学文网一、假按揭的特征、利益及风险
假按揭系开发商假借关系人名义与自己签订商品房买卖合同，虚构购实，同时以关系人名义向银行申请按揭贷款，套取银行信贷资金的行为。
实践中，假按揭现象在开发商中早已存在，只是在过去几年里，房地产价格一直处在上涨态势，开发商有充足时间为假按揭房源找到下家，因此假按揭往往不易暴露。在房地产市场水涨船高之时，假按揭成为开发商们有力的金融杠杆，只需极小的成本，就可以赢得项目开发，并从中赢取暴利。然而，一旦市场进入低谷，开发商就会面临巨大的还贷压力，也给银行带来风险。因此，必须从法律上理清假按揭各方的法律关系，分清各方责任，平衡多方利益，才能有效维护房地产交易市场秩序。
1.假按揭的特征
首先，以开发商为主导。开发商是实施假按揭的策划者，其为解决资金短缺问题，通过假按揭获得更多的资金。同时，开发商还利用虚假购房合同制造开发楼盘热销的假象，吸引更多购房人买房，借此提高房价，赚取收益。其次，购房人是开发商的关系人。购房人作为商品房买卖合同中的一方主体，往往与开发商之间存在某种关系。如本文假按揭案例，购房人是开发商的内部职工，其有可能基于与开发商之间的协议或受开发商胁迫而参与假按揭。在假按揭中，购房人并未实际获得房产，更未使用和偿还银行贷款，只是虚假的购房人。再次，贷款资料虚假。买房人向银行申请贷款时，需要证明自身的偿付能力，会向银行提交购房合同、首次付款凭证、抵押物证明、抵押物的评估、保险及登记等资料，这些资料往往都由开发商伪造。
2.假按揭中涉及的利益
假按揭中涉及的利益是多方面的，其最大受益者是开发商，通过向银行套取贷款而获得资金利益。而放贷对于银行来说，其利益在于收取利息。上述涉及的利益针对双方而言均是指积极的利益。此外，假按揭增多会造成房地产市场的虚假繁荣，破坏金融秩序，损害房地产交易市场稳定等公共利益。
3.假按揭中存在的风险
银行是假按揭中最大的风险承担者。存在的风险有：其一，抵押贷款合同履行的风险。抵押贷款合同中的借款人只是名义上的，其效力受到质疑，且借款人偿付能力差，无法履行还款义务。同时，开发商虽然实际收到贷款，但并未实际参与抵押贷款合同的签订，并非合同主体，如判决其承担还款责任于法无据。其二，银行的优先受偿权存在风险。如果法院在裁判该类案件时，认定借款合同无效，则银行对借款人所购房屋上的抵押权亦一并消灭，不再存在优先受偿权，只能通过侵权责任或缔约过失责任来追究开发商或借款人的责任，银行由抵押权人沦为一般债权人，对债权的实现极为不利。在假按揭这一特别的关系中，开发商的目的在于套取更多的资金，所以往往会存在商品房价值被开发商人为抬高的可能，不符合商品房的真实市场价值，即使抵押权不消灭，银行处置抵押物所得价款也不足以实现银行债权。其三，银行在人保上存在的风险。在抵押贷款合同中，开发商作为银行的连带保证人存在，但由于保证条款也从属于借款合同，如果认定借款合同无效，开发商的保证责任也同时消灭，银行存在无法收回贷款的风险。
对于开发商而言，假按揭中存在的风险与银行的风险相对。如果认定抵押有效，银行的抵押权成立，开发商一旦不能还款，就面临银行抵押权被实现的风险，同时其保证责任也不能免除。
对于“购房人”而言，“购房人”承担按时还款的义务，即使是假按揭，“购房人”实际上并无偿还贷款之实，但如认定借款合同有效，银行会多一位还款责任人，同时也为“购房人”增加了风险。
二、假按揭案件的法律适用分析
1.关于开发商与购房人签订的商品房买卖合同的效力判断
一种观点认为，商品房买卖合同无效，系因双方恶意串通，损害第三人利益所致。在假按揭中，开发商与“购房人”确实存在恶意串通的事实，但在是否损害第三人利益上，可能有认识上的差异。持此种理由的人认为，买卖合同本身侵害了第三人的利益，但严格分析法律关系发现，购房人与银行签订抵押贷款合同，向银行申请贷款成功，如不能按期还贷才造成银行的实际损失。“购房人”借款的目的并非是为了购买商品房，而是为了开发商套取资金利益。开发商对贷款不合用途的使用，可能造成资金损失，银行亦无法预见和控制，故存在收回贷款的风险。换言之，银行收回贷款的风险是因带有欺诈意思的借贷关系造成，而非银行并未直接介入的买卖合同关系造成。故以双方恶意串通，损害第三人利益为由，认定商品房买卖合同无效未必妥当。
另一种观点认为，假按揭案件损害社会公共利益导致无效。假按揭的不断增多可能造成房地产交易市场的虚假繁荣，导致房价攀升，破坏房地产交易市场稳定。据此认定假按揭中虚假的商品房买卖合同造成对社会公共利益的损害并无不妥。至于是否应同时否定抵押贷款合同的效力，需要在衡量不同利益后再认定。
应当说，在此认定合同无效应属无疑，主要的理由应从买卖合同中的意思表示本身来思考。在假按揭具体案件中，如认定银行作为针对商品房买卖合同的善意第三人，表面上似乎没有问题，但如全面分析整个按揭贷款中存在的法律关系，确无在此维护银行利益的必要。如此时因银行善意而肯定买卖合同的效力会与上述提及的维护社会公共利益相矛盾，并且认定银行的善意应是基于对其成立债权的抵押贷款合同的信赖，以及对抵押贷款合同中载明的贷款用途的信赖，毕竟买卖合同的签订并未直接有银行的介入，故笔者认为不应以银行的善意来肯定买卖合同的效力。
2.关于开发商、购房人、银行三方签订的抵押贷款合同的效力判断
一种观点认为，开发商与购房人签订商品房买卖合同无效，三方签订的抵押合同是买卖合同的从合同，主合同无效导致从合同无效。从抵押贷款合同的内容来看，抵押合同是借款合同、抵押合同、保证合同的三位一体，其与商品房买卖合同之间并非主从合同关系，虽然有一定关联性，但毕竟为不同法律关系。在假按揭的两种合同中，银行是抵押贷款合同中的主体，而非商品房买卖合同中的主体，两种合同均存在***的意思表示，不应构成主从合同。
另一种观点认为，购房人因缺钱买房，故向银行申请贷款，银行放贷后，既使购房人买了房，又促进了开发商经营利益的实现，这使抵押贷款与商品房买卖有了密不可分的联系。持此种观点的人认为，造成抵押贷款合同无效最主要的理由是，抵押贷款合同中的贷款是用于购房人购买商品房，现开发商独自占用资金利益，违背了抵押贷款合同中约定的贷款用途，故应认定抵押贷款合同无效。笔者认为，据此直接确认抵押贷款合同无效不妥。因为确认抵押贷款合同无效，不仅使银行收回贷款的风险加大，而且在法律上能否因此直接确认无效还存在障碍。《合同法》第203条规定：借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或
解除合同。从该规定来看，如借款人未按借款合同中约定的用途使用借款，并不会直接导致借款合同无效，而是赋予贷款方停止发放借款、提前收回借款或解除合同的权利。对于银行而言，享有这样的权利比直接确认抵押贷款合同无效更为有利。因为银行可自由衡量自己的利益是否受损，如没有损害，或许还可获得利益时，完全没必要确认借款合同无效。所以，在对抵押贷款合同法律适用时，应充分体会该法条的精神。
还有一种观点认为，假按揭直接损害了社会公共利益。因假按揭整体包括商品房买卖合同及抵押贷款合同，故抵押贷款合同亦因损害社会公共利益而属无效。笔者认为，所谓损害社会公利，关键在于虚假商品房买卖合同的存在，扰乱房地产市场交易秩序，损害社会公共利益。由此可见，罪魁祸首在于虚假商品房买卖的存在，而非直接因为抵押贷款造成。对抵押合同效力的判断主要涉及对银行合法利益的维护，故确无必要以损害公利为由否定抵押贷款合同的效力，否则极有可能损害到银行的合法利益。
3.假按揭法律适用的正确观点
假按揭法律适用的正确观点是：商品房买卖合同无效，抵押贷款合同有效。这不仅考虑到假按揭中虚假购房合同对公共利益的损害，同时顾及银行在假按揭中的风险。
也有观点认为在考虑维护银行利益方面，否定抵押贷款合同的效力未必会提高银行收回借款的风险，其理由在于银行可以善意取得抵押权。的确，《物权法》已对抵押权的善意取得作出了规定，但在按揭贷款中，银行贷款具有双保险，既有抵押权的存在，又有开发商连带保证的存在，故否定借款合同的效力，银行将失去一项保证。同时需要注意的是，开发商进行假按揭的目的在于套取更多的资金，往往会人为抬高商品房价值，使其不符合真实市场价值，即使银行的抵押权存在，银行处置抵押物所得价款也不足以弥补损失。此外，若确认借款合同无效，银行行使抵押权都无法弥补其损失的情况下，只能请求相对方承担缔约过失责任，这必然没有违约责任保护有力。
三、结论
对假按揭应确认商品房买卖合同无效，这既是对开发商与“购房人”间真实意思的确认，又是对社会公共利益的维护。不直接确认抵押贷款合同无效目的是保护银行作为合同善意方的合法权益。当然，在抵押贷款合同中存在开发商与“购房人”不将借款用于购买商品房的瑕疵意思表示具有欺诈嫌疑，故将决定抵押贷款合同效力的权力交予银行方更为合理。同时，在法律上也有相应的依据，如《合同法》第203条仅赋予贷款方停止发放借款、收回借款、解除合同的权利，而非直接确认借款合同无效。
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