学文网医疗侵权论文第1篇
一、立法背景：以妥善解决紧张的医患纠纷为出发点 在《医疗事故处理条例》颁布之前，人民法院裁判医疗损害赔偿案件，适用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第106条第2款关于过错侵权责任的规定。在《医疗事故处理条例》生效之后，人民法院审理医疗损害赔偿案件，优先适用《医疗事故处理条例》的规定，而不再适用《民法通则》第106条第2款的规定。值得注意的是，《医疗事故处理条例》第50条规定的赔偿金计算标准，明显低于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)所规定的计算标准。又鉴于医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下，致使医疗事故鉴定公信力不足，加之人民法院内部关于医疗损害案件法律适用的认识不一，致使在裁判实践中形成了所谓“二元化”：经鉴定构成医疗事故的，人民法院根据《医疗事故处理条例》的规定判决，受害人所获得的赔偿金额较低；未经鉴定甚至经鉴定不构成医疗事故的，人民法院适用《民法通则》第106条第2款关于过错责任原则的规定，并按照《人身损害赔偿解释》所规定的赔偿项目和标准计算赔偿金，受害人所获得的赔偿金额反而较高。这其中的不公平至为明显。 我们看到，20世纪90年代已经出现的医患关系紧张局面，在进入21世纪之后不仅没有得到缓解，反而更加紧张，这与***和国家提出建设和谐社会的目标形成巨大反差。在2002年12月九届全国人大***会审议的民法典草案中，没有规定医疗损害责任，而在2008年10月十一届全国人大***会审议的《侵权责任法(草案)》第2次审议稿却增设了“医疗损害责任”。这充分说明医患关系已经紧张到非解决不可的地步，立法机关决心排除一切干扰，借制定《侵权责任法》之机会，废止《医疗事故处理条例》，为人民法院审理医疗损害案件设立裁判规则。对于设立本章之立法目的，全国人大法律委员会认为就是要妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益。 二、理念演进：用“医疗损害”概念取代“医疗事故”概念 为实现前述***策目的，首先要废止“医疗事故”这一旧概念，代之以“医疗损害”这一新概念。因为根据《医疗事故处理条例》第2条的规定，“医疗事故”属于医疗行***上的概念，不是民法概念；并且是否构成“医疗事故”，非由人民法院认定，须经过医疗事故鉴定。按照民法原理，有损害即有救济，有过错即有责任，本无须以构成“医疗事故”为前提条件，因此《侵权责任法》第7章以“医疗损害责任”为章名。如此，医疗损害责任之成立将不以构成医疗事故为前提条件，当然也就无须进行所谓“医疗事故鉴定”。此外，《侵权责任法》专设第54条明文规定医疗损害责任案件适用过错责任原则，这就使医疗损害赔偿案件“回归于”过错责任原则的适用范围。 联系到《侵权责任法》第5条关于特别法优先适用原则的规定，其所称“其他法律”仅指全国人大及其***会制定的“法律”，而将***制定的“行***法规”排除在外。其所体现的立法思想是，医疗损害责任为侵权责任之一种，属于“民事基本制度”，按照《中华人民共和国立法法》第8条的规定，只应由全国人大及其***会制定的法律予以规定。因此，《侵权责任法》一经生效，《医疗事故处理条例》有关医疗事故赔偿责任的规定将同时废止，人民法院审理医疗损害责任案件，应当适用《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定，而不再适用《医疗事故处理条例》。 三、医疗损害责任构成要件中“过错”的认定：判断标准客观化 根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任属于过错责任，按照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，本应由受害患者向法庭举证证明医务人员有过错。但是，全国人大法律委员会和全国人大***会法制工作委员会认为，鉴于诊疗活动本身的特殊性，于发生医疗损害的许多情形，不仅患者方面往往难于举证证明医疗机构和医务人员有过错，而且医疗机构和实施诊疗行为的医务人员也往往难于举证证明自己无过错，无论是将举证责任和举证不能的后果归属于患者方面负担还是归属于医疗机构方面负担，均有失偏颇。有鉴于此，既不宜机械地按照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，要求原告(患者)一方负担证明医疗机构和医务人员具有过错的举证责任，并在原告(患者)不能举证或者不能充分举证证明医疗机构和医务人员有过错时，作出不利于原告(患者)的事实认定，也不宜沿用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款对医疗纠纷案件采用举证责任倒置的规定，要求医疗机构负担证 明自己无过错的举证责任，并在医疗机构不能举证或者不能充分举证证明自己无过错时，作出不利于医疗机构的事实认定。 《侵权责任法》在总结人民法院裁判经验的基础上，参考借鉴发达国家和地区关于“过错客观化”的判例学说，专设若干法律条文明确规定判断过错的客观标准，以方便法庭正确判断过错，避免将举证责任和举证不能的后果简单化地归属于任何一方所可能造成的不公正结果。因此，人民法院审理医疗损害责任案件，不应适用《侵权责任法》第6条第1款过错责任原则关于过错举证的一般规则，被告是否存在过错，应由人民法院根据《侵权责任法》第55、58、60条规定的判断标准予以认定。 四、说明义务与患者自主决定权：手段与目的 按照民法原理，医疗机构与患者之间是一种特殊的委托合同关系。作为受托方的医疗机构基于患者及其家属的高度信赖和委托，处分事关患者生命、身体、健康等重大人格利益的事项，不应单凭医疗机构一方的裁量，而应当充分尊重患者的自主决定权。而患者自主决定权之正确行使，又有赖于医务人员履行说明义务。患者自主决定权是产生医务人员说明义务之法理根据；医务人员履行说明义务的目的，就是为了保障患者一方在对病情、诊疗方案及其可能风险等有充分了解的前提之下行使自主决定权。 《侵权责任法》基于对患者自主决定权之尊重，参考外国所谓“知情同意”规则，设第55条明确规定医务人员的“说明义务”和患者的“同意权”。根据《侵权责任法》第55条的规定，是否履行说明义务和取得患者一方的书面同意，是判断医疗机构一方是否存在过错的标准；未履行此项义务的，即认为有过错。而为方便司法操作，《侵权责任法》第55条第2款越过“过错”概念，直接规定：医疗机构一方未履行此项义务，如患者受到损害，即应成立侵权责任。须特别注意的是，对《侵权责任法》第55条不能作反对解释，不能误认为只要履行本条规定的说明义务、取得患者或其近亲属的书面同意，就可以不承担赔偿责任。虽然履行了《侵权责任法》第55条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属的书面同意，但如果医疗机构和医务人员在实施诊疗活动中未尽到第57条规定的一般注意义务或者有第58条规定的情形之一的，那么仍应对患者遭受的损害承担赔偿责任。 考虑到因抢救危急患者等紧急情况，难于取得患者或者其近亲属的意见，《侵权责任法》特增设第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。《侵权责任法》第55条关于说明义务和取得患者书面同意的规定为一般规则，第56条则属于例外规定。至于《侵权责任法》第56条中“不能取得患者或者其近亲属意见”的规定，全国人大***会法制工作委员会副主任王胜明在全国人大法律委员会上作了说明，认为这是指患者不能表示意思且难于取得患者近亲属的意见。例如，汶川大地震，许多从废墟中挖出的重伤员已经生命垂危、神志不清，不能表达自己的意思，且难于联系、找到其近亲属以征求意见。在这种情况下，依据《侵权责任法》第56条的规定，应当经医疗机构负责人(医院负责人)或者授权的负责人(医疗队负责人)批准，对处于生命垂危状态的患者实施救治措施。 按照《侵权责任法》的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。如果患者明确表示“不同意”救治，或者患者不能表达意思时其近亲属明确表示“不同意”救治，那么医疗机构和医务人员不得借口“紧急情况”而强行实施救治措施。这在某种意义上为实施所谓“消极的安乐死”留下了可能性。立法体现出的对“患者自己决定权”的充分尊重，值得注意。 五、医务人员的一般注意义务：“与当时的医疗水平相应的注意义务” 民法理论将注意义务区分为一般注意义务与特别注意义务。《侵权责任法》第55条规定的说明并取得书面同意的义务，属于医疗活动中医务人员应履行的特别注意义务。医务人员按照该条规定履行了说明义务并取得患者或其近亲属书面同意之后，于实施诊疗行为时还必须履行一般注意义务。民法理论上关于医务人员的一般注意义务，称为“专家的高度注意义务”，是指医务人员作为医学专家于实施诊疗行为时应为患者一方的最大利益尽高度的注意义务。此高度注意义务，应以同专业领域的医务人员通常应履行的注意义务为标准。 值得注意的是，《侵权责任法》第57条未采用“专家的高度注意义务”或者“高度注意义务”这 样的概念，而采用了“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”这样的表述。在立法审议中，该条采纳一些全国人大***会委员的建议，将原文“注意义务”改为“诊疗义务”。“注意义务”概念与“诊疗义务”概念，是种概念与属概念的关系。所谓“诊疗义务”，亦即医务人员在实施诊疗行为时应尽的注意义务。“诊疗义务”概念，强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点，可以方便医务人员理解和法官在裁判实践中进行判断，有其意义。 特别值得注意的是，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》第2、3次审议稿中，第57条均为两款。其中，第2款规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”。当初设置第2款的意***是，我国地域辽阔，不同地区的医疗水平存在差别，同一地区不同资质的医疗机构的医疗水平亦有差别，在判断医务人员应尽之注意义务标准时，“应当适当考虑”这些差别。而在全国人大***会对《侵权责任法(草案)》进行第3次审议时，一些委员认为，第1款规定“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务”，第2款却又规定“应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”，“好像是说水平低犯了错误就不承担责任”，建议删去第2款。全国人大法律委员会在审议时，注意到第57条第2款与第1款有冲突，决定采纳上述意见，删去本条第2款。 在迄今为止的医疗纠纷案件裁判实践中，不时有法院和法官因受法律外因素影响，作出偏袒医疗机构的判决。《侵权责任法(草案)》第57条第2款之设，不仅不利于此种偏袒倾向之纠正，而且还可能起反作用。一些受法律外因素影响的地方法院和法官，可以借口第2款的规定，通过降低诊疗义务判断标准，作出偏袒医疗机构的判决，使依法应当承担赔偿责任的医疗机构逃脱责任，使受害患者及其家属依据《侵权责任法》享有的损害赔偿请求权落空，背离《侵权责任法》设立本章之***策目的。可见，删去第57条第2款，有其重要意义。但是，在全国人大***会第4次审议中，又有委员建议本条增加“当地的医疗水平”作为判断标准。全国人大法律委员会研究后认为，如果本条增加“当地的医疗水平”作为注意义务的判断标准，那么在许多医疗损害案件中，被告医疗机构均可以“当地的医疗水平”低于“当时的医疗水平”作为抗辩理由，否定诊疗活动中存在过错，进而否定侵权责任之成立，最终使遭受损害的患者不能获得赔偿，背离《侵权责任法》保护患者合法权益的立法目的。因此，全国人大法律委员会决定不采纳此项建议，仍坚持以“与当时的医疗水平相应的注意义务”作为判断是否存在过错的统一标准。 六、医疗机构及其医务人员过错之推定：特殊情形下不可推翻 在此前的裁判实践中存在这样的情形：人民法院在查明被告医疗机构及其医务人员显然违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料的事实之后，却仍然认定医疗机构不存在过错或者采纳所谓不构成医疗事故的鉴定结论，作出被告医疗机构不承担侵权责任的判决。全国人大法律委员会和全国人大***会法制工作委员会认为，按照民法原理及《侵权责任法》的立法思想，违反有关诊疗规范，或者隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料，这类行为本身即是过错。对这种情形，人民法院应当直接根据“违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料”的事实，认定被告医疗机构有过错，既不应要求原告证明被告有过错，也不得许可被告举证证明自己无过错。基于上述考虑，《侵权责任法》专设第58条加以规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行***法规、规章等有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料”。须特别注意的是，本条所谓“推定医疗机构有过错”，属于不允许被告以相反的证据予以推翻的推定而与通常所谓“过错推定”不同。 现代民法上的“推定”，是一种技术性法律概念，是立法者于制定法律规范时预先作出的“假定”，即基于法定的某种事实之存在而“假定”存在另一种事实。现代法律中有两种“推定”：第一种是许可被推定人以反证予以推翻的推定，第二种是不允许被推定人以反证予以推翻的推定。法律上通常规定的“过错推定”是第一种“推定”，即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定；法律规定第二种推定，属于特别情形。这两种过错推定在法律条文表述上有明显的区别。第一种过错推定或者真正的过错推定，即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定，法律条文通常表 述为“不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，如《侵权责任法》第85、88、90条的规定。第二种过错推定，亦即“不可推翻的过错推定”，如《侵权责任法》第58条的规定。严格来说，第二种过错推定不是真正的推定，实际上是立法者预先作出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。所谓“视为”，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定，如《中华人民共和国合同法》第158条的规定。《侵权责任法》第58条规定的“推定医疗机构有过错”，亦是如此。人民法院一经审理查明，案件存在《侵权责任法》第58条规定的3种法定情形之一的，即应认定被告医疗机构有过错，并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张(或抗辩)。 有人会问，既然如此，本条何以不采用“视为”概念，明文规定“视为医疗机构有过错”呢？这是因为，在民法立法习惯上，“视为”用于“客观事实”的认定，即基于某种“客观事实”之存在而直接认定另一种“客观事实”之存在；“推定”用于“主观事实(状态)”之认定，即基于某种“客观事实”之存在而假定某种“主观事实(状态)”之存在。《侵权责任法》第7章虽然采用了“过错客观化”的判断方法，但并不改变“过错”仍然属于“主观心理状态”的本质。本条不用“视为医疗机构有过错”而用“推定医疗机构有过错”，是民法立法习惯使然。全国人大法律委员会在审议《侵权责任法(草案)》时，主持审议的主任委员胡康生即已指出，《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”，而是“直接认定”。 七、医药产品缺陷损害及输血感染损害：求偿权的行使与责任承担 因医院使用的医药产品具有缺陷造成患者遭受损害的，按照产品质量法关于严格产品责任的规定，应当由生产者承担赔偿责任。此前的裁判实践多是，如受害患者起诉医疗机构，被告医疗机构将根据产品质量法的规定以主张当事人不适格为由进行的抗辩，法庭亦将采纳此项抗辩而裁定驳回原告请求。考虑到在许多情况下，造成患者损害的缺陷医疗产品的生产者或者销售者在外地、外省甚至外国，受害患者很难到该地法院起诉缺陷医疗产品的生产者或者销售者，致使受害患者难于获得法律救济，因此，《侵权责任法(草案)》第2次审议稿创设第61条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿”。对于输血感染致患者损害的案件，基于前述同样之考量，《侵权责任法(草案)》第2次审议稿创设第62条：“因输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向血液提供机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于血液提供机构责任的，有权向血液提供机构追偿”。 考虑到上述两个条文均出于方便受害患者行使求偿权，保障受害患者能够获得法律规定的损害赔偿的***策目的，医疗机构承担赔偿责任后均可依法向最终的责任人追偿，因此，全国人大法律委员会决定将上述两个条文合并为一条，即《侵权责任法》第59条。须注意的是，本条增设受害患者“向医疗机构请求赔偿”的规定，目的在于方便受害患者行使求偿权，并未改变缺陷产品损害和输血感染损害两类侵权案件的归责原则和最终的侵权责任承担者。对于缺陷医疗产品损害案件，由生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任；对于输血感染案件，由血液提供者承担过错责任。无论缺陷医疗产品致害或者不合格血液致害，医疗机构承担赔偿责任后，当然有权向缺陷医疗产品的生产者、不合格血液提供机构追偿。但是，如果在患者起诉医疗机构的诉讼中，将缺陷产品生产者、不合格血液提供者列为共同被告，则更有利于节约诉讼成本、减轻医疗机构的负担。因此，对于受害患者仅起诉医疗机构的案件，医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品的生产者或者不合格血液提供机构列为共同被告，自不待言。 注释:以“死亡赔偿金”为例，按照《医疗事故处理条例》第50条的规定“造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年”；而按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条的规定，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算”。
医疗侵权论文第2篇
论文摘要：最高院的司法解释对医疗侵权举证责任分配做了规定，规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本文就医疗侵权举证倒置从医院方、患方、法院方等6个方面进行分析：从“防御性医疗”的出现看医疗侵权举证倒置;从医患关系看医疗侵权举证责任倒置;从司法解释的基础看医疗侵权举证责任倒置;从司法解释权与立法权看医疗侵权看举证责任倒置;从法官的自由心证看医疗侵权举证责任倒置;从医方“举证难”看医疗侵权举证责任倒置。如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医头脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免，那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。笔者认为，要想解决目前存在的非常尴尬的医患关系，需要从规范和制度层面上来解决。综上我们认为 “因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消;若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错;若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据。
关键词：医疗侵权 举证责任倒置
一、举证责任倒置的概念
二、医疗侵权举证责任倒置面面观
(一)从“防御性医疗”的出现看医疗侵权举证倒置
医疗行为是高风险行为，其抢救行为与危害行为往往合为一体。有些行为是现代医学所无法预见和无法控制的。自从举证倒置的法规出台以后，在国内医疗系统引起了比较强烈的反响，医生们感到很大的压力4.根据中国的国情，“举证倒置”使比较紧张的医患矛盾更为激烈。患者会以为只要我不满意或怀疑医生的***方法“我就去告你!”医生们自然会很担心自己遭到起诉。在这种情况下，就会出现医生采取“防御性医疗”态度，抵御是为了自我保护。“举证倒置”制度下，在西方医生中已经出现过的一些表现，在中国会再现。医生或医院会向患者提出你要签什么什么书，如果患者不签字，我就不给你做***。“防御性医疗”主要目的是医生为防止自己被患者“告状”，而不是像以前考虑怎么把患者的病治好5.这样与医生的救死扶伤的崇高原则相背离。
“防御性医疗”有两个概念：一个是“积极性防御医疗”，就是医生小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多的检测，几套***方案，工作周密。即便是积极性防御医疗，也有对患者很不利的一面，尽管它看似更严谨、更周密、更细致。它会增加很多无谓的检测的程序、方法、手段，从客观上讲增加了患者就医的成本，对患者本人或患者单位(公费医疗)、对国家的医疗资源都是一种消耗和浪费。最终患者只能面对高额的结账单，其利益并没有受到真正的维护。
另一个是“消极防御性医疗”。 以前提倡“只要有1%的希望都要用100%的努力来争取”，但现在为了1%的希望，医生要承担99%被告上法庭的风险，这种情况下，不少医生都会选择明哲保身，手术没把握成功就干脆不做了。医生在***上将变得保守，甚至“见死不救”，这种趋势将严重影响患者的切身利益!举证倒置让医生首先考虑避免事故的出现，假如这个患者的病有太大的风险，我可以拒绝为他***。一个医生要想拒绝抢救一个病人，他可以找出很多合理性的理由，“我们医院的医疗条件有限，技术能力不够”诸如此类的理由，或者说——“你们赶快转院吧”，但是在转院的路上病人可能就会死亡。这种消极防御性医疗对患者极为不利。
一当激起医生的负面反应之后，整个医疗行为都要有一个自我保护。在任何国家都没有一个很好的方法来回避和纠正医生的这一“自我保护”的心态 .
(二)从医患关系看医疗侵权举证责任倒置
自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，病人和医生的关系是求助者和帮助者，医生有没有把握都要作尝试。医生的初衷是好的，但结果却可能是无法预料的。判断一个医生的好坏，是看他诊断的符合率多少，手术的并发症率多少，而不是看他是不是百分之百地不出错。所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。
从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。
从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。
我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏6.目前医疗纠纷缠身的大都是***府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。
无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视。
(三)从司法解释的基础看医疗侵权举证责任倒置
根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。
本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一-平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法笔者存有异议。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平!举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公!
毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。
从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。
(四)从司法解释权与立法权看医疗侵权看举证责任倒置
还有一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我们认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。
大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行***解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。
本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢(即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件)?如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢?可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。
(五)从法官的自由心证看医疗侵权举证责任倒置
制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告(医方)存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。
德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。
我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢?我们认为我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当;考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果;当然对于有些必须患方证明的证据还应该由患方举证。
我国至今尚未建立起完整统一的医学法律体系，调整医患关系的多为行***法规、部门规章和单位规定，其中某些条文相互冲突，导致司法审判难求法律依据，甚至造成法律盲区。另外，全国各地、各级法院的司法实践不尽相同，执行新规定需要一定时间的探索和尝试，不可能立竿见影。
(六)从医方“举证难”看医疗侵权举证责任倒置
“举证难”是不少法律工作者和医学工作者的看法8.难在哪里?难在医学科学的特殊性。由于医学是一门极其复杂的科学，又是一个充满变数和未知数的领域，因此，无因果关系举证、无过错举证在医方看来并不那么简单。
目前医学具有很大的局限性。比如CT发明之前，神经外科大夫在诊断上是“难死人”———不同的病有着相同的症状，无法判断;***上是“急死人”———没有特殊手段，病人常指责医生为什么不做有效的***;效果上是“气死人”———诊断率低，治愈率低，效果当然不好。由于医学的局限性和复杂性，临床上的因果关系不总是可以一目了然的。在医学发展过程中，误诊误治也是难以避免的，这也正是医学的无奈10.
3、取证要患方配合，病人陈述不真实，或故意隐瞒重大病情，或不及时提供正确信息，使医院在举证中无计可施。有位9岁的孩子由母亲带着来看病，其母称孩子食物中毒，医生检查完了，开了一些抗生素，结果治好了。一年后，其母状告医院一年前用抗生素致使孩子耳聋。其实这孩子是先天性耳聋，因为就诊时一直是母亲陈述病史，医生从没想到孩子是聋儿。因为孩子看的是急诊，也没有检查听力，因为听力是要经过耳科检查的，不是急诊的检查项目，举证真是难坏了。还有的病人隐瞒特殊药物过敏史，隐瞒出院后到其它地方的***情况等，使医院举证非常困难。
综上我们认为 “因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消;若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错;若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据。
三、解决问题的根本方法
如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医头脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免，那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。笔者认为，要想解决目前存在的非常尴尬的医患关系，需要从规范和制度层面上来解决。第一，完整统一的医学法律体系的建立。首先，《证据规定》和《医疗事故处理条例》对于该举证责任的规定仍需细化，以解决许多操作性问题，诸如“医疗行为”的时间界限、具体范围，以及举证责任分配要件的明确化;其次，虽然现在的医疗事故技术鉴定工作不再由卫生行***部门组织，改由中华医学会组织，但是因为中华医学会并非严格意义上的自治性专业团体，它与医疗纠纷当事一方的医院还有着难以割断的联系，仲裁机构的中立性问题并没有得到根本性的改变，一个中立的鉴定专家组织的设立迫在眉睫。第二，优良的医疗体制的建立。患者对医方的抵抗情绪，很大程度上来源于我国医疗服务的不规范化。在加入WTO后，我们的医疗市场可能会更加开放，它会受到国际规则和惯例的冲击。诚然，医疗行为必定伴随着风险，但是双方的沟通可能促使这种风险的大大降低。具体说来，医方应当在严格遵守医疗规章制度的基础上，争取与社会各界沟通，并如实告诉患者或其家属病情诊断和处理过程，给予对方必要的信息，而作为患者，也应当对医护人员多一份理解与协助。医疗机构以此为契机，规范医疗行为，改进医疗服务水平。第三，完善的责任保险体制的建立。医疗侵权赔偿的风险需要有分散机制。按照国际惯例，医疗事故的善后处理，主要依靠医疗保险制度。中国人民保险公司已经于2000年推出医疗责任险，据报道，广州市有很多医院都与广州人保签订了医疗责任保险的保险合同，这种做法值得推广，因为完善医疗保险制度，就是在降低医疗事故的经济风险。第四，加强医疗监督体系，发挥社会各层次的监督作用，在条件成熟的时候，可以制定一部统一的医疗法，全面推进医疗行业的规范化。
注 释：
参见《民事诉讼法》第五章第二节第64条。
3、董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2002年7月第23卷第7期。
4、黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26。
5、参见李自庆，刘 坤：《医疗官司骤然增多现象透视》，载于《人民法院报》2002年5月15日。
7、参见沈曙铭：《医疗事故罪罪名界定的探讨》，载于《中华医院管理杂志》2003年3月第19卷第3期。
8、参见蒋德海：《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》，载《法律适用》2002年第11期。
9、参见何颂跃著：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年4月第2版。
10、参见黄清华：《面对新规则医患怎么办》，载于《健康报》2002年2月26日第2版。
龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》，北京：法律出版社，2001版。
3、江伟著，《民事诉讼法学原理》，北京：中国人民出版社1999版。
4、王凯戎，《医疗纠纷民事诉讼的举证责任》，中华医院管理杂志2002年18期。
5、***，《医疗事故处理条例》，健康报，2002年4月16日。
6、周斌，医疗诉讼证据规则新论，中国医院管理，2002年第4期。
7、张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版。
8、何颂跃著：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年4月第2版。
9、沈曙铭：《医疗事故罪罪名界定的探讨》，载于《中华医院管理杂志》2003年3月第19卷。
10、黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26。
1蒋德海：《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》，载《法律适用》2002年第11期。
13、江伟主编，《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，北京：人民法院出版社，2003版。
14、董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2002年7月第23卷第7期。
医疗侵权论文第3篇
正是由于在事实不清情况下，证明责任的分配往往成为医疗侵权纠纷诉讼结果的决定因素，而证明责任分配的合理性则成为影响司法裁判公正性的重要依据。但是我国既有的立法却无法为法官适用法律提供即证明责任的分配提供更具说服力的推理依据。正如上文所述，对医疗侵权构成要件的分配，现有的法律依据主要有2002年开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2010年颁布的《侵权责任法》。其中，前者将过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系要件分配给医疗机构证明;后者则统一将过错、危害行为、损害结果以及危害行为与损害结果之间的因果关系四要件交由患者证明，仅是通过法律规定三种情形下推定医疗机构存在过失。在中国裁判文书网，输入搜索关键词“医疗侵权证明责任分配”进行检索，通过对于最高人民法院公布的各地判决文书梳理后发现，关于医疗侵权案件中，医院在诊疗过程中是否存在医疗过错，以及医院医疗过错与患者损害结果之间是否存在法律上的因果关系，司法实践中主要存在两种典型做法。在上诉人黄壮群(原审原告)诉被上诉人佛山市南海区第八人民医院(原审被告)医疗纠纷一案中①，一审判决医院不存在医疗过错，二审判决书中写到:“黄壮群于2011年1月6日因牙齿外伤到丹灶医院口腔科(为佛山市南海区第八人民医院下设科室)进行***，黄壮群上诉中主张丹灶医院在诊疗过程中存在过错并要求丹灶医院承担损害赔偿责任，黄壮群应对其是否存在损害、丹灶医院是否存在过错、损害后果与过错之间是否存在因果关系应当承担举证责任。但黄壮群未能提供有效证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。”最终结果驳回上诉人上诉，维持一审裁判结果。在最高人民法院公布的这个案例中，广东省佛山市中级人民法院将全部构成要件分配给患者举证证明，在黄壮群无法举证证明证据合法有效的情况下最终承担了败诉后果。
但是在迟明霞和温明名诉瓦店房第二人民医院案②、营口市老边区人民医院诉许忠伟案③、吕林和施晓芬诉东港市中医院案④、易新华诉华容县人民医院案⑤以及南京市栖霞区迈皋桥医院诉吕甲案⑥中，法院认为医疗侵权纠纷中的过错和危害行为和损害结果之间的因果关系要件应由医疗机构负证明责任，即医院在不能证明自己主观无过错和危害行为与损害结果之间没有因果关系的情形下则应承担败诉的法律后果。这些案件中法官并没有完全采用新颁布的《侵权责任法》，而是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为审理案件的依据。通过笔者梳理不难发现，我国司法实务部门关于医疗侵权案件中的因果关系，以及医院方在诊疗过程中的主观过错这两个医疗侵权责任中的重大问题，各地做法不一甚至是直接冲突。但这种冲突造成的原因并不是法律使然，因为新的侵权责任法关于医疗侵权中证明责任的分配还是比较明确的，在法律已作出规定的情况下，各地法院却出现了规避法律适用的情形。一定意义上而言，这是司法者对于立法者关于医疗侵权证明责任分配不满的体现。在医疗侵权诉讼的司法实践中，患者的证明活动存在被医方妨碍的客观现实性，概括起来原因主要有如下几个方面。首先，患者不具备专门的医疗专业知识，处于信息占有量方面绝对不对称的地位，对医务人员采取的诊疗措施与方法知之甚少。其次，一般就医患者基于对医方“治病救人”“永不存损害妄为之心”的天职的内心确信，不会在诊疗过程中刻意对相关医疗证据进行收集和保存。再次，病历资料的生成和保管由医方单方来完成，当发生纠纷时，医方出于对自身利益的维护，不可避免地会利用控制病历资料优势，阻碍患方进行举证，而病历资料在纠纷发生后存在被医方篡改的极大可能性。因此，平衡医患双方在医疗侵权中证明责任的分配则显得至关重要。
二、医疗侵权证明责任立法规定的域外考察
就如何证明医疗侵权诉讼中作为被告医方的过错，从域外立法规定看，主要有德国的表见证明、日本的大致推定和英美法系中的不证自明三种模式。表见证明，是指“法院利用具有高度盖然性的经验法则，就一再重复出现的事件或现象(定型事象)，从已存在的某种事实，推断作为证明对象的待证事实的过程”［4］。大致推定，是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法官便可据此推定被告存在过失”［5］238。在德国，对于一般的医疗纠纷诉讼，医方过错证明采用“表见证明”来推定诊疗、护理主体在医疗过程中存在过错，但是对于特别重大的医疗侵权过错案件则采取证明责任倒置，即由加害人承担自身没有过错和医疗结果与医疗行为之间不存在因果关系。从减轻原告病患者的证明责任或证明负担角度而言，证明责任倒置的减轻程度要大于表见证明。如何从诉讼法上界定表见证明的性质，德国的民事诉讼理论和实务界存在一定的争议:一种观点认为，所谓表见证明只是法官在自由心证范围内适用经验法则所要解决的问题，所以表见证明本身属于法官对于证据进行评价的问题;而另一种观点则认为，表见证明是法官在医疗侵权中用来克服主要事实真伪不明所运用的一种方法，因此表见证明的功能本质上而言是转移证明责任。上述两种观点，证据评价说是德国诉讼法学理论界的通说，也是司法实践中法官判例用于采用的学说。
英美法系中的不证自明与德国诉讼法上的表见证明具有一定的相似性。具体是指法院利用人们的一般日常生活经验法则，就某一频繁出现的特定事实，根据已经证明的业已存在的客观事实，来推断某一类似待证事实也是客观存在的。如果相对方提不出反证，该推断事实即为真实的证据提出过程，不证自明是一个实实在在的证明负担减轻的问题。日本民事诉讼法学理论界的通说认为，日本立法的大致推定与德国诉讼法上的表见证明二者内涵是基本相同的。所谓大致推定，是指日本法院在诉讼过程中，为了缓解原告证明责任的负担而使用的一种方法。具体是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法官便可据此推定被告存在过失”。大致推定的性质，在日本的学者中主要有三种观点。第一，事实推定说。坚持该说的学者认为，大致推定是法官根据经验法则对事实所作出的推测性认定，其属于法官对于证据进行评价的范畴，因此在被告不能提出证明自身没有过错的反证情况下，法律规定并没有强行要求法官作出被告具有过失的司法认定，法官根据自身自由确信和职业信仰，也可以认定被告根本不存在过失行为。第二，证明度减轻说。坚持该说的日本学者认为，大致推定最终导致的个案证明标准的降低是大致推定制度的本质。第三，大致推定属于证明责任倒置说。坚持该说的学者认为大致推定已达到了倒置证明责任的效果，将应由原告提供的过失证明责任转移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告对自身行为不存在医疗过失承担客观证明责任［8］。在上述三种理论界的观点中，事实推定说处于通说地位，也是日本当今司法实务部门所采用的学说。通过笔者对于域外立法的梳理不难发现，上述几个国家在处理医疗侵权诉讼案件证明责任分配问题方面，逻辑上都是首先在认定患方承担证明责任的这一前提下，运用了一些特定的方法来缓解作为原告方患者的客观举证困难这一现实问题。综上所述，关于各国在医疗纠纷中举证责任分配的学说在法学理论界和司法实务界的经验都是相对成熟的，而各国对于医疗侵权诉讼的证明困境都在肯定患方负证明责任的前提下，为缓和患方的举证困难所采取的一些特定原则与制度。这对我国是一种有益启示，对我国相关制度的完善有一定的借鉴意义。
三、我国现有医疗侵权证明责任分配的再思考
医疗侵权论文第4篇
（三）从司法解释的基础看医疗侵权举证责任倒置根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一-平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法笔者存有异议。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平！举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公！毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。（四）从司法解释权与立法权看医疗侵权看举证责任倒置还有一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我们认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行***解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础7。在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢（即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件）？如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢？可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。（五）从法官的自由心证看医疗侵权举证责任倒置制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告（医方）存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢？我们认为我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的 损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当；考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果；当然对于有些必须患方证明的证据还应该由患方举证。我国至今尚未建立起完整统一的医学法律体系，调整医患关系的多为行***法规、部门规章和单位规定，其中某些条文相互冲突，导致司法审判难求法律依据，甚至造成法律盲区。另外，全国各地、各级法院的司法实践不尽相同，执行新规定需要一定时间的探索和尝试，不可能立竿见影。（六）从医方“举证难”看医疗侵权举证责任倒置“举证难”是不少法律工作者和医学工作者的看法8。难在哪里？难在医学科学的特殊性。由于医学是一门极其复杂的科学，又是一个充满变数和未知数的领域，因此，无因果关系举证、无过错举证在医方看来并不那么简单。1、医学是一把“双刃剑”，它既有可以***疾病的一面，又有伤害人体的作用，这在社会学上叫“双重效应”。在法律上，一般只要认为其行为目的是正当的，则不构成违法9。医学上的“双重效应”，是伴随着每一项医疗行为而存在的。打针会有针眼；把药物注入人体，是一种异物的侵入；输血可以挽救生命，也可能引起溶血过敏等反应，或导致受血者感染传染病；外科手术要把人体的腹腔、胸腔等打开，造成损伤。对于这些医疗行为，仅以医疗行为与损害结果之间是否有因果关系，来认定行为人是否有过错责任，那么几乎所有的医疗行为均无合法的地位。2、目前医学具有很大的局限性。比如CT发明之前，神经外科大夫在诊断上是“难死人”———不同的病有着相同的症状，无法判断；***上是“急死人”———没有特殊手段，病人常指责医生为什么不做有效的***；效果上是“气死人”———诊断率低，治愈率低，效果当然不好。由于医学的局限性和复杂性，临床上的因果关系不总是可以一目了然的。在医学发展过程中，误诊误治也是难以避免的，这也正是医学的无奈10。3、取证要患方配合，病人陈述不真实，或故意隐瞒重大病情，或不及时提供正确信息，使医院在举证中无计可施。有位9岁的孩子由母亲带着来看病，其母称孩子食物中毒，医生检查完了，开了一些抗生素，结果治好了。一年后，其母状告医院一年前用抗生素致使孩子耳聋。其实这孩子是先天性耳聋，因为就诊时一直是母亲陈述病史，医生从没想到孩子是聋儿。因为孩子看的是急诊，也没有检查听力，因为听力是要经过耳科检查的，不是急诊的检查项目，举证真是难坏了。还有的病人隐瞒特殊药物过敏史，隐瞒出院后到其它地方的***情况等，使医院举证非常困难。综上我们认为 “因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消；若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错；若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据。三、解决问题的根本方法如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医头脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免，那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。笔者认为，要想解决目前存在的非常尴尬的医患关系，需要从规范和制度层面上来解决。第一，完整统一的医学法律体系的建立。首先，《证据规定》和《医疗事故处理条例》对于该举证责任的规定仍需细化，以解决许多操作性问题，诸如“医疗行为”的时间界限、具体范围，以及举证责任分配要件的明确化；其次，虽然现在的医疗事故技术鉴定工作不再由卫生行***部门组织，改由中华医学会组织，但是因为中华医学会并非严格意义上的自治性专业团体，它与医疗纠纷当事一方的医院还有着难以割断的联系，仲裁机构的中立性问题并没有得到根本性的改变，一个中立的鉴定专家组织的设立迫在眉睫。第二，优良的医疗体制的建立。患者对医方的抵抗情绪，很大程度上来源于我国医疗服务的不规范化。在加入WTO后，我们的医疗市场可能会更加开放，它会受到国际规则和惯例的冲击。诚 然，医疗行为必定伴随着风险，但是双方的沟通可能促使这种风险的大大降低。具体说来，医方应当在严格遵守医疗规章制度的基础上，争取与社会各界沟通，并如实告诉患者或其家属病情诊断和处理过程，给予对方必要的信息，而作为患者，也应当对医护人员多一份理解与协助。医疗机构以此为契机，规范医疗行为，改进医疗服务水平。第三，完善的责任保险体制的建立。医疗侵权赔偿的风险需要有分散机制。按照国际惯例，医疗事故的善后处理，主要依靠医疗保险制度。中国人民保险公司已经于2000年推出医疗责任险，据报道，广州市有很多医院都与广州人保签订了医疗责任保险的保险合同，这种做法值得推广，因为完善医疗保险制度，就是在降低医疗事故的经济风险。第四，加强医疗监督体系，发挥社会各层次的监督作用，在条件成熟的时候，可以制定一部统一的医疗法，全面推进医疗行业的规范化。 注 释1、参见丁国伟：《论医疗纠纷处理中的举证责任倒置与医疗抗辩权》，载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。2、参见《民事诉讼法》第五章第二节第64条3、董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2009年7月第23卷第7期。4、黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26。5、参见李自庆，刘 坤：《医疗官司骤然增多现象透视》，载于《人民法院报》2009年5月15日。6、参见陈彬：《论医疗安全》，载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。7、参见沈曙铭：《医疗事故罪罪名界定的探讨》，载于《中华医院管理杂志》2009年3月第19卷第3期。8、参见蒋德海：《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》，载《法律适用》2009年第11期。9、参见何颂跃著：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2009年4月第2版。10、参见黄清华：《面对新规则医患怎么办》，载于《健康报》2009年2月26日第2版。参 考 文 献 1、江伟主编，《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，北京：人民法院出版社，2003版。2、龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》，北京：法律出版社，2001版。3、江伟著，《民事诉讼法学原理》，北京：中国人民出版社1999版。4、王凯戎，《医疗纠纷民事诉讼的举证责任》，中华医院管理杂志2009年18期。5、***，《医疗事故处理条例》，健康报，2009年4月16日。6、周斌，医疗诉讼证据规则新论，中国医院管理，2009年第4期。7、张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版。8、何颂跃著：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2009年4月第2版。9、沈曙铭：《医疗事故罪罪名界定的探讨》，载于《中华医院管理杂志》2009年3月第19卷。10、黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26。11、黄清华：《面对新规则医患怎么办》，载于《健康报》2009年2月26日第2版。12、蒋德海：《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》，载《法律适用》2009年第11期。13、江伟主编，《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，北京：人民法院出版社，2003版。14、董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2009年7月第23卷第7期。15、陈彬：《论医疗安全》，载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。
医疗侵权论文第5篇
关键词: 医疗侵权 举证责任分配 过错归责原则 重构 内容提要: 在实体公正与程序公正之要求下，民事实体法依据行为人主观过错状态分别对侵权行为归责原则界分为过错归责原则、无过错归责原则和过错推定归责原则，适用举证责任分配“倒置”规则的仅包含属于无过错归责原则和过错推定归责原则的特殊侵权诉讼。我国医疗侵权并不属民事实体法中的特殊侵权行为，应当采纳过错归责原则。因此，医疗侵权举证责任分配“倒置”之规定有违实体公正与程序公正，反而使医方陷于过重的举证负担下。为了维护实体公正与程序公正，医疗侵权诉讼应当回归过错归责下的举证责任分配规则，法官可以在证明评价过程中通过表见证明、证明妨碍等心证规则与制度辅助处于弱势的患者。 医疗侵权民事诉讼中，法官要作出公正判决，一方面，必须严格适用民事实体法；另一方面，当案件要件事实在诉讼达到裁判程度时仍然真伪不明的情况下，为了使判决结果最接近实体公正，法官必须运用举证责任分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外，其亦有实体法意义之存在。基本上，实体法乃假设事实已经发生，以立法者(价值或***策决定者)之角度就民事责任之要件予以设定，属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立，其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性，某程度而言，可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”，是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任，是指导一切情况的指针，必须是永恒不动的。”举证责任是平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠杆”。 一、我国医疗侵权举证责任现状评析 致害事实之专业性、双方当事人主体性质之特殊性以及诉讼力量之不平衡性，导致我国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为视为一种特殊类型的民事侵权行为，将医疗侵权行为等同于实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴，因为严格责任与过错推定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。 “过错推定，也称为过失推定，是指若原告能证明其受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定免除了原告就被告的主观上可归责性的举证责任，而只需证明原告的损害结果与被告的行为之间有因果关系，而不必证明被告在实施该行为时具有过错。被告要想免除责任，必须举证证明自己主观上没有可归责性的心理状态。”过错推定是指，侵权行为的各个构成要件中，只要具备了其他几个要件，侵权人的主观过错要件就被推定存在。 (一)医疗侵权诉讼的举证责任分配 医疗侵权赔偿纠纷，目前是我国司法实践中一类争议大、法院较难解决的专业性、类型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于：法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违反法律、行***法规、规章和诊疗护理常规，医务人员是否有过错时，大多需借助司法鉴定。另一方面，直接证明医务人员过错等要件事实，对于患者来说具有相当的困难，而对于医院来讲，要证明自己的医务人员诊疗护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗行为没有因果关系，是否就一定很容易呢？本文认为，医方也未必就能够很顺利、容易地证明自己无过错。 我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见，我国现行医疗侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则，就是所谓举证责任“倒置”。有学者认为，“该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。”医疗侵权诉讼中，患者应当举证证明：医患双方存在医疗服务合同关系、患者在诊疗护理过程中，身体受到损害；而医方应当证明，医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，医方不存在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配标准，我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险领域说的举证责任分配学说，在实体法上属于过错推定原则。 “危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领 域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。”我国民事诉讼理论界通说认为，医疗侵权诉讼的举证责任应当适用危险领域说，医方对诊疗护理行为及其过程能够加以控制，诊疗护理过程是医方掌控范围内的危险领域。所以对于患者来说，要证明因果关系和医方过错的要件事实是非常困难的，因此，医方应当对医疗损害中不存在因果关系、主观上无过错要件事实承担举证责任。 (二)我国医疗侵权诉讼举证责任分配之缺陷 我国司法解释采纳与法律要件分类说举证责任分配学说相对，处于另一极端的危险领域说。本文认为，危险领域说不但不能使医患双方的诉讼地位达到实质平等，而且还将造成对医方过重的举证负担，同时也会造成司法资源的浪费。 医疗侵权诉讼举证责任分配不适用危险领域说。危险领域说举证责任分配学说是时展的产物，是为了适应经济社会发展、大规模工业化的普及、特殊类型纠纷诉讼下公平正义的要求。当事人双方经济地位、法律知识、专业知识掌控等严重失衡时，为了确保程序公正，为了使当事人诉讼地位达于平等，从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜的一种特殊证据制度。 “这种加重加害人举证责任的分配理论处于以下考虑：第一，被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程，因此，难于提出证据；第二，相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白；第三，德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之，由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人不能左右。” 本文认为，医疗侵权诉讼不应当适用危险领域说举证责任分配规则原因如下： 第一，危险领域说认为，侵权行为发生过程中，如果被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程，就难以提出证据。在医疗侵权诉讼中，医生的诊疗护理过程中，被害人是否难以知道医方的行为过程。本文认为，其实患者从一开始就积极地参加医方对自己的诊疗护理行为，而且对整个***行为应当是大致了解的。 患者挂号就医后，医生首先诊断病情。医生先通过口头询问患者的方式，以明确疾病性质，如果通过问诊确定病情存在困难，医生将对患者进行相应的医学检查。通过医生的诊断和医学专业检查，明确了患者病情后，医生首先要如实告知患者，使患者能够知悉所患病情和诊断***的计划，医方也会将诊断结果记载在门诊病历和住院病历上，医学检查结果也会交给患者。因此，患者能够直接或者间接参与诊疗护理行为，并能够掌握一定的证据。我国《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。可见，我国从行***法规的角度规定了患者的知情同意权，而且对于患者的重大医学检查行为以及手术行为，事先都必须经过患者及其家属的同意。“医生对委托其进行诊断、***的患者负有向其报告诊疗经过和事故发生原委的义务，在这些关系当中，医生向患者报告诊疗经过和事故发生原委的义务便构成了患者的权利”。 因此，本文认为患者对于医疗机构及其医务人员的整个医疗行为应当是大概能够知悉。 第二，危险领域说认为，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解事件发生的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白。医疗侵权诉讼中，医方是否就一定能够控制整个诊疗护理过程、是否就能够对患者的病情加以主导和控制。本文认为，在诊疗护理过程中，医疗机构及其医务人员并不能够完全控制和主导医疗过程和医疗风险，相应地对于患者的***结果也并不能够完全掌握，患者的疾病发展过程常常超乎医务人员的控制。 与其他自然科学明显不同，医学是一门复杂性、发展性和试验性的学科。“医患双方都希望通过医疗行为，减少患者的病痛，最大限度维护患者的健康。但是，生老病死是任何人也不能抗拒的规律，医学科学的发展日新月异，还有许多无法探究的生命禁区，医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段，有很强的实践性，每一种医疗手段都需要在实践中反复探索和验证，它还不是一门真正的精密科学。”因此，人类对医学探索，当前还处在比较初级的阶段，而且有许多医学领域，医学专家至今都不能精确地掌握。例如癌症、艾滋病 等疾病，全世界医学界至今都没有研制出有效的治愈方法。医疗侵权中确实存在危险领域，但是医患双方往往都不能控制这种危险领域。 另一方面，相较于其他特殊侵权纠纷，适用危险领域举证责任分配学说却能够实现程序公正。例如环境污染民事诉讼，污染企业对整个侵权行为过程应当了如指掌，对污染的各项技术和数据也都清清楚楚。而且污染企业能够直接控制污染源的产生和排放，对于侵权行为和因果关系的证据，非常容易就能够加以固定、保存、提供。而环境污染受害人通过一般调取证据方法，往往很难接近污染企业并调取证据，加之受害人通常又对污染侵权行为有关的专业知识知之甚少。换句话说，环境污染侵权受害人既不能接触到与污染相关的证据材料，也不懂与污染有关的专业知识，这就当然加重了环境污染受害人的举证负担。相反，污染企业能够积极主动地控制污染侵权行为，掌握着污染侵权行为的相关证据。更为重要的是，污染企业能够从污染物质排放过程中直接获得经济效益。因此，在环境污染侵权民事诉讼中适用危险领域说举证责任分配规则，并不一定就加重了污染企业的举证负担，相反，却能够辅助弱势的受害人，使双方当事人达到实质上的诉讼地位平等。 医疗过程中，诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下，医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中，患者挂号就医，医生对患者进行诊断***，医生并不能完全控制患者的病情发展，也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为，医生为患者诊断***，患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织，人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构，以期达到所有的疾病都能够得到***。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性，导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的***方法。这时，医疗机构就不能够控制患者疾病诊断***的过程，相应地，也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面，“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的，但现有的水平是有限的，所以医学对人的认识是有限的，对疾病的认识是有限的，这就必然导致一定程度的误诊和误治。”因此，在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。 第三，危险领域说认为，这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于，危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生，例如污染企业加大排污的控制力度，引进污染物的处理设备，是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析，有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人，使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人，能够预防损害后果的发生。 但是在医疗侵权诉讼中，医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果，也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是，医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中，并不以营利为根本目的，患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院，属于事业单位法人，医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财***拨款。 因此，医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础，最终，医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。 二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾 (一)民事侵权行为法中的归责原则 在民事实体法领域中，侵权责任的归责形态分为三种，分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见，从而致使结果发生，或者已经预见但自信结果不会发生，而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中，受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神，就是要求对有关行为进行社会性的价值评判，即依据公共行为规范和道德准则，对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’，并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。” 过错推定是另一种民事责任归责原则，当存在一定的客观条件时，如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后，不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价，直接推定该疑 似加害人主观上有过错，而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的，对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则，即只要有以上的结果发生，就推定疑似加害人有过错。 而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则，只要行为人的行为造成他人损害，不问行为人有无过错，都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量，先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则，无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。 (二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则 关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则，我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。 有学者认为，“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的，但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位，在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时，往往很难举证，医疗行为侵权的特殊性，决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此，对于患者提起的侵权诉讼，在认定医疗机构是否有过错时，应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为，“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性，同时又是人类健康所必需，医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的，因此，法律允许一定风险存在，不适用无过错责任原则，即只要发生损害后果，医方就要承担责任，这样对医方是不公平的，不利于医疗科学的发展，不利于整个人类的生命健康利益。所以，对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12] 另一方面，在我国医疗侵权诉讼中，只要患者能够证明其就医时身体受到损害，不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成，法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下，医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载，患者的知情同意权受到了充分的保障，医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行***法规、规章和诊疗护理常规操作，这时，医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错，医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。 但是，如果由于患者自身的原因，例如不配合***或者不可抗力，造成医方无法举证，这时，适用过错推定的归责原则，因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担，那么将对医方造成严重的负担，从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜，这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。 本文认为，既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性，在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力，草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平，也不利于医学科学的发展。 日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定：因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定，因此，日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则，在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。 综上所述，过错推定归责原则和无过错归责原则，是加重一方当事人民事实体责任和举证负担的特殊法律技术手段，立法机关必须在民事实体法中进行列举式的规定。例如我国“台湾地区医疗法”明确规定了医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。我国“台湾地区民法”第191条（我国“台湾地区民法”第191条：第3项规定：经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之工具或方法有生损害他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。）分别是建筑物或其他工作物致人损害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人损害、交通工具在使用中致人损害、经营一定事业和工作物致人损害四种特殊侵权行为，都适用过错推定归责原则。可见，这些适用过错推定归责原则的特殊侵权行为并不包括医疗行为致人损害侵权行为。 我国《民法通则》第121条、122条、123条、124条、125条、126条、 127条分别规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为、产品质量不合格侵权行为、高度危险作业侵权行为、环境污染侵权行为、道路施工侵权行为、建筑物及其搁置物侵权行为、饲养动物侵权行为等几类特殊侵权行为，分别适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，这些特殊侵权行为也不包括医疗侵权行为。“《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第182条[概念]规定：在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害的，为医疗过错侵权行为，应当承担民事责任。”（参见中国人民大学民商事法律科学研究中心http： // civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp？ id=10714中国民商法网，最后登录时间：2009年9月4日。）可见，由我国民法专家所起草的侵权行为法草案也将医疗侵权行为界定为过错责任归责原则，这从另一个角度说明，我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。 要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为，适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，各国各地区立法机关都非常之慎重，必定在民事实体法中加以明确规定，以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则，造成当事人之间诉讼地位的不平等，违反实体公正与程序公正。我国在民事实体法中并没有将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则，医疗侵权纠纷就应当适用《民法通则》关于归责原则的一般规定。我国《民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，我国医疗侵权行为归责原则为过错责任原则。 本文认为，我国在2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定(因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任)与我国《民法通则》相冲突，应当无效。医疗侵权行为适用过错归责原则符合实体公正和程序公正原则。 三、医疗侵权诉讼举证责任分配规则之重构 医疗侵权诉讼中的举证责任分配问题引起了国内诸多学者的讨论，由于司法解释将医疗侵权纠纷界定为过错推定归责原则，因此，通说认为，应当适用举证责任倒置，加重医疗机构的举证责任，减轻患者的举证负担。有学者认为，“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)已于2002年4月1日正式实施。其中明确规定‘因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。此种负担举证责任的方式在民法学上称作‘举证责任倒置’。”[13]另有学者认为，“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)第4条第8项规定：‘因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。这实际上确认了在医疗事故举证责任中，实行举证责任倒置。”[14] 本文认为，上述观点的表述方式就值得商榷，举证责任是在民事诉讼中，要件事实真伪不明时，为了使法官能够作出判决，由法律预先设定的一种规范，引导法官对真伪不明事实的认定。举证责任就是当事人对要件事实真伪不明时的一种否定性后果的危险负担。只要案件要件事实真伪不明，一方当事人就要承受这种不利后果的负担。举证责任倒置的前提一定存在举证责任的“正置”，而何谓倒置，何谓“正置”，法律既没有明确的规定，学理上也没有清晰的界定。理论界所谓举证责任的正置，通常指的就是某种占据当时通说地位的举证责任分配学说，而举证责任倒置就是与通说举证责任分配学说相较处于少数说。因此，举证责任分配不同的标准是依据不同的学说，并不存在优劣之分，无论适用哪种举证责任分配学说和标准，都是为了使各种类型案件的裁判达到公正的结果。 我国“台湾地区民事诉讼法”第277条规定：当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显示公平者，不在此限。具体到某一个民事案件，其举证责任分配要么适用法律要件分类说，要么适用其他学说，大陆法系其他国家和地区民事诉讼立法理论根本没有举证责任倒置的规定和学说，举证责任倒置是我国民事诉讼学者创造出来并没有经过认真检验的一个概念。本文认为举证责任倒置这个概念本来就是一个自相矛盾的定义，正置不存在，就不存在倒置。 另外， 所谓“加重”当事人的举证责任，这种表述方法也值得商榷。举证责任是案件要件事实真伪不明时法官对事实认定的一种拟制，它在诉前就分配给了一方当事人，不存在加重或者减轻的说法。按照民事诉讼证明标准，一方当事人要想使法官认定某个事实，必须使法官的心证达到盖然性优势，本文认为，在民事诉讼自始至终证明责任都是唯一的，要件事实真伪不明法官就启动证明责任规范进行判决，不论什么原因致使要件事实真伪不明，都不会加重证明责任，只会促使证明责任规范从潜在的负担变成实质的负担。 当事人举证困难，诉讼力量明显较弱时，法律完全可以通过其他手段进行辅助，以强化法官的心证。但是通过这些辅助手段后，法官仍然不能达到盖然性优势后，要件事实真伪不明的后果仍然要举证责任负担方承担。 综上所述，本文认为，医疗侵权诉讼之举证责任分配，应当严格适用法律要件分类说，同时，为了辅助在医学知识和证据掌控上处于弱势地位的患者方当事人，法官在自由的证明评价上向患者倾斜，以保障医患双方在诉讼中的地位平等。“自由证明评价和证明责任统治者两个领域有着密切的联系，但它们之间的界限还是非常明显的。自由的证明评价教导法官，根据自己的生活经验，对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任教导法官，如果自由的证明评价使自己一无所获，那么，就必须作出一个评价。自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时；如果法官游历自由的证明评价王国，未能作出判决，那么，证明责任会给予他自由的证明评价所不能给予的东西。”[15]能够影响法官自由证明评价的因素有许多方面，医疗侵权诉讼中，为了辅助诉讼能力处于弱势地位的患者，法律可以通过各种诉讼方法影响法官的自由证明评价。 本文认为，在民事诉讼证明理论中，加强法官心证，减低存在证明困难的当事人之提供证据负担的证明制度与理论，可用来辅助弱势的患者。因此，医疗侵权诉讼适用法律要件分类说的分配规则之前提下，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，使法官容易达成盖然性的优势的证明度。 结语：举证责任是法官在案件要件事实处于真伪不明时的一种裁判规则，也为了严格贯彻实体法主观规则原则，医疗侵权诉讼应当采纳举证责任“正置”之规定，这样才能维护实体公正。另一方面，为了保证医患双方地位平等，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，辅助处于弱势的患者，也只有这样才能维护程序公正。 注释:姜世明.举证责任与真实义务[M].台湾：新学林出版股份有限公司， 2006. 12. 王锡三.举证责任著作选读[M].西南***法学院法律系诉讼法教研室， 1987. 61. 王利明.民法•侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社， 1993. 92， 93. 王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究[J].法学， 2004， (1). 张卫平.证明责任的分配[D].第三届全国民事诉讼法学研讨会论文， 2000. 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医疗侵权论文第6篇
【论文摘要】 医疗侵权诉讼的许多问题突出反映在证明责任分配之中。通过将程序法与实体法相联系，将私法与社会保障法相衔接，对这个问题进行了较为系统的分析和讨论，勾绘出了一个客观评判医疗侵权，合理分担医疗风险的理论框架。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）首次明确了证明责任包括行为责任和结果责任的双重含义，并根据法律要件分类说将医疗侵权构成要件的过错、违法行为、因果关系和损害结果在医患之间进行了分配，“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。学理上将这种分配称为“举证责任倒置”。由于我国法学界至今未就证明责任的“正置”达成共识 ，在“举证责任”与证明责任这两个概念的关系上存在严重分歧，而且现行的民事实体法未对结果责任作出明确规定，使医疗侵权的理论研究和司法实践出现了许多模糊的问题。我国证明责任理论主要源自于大陆法系，借鉴其理论明确概念然后沿袭《证据规定》的思路对医疗侵权证明责任分配及社会保障问题进行具体分析，可有助于实际问题解决和理论研究的深入。 一、《证据规定》中主观具体证明/主张责任的分配与误解 大陆法系学者认为①证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两个层次。主观证明责任又被称为行为责任，是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明，从而避免败诉的后果；客观证明责任又被称为结果责任，其与“证明”和当事人的活动无关，针对的是诉讼程序结束时的真伪不明，是由实体法规定的风险分配。主观证明责任又分为主观抽象证明责任和主观具体证明责任两类。前者是原本意义上的诉讼主体的证明责任，其***于具体的诉讼活动，在诉讼程序开始前确定那一方当事人应当证明什么，对某个要件事实提供证明的责任；后者是指在诉讼中法官对事实已获得了临时的心证，此时应由那一方当事人提供证明，尤其是指提供反证的问题。 主张责任是证明责任所有实质问题的延伸，是指当事人必须提出确切具体的事实主张，即法律后果的小前提（要件事实）。客观主张责任要解决的是当事人没有提供足够的事实主张应如何处理，主观主张责任要面对的是当事人至少应当主张那些要件事实。主观主张责任又分为主观抽象主张责任和主观具体主张责任两类。前者指权力请求人主张请求成立的事实和被请求人主张反驳事实的责任。后者指依据对方当事人的事实主张提出更确切的、或进一步的事实主张。 主观抽象证明责任和主观抽象主张责任（主观抽象证明/主张责任）自始至终恒定在当事人一方不发生改变，它们的分配原则上服从于客观证明责任的分配（法定风险分配）。而主观具体证明责任和主观具体主张责任（主观具体证明/主张责任）则依法官的证明评价在当事人之间随时反复转移，不依赖于客观证明责任的分配。 无论是借鉴大陆法系的理论还是根据我国《立法法》和《民法通则》的规定，客观证明责任应当由实体法作出明确要求，主观抽象证明/主张责任原则上应遵循客观证明责任的分配原则。我国现行实体法当中并没有对医疗侵权客观证明责任分配的任何规定，所以《证据规定》中的“举证责任倒置”只是主观具体证明/主张责任分配。患方在医疗侵权诉讼起始阶段,只需要主张损害结果和医疗行为违法两个要件事实,对此两个要件事实负担主观具体证明/主张责任。医方须就不存在过错和不存在因果关系主张要件事实，对这两个要件事实负担主观具体证明/主张责任。“举证责任倒置”的作用是为医疗侵权诉讼确定了一个初始的具体主张、证明状态,进入诉讼程序之中后四个要件事实的主观具体证明/主张责任在当事人之间发生转移，并没有涉及客观证明责任及主观抽象证明/主张责任的问题。 “举证责任倒置”被认为是客观证明责任分配的误解主要源自于以下三个方面。首先，《证据规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第四条第八款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。按此两条规定从体系解释而言，医方有举证责任，如果没有证据或证据不足就应当承担不利后果，客观证明责任应在医疗机构一方。导致这个错误结论的根源是对“举证责任”概念的不同理解。第二条中的“举证责任”属一般性规定，是等同于证明责任的（同一说），而第四条中的“举证责任”是具体规定，应当是指具体提出和收集证据，证明有利于自己 主张的责任，完全不同于证明责任概念（大小说）②。应对第四条中的“举证责任”作限缩解释。其次，过错推定原则中也使用“举证责任倒置”，但其是在损害因果关系明确的前提下，通过实体法理论上的法律推定，把客观证明责任倒置给加害人, 这与医疗侵权过错责任原则下的“举证责任倒置”明显不同。医疗过错与因果关系的双重“法律推定”本身就不符合过错推定原则，同时医疗侵权中的“举证责任倒置”并没有涉及到客观证明责任。单独看“举证责任倒置”的字面意义极易造成误解，应当将过错推定原则中的“举证责任倒置”称之为客观证明责任倒置，将医疗侵权中的“举证责任倒置”称之为主观具体证明/主张责任倒置。第三，是媒体对“举证责任倒置”的任意解释造成的误解。 二、客观证明责任的分配依据 根据大陆法系证明责任理论判决有三个区域：已证明――真伪不明――被反驳。其中的已证明和被反驳由证明评价和证明标准解决，真伪不明由客观证明责任解决。真伪不明的含义是原、被告分别提供了有说服力的、实质性的主张和反主张，对争议事实有证明必要，在证据规则领域自认的、无可争议的和众所周知的事实不需要再证明，用尽所有程序上许可的证明手段，法官们仍不能获得心证，辩论已经结束但法官仍然心证不足。此时依靠客观证明责任作出判决是***的法定的评价，但是这个评价的依据是无法穷尽的。我国证明责任分配理论研究进一步证实了大陆法系的结论：客观证明责任的分配是立法者抉择取舍的问题，按照数个同等的原则分配客观证明责任不如把研究对象限制在具体的领域，寻找那些不同的重要原则并将其放在适当的位置以解决客观证明责任分配的难题，从而建立具体可靠的分配规则。 在医疗侵权客观证明责任分配时应当考虑临床医学的三个重要特征： 1、临床医学的不精确性 “生物学与物理学、化学和数学有诸多不同，其中最突出的是前者只能用平均数表示同一样本中一组数据的集中趋势，后者可以用常数表示，前者只能用事实描述现象，而后者可以用定律或定理来描述。生物学中对事实或现象的概括几乎完全是概率性的，有人曾经指出，生物学只有一条普遍定律，那就是一切生物学定律都有例外”。临床医学是生物学的分支。临床医学理论上的症状、体征出现情况及辅助检查数据均建立在概率之上。语言上对症状、体征的描述具有模糊性，辅助检查数据存在误差，在理论的实际应用还要面对患者个体差异和动态变化两个方面的影响，在当代科技水平的范围内,临床医学信息的不确定性和变异性制约着临床医学的精确程度。疾病是可以认知的，现代医学对疾病的诊断***可以达到相当程度的把握，这是医疗侵权案件审判的客观基础，但临床医学的认识尚未达到精确科学的程度，这种不精确性是诉讼中可能出现真伪不明的原因之一。 2、临床医学的探索性 临床医学面临着诸多的未知领域，即使是在常见病、多发病的常规诊疗中也存在着许多未知的问题。不同个体罹患同一种疾病为临床医务工作者重复验证理论积累经验提供了机会，就在这种重复性的工作中也存在着探索的性质，疾病存在相似性但极少完全相同。SARS是一个有说服力的实证，当人类刚感染SARS时对于临床医学是一个未知的领域，随着SARS的流行临床医学不断总结经验掌握了控制SARS的方法分离出了病毒，但对SARS的致病机理及诊疗仍有许多未解之迷，只能说了解了SARS但并不十分清楚，尚需不断的探索。目前所认知的疾病都不同程度的存在着这类同样的问题，还有一些疾病客观存在于人群之中但尚不被知晓，随着社会的发展也还会出现新的疾病。临床医学中这种未知领域和不完全认知问题的存在是诉讼中可能出现真伪不明的另一个原因。 3、临床医学的社会公益性 医疗事业公益性已由宪法作出了规定。《中共中央、***关于卫生改革与发展的决定》也明确提出“我国卫生事业是***府实行一定福利***策的社会公益事业”。对于临床医疗服务民法上确认了强制缔约，行***法规要求不得推诿患者，所有这一切清楚的表明了临床医学的社会公益性。正因为如此，临床医生面对探索中的风险，不精确理论和经验当中存在的风险并无自主选择，必须做好防范风险的准备，尽量避免风险出现或把风险发生后的损害降到最低限度，必须在风险中开展具体工作。这个性质决定了医疗侵权诉讼中真伪不明的情况会有较高的发生率。 > 临床医学中的“真伪不明”不但必然反映到诉讼中的真伪不明之中，而且在经过证据证明后表现为法律上的真伪不明比其原来的范围更大。医疗侵权诉讼中的客观证明责任针对的不只是当事人之间的风险分配，还包括自然科学中“真伪不明”这种科学发展中的固有风险。如果把客观证明责任分配给医方承担，从理论上讲医疗过错的概念将被扩展，增加了探索性和不精确性风险之后已类似于无过错责任，在实际工作中势必促使医务人员更多的采取防御性医疗行为③， 造成对患者的隐蔽性损害和巨大的医药资源浪费。探索性的工作必会出现停滞。无论病历记载是真是假，无论怎样尽职尽责都不免被追究法律责任，这个行业就不会再有人积极投身其中，也很难再有大量的、真实可靠的可供科学研究的原始病历资料，临床医学将会丧失发展的基础和空间。此种分配方式有利于保护提起诉讼的患方，引发的是对所有当代和未来就诊者的损害。表现在客观证明责任中真伪不明情况下的损害结果是客观规律的使然，我们只能将客观证明责任分配给具体的患方承担，以求保障临床医学的可持续发展从而使更多的人获益，对具体患方生命健康权的损害给予适当补偿以体现对个体权利的尊重，并将这种补偿由全社会分担实现对人类健康事业的共同负责。 三、证明责任分配与风险分担 首先，将客观证明责任分配给患方承担，医方仅在过错、违法行为、因果关系和损害结果四要件事实被证明的情况下承担医疗侵权责任,如果这其中任何一个要件事实被否定或出现了真伪不明即应驳回患方诉讼请求。其次，借鉴大陆法系将主观抽象证明／主张责任恒定于一方的模式， 将过错、因果关系两个要件的主观抽象证明/主张责任分配给医方，促使医方利用医学理论和经验的优势进行证明，减轻患方医学知识缺乏的证明压力；将违法行为、损害结果两个要件的主观抽象证明/主张责任分配给患方，使患方谨慎提起诉讼。第三，依据主观证明责任的分配，主观具体证明／主张责任在诉讼开始时相对固定，诉讼进行中据法官临时心证形成可随时反复转移（***示请见原文），使法律真实最大限度的接近客观的医疗真实。 医方承担的医疗侵权和患方承担的真伪不明的风险，应当通过医疗保险进行风险的再分配。医学知识是人类的共同财富，作为健康人享受医疗保健、防***或成为患者就医时，都受益于从当代其他患者医疗中获得的经验和教训，受益于医学理论和经验的世代传承，医学的每一点进步都包含了医务人员辛勤的劳动，也包含了患者为此付出的代价。对疾病和随之产生的医疗风险人们必须互相负责，并对未来人类的健康负责。对于医疗侵权强制职业保险（医疗事故保险）和基本医疗保险已达成了共识，但对真伪不明情况下受到损害的强制保险尚认识不足。医疗侵权真伪不明情况中存在着一个特殊的受害者群体，他们实际上是被动的随机的成为了医学发展的“探路者”，并非自愿的为医学科技的进步付出了生命健康的沉重代价。将其纳入医疗事故保险增加了医方额外的责任不利于医学发展，归入基本医疗保险则极不公平。应考虑为此另设一类由全社会共担的医疗科技保险。根据我国现阶段经济发展状况和诉讼对抗性的需要，可考虑将医疗事故保险，医疗科技保险和基本医疗保险赔偿由高到低设置[12]。在判决中通过对过错和因果关系两个构成要件的判定，明确这三种医疗保险的负担范围：（1）当医疗侵权四个构成要件事实被证明，由医疗事故保险赔偿；（2）当因果关系被否定时，患方可按基本医疗保险的相关法规享受基本医疗保险；（3）当因果关系被证明但医方无过错或过错真伪不明时,或者是因果关系真伪不明但医方有过错，无过错或过错真伪不明时，患方的损害后果由医疗科技保险解决（列表请见原文）。 四、小结 将客观证明责任分配给患方，维护医方合法权益保障临床医学可持续发展；把主观抽象证明/主张责任（过错、因果关系）分配给医方，保护弱势群体缓解社会压力促进临床医学更加规范化，侵权行为法对双方利益的保护和社会公益的效能基本达到，实现了形式正义的要求。社会保障法的公平本质可解决医患之间在私法领域中非此即彼的利益对立状态[13]，通过社会保障制度将客观证明责任（真伪不明风险）由全社会再分配并在时机成熟时引入国家义务主体力求做到实质上的公平，建立和谐的医患关系共同对抗疾病保障健康。医疗侵权证明责任分配的理论分析,为医疗侵权过错责任原则的具体适用和社会保障法构建保障制度奠定了一定的基础。医疗侵权的预防、评判和风险分担需要公法、私法和社会保障法的综合调整,协同建立起在 疾病和医疗风险的不利条件下，即能够解决当前具体问题，又能够保持自身持续发展，并能避免频发社会冲突的法律制度[14]。 【注释】 河北省软科学研究指导计划项目（课题编号：044572141）作者简介：杨晓林（1959-），男，河北秦皇岛人，河北科技师范学院，社会科学系副主任，法学副教授。法学硕士，医学硕士，律师。研究方向：侵权行为法。 王雪梅（1977-），女，河北秦皇岛人，河北科技师范学院社会科学系讲师，法学硕士。 金伟新（1960-），女，河北秦皇岛人，秦皇岛海港医院副主任医师，医学硕士。 ①客观证明责任的争论在德国法学界持续了一个世纪。汉斯·普维庭教授关于这方面的后，德国法学界对证明责任的研究即告一段落。日本学者将该文称之为证明责任研究的“休止符”虽然不免夸张，但该论文的学术地位和价值在德国则是公认的。参见汉斯·普维庭著。吴越译。《现代证明责任问题》，法律出版社，2000年，中文版序言第14页。本文中除单独注明外均采用汉斯教授的学术观点，引用的内容详见该书第15、21、23、36、43、45、53、67、89、91、126、137、215、276、351、379、519页。 ②第一种观点认为举证责任就是证明责任；第二种观点认为二者是完全不同的两个概念；第三种观点认为证明责任包含了举证责任；第四种观点认为二者互相包容，举证是为了证明而证明是举证的结果；第五种观点认为二者是前后关系。参见樊崇义主编《证据学》（第二版），中国人民公安大学出版社，2009年.235－237页。 ③防御性医疗行为又称自卫性医疗行为，是1978年由美国Tancredi等提出的。积极的防御是有益和必要的，消极和过度防御则危害严重，表现为避重就轻、避难就易、宁高勿低、小病大治以防止未来因疏忽而被指责。参见华长江.防御性医疗行为的分类和管理.中国医院，2005.:17. 【
医疗侵权论文第7篇
【论文摘要】新通过的《侵权责任法》重申了医疗赔偿以过错为限，但《医疗事故处理条例》则要求以构成医疗事故为赔偿要件。由全国人大***会撤销抵触法律的行***法规，在规范层面并没有什么障碍，但在现实层面，基于部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素而障碍重重。但随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全，拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。 【论文关键词】侵权责任法；医疗赔偿；保护义务；实现义务 【正文】 21世纪00年代的最后几天里，《侵权责任法》在匆忙中通过了。这部法律开辟专章规定了“医疗损害责任”，第七章开章首条就明确并重申：通常情况下，对于患者在诊疗活动中所受到的损害，医疗机构及其医务人员只要“有过错”，医疗机构就应承担赔偿责任。 有过错就赔、没过错不赔，并不是《侵权责任法》的首创，在司法事务中，部分医疗赔偿案件就是如此行事的；只不过以前依据的是《民法通则》，而现在有了一个专门针对医疗赔偿领域的特别依据。但是，其他部分的医疗赔偿案件，在司法事务中是按照其他一个逻辑行事的，这个逻辑是：构成医疗事故就赔，不构成不赔。 于是，为一项医疗损害寻求赔偿，有了两种不同的选择。不同的选择，在是否构成赔偿责任乃至赔多少等问题上，都会产生不同的结果，甚至常常导致背道而驰的结果。这就是医疗赔偿的“二元格局”，它在司法实践中由来已久。正被誉为“公民私权保护墙”的《侵权责任法》，是否能成为一统医疗赔偿二元格局的终结者呢？ 一、医疗赔偿的二元格局现象 顾名思义地说，医疗事故危害性高于一般的医疗过错，医疗事故的范围远小于医疗过错。但现实中却常常出现这样的一个吊诡现象：医疗事故获得的赔偿低，而一般的医疗过错获得的赔偿高。这并不是因为法官判错了，而是因为“医疗事故—医疗过错”的二元规范格局。三项关键的不同导致了轻案高价、重案低价的悖论成为必然。 第一，责任构成不同。在医疗事故纠纷中，构成医疗事故是承担赔偿责任的前提要件。而要构成医疗事故，至少要满足三个前提，一是存在违反医疗卫生管理法律、行***法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗过失行为，二是至少导致患者明显人身损害，三是经医学会组织人员鉴定为医疗事故。在医疗过错赔偿中，构成要件简单明了：有过错、有损失、两者之间存在因果关系。这比医疗事故的判断要来的宽松，患者更容易通过这个渠道获得赔偿。司法实践中，医疗过错赔偿主要运用于那些没有被鉴定为医疗事故的医疗过错行为。于是，两类赔偿所所涉及的纠纷类型，表面上是泾渭分明的。 第二，责任认定程序不同。医疗事故的认定，须由指定机构作出，即由医学会组织的医疗事故鉴定委员会负责鉴定。对于医疗过错的认定，考虑到专业知识的限制，并减少对鉴定结论可靠性的质疑，当事人或法院也会交由一定的鉴定机关进行鉴定，例如，司法鉴定中心，但并不限于唯一的机构。 第三，赔偿数额不同。医疗事故赔偿，所计算的项目和标准主要是十一个：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。医疗过错赔偿的范围，除了对医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等项目做了更详细的列举之外，还细化规定了受害人因伤致残的、致死的相关赔偿项目。从操作实践看，医疗过错赔偿项目更为宽泛，计算也更为宽松。 更严格的构成要件和认定程序，使得医疗事故的认定较之医疗过错要难，这本无可厚非；但更严格的赔偿计算使得医疗事故获得的赔偿反而少了。当然，医疗事故责任者须承担的法律责任并不少，除了赔偿，还有对医疗机构和责任人员行***处罚、行***处分或者纪律处分等。但对于受害人来说，没有什么比赔偿更能解决问题和慰藉心灵了。为了寻求更高赔偿，只能借助较轻的责任认定，这个博弈逻辑看似荒谬，却是务实的。荒谬与务实并存，其原因在于背后的制度逻辑。 二、二元格局背后的规范冲突 二元的赔偿实践，是以二元的法律规定为根据的。医疗事故赔偿的法律依据是《医疗事故处理条例》（2002）。而医疗过错赔偿的法律依据主要是《民法通则》（1986）第106条，这是第六届全国人大通过的一项基本法 律；在这个延长线上，第十一届全国人大***会通过的《侵权责任法》（2009）对此进一步予以明确；法院计算赔偿额的依据则是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》（2003）。于是，一项医疗纠纷是按照医疗事故处理方式获得低标赔偿还是按照医疗过错处理方式获得相对的高标赔偿之间的冲突，其背后是《医疗事故处理条例》同《民法通则》及《侵权责任法》之间的冲突。 在法规范层面，这个冲突的解决方式并没有太多的争议。在实体原理上，行***法规与法律之间的冲突，适用上位法优于下位法的冲突规则。在程序上，《宪法》第67条规定，审查行***法规是否与上位法相抵触的的权力，属于全国人大***会，这项审查权可以由全国人大***会内部组织主动启动，也可由外部主体被动启动。《立法法》（2000）第90条规定了可以启动被动审查程序的提请主体，包括有权提出审查要求的***、中央***、最高院、最高检和省级人大***会，以及有权提出审查审查建议的其他国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人。2005年修改的《行***法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》规定了专门委员会、法制工作委员会可以启动主动审查程序，并对两类被动审查程序和两类主动审查程序进行了一定程度的细化。除了启动环节的不同，四类审查程序的后续审查程序基本相同，由有关专门委员会会同法制工作委员会审查并得出审查意见，若审查意见是撤销所涉行***法规的，经一系列内部程序后，最后须由***会会议审议决定。 可见，理论上，消除医疗赔偿的二元格局的步骤是明晰的，由外部主体提请也好、由全国人大内部组织发动也好，如若审查发现抵触上位法是成立的，由全国人大***会决定撤销《医疗事故处理条例》即可。但是，迄今为止的现实表明， 走完这段不算复杂的程序基本上是不可能的任务，2003年孙志刚事件能够引发***自行废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、2009年唐福珍事件将引发《城市房屋拆迁管理条例》被废除，但都没能推开全国人大***会法规审查程序的大门。 三、规范冲突背后的现实困境 清晰明了的实体原理、有法可依的程序步骤，却撼动不了医疗赔偿二元格局，原因不在于法律规范本身，而在于其背后部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素。 盘根错节的因素促成了见仁见智的观点。学者梁慧星说坚定地指出，侵权法一生效，条例自动废止。全国人大法工委副主任王胜明则明确说，条例仍有效。这个截然相反的观点是耐人寻味的，法工委作为全国人大法规审查工作的实际担负组织之一，其工作人员不应轻言未经审查的行***法规无效是对的，但直言争议正处于风口浪尖的条例有效，同样有失谨慎；而且，言条例有效等于让侵权法医疗损害责任部分的效力大打折扣，而法工委是侵权法起草工作的核心力量。这个并不符合法工委立场的表态，恰恰体现了问题的复杂性。无怪乎，出现了第三种观点，学者杨立新折衷持论地说，侵权法在这个问题上无声胜有声，什么都没说。 《侵权责任法》能使医疗纠纷中的患者获得较《医疗事故处理条例》更多的赔偿，但作为赔偿主体的医疗机构将支付更多的赔偿成本，自然不愿意看到医疗过错赔偿方式被全面适用，但更实质性的阻力则来自于卫生行***部门。我国的卫生行***部门，并不是单纯的监管机关，还同时是医疗机构的主管机关，在很大程度上发挥着医疗机构行业协会的功能，简而言之，它不是中立的第三方，还发挥着医疗机构代言人的角色；我国公立医疗机构为主的格局，更强化了卫生行***部门这种角色定位。《医疗事故处理条例》若为侵权法的相关规定所取代，卫生行***部门要在医疗纠纷中保护医疗机构及其医务人员的权益、维护医疗秩序，难度就会大大增加。 四、现实困境背后的解决之道 医疗赔偿责任的认定，对医疗机构以及卫生行***部门会产生如此直接而巨大的影响，是医疗赔偿二元格局顽强存在的重要原因，其本身又与医疗风险分摊机制的缺位直接相关。医疗卫生是高风险行业，责任风险若无从分担，自然需要构筑一个避风港，港内港外的落差成就了医疗赔偿的二元格局。因此，推广与落实医疗责任保险制度，设立医疗风险基金，分解医疗风险，是消除二元格局的必要前提；否则，即使强行消除二元格局，个案中患者方的利益固然获得了保障，但医疗机构不堪重负，将使每一位就医者成为最终受害者。 全面推行医疗强制责任保险并不是国 家强制、医院投保地简单行事，国家需要承担更多，包括必要的直接投入。这不仅是现代医疗服务的重要组成部分，而且是国家完善医疗保障体系的重要组成部分，医疗赔偿二元格局的消除有赖于它。就国家义务的类型而言，医疗赔偿纠纷的处理过程中，国家是以裁判者的角色履行保护义务，而在完善医疗保障制度、推行医疗强制责任保险的过程中，国家以参与者的角色履行实现义务或给付义务。妥善消除医疗赔偿二元格局，国家不应该就医疗赔偿论医疗赔偿，而应同时以参与者的角色积极投入。 如果说医疗事故伤害了受害人的身体，因鉴定为医疗事故获得的赔偿额反而少了，则伤害了受害人的心灵；前者只是来自事故责任者的伤害，后者则是来自国家法律的伤害；前者伤害的主要是受害人，后者伤害的是和谐社会、社会主义法治国家的建设的建构。为了消除这种伤害，《侵权行为法》（2009）所迈出了重要的一步，但暂时尚无法成为最后一步。人民法院或通过司法解释、或在个案中挤压《医疗事故处理条例》适用空间的做法，仍将成为二元格局存续中的应对办法。随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全，拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。