学文网[摘要]不正当竞争行为的规制是经济法的制度的重要重要组成，其中的混淆行为在反不正当竞争制度中具有重要地位。混淆行为是现代经济社会中不正当竞争行为的主要表现，但是混淆行为在认定上却存在较大的难度。文章从混淆行为的本质出发，结合国内外理论和立法例对混淆行为的认定进行研究，并从主观故意性、混淆的特定性、后果的误导性等三个方面对这一问题展开研究。
[关键词]不正当竞争；混淆行为；行为认定
中***分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-095-01
混淆行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业与他人经营的商品、营业相混淆，谋取不正当利益的行为。混淆行为是对市场竞争秩序的巨大挑战，在世界各国的经济立法中都被严格规制。在现代社会中，混淆行为已经成为不正当竞争领域的主要行为方式，混淆行为的复杂性也与现代商品经济的复杂性结合，导致在司法实务中混淆行为的认定难度也与日剧增。对于不正当竞争中混淆行为的认定是混淆行为规制的核心环节，也是反不正当竞争制度研究中的重点。
对于混淆行为的规制是各国反不正当竞争法律制度的重要组成部分，各国对其都进行大量的规定。在对混淆行为的规制中各国采取不同的立法进路，但是大多数国家还是基于通过对混淆行为进行类型化，再结合混淆行为的法律性质和立法目的，尤其是参考行为所产生的的后果与立法目的间的契合程度进行相关的认定。具体而言，各国在混淆行为的认定上一般都集中在以下三个方面。
一、主观的故意性
混淆行为是行为人在竞争中通过不正当手段获取利益的一种行为，这种行为在本质上是为获取特定利益进行不正当竞争行为，因此对于这种行为的规制各国都将行为人的主观故意性作为重要的认定条件。在德国法律中规定的“企***制造给人以特别优惠的要约假象”判断标准中，“企***”具有明显的主观色彩，因此学者一般认为这就是德国在混淆行为认定中主观故意性的表述，日本在相关法律中的表述也具有相似性。相比较而言，我国法律对于混淆行为认定中的主观意***的表述更加清晰，“擅自使用他人商品名称、包装、装潢”中的“擅自”一词所表现出来的立法者在这一问题上的态度极为明显。
由于现代市场经济中，商誉、商标等生产经营者的无形资产具有重要的意义，这些无形资产在向产品价值转化时所表现出来的强烈的竞争优势是一般厂商所难以具备的。混淆行为人在进行混淆行为时所表现出的主观故意性是其中一个必然要素，但是由于现代市场中市场主体被泛化，部分生产者在从事生产时并不知晓其他生产者的生产行为，而提供了与其相似的产品或服务，此时对其进行相应的处罚则并不必然地具有正当性。经济法是对于市场经济的维护和回应，它强调对于市场竞争主体的保护和对于经济规律的遵循，这就必然存在着对于各经营主体的利益平衡。通过对混淆行为认定中的主观层面限制，可以更加有利于平衡市场中各经济主体的利益关系。
二、混淆的特定性
混淆行为是对于市场中经营优势的一种掠夺，因此它常常发生在特定的具有市场优势的生产经营者或者特定的优势商品及服务中。在市场实践中，经营者一般都通过对这些特定商品的商标、包装、企业名称等的精心模仿，造成市场上用户和消费者受到混淆的后果。因此在实践中对于混淆行为的认定往往伴随着对于所模仿的商品的确定。只有在行为人通过自己的模仿行为，构成对于目标商品或服务的相似，进而导致消费者在选购商品时基于认识错误而选择了行为人的商品时，才会构成对于其他经营者的合理利益的损害，也才能构成反不正当竞争法中混淆行为。
我国与日本在这一问题上的观点基本是一致的，均认为混淆行为中行为人所试***产生混淆作用的商品或服务必须是特定的。我国主要通过对知名商品和特有标志的方式来确定是否为特定商品，这种制度设计中对于混淆行为的强调是明确的。我国当前处于经济转型的特殊时期，受到经济发展历程和早期经济***策的影响，商标、外观专利等制度并不完善，混淆行为的特定性在这种背景下显得更具有现实意义。
三、后果的误导性
混淆行为的行为人在参与市场竞争中一般都以获取其他知名商品的利益为目标，其在商品竞争中所进行的行为都已对普通消费者产生误导为基本起点。按照大多数国家的法律规定，对混淆行为是否构成误解以“一般购买者施以普通普通注意力会发生误认”等综合分析进行认定，它要求被误解的主体是一般的消费者。美国和台湾对此的规定都明确界定了后果误导性的直接作用主体，例如台湾规定这一主体是指商标注册的区域内一般所共知者，美国规定是依照常理时一位具有正常理解力和洞察力的人，这些理解长期在学理上具有重要的低位，成为各国在此领域的立法中普遍所采取的方式。
对于后果的误导性是混淆行为认定中的结果性要素，它直接决定了混淆行为在认定时的本质性要素，也就是对于市场竞争秩序的实质性损害，其与反不正当竞争的立法旨趣之间是具有一致性的。在德国的判例中，缺少对于普通消费者误导性的模仿行为一般都不被作为混淆行为来对待，这与我国当前的立法现实现状也是一致的。
参考文献：
[1]顾功耘.经济法教程[M]，上海：上海人民出版社，2010.
[2]刘光华.经济法的分析实证基础[M].北京：中国人民大学出版社.2008.
[3]刘光华.论商业外观的《反不正当竞争法》调整[J]，兰州商学院学报，2007（4）.
[4]徐士英.仿冒混淆行为法律规制的完善——对《反不正当竞争法》引入商业标识的思考[J]，中国工商管理研究，2011（4）.
转载请注明出处学文网 » 浅析不正当竞争中混淆行为的认定