学文网本文乃笔者对张谷教授《商法，这只寄居蟹》一文中对于“对质物代偿条款（即流质条款）不分民事、商事，一概否认其效力”这一论述进行思考后的拙作。笔者将从民商关系的角度出发，阐述我国当前对流质条款的立法态度，总结学者支持和反对流质条款的理由，并在此基础上提出：基于民事和商事领域对市场交易的不同价值取向，在传统民事领域禁止流质条款仍是必要的，但在商事领域应该对流质条款加以解禁，以发挥其便利商事交易之作用。
一、“流质条款”概述
流质条款乃担保合同中的一种特殊条款，其的设立旨在发生使担保物所有权直接转移的法律效果，在国内外的诸多民商事法律中多有规定，学界也对此有诸多讨论，占据着较为重要的法律地位。
本文所称的流质条款是指广义上的概念，即“在担保合同中双方当事人所预先约定的，在债务人届期未能履行债务时，所约定的担保物即转归担保权人（债权人）所有或者由担保权人取得该担保物所有权的条款”。
二、我国对“流质条款”之态度
1、立法之态度。我国立法上对流质条款的态度清晰，具体规定于《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）、《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（下称《担保法解释》）之中。
《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”2007年10月1日施行的《物权法》延续了我国《担保法》的规定，其第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”《担保法解释》第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”
从上述法律的相关规定可以看出，我国立法对流质条款采取的态度是严格意义上的禁止，即无条件的和绝对的禁止、不区分民事和商事的禁止。
2、学界之讨论。近年来，由于许多国家纷纷为流质条款解禁或部分解禁，使得民商法学界再次对流质条款展开争论，支持与反对者均有之。如梁慧星教授认为应当禁止流质条款：“法律为保护债务人的利益，应当对流抵押契约加以禁止。”台湾民法学者谢在全先生曾指出：“禁止流质条款的规定已非金科玉律，其真正意志何在，与必要的程度如何，已渐受检讨。”
三、禁止流质条款的理由――公平价值
立法上禁止流质条款的原因总结归纳起来有以下四种：保护债务人利益说；公平交易说；交换价值说；优先受偿说。在禁止流质条款的上述四种理由中，最重要的理由在于保护弱势债务人利益，维护民法的公平原则。
“法律之所以规定禁止流质契约，其立法趣旨在于保护债务人的利益，禁止债权人取得标的物评价额与债权额之间的差额”。坚持对流质条款持禁止态度的学者认为：首先，流质条款对债务人不公平――多数情况下，债权人趁人之危，担保物价值远高于担保之债务；其次，流质条款也对债权人不公平――有时，在担保物价值在担保权设定后大跌，低于所担保之债务；再次，流质条款对债务人的其他债权人不公平――流质条款导致债权人直接取得担保物所有权时，易使其他债权人的债权落空。总之，保护弱势债务人利益，防止出现显失公平的现象，维护民法的公平原则是立法上禁止流质条款的主要考量因素。
四、支持流质条款的理由――效率价值
学界亦有坚持解禁流质条款之人，他们认为禁止流质条款妨害了交易便捷，增加了交易成本，违反了意思自治原则。而允许流质条款则有利于交易，有利于实现效率价值。
在效率方面，“流质禁止立法因处置担保物的高成本导致担保激励的丧失，妨害债权人与债务人之间的合作”。如若承认担保合同中流质条款的效力，在债务履行期限届满而债务人不能清偿时，债权人可以不经折价、拍卖和变卖等程序直接获得担保物的所有权，简化担保物权实现的程序，增加实现担保物权的途径，有利于减少当事人成本，提高交易效率。
我国法定担保物权实现方式有协议折价、协议拍卖、协议变卖和协议不成时向人民法院四种方式。首先，在债务人到期不履行债务时，债权人和债务人的利益往往对立，能否通过协议的方式实现债权人的担保物权则极不确定。其次，即便双方一致同意以协议方式实现担保物权时，折价作为一种事后协商，已徒增交易成本；拍卖和变卖由于所要求的必要程序和时间，会耗费双方当事人大量的时间、精力和费用；再者，若协议不成，债权人只得通过诉讼的方式寻求担保物权的强制实现，不仅需要投入诉讼成本，而且法院最终判决仍会回到拍卖、变卖等方式，再次增加交易成本。
因此支持流质条款的学者认为立法中对流质条款不加区分地予以绝对禁止，增加了交易成本，违背了效率原则，对于市场经济下的商事当事人尤为不利。
五、流质条款的部分解禁――基于民商法不同价值取向的思考
由上文的分析可知，流质条款承载着公平、效率等价值，有的学者基于对公平价值的考量而认为应当禁止流质条款，有的则基于对效率价值的重视认为应当解禁流质条款。笔者认为这些讨论均未重视对民事、商事的区分：由于民事生活和商事生活的不同的价值取向，民法和商法对流质条款有着不同的要求和态度；在民商合一占主导地位的我国的民事立法中，对流质条款的规定未给商事交易的特殊性预留足够的空间，不区分民事、商事一概否认流质条款的效力乃我国民法商化的不足，应予以修改。
毋庸置疑，民法和商法在基本价值追求上有一定重合性，但民法和商法作为两个不同的法律部门其在价值取向上有重大差异。 “在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先、兼顾效益与其他。”因此，在传统的民事领域，基于民法公平至上、兼顾效益的价值取向，禁止流质条款仍有必要，这可以有效维护弱势债务人的利益，防止其遭受债权人的高利剥削行为，防止产生显失公平的现象。而在商事领域，商法的本质特征是营利性，商人和商行为以营利为本位，这决定了商法的最高价值追求是效率。因此，笔者认为在商事领域中公平价值并不像在民事领域中居于至上地位，而是“效益优先，兼顾公平”，这就要求商事交易应降低交易成本，简化交易手续，同时应允许商人对商事交易中的风险和机会进行自我判断并自我承担责任。因此，在商事领域，应对流质契约加以解禁；对我国立法而言，应修改当前不分民事、商事一概否认流质条款效力的规定，为商事交易的特殊性预留足够空间。
六、结论
当前对流质条款的讨论并没有对流质条款在民商事领域的区分对待加以足够的重视和讨论。本人认为，基于商事领域的效率优先的价值取向，应允许流质条款在商事领域发挥其降低成本、简化程序、提高效率的作用，促进商事交易，诚如张谷教授所言“商法的本质就是要根据商业世界的需要，顺应并改革其原则、规则、程序和文件；要便利而不是阻碍商业的发展”；而基于民事领域的公平优先的价值取向，则仍应对流质条款加以禁止，以保护弱势债务人的利益。对我国当前立法而言，则要求修改不区分民事、商事一概否认流质条款的规定，为商事交易的特殊性预留足够空间。
参考文献：
[1]王明锁：《禁止流质约款之合理性反思》，载于《法律科学
（西北***法学院学报）》，2006年第1期
[2]参见《俄罗斯联邦民法典》第349条第1款、《越南民法典》
第341条、《美国统一商法典》第9-501条、《日本商法典》
第515条
[3]梁慧星：《中国物权法草案建议稿――条文、说明、理由与
参考立法例》，社会科学文献出版社 2000 年第1版，P638
[4]谢在全：《民法物权论》，中国***法大学出版社 1999 年第1
版，P677
[5]我妻荣：《新订担保物权法》，中国法制出版社2008年版，
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[6]刘俊：《流质约款的再生》，《中国法学》2006年第4期
[7]赵万一：《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法
的影响》，载于《法学论坛》第18卷第6期