学文网案例一：上世纪末备受人们关注的重庆“綦江虹桥塌垮案”中，被 告人林某因一审被判处死刑，向林某行贿的费某在本案中积极 充当检察机关的控诉证人并出庭作证，虽然其行为已符合刑法关于行 贿罪的特征，但检察机关却未对其行贿行为提起公诉。论文
案例二：香港当红艺人谢某因涉嫌妨害司法公正罪遭控告。据当 时有关媒体报导，“顶包司机”成某在被正式的开庭当日承认串谋 妨碍司法公正，并表示愿意协助香港廉署指证谢某及其他涉案人员， 由此成为谢某“车祸顶包案”的主要污点证人；谢某的助手周某亦涉嫌 妨碍司法公正罪，但廉署没有指控其犯罪，仅要求其作为控方证人出 庭作证。 以上是近年来法学理论界和网络媒体探讨的较多的两个典型案 例，由此引出的“污点证人”“、作证豁免”等概念颇引人关注。笔者参 考了相关资料，学习了解了外国关于污点证人刑事豁免制度的规定， 对该制度在我国司法实践中的可行性做了以下粗浅研究：
一“、污点证人”概述 “污点证人”一词并不是一个专业的法律术语，而是指犯罪活动的 参与者为了减轻或者免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作 为控方证人，指证其他犯罪人的犯罪事实的人①。它与一般的证人相 比，具有以下显著特论文点：
（一）身份特征 “污点证人”是直接参与犯罪的涉案当事人。在我国的刑诉法中， 证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解属于不同的证据种类。“证人”就是 “向公安、司法机关陈述自己所知道案件情况的第三人”②，而同案犯对 案情的陈述都属于犯罪嫌疑人的供述和辩解，不属于证人证言。“污 点证人”则指的是参与犯罪的同案犯罪嫌疑人或对合性犯罪的其中一 方，如贿赂犯罪的行贿方。
（二）时限特征 “污点证人”本身具有现时的犯罪污点，犯有符合刑事法规定的罪 行，并且是现时的犯罪。如果证人自身没有参与犯罪行为，即使犯有 严重错误如违纪违规或违背道德伦理，也不能成为污点证人。而且， 污点证人的犯罪污点只能是现时的，还未受刑罚处罚或未执行完毕， 如果是过去曾经因为犯罪而受过刑罚处罚且已执行完毕的，则该证人 就不是污点证人而只是一般证人了。
（三）行为特征 “污点证人”在国家控诉机关承诺对其减轻指控或免除其刑事责 任的基础上，充当控方证人指证他人犯罪。检察机关在各国都是代表 国家在刑事诉诉讼中行使控诉职能，负责对公诉案件提起公诉并承担 举证责任。若检察机关在指控犯罪时无法提供犯罪成立的证据，则必 须承担败诉的后果。在贿赂犯罪、一般共同犯罪、有组织集团犯罪中， 犯罪行为方式往往十分隐蔽狡猾，罪犯之间形成攻守同盟，较难收集 证据，因此，利用犯罪活动的参与者证实主要人员的犯罪，无疑能大大 加强指控力度。
二、我国目前引入“污点证人”作证豁免制度的必要性 对我国目前有无必要实行污点证人作证豁免，不同专家学者给出 了不同观点，司法实务界也有自己的看法。在国家社科基金项目“证 人制度研究”的一项调研中发现，对于“污点证人”是否应当实行豁免 的问题，73％的被调查法官认为应当实行豁免，27％的法官认为不应 当实行豁免。在认为应当实行豁免的法官中主张实行罪行豁免的占 16％，主张只限于证据使用豁免的占34％，主张证据使用豁免为主， 罪行豁免为辅的占50％③。结果表明为了鼓励污点证人作证，多数法 官认为可给予减轻或免除其刑事责任的奖励，但是也有超过四分之一 的法官反对给予污点证人豁免权。 笔者认为，尽管豁免制度本身还存在一些天生的缺陷，如在缺乏 适当制约机制的情况下会出现检察机关自由裁量权过大、司法实体公 正失衡、削弱其他一般证人的作证积极性等不利影响，但面对日益复 杂的犯罪形势，特别是一些重大法益面临威胁以及侦控机关取证难的 问题，在我国刑事司法程序中引入并建立“污点证人”作证豁免制度还 是必要的，也具有积极的实践意义：（一）利于击破和分化犯罪分子间的攻守同盟，从而有效打击重大 犯罪 司法实践中，有组织犯罪的犯罪集团内部一般具有严密的组织性 和纪律性，外部也往往存在幕后“黑伞”，因此很难被侦破，即使被侦 破，其错综复杂的关系也难以理清，检察机关在控诉此类犯罪时往往 感到十分艰难。在这种情况下，如果能从犯罪集团内部分化出一部分 次要参与者，赋予其作证豁免权，使其弃暗投明，揭发重要犯罪人的犯 罪行为，则将极大的帮助检控机关理顺案情脉络以及人物关系，达到 有效地打击重大犯罪的目的。又如在贿赂犯罪中，由于刑法同时规定 有行贿罪与，使得行贿人和受贿人原本比较紧密的利害关系演 作者简介：娄丹丹，浙江省绍兴县人民检察院。2008.08（中） legal system and society 变成为更加密切的唇亡齿寒的关系，即无论哪一方以证人身份出现， 他在证明对方犯罪的同时，也在供述自己的犯罪。所以，行贿人往往 心存顾虑，因担心“引火上身”而不敢作证，要在得到反贪部门的“只要 把问题讲清楚，保证不抓”的承诺后，方肯开口作证。“污点证人”作证 豁免制度正是能打破这种取证尴尬，瓦解犯罪分子间的攻守同盟，从 而获取有力证供。
（二）节省诉讼成本，提高诉讼效率 在我国目前司法资源尚不充足的情况下，有选择地放弃对某些轻 微犯罪的追究，从而保证对重大犯罪的准确追诉，则可以大大降低诉 讼成本。④同时，由于“污点证人”证供的直接性和完整性，避免了侦控 机关迂回复杂的取证及艰涩的证明过程。豁免机制还能起到鼓励证 人出庭作证的效果，大大提高了证据的可信性和证明力，无疑有利于 加快侦控节奏，提高诉讼效率。
（三）防止非法取证，促进***规范 无罪推定原则的确立使公安、检察机关传统取证手段受到了一些 限制。收容审查制度的取消意味着诉讼外强制取证的途径被堵塞，新 刑诉法对公诉机关免诉权的取消使检察机关不能绕开法院直接给犯 罪嫌疑人定罪。于是面对有组织犯罪、贿赂犯罪的复杂形势，出于破 案、指控的急切心理，侦查、检控机关刑讯逼供、暴力取证也在一定程 度上滋长，这与规范***是相去甚远的。而在一些特殊案件中实行 “污点证人”作证豁免制度，则能大大缓解侦控机关的取证压力，从而 防止刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为。
三、建构我国的“污点证人”作证豁免制度 在各国均倡导推行证据豁免制度的大背景下，构建符合我国刑事 诉讼特征的合理豁免制度已经成为不可逆转的趋势。事实上，我国刑 事实体法和程序法也均具备了与该制度理念相似的法律规定。《刑 法》第六十八条规定“：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或 者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或 者减轻处罚。有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”第三百九 十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻 处罚或者免除处罚。”第三百九十二条第二款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”刑事 诉讼法第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规 定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。” 可见，在中国建立“污点证人”作证豁免制度是有一定法律基础的，关键 问题是选择何种类型的豁免，怎样建立一个合理可行的制度结构。 笔者认为，现阶段我国最宜采用的模式是证据使用豁免，即司法 机关不得将“污点证人”提供的证言以及由此证言所获得的信息作为 指控该证人犯罪的证据使用，这是目前最适应中国司法现状、最具可 行性的作证豁免方式，同时构建一个严格有效的实施保障机制亦是十 分必要的，否则非但达不到打击重大犯罪的效果，还可能导致更多犯 罪的滋生以及司法实体公正的严重失衡。笔者借鉴了外国立法，结合 我国刑事立法及司法现状，认为应从以下几方面建构我国的作证豁免 制度： （一）作证豁免决定权归属 是否对特殊案件中的“污点证人”实行作证豁免，决定权应当限定 于国家检察机关⑤，而非污点证人自己或其他机关。在要求犯罪嫌疑 人以“污点证人”身份作证之前，人民检察院必须对此进行审查，根据 具体案情作全面的利弊权衡，经严格的程序审查最终认定是否有必要 让该污点证人协助指控其他重大犯罪嫌疑人，并决定对其豁免。 （二）作证豁免司法审查权归属 权力失去制约，就会导致滥用。为防止检察机关在决定作证豁免 中滥用权力，应当设立一种监督性的权力来制约，一般通称为司法审 查权。笔者认为此权力应当明确归属于人民法院，让人民法院在有关 审判程序中监督人民检察院对污点证人证据豁免的承诺，以维护污点 证人的权利。 （三）作证豁免适用限定
1．范围限定作证豁免制度本身是司法利益权衡的结果，在达到 追诉重大犯罪的同时，也牺牲了其他部分利益，因此必须将范围限定 某些重特大且取证困难的案件中。笔者认为，应将本制度适用范围严 格限制在贿赂犯罪、恐怖犯罪、黑社会犯罪、犯罪等几类犯罪中。 2．对象限定作证豁免只适用于在犯罪中起次要作用、罪行较轻 的犯罪参与人，如从犯、胁从犯等，而不能是犯罪的组织者、领导者或 者主要实施者，对于在犯罪中作用巨大的主犯或罪行较重的犯罪参与 人是绝不能适用的。
3．条件限定只有同时符合以下三个条件才可以考虑适用：一是 对重大犯罪嫌疑人追诉的证据严重匮乏，确实无法从其他途径获取； 二是污点证人本身拒供；三是对污点证人的豁免不能损害社会公共利 益。
（四）作证豁免程序设定 1．审批程序由于此类案件一般具有较大的社会影响，也关系到 司法公正，因此审批权应集中于较高的权责部门。笔者认为，该审批 决定权应当归于省级以上检察机关，有重大社会影响或关系重大民生 案件的作证豁免程序启动则应当由最高人民检察院审查决定。公安 机关在需要启用该制度时，必须向同级人民检察院报请批准，同级人 民检察院再层报至省级人民检察院审查批准。检察机关自侦部门在 侦查贿赂案件时遇到此种情况，也应层报省级人民检察院批准，最后 由省级人民检察院审查批准或决定是否再报最高人民检察院审批。 2．证人保护程序犯罪嫌疑人一旦被审批确定为“污点证人”，作 证豁免开始生效，相应的证人保护程序也应随即启动。检察机关应当 会同同级公安机关对被适用作证豁免的“污点证人”实行人身保护，防 止受指控的重大犯罪嫌疑人指使报复，以确保污点证人如实作证。 3．伪证防御程序“污点证人”在关系自己生命自由财产等重大利 益的关键时刻，为求自己的解脱，诬陷他人、转嫁罪责的难免存在，向司法机关提供虚假证言的情况也可能发生，在这种情形之下，司法机 关很可能会掉入污点证人的圈套。通过伪证防御程序，原检察机关就 可以层报原批准机关取消对该证人的豁免，以伪证罪追究其刑事责任 的同时对其豁免的罪行重新进行追诉。 注释：
①宋英辉，罗海敏．构建我国污点证人制度的思考．检察日报．2002-8-23．
②樊崇义．刑事证据法原理和适用．中国人民公安大学出版社．2002．第158页．
③刘立霞，吴丹红．证人制度的实证分析．证据学论坛（第七卷）．2004．
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