查明事实和正常司法秩序的行为。不过，需要强调的是，悬赏证据和收买证人并非泾渭分明：悬赏取证存在转化为收买证人的可能性，两种行为在实践中并不容易区分识别。当事人有可能在悬赏取证的幌子之下实施收买证人等非法行为。不过，如果对方当事人主张存在收买证人的行为或其他非法行为，需要承担相应的举证责任。
知识产权侵权篇9
在以美国为代表的普通法系国家，权利侵害的必然救济方式只有损害赔偿，这与大陆法系国家在侵害绝对权时当然发生停止侵害请求权的体系明显不同。在普通法系国家，禁令制度来源于衡平法，只有在损害赔偿不足以弥补侵权行为带给权利人的损害等特殊情形下，法院才针对被告颁布禁令。理论界通说认为适用禁令的检验标准应当具有四个要件：原告有合法的权利请求；未来的侵害是逼近的且损害赔偿是不充分的；禁令给被告造成的困难并非过分的大于给原告的收益；符合公共利益。然而在司法实践中，美国联邦巡回上诉法院对于是否颁发禁令长期采取大陆法系国家的做法，直到Ebay案美国联邦最高法院的判决才使得法院对于禁令的态度重回传统的衡平原则。
Ebay案的简要案情是：拥有***拍卖专利技术的原告MercExchange公司向经营网上拍卖交易的Ebay及其下属公司提起专利侵权诉讼，认为两被告侵犯了原告拥有的有关***拍卖的三项专利，要求向两被告发出永久禁令。一审法院认定了专利侵权成立，但根据传统四要素的考虑，没有颁发禁令。而二审法院认为只要没有违反公共利益，则应当在认定侵权成立的基础上颁发禁令，因此二审法院改判支持了权利人的禁令请求。2006年5月，联邦最高法院对该案做出了终审判决，并确立了颁发禁令的四个考量因素：1、原告是否受到不可挽回的损害；2、金钱赔偿是否不足以弥补原告的损害；3、禁令是否对于原被告造成负担的利益衡量；4、公共利益的考虑。联邦最高法院基于这些考量驳回了权利人的禁令请求。联邦最高法院确立的四要素考虑标准为今后法院颁发禁令提供了更为清晰的指引，更具可操作性。相比较前述的四个传统考虑要素而言，Ebay案确立的四要件改变了一种传统的认识，即专利侵权都将给权利人带来不可弥补的损失，这种观念的改变直接导致未实施专利的权利人难以获得永久禁令的救济，因为在这种情况下权利人难以证明被控侵权行为将导致难以弥补的损失。联邦最高法院作出这样的判决主要是由于成文法中并未规定禁令是侵权的必然责任方式，并且在同属于知识产权的著作权领域同样不是必然适用停止侵害责任，而是根据衡平原则处理，这显然是处于法律上的理由，而不是***策上的。实际上，在联邦最高法院作出判决之前，法院收到了很多来自产业界的“法庭之友”意见，来自医药、生物技术等行业的企业认为强有力的专利制度是保障其企业正常运营的保障，在无特殊情况下原则上应当在侵权成立的前提下颁发禁令。然而在专利权错综复杂的半导体、软件等行业中，事前获得专利权人许可的传统模式难以得到有效运行，相反出现了一些“专利蟑螂”，即不实施专利而以获取高额许可费为目的的职业诉讼集团，因此主张应当更多的允许不颁发禁令的情形出现。法官的职责就是充分权衡“禁令”将可能对产业等公共利益的影响，谨慎、正确判断是否应适用“禁令”责任。
美国的禁令制度包括永久禁令和临时禁令，永久禁令类似于我国的停止侵害责任，主要是针对未来可能发生的由被控侵权行为带给权利人的损害的一种预防措施。细心的人会发现我国也存在一些知识产权侵权判决没有支持权利人的停止侵害请求权，但究其原因主要是法院认为被控侵权行为已经停止，判令停止侵权已无必要，这种做法首先没有准确把握停止侵害责任预防未来侵权行为的主要功能，而且也没有考虑不宜作出停止侵害的特殊情形。在司法实践中，我国已有法院突破了侵权成立必然适用停止侵害责任的做法，比较典型的包括2004年广州中院审理的“广州白云机场幕墙专利侵权纠纷案”和2001年福建高院审理的“烟气脱硫方法专利侵权纠纷案”。在前案中，法院认为被控侵权产品安装在白云机场的航站楼主楼上，判令停止侵权不符合社会公共利益，因此判令白云机场可以继续使用被控侵权产品，但应当支付专利许可使用费十五万元。在后案中，福建高院认为被控侵权产品使用在漳州后石电厂，电厂的供电情况直接影响当地的民生，判令停止侵权将产生较大的负面效果，因此没有支持权利人的停止侵害请求权，该做法得到了二审最高人民法院的支持。
知识产权侵权篇10
一、侵权物处置对知识产权保护具有重要价值
知识产权侵权物是知识产权侵权行为的直接结果,一般表现为仿制品、复制品和冒牌货等。广义的侵权物还包括两个方面:一是对其使用等行为本身构成权利侵害的物,如未经许可出租的影碟;二是供侵权行为专用的工具和器具,如模具、专用设备等。
当智力成果投入经济活动以后,大多会以信息的形式物化在产品或商品中。如果特定的智力信息被非法物化在产品中,侵权物所有人一旦将侵权物投入商业用途必然会剥夺法律分配给该智力成果创造者的利益,侵害知识产权人的权益。而且,侵权物既是侵权行为的结果,它的存在也是侵权损害的组成部分,如果不加以销毁或者控制,知识产权的独占性就无从体现和保证。
对知识产权侵权物进行妥当处置,其意义在于保护知识产权免遭潜在的侵犯,彻底解除侵权造成的威胁;有效阻止侵权产品流入商业渠道,减少对权利产品市场秩序的冲击;排除第三人的不当得利,保障其对侵权物的合法使用;避免造成社会财富的浪费,发挥知识产品最大的社会效益。
二、现行制度解决侵权物处置问题的不足
我国法律对于知识产权侵权物的处置没有系统规定,现有条文散见于民法通则、知识产权专门法和最高人民法院的相关司法解释之中,相互之间不够协调甚至冲突,在制度设计上以国家制裁和维护竞争秩序为中心,过于强调行******或民事制裁的作用,权利人的主体地位没有受到应有的重视。
民法通则第一百一十八条对侵害知识产权的行为,规定了停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。专利法、商标法、着作权法等对侵害知识产权的行为,规定根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。其中与侵权物处置有关的“停止侵害”民事责任,从文义分析,是指人民法院根据权利人的请求,责令正在或准备实施的侵权行为的人立即停止实施。侵权产品一旦制造、销售完毕,附着其上的侵权行为即告结束,如果没有充分证据证明被告还有侵害之虞,停止侵害的民事责任即无适用的余地,更谈不上对侵权物进行处置。尽管最高人民法院在立法不足的情况下采取了积极务实的态度,力求通过对“停止侵权”作扩大解释,满足权利人的诉讼主张,但这也只是权宜之计。毕竟,民事责任不能替代请求权,知识产权请求权的独特作用并非民事责任所能涵盖。
首先,民事责任是民事主体违反民事义务应当承担的法律后果,而侵犯知识产权等绝对权的直接后果是引起侵权人与权利人法律关系的相对化,使民事权利通过请求权的行使具有可实现性,它并不必然导致民事责任的承担。其次,停止侵权、消除影响、排除妨碍等权利救济手段,是绝对权支配性效力的体现,严格讲并不属于责任的范畴。同时,侵害预防、侵权物处置、信息披露等知识产权请求权的独特内容也不能为民事责任形式所包含。再次,请求权的行使要件因法律所保护的民事权利的性质不同而有差异,民事责任形式的笼统规定不利于区别防卫性保护手段(如停止侵害、侵害预防)与进取性保护手段(如赔偿损失),无形中会提高防卫性保护手段的适用条件。因此,以“民事责任”取代“请求权”作为私权保护的手段,导致了理论上和实践上的混乱。
三、请求权制度对于侵权物处置的解决之道
笔者认为,知识产权请求权主要包括两个方面:一是侵害排除请求权;二是侵害预防请求权。如果侵权物的存在侵害了权利人独占控制知识产品的专有性,损害了知识产权人的合法垄断地位,则知识产权的防卫性保护手段中还应当有“处置侵权物”、“信息披露”等必要内容,通过该项请求权的行使,将侵权产品清除或销毁,恢复知识产权人对知识产品的专有性控制。
(一)侵权物处置请求权的行使方式。与物权人的各项请求权不同,侵权物处置请求权不可以***行使,它必须与停止侵害或妨害预防请求权相互结合行使。这是因为,侵权物的存在以侵权行为的存在为前提,侵权行为实施完毕后,侵权物的继续存在又使得侵权状态处于持续之中。无论侵权行为是准备实施、正在实施还是已经实施终了,消除这种状态的方法就是对物与对行为的请求权同时行使。知识产权人可以根据侵权行为发生的不同状态提出权利主张,侵权物处置请求权则与停止侵权请求权或妨害预防请求权分别发生聚合,达到对知识产权防卫性保护的目的。
(二)侵权物处置请求权的限制。一是对请求对象的限制,即必须是构成侵权的产品或侵权行为产生的物,或者是直接用于生产侵权产品的原料及设备;二是对请求目的的限制,即以达到保护权利、恢复知识产权专有性、保持知识产权的圆满状态为必要,不得造成对第三人和社会公共利益的损害。trips协议第46条要求“在考虑这类请求时,应顾及第三方利益,并顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间相协调的需要。”笔者认为,知识产权侵权物的处置,应以去除“智力因素”为核心,以公共利益为边界,以销毁为最后手段。对侵权物作出销毁处置,一般要符合以下要件:一是侵权产品的存在造成了危害公共利益的后果,或者可能造成危害公共利益后果的发生;二是除了销毁之外,已没有其他更为妥当的处置方法。
(三)对第三人控制侵权物的处置。当侵权产品通过商业渠道为第三人所有或使用时,权利人是否可以直接针对第三人行使处置请求权,是司法实务中经常遇到的问题。根据trips协议第44条规定,权利人是否有权将第三人的产品排除出商业渠道,以第三人取得侵权产品时主观上是否明知为条件。显然,这方面我国对于权利人的保护水平要比trips高。根据专利法第六十三条第二款、商标法第五十六条第三款、着作权法第五十二条规定,第三人取得侵权产品时主观上是否明知,仅与其是否承担民事赔偿责任有关。笔者认为,如果第三人在不明知的情况下购买供自己使用的侵权物仍必须被销毁,将导致善意第三人蒙受无谓的损失,严重影响交易安全。所以,为了平衡知识产权人和社会公众的利益,保证交易安全,处置侵权物的义务主体范围应限定在侵权行为人和恶意第三人,以防止对权利人的过度保护。