学文网【摘要】从刑法的发展历程来看，刑法改革正向更加文明、更加人道的方向发展。本文主要研究刑法谦抑性与罪刑法定原则的关系，从刑法谦抑性的基本含义、其与罪刑法定原则在各方面的关系以及在坚持罪刑法定原则的前提下如何实现刑法谦抑性角度入手。实质性而言，罪刑法定原则和刑法的谦抑性具有高度的相关性，都体现了刑罚由严酷到轻缓的趋势。
【关键词】刑法谦抑性；罪刑法定原则；实现途径
刑法就像一把双刃剑，应用的好则可有助于社会的稳定和人民的幸福，如果应用的不好则会祸国殃民。在现代社会，公民的个人权利和利益越来越受到重视，刑法日益成为防范犯罪的最后手段，作用仅限于维护社会的必要生存条件。刑法的谦抑性正是体现着这种“慎刑”的思想。
一、刑法谦抑性的基本含义
大多数学者都认为最早将谦抑之概念运用于刑法领域的是日本主观主义大师宫本英修，他指出：“刑罚的行驶是有限度的，刑法应当进行自我谦抑，不把所有一切违法的行为都作为处罚的原因，而是仅仅限定于特定的种类和范围，只处罚那些征表出适于科刑的特殊反规范性的违法行为，以上态度我将其命名为刑法的谦抑主义。”刑法谦抑性的概念由此进入刑法领域，随着理论和实践的不断发展而不断的丰富。
相比较而言，中外学者大多都比较关心刑法谦抑性的内涵。谦抑性原则是指只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能对某种违反法律秩序的行为适用刑法。在对刑法谦抑性内涵的理解方面，日本学者平野龙一最为权威。他认为刑法谦抑性应该具有以下三个含义：刑法的补充性、刑法的不完整性、刑法的宽容性。法律不是无所不包的，更不是万能的。亚里士多德在其《***治学》指出，一个城邦的事物是复杂多变的，法律不可能及时适应这种形势的需要，况且法律不可能规定的周详细致，把城邦的一切事物都规定进去。可见，法律并不是调节社会秩序唯一的手段，在整个社会调控体系中，风俗、习惯、道德、宗教等社会规范自发调节绝大部分的社会关系。法律只是调节一定范围和一定层次的社会关系，因此它具有补充性。其次，刑法谦抑性的不完整性。法律具有其自身的局限性，法律不能对那些属于道德的东西强加干预，并且对于人类行为的很多方面，许多重要的关系以及严重的不良行为也是不能通过法律来矫正。再次，法律具有宽容性。在世界各国的法律体系中，刑法都是最严厉的一种法律，普遍作为规制社会的最后一道防线。不是所有不对的行为都要受到法律的制裁，更不可能都受到刑法的制裁。并且我国《刑法》第13条明确规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。可见，刑法虽然很严厉，但是也有其宽容的一面。
二、罪刑法定原则和刑法谦抑性的关系
意大利刑法学家贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑法。超过法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑法。”罪刑法定原则的含义是：各种犯罪的构成要件以及刑种的适用均有刑法加以明确规定。概括起来就是说，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。而刑法谦抑性原则是指刑法规范在调整社会关系时，应当尽量少用，其所要求的刑事立法和刑事司法限制性、紧缩性，刑罚适用过程中的轻刑化、非刑罚化、替代刑化。所以，罪刑法定原则和刑法谦抑性具有高度的契合性。主要表现在以下方面：
（一）立法中的彼此渗透
我国刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”罪刑法定原则作为我国刑法的基本原则之一，贯穿于刑罚的整体之中。刑法的谦抑性是罪刑法定主义的题中应有之义。我国法律特别是在死刑的适用上很好地体现了罪刑法定原则和刑法谦抑性的契合。我国《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓刑两年执行。”死刑适用对象的限制，“犯罪时不满十八周岁的人和审判时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判时已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”我国刑法在刑事责任之外还对未成年人规定了特殊处遇原则和措施：从宽处罚的原则。《刑法》第17条第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。这一原则是基于未成年人的责任能力不完备的特点而确立的，是以法律的形式明文规定的，同时也体现了法律谦抑性。
我国刑法还对犯罪行为的危害结果分为“情节较轻的”、“情节严重的”、“情节特别严重的”、“造成严重后果的”、“造成重大损失的”等几种情况，并且罪名相同的情况下，根据不同的危害结果给与不同的刑罚。这一方面规定了犯罪行为的类型，明确了其界限和范围，另一方面又根据不同行为的社会危害性和主观恶性规定了不同的刑罚。这就很好的区分了犯罪的危害性，避免了一概从重的可能。这与刑法谦抑性要求“慎刑”的思想是契合的。
（二）司法上的相恰性
为了保证刑事司法实践中做到“有罪必罚，罚当其罪”，就必须将定罪的准确性和量刑的公正合理贯穿于整个刑事审判工作中。犯什么样的罪就应该判什么样的刑，承担什么样的刑事责任，重罪定重刑，罚重罪。我国的审判机关在刑事审判活动中，一贯很重视对案件的定性，而对量刑工作则是不够重视，甚至有的人认为我国的刑法对犯罪的规定量刑幅度颇大，因此只要定罪正确即可，至于多判几年或是少判几年则是无关紧要。因此，司法过程中，我们也同样要重视刑法谦抑性的应用，正确的定罪量刑的基础上，认真的贯彻刑法谦抑性的精神。
在判定罪重罪轻时，依据的是犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性。一般情况下，对轻罪给予较轻的刑罚，对重罪给与较重的刑罚。谦抑性原则在定罪量刑方面体现是，要尽量以较轻的罪行和刑事责任抑制其犯罪行为，而不能用较重的刑事责任方式。在刑法理论上，谦抑主义包括多重含义，在定罪上的体现主要是定罪的必要性和疑罪从宽原则。必要性原则是针对某种犯罪行为必须追究其犯罪行为，否则就不能阻止其犯罪行为。疑罪从宽原则是证据不充分时，一律从宽处理或者是按照无罪处理。对于量刑原则，刑法谦抑性的表现主要是刑罚的个别化原则。既要注重刑罚与犯罪行为行适应，又要注重刑罚与犯罪人个人情况相适应，要综合考虑犯罪的社会危害性以及行为人的主观恶性和人身危险性。在定罪量刑上谦抑性是正当、合理、适度的谦抑性，而不是说越谦抑越好。谦抑性很好地协调了罪刑法定原则与现实情况的关系，促使了罪责刑相适应原则的实现，同时也体现了刑法具有人文主义关怀的一面。
刑罚的执行对于刑法也是至关重要的，定罪量刑的刑罚最终都要落实到刑罚的执行上。如果忽视了刑罚的执行，那么之前定罪量刑的工作都有可能会无效。缓刑与刑法谦抑性具有内在的相恰性。缓刑作为一种有条件不执行的刑罚，排斥监禁刑的适用，是犯罪分子不在监狱，而是在自由的状态下进行改造，更加有利于犯罪人的改造，早日回归社会。同时，缓刑还体现了人道主义原则，是对犯罪人人身自由的尊重，也可以有效的避免监狱暴力侵犯的发生。更重要的是，缓刑以最小的刑法资源的投入获得了最大的刑法效益。缓刑虽然实际不执行，但是他却仍然保持着执行的可能性。这本身就是谦抑性的一种体现。与此同时，缓刑虽然仍然是刑罚的执行，可是它却是比在监狱中执行要宽松的多，给予了给大限度的自由，对于那些犯罪行为不严重的人来说很合适，也有利于他们的生活和工作。而且对于国家来说，也节约了大量的监狱投入。缓刑的创举使得个国家可以以更为经济的方法来达到惩罚和教育犯罪人的目的，而且还更加有利于犯罪人的改造，那么我们又何乐而不为呢？缓刑正是刑法谦抑性的很好体现。
（三）价值内涵上的相互契合
谦抑性原则主要包括刑罚的紧缩性、补充性和经济性，它在本质上是一种“慎刑”思想，防止刑法过度干预人的生活，侵犯公民的权益。而罪刑法定原则更是排斥习惯法和不定期刑，禁止有罪类推和重罪溯及既往。这些都很好地体现了刑法谦抑性和罪刑法定原则的契合。
同时，谦抑性原则和罪刑法定原则在保护人权上也有很高的契合性。在专制社会中，刑法是维护统治的工具和手段，它存在的价值就是威慑和镇压人民，使人民服从其统治。在那时，刑法是一种限制，而不是一种保护。随着文艺复兴和启蒙运动的推动，人们开始发现自身的价值，开始用理性来思考问题，因此人权开始兴起。人不再只是统治的工具，人开始有了自身的价值，有了人权。在资产阶级***反对非法专横的封建司法制度中产生了罪刑法定原则，它是对罪行擅断主义的彻底否定。现在，罪刑法定原则已经成为世界各国保障人权和维护法治的重要原则，同时也是联合国一系列国际条约所规定的刑事司法准则。罪刑法定原则对于保障人权意义重大。一方面，罪刑法定原则对于保障公民权益是必不可少的。另一方面，刑法的保护范围是受到严格的限制的，它只能作为最后的手段，不宜将所有的违法行为的犯罪化处理。而刑法谦抑性原则也是要求法律的慎用和少用，体现人道主义原则，所以他们在价值上具有高度契合的。
三、刑法谦抑性的实现途径
（一）立法方面
在立法方面，该犯罪化的犯罪化，能不犯罪化的就非犯罪化。自我国刑法实施以来已经进行了多次修改，增加了不少行的罪名。该犯罪化的应当犯罪化，但是也不能一味的犯罪化，要慎重的对待犯罪化。有的学者提出以下四种行为不易以犯罪论处：1、国民行使宪法权益的行为；2、没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为；3、得到了国民的容忍或者认可的行为；4、极为稀罕的行为。这种做法是很合理的，在现实生活中，要结合实际情况，该犯罪的就要犯罪化，不该犯罪的就非犯罪化。适时非犯罪化，及时调整刑法的调控范围。在具体方式上，应借鉴西方一些合理的非刑罚化措施，完善我国的非刑罚化实现途径。目前欧洲各国的立法中大多规定了社会服务，增设社会服务制度作为监禁刑的替代措施，将两种措施相结合，而且罚金无法达到目的的则用社会服务代替。这样的话，社会服务制度育惩罚于教育之中，对改造罪行较轻的犯罪分子发挥了很好的作用。
（二）司法方面
根据谦抑性原则，检察机关对于应该的，可以不的就免予。在处理时，坚持惩治少数，教育多数的原则；对于处理未成年人的案件要坚持从宽处理，老人和孕妇也要依法从宽处理。人民法院对于受理的刑事案件，也要坚持谦抑性原则，能不判处刑罚的就不判处刑罚，能轻判的就不重判。同时对于法律规定的从轻、减轻情节要结合实际情况认真执行。我国审判机关往往存在重定罪轻量刑和重刑主义的错误倾向，因此我国的审判机关应当纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的***理念。强化谦抑性和人文关怀，在法律许可的范围内，减轻犯罪人的刑罚。
（三）执行方面
在刑罚的执行方面，主要涉及社区和监狱。对于判处管制的犯罪分子，人民法院认为能够利用社区矫正来促使其教育改造，并且不危害社会秩序的，实行社区矫正。从实际情况来看，社区矫正制度能够避免犯罪分子脱离社会，充分发挥社会、家庭、亲友对犯罪分子的教育和帮助功能，对犯罪分子改造有很大的优越性，因此应该扩大社区矫正的人员。监狱是有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行的主要执行机关。为使犯罪分子痛改前非成为守法的好公民，在执行刑罚时，要严格执行刑法规定的一系列宽大措施，同时在刑罚执行过程中，尊重和关心犯罪分子。在对罪犯的改造过程中，尤其注重对犯罪分子价值观念和行为方式的改造，使其成为对社会有用的新人。在监狱中要严格落实缓刑和假释制度，保证犯罪分子的权益，激励他们认真的改造。
综上可见，刑法谦抑性和罪刑法定原则在立法中彼此渗透、在司法上相恰性、在价值内涵上相互契合，对于刑法谦抑性的实现，我们可以从立法方面、司法方面、执行发面来着手。刑法谦抑性是法治发展的必然要求，中国在建设社会主义法治国家的进程中，应该更加的关注和研究刑法的谦抑性，注重保障人权。
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作者简介：
许晓伟（1989-），男，山东临沂人，中共中央***校研究生院2014级法学理论专业硕士研究生，研究方向：法理学。