管辖权异议申请书范文

管辖权异议申请书范文第1篇

被申请人:济宁分行,负责人,李__

请求事项:

请求贵院依法将本案移送至有管辖权的泗水县人民法院审理。

事实与理由:

2009年10月10日,申请人收到贵院送达的状副本,依照民事诉讼法的规定,现提出管辖异议如下。

一、申请人、王__与被申请人间无管辖约定

依据民诉法第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。

本案中,申请人与被申请人间无合同关系,更不存在管辖权的约定。泗水__和被申请人一直未与本案的另一被告王__见上面,才将后面提及的债权转让协议让我签字,该协议至今没有王__的签字,被申请人当然也不会有与王__间的约定管辖的相关证据,事实上,卷宗材料中也确实没有相关证据。

二、本案依法应由泗水县人民法院管辖

依据民诉法第二十二条规定:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地在人民法院管辖。/对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。/同一诉讼的几个被告住所地,经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。”

本案中,申请人的住址是泗水县金庄镇尹城村,工作单位是泗水县金庄镇卫生院,另一被告王__住址为泗水县泗河街道办事处圣源居小区。依据民诉法的规定,本案两被告的住所地均为泗水县,故本案当事人间在无约定管辖的情况下,应由泗水县人民法院管辖。

三、根据被申请人提交的证据看,贵院对本案无管辖权

1.被申请人不是《个人购房借款合同》的当事人

被申请人提交的证据《个人购房借款合同》是借款人(本案另一被告王德英)与泗水__间所签订的合同,借款人以其所购房屋办理了抵押,申请人为该合同借款作了保证。该合同第四十二条约定:“本合同履行中发生纠纷,合同各方应协商解决,协商不成的,可选择下列方式解决:(一)向贷款人所在地仲裁机构提起仲裁;(二)向贷款人所在地人民法院诉讼。”该条款未产生法律效力,因为该合同当事人并未对两个可选项进行选择。退一步而言,即便是当初泗水__与王x选择了由贷款人所在地进行仲裁或诉讼之一的明确选项,该选择(即约定管辖)也只能是在合同当事人即泗水__和王__间具有法律效力,该约定与被申请人无关。

2.被申请人与王__、申请人无管辖约定

2008年10月10日,因泗水__未找到王__,故该协议书上至今未有王__的签字,申请人便在该债权转让协议预先加注了“担保人:王x”。在被申请人向贵院提交的该份债权转让协议上虽有“中国__银行济宁分行有权选择原告或被告所在地法院处理”字样,但由于济宁__并不是该协议的当事人,即便是该债权转让协议有效,本协议当事人(泗水__)为第三人(济宁__)约定管辖的行为也是无效的。因为在诉讼当事人之间无约定管辖的情况下,只能依据由法律规定来确定管辖权问题。

综上所述,申请人、王__(本案另一被告)与被申请人间无任何关于管辖权的有效约定,泗水县人民法院对该案有管辖权,泗水工行与申请人间的债权转让协议中为第三人(即本案中被申请人)约定的诉讼管辖无法律效力。贵院对该案无管辖权。结合申请人向各级领导发出上访材料来看,贵院原经办该案的法官张__确有违法操作立案之嫌,敬请贵院将该案移送至有管辖权的泗水县人民法院审理!

此致

济宁市___人民法院

申请人:

管辖权异议申请书范文第2篇

【关键词】管辖权异议;恶意拖延诉讼;原因;对策

徐州经济技术开发区人民法院2-5月份共收到当事人提出的管辖权异议申请33件,立案庭依法审理并作出管辖权异议裁定书28份,另有4件因案件调解解决纠纷而终结了管辖权异议的审查,尚未作出裁定的案件1件。在所裁定的管辖权异议案件中,没有一件管辖权成立。裁驳率为100%。通过对以上裁定的案件进行分析发现,民事案件中当事人恶意提出管辖权异议以拖延诉讼的现象日益严重。在受案法院明显有管辖权的情况下,当事人尤其是被告恶意提出管辖权异议的现象日益增多,其目的在于拖延时间、转移财产、逃避债务,造成了滥用管辖权异议的现状,这一问题已严重干扰了诉讼活动的正常进行,背离了司法的公正与效率价值,损害了对方当事人的合法利益,应引起重视,本文就实践中发现的滥用管辖权异议的主要表现情形、原因分析入手,对遏制管辖权异议滥用现象提出建议。

一、实践中,被告滥用管辖权异议主要表现为以下几种情形

1、当事人没有任何事实和理由,提出管辖权异议申请。在被告管辖权异议申请书中,被告仅陈述受案法院无管辖权,为何没有管辖权的原因则无只言片语,也没有任何事实及证据,甚至提出请求将案件移送至有管辖权的人民法院审理,至于有管辖权的人民法院是哪一个具体法院,则浑然不知 。

2、当事人虚构事实提出管辖权异议。为了提出管辖权异议,被告经常故意编造能支持异议成立的理由,比如个人户籍地址变更、企业住所地变更或被告早已不在住所地居住、企业实际经营地点与工商机关登记的营业地并不一致等理由,且没有提交任何证据证明上述事实。

3、在选择性管辖的情况下以偏概全,提出管辖权异议。例如,侵权纠纷案件侵权行为地或被告住所地人民法院均有管辖权,在上述任何一个法院受理后,被告均提出管辖权异议,要求将案件移送至另外一家法院管辖。

4、当事人在一些合同纠纷案件中,采取釜底抽薪,否认合同存在的方式,从而提出管辖权异议。如本院审理的原告徐州某矿山公司诉被告河南某起重机械公司买卖合同纠纷案件,被告提管辖权异议的理由就是双方根本不存在买卖合同关系,然而,原告提交的证据《工业品买卖合同》及收款收据上均盖有被告单位的公章。

二、当事人恶意提起管辖权异议的原因分析

1、利用提出管辖权异议延长诉讼时间,拖累对方,促使对方放弃部分合法利益,以达到不正当的目的。审判实践中,从被告提出管辖权异议至一审法院作出裁定,至被告上诉直至二审审结,加上下级法院相互移送卷宗的时间,通常情况下时间在3个月以上。因此,被告往往把提起管辖权异议作为拖延诉讼、推迟债务履行的一个“有力法宝”,明知提出的管辖权异议根本没有事实及法律依据,也不会获得法院的支持,但为达到不正当的目的而采用,让对方感觉到实现权利遥遥无期,不得不接受其不合理的“调解方案”。

2、民事诉讼法对管辖权异议提出的程序及条件没有作出限制性规定。民事诉讼法第127条规定“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”可见上述规定并未对提出管辖权异议的条件作出限制性规定,诸如:以书面方式还是以口头方式提出,是否需要提交证据等均未作出明确的规定。这样造成了法院即使发现当事人恶意以明显不当的理由提出异议也得审查并作出裁定,还得接受当事人毫无理由进行上诉的事实。

3、提出管辖权异议近乎“零”成本的事实,助长了申请人提出管辖权异议及上诉的恶意。当事人提出管辖权异议只是在管辖权异议不成立时仅缴纳80元费用,对不服法院作出的管辖权异议裁定而上诉的,不需要交纳费用。《诉讼费用交纳办法》中对有关管辖权异议不合理的收费及上诉不收费的规定,从而在客观上为不诚信的当事人创造了可趁之机。

4、对恶意提出管辖异议的行为缺乏必要的制裁措施。当事人提出的管辖权异议即使不成立,也只需承担被法院裁定驳回的后果,即便能证明该异议的提出是恶意的,明知恶意提出管辖异议的行为,造成了司法资源的浪费,影响了司法权威,但因没有明确的规定对此加以制裁,导致法院只能对异议望而生叹。

针对以上问题,徐州经济技术开发区人民法院认真分析,提出以下建议:

1、严把立案审查关,尽量从源头减少管辖权异议案件。对于在本院立案的案件,严格按照民事诉讼法有关立案的规定结合省高院及市中院关于立案的具体要求,认真审查原告提交的材料,对有书面协议管辖的纠纷,详细审查书面协议管辖的有效性,正确判断管辖权,对于不属于本院管辖的案件及时通知原告,并告知其向有管辖权的法院。

2、请上级法院针对恶意提出管辖权异议制定判别标准,赋于法官不予审查的权利。例如:确认无任何理由和证据属于恶意提起管辖权异议申请的情形;确认在没有书面约定管辖的情况下,集团诉讼案件经同一法院审理过,又提起管辖权异议的情形;置有效的书面约定管辖不顾,提起管辖权的情形;把以上情形初步确认为恶意提起管辖权异议,同时由审判人员再结合具体案情和当事人的情况,进行综合分析判断,如认定恶意后由承办人作出不予受理的决定,但应通过谈话笔录的形式将理由详细告知当事人,申请人对此不服,可以申请复议,法院经复议后,可将复议结果以书面或口头的方式告知申请人。

3、制定程序性处罚标准,对恶意提出管辖权异议申请,拖延诉讼,造成对方当事人新的损失,产生的交通费、住宿费等在对方当事人主张时,法院依法审查,并予支持。对恶意的管辖权异议申请人应给予相应的司法制裁,具体标准可参照民事诉讼法关于强制措施中“虚假诉讼”的规定进行处罚,通过程序性处罚,遏制管辖权异议滥用的势头。

管辖权异议申请书范文第3篇

关键词:管辖权异议审理程序;公正与效率;双方当事人平等;适度救济

中***分类号:D925 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2015)14-0315-02

管辖权异议是一项旨在矫正管辖不当的制度,但一直以来我国民诉法的相关规定较为原则,2012年修法时除了法条序号的调整外亦无实质变动。该制度的粗疏不仅造成了本案诉讼的拖延,也是造成管辖异议权滥用现象大量出现的基本原因[1],尤其是新民诉法增设国内应诉管辖、扩充协议管辖之后更可能加剧这一乱象,故而该制度亟待完善。而审理程序是其中虽然重要但为人关注不多者,故笔者对其做一浅探,但求抛砖引玉。

一、管辖权异议审理程序的设置原则

法律程序分为三种,即产生权利的程序、实现权利的程序以及裁决异议的程序,其中,裁决异议的程序最容易导致程序的增殖。由此,设置救济性异议程序的必要性及其强度与该程序所涉利益的大小紧密有关。对于不涉及实体利益的程序事项,救济程序的设计应当首先考量实体利益,同时也要兼顾程序利益,而程序利益与“元制度”的目的和价值有关。作为法院系统内部工作分工的管辖制度的正当性在于案件审理权分配根据的合理性,管辖错误仅是法院内部分工的错误,与实体公正没有直接关联(因为理论上每一个法院的审判都是公正的)。相对于本案审理程序来说,管辖权异议程序仅是一种从属性的程序,只要平衡了双方当事人的优势,异议制度的目的就达到了,不应过于追求程序的复杂化[2]。但另一方面,作为一项产生于本土的颇具中国特色的“内生型”制度,管辖权异议制度的立法主旨就是应对我国司法实践中的地方保护主义,使被告能够对抗法院的不当管辖。此外,赋予被告管辖异议权也可以平衡原告通过主动所获得的选择优势,实现当事人平等。

从上述诉讼原理出发,笔者认为,管辖权异议案件的审理程序的设置应当遵循公正、当事人平等、效率以及适度救济四个原则。公正,就是管辖权异议制度的目的应当在于或者有利于实现诉讼公正。当事人平等是指法院应当平等地对待双方当事人,让当事人有机会充分地参与本案程序和管辖权异议审查程序。效率就是要求管辖权异议案件的处理应当力求低成本和迅速化,避免拖延本案诉讼或者造成整个诉讼成本过高。适度救济是指对管辖不当的救济应当适可而止,避免造成“程序过剩”。

二、管辖权异议审理程序的样式

域外一般认为管辖权属于诉讼要件,对其采取法院职权审查制,但法院并不在当事人的陈述之外***地依职权探究。法院审理时应当听取双方当事人的意见,但无须进行口头辩论;不过,如认为确有必要,也可以进行任意性口头辩论。考虑到管辖问题在我国的特殊重要性,笔者认为不宜机械地借鉴域外的这种做法,但也不应使用普通程序来审理。就管辖权异议的处理程序,立法者认为必要时法院可以召集双方当事人进行听证[3],并且我国已经有一些法院在这方面做了有益的尝试,如福建省福鼎市法院在收到当事人的管辖权异议书后,要求当事人提供证据,并由审理本案诉讼的业务庭组成合议庭在7日内举行听证。另有学者主张引入附带审理模式,将管辖权异议审理程序视为一种与本案诉讼相连的附带诉讼,由法院根据相对简易的程序进行处理[4]。笔者认为,管辖权异议的审理程序既要去行***化保障当事人的程序权利,又要避免过于冗长,拖延本案诉讼。基于此,管辖权异议由审理本案诉讼的法庭审理即可,无须另行组成合议庭。审理原则上应当开庭,但由管辖权问题的辅和程序性所决定,通常只需采取简易程序。在案情简单、并且经双方当事人同意的情况下,可以实行书面审理。另外,对于管辖权异议二审案件,可以采用速裁程序进行审理,例如上海高院2007年出台的《关于加强管辖权异议处理的若干意见》,这种做法可以通过缩短审理周期、降低当事人的可期待利益来达到遏制滥用管辖异议权的目的。

三、管辖权异议的审查强度

管辖权异议的审查强度包括审查形式和举证责任两个问题。就法院对管辖权异议的审查范围,在司法实务中形成了形式审查、实质审查以及形式审查为主、实质审查为辅三种做法。形式审查观的主要理由在于诉讼程序要件和实体事项审查的分阶段性,实质审查观则以管辖权的确定是法院进行实体审理的前提及裁判生效的要件作为理论基础。而第三种观点的理据在于,管辖权固然属于程序性问题,但该事项是法院正确处理案件的前提,故不能仅做形式审查,还应辅之以一定的实质审查。就该三种观点,笔者认为,实体审查的做法违反了程序的有序性,会导致程序的不安定,故不可取。形式审查为主、实质审查为辅的观点貌似公允,却有混淆程序性问题与实性体问题审查方式之嫌,而且也难以实际操作,故亦欠妥。形式审查观符合诉讼程序的有序性及诉讼要件审查的一般原理,也可以防止因实体审查而导致法官对案件实体问题产生先入为主的思维,因而较为可取。

虽然管辖权问题属于法院依职权审酌事项,法院可以依职权调查,但为防止当事人滥用异议权,法院可以要求当事人举证,举证程度应达到表面证据,对于举不出任何证据又无证据线索的,法院应予驳回。在管辖的确定上要求当事人举出一定的证据也是国外的惯常做法,如德国法理论认为,如果管辖权产生于案件与法院或其辖区的特殊关系,比如被告在法院辖区有住所的,则该事实在发生争议时需要原告举证证明[5]。但在我国,由于法律对当事人提出异议的要件没有明文规定,导致在司法实践中被告提出管辖权异议时往往仅提交一纸申请书而无任何证据,更有个别被告把申请书寄到法院就算了事。今后有必要要求提出异议的当事人举出一定的证据,以减少这种随意提起管辖权异议的做法[5]。

四、管辖权异议的审理期限

我国民诉法未对管辖权异议案件的审理期限进行规定,导致实践中审查期限往往相当之长。根据有关统计数据,法院在受理案件到最终确定案件管辖耗时可长达228天[6]!因此,有必要缩短管辖权异议的审理期限。

首先,限制管辖权异议的审查期限。结合审判实践及民诉法关于管辖权异议提出期限的规定,从异议的提出到一审法院作出裁定,审查时间以限定在1个月内为宜。具体如下:经审查管辖权异议不成立的,法院应当在5日内裁定驳回。异议成立的,应当在3日内征询原告意见,原告同意移送案件的,应于次日作出移送裁定;原告不同意的,应在7日内作出书面裁定。如果涉及管辖权异议的主要证据需要鉴定的,审理时间可以适当延长。二审法院经审查认为管辖权异议的上诉理由明显不能成立的,可在立案后3日内作出驳回上诉的裁定;对上诉理由有不同意见的,也应在15日内作出裁定。

其次,应实现案卷移转的便捷化,缩短卷宗移送的时间。案卷的移送可以采用绿色通道简易操作,即只移送异议申请、一审裁定、上诉状及相关证据。还可以在上下级法院之间建立案件专人对接制度,简化交接手续,缩短交接时间。今后条件成熟时,并可通过视频、计算机网络等双向视听传输技术建立远程审查平台。当事人对一审法院的管辖权异议裁定提起上诉的,一审法院在发送上诉状副本后即可移送卷宗,案卷移送最迟不得超过5日。二审法院应在裁定作出后立即通知一审法院承办法官,并在3日内完成退卷工作。需要移送管辖的裁定,应在裁定生效后10日内完成案卷移送。

另外,对于当事人已在答辩期内提出管辖权异议,在异议经法院裁定驳回后,当事人又向法院提出要求重新给予答辩期的,除非在管辖权异议处理之后原告变更了诉讼标的,否则不应再给予当事人答辩期。

五、对管辖权异议裁定的再审问题

在审判实践中,时常发生当事人不服生效的管辖权异议裁定而申请再审或由法院提起再审的情形,这类做法的法律依据是《民事诉讼法》第198、199、200条以及《民诉法适用意见》第208条。从民诉法该三条的规定来看,立法的确不排除对管辖权异议裁定进行再审,而《民诉法适用意见》第208条更是明确规定“对不予受理、驳回的裁定,当事人可以申请再审。”有学者认为,这种对于管辖权事项设置再审这一第三重救济程序的做法不可取,不符合国际上通行的做法。对此笔者亦表示赞同,并补充两点理由如下:其一,从法理来说,法院对管辖权异议的裁定仅是对案件管辖这一程序事项的确认,而非对案件实体的处理。如果允许管辖权异议裁定进入再审程序,既有违于裁定的立法宗旨,也不符合公正与效率的诉讼价值[7]。其二,若是以再审程序追回管辖权,就会出现受移送法院已对案件进行实体审理后,移送法院又对案件的管辖进行再审的颠倒现象。因此,今后有必要通过司法解释对《民事诉讼法》第198、199、200条的适用对象进行限定,排除对管辖权异议裁定的再审,以贯彻适度救济的程序设置原则。

参考文献:

[1] 刘远志.管辖权异议制度之反思与重构[J].法律适用,2012,(4):62-63.

[2] 张卫平.管辖权异议:回到原点与制度修正[J].法学研究,2006,(4):141-149.

[3] 全国人大***会法制工作委员会民法室.中华人民共和国民事诉讼法解读:2012年最新修订版[M].北京:中国法制出版社,

2012:348.

[4] 胡***辉,李蓉.试析民事管辖权异议制度中的几个程序问题[J].求索,2010,(2):139.

[5] 罗森贝克,施瓦布,哥特瓦尔德.德国民事诉讼法(上)[M].李大雪,译.北京:中国法制出版社,2007:237.

[6] 王海超.我国民事管辖权异议制度研究[C]//贺荣.公正司法与行***法实施问题研究.全国法院第25届学术讨论会获奖论文

集(上、下).北京:人民法院出版社,2014:69.

管辖权异议申请书范文第4篇

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定,在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利,是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。

管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩,以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题,是否存在仲裁管辖权,对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题,它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好,没有管辖权,即使做出了裁决书,也可能被法院撤销或者拒绝执行。

对仲裁管辖权的异议,按照异议所针对的对象划分,可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中,后者既可能发生于机构仲裁中,也可能发生于临时仲裁中。

如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在,也可将管辖权异议分为两类:一类是部分异议,一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑,属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力,则属于对仲裁管辖权的完全异议。

如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分,可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权;后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使,包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议,即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据

(一)裁决程序中

概而言之,仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看,仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素: 一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议;二是争议事项是否具有可仲裁性;三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试***否认仲裁管辖权,理由也主要出在这几方面,使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由,即:否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1,对仲裁协议的异议

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一,被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力,一方面,仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据,一旦发生仲裁协议范围内的争议,当事人不得单方就同一争议向法院;另一方面,仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据,是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定,当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议;1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定:申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见,仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如,在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中,被申请人提出管辖权异议,理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议,双方应友好协商解决,如不能解决,可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确,根据仲裁法第16条,该仲裁条款是无效的。

约”,从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。 大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和

关于可仲裁性问题,我国《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁。”第3条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行***机关处理的行***争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了

有对仲裁协议范围以外事项的决定”,可根据当事人的请求,拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定,对于仲裁协议范围以内事项的决定,如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开,则该部分的决定仍可予以承认和执行。

三,国际商事仲裁管辖权异议的管辖权

如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议,由谁来裁判这一异议呢?这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断,因为这两个阶段都属于司法阶段,当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如,一方当事人在另一方当事人提起仲裁时,因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁,且直接向法院要求法院对异议做出决定;在裁决做出后,当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由,向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了,是由仲裁庭本身、仲裁机构,还是由管辖法院来判断呢?这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论,即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在

否定自己的管辖权?

实践中有过这样的案例。 在“地球洋”轮定期租船合同争议案中,双方约定在上海提交仲裁,cietac上海分会向申诉人说明海事争议应向

(二)管辖权异议提出的时限

国际商事仲裁程序开始后,无论是申请人还是被申请人,如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议,应及时提出,这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问,当事人及时抗辩管辖权的权利,有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行,也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权,以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说,当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况:

1,第一次实体答辩之前,瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定,对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。

2,第一次开庭之前,中国《仲裁法》第20条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述,管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力,这一规定缺乏完整性。cietac2000年《仲裁规则》有所改进,其第6条规定,当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩,应当在仲裁庭首次开庭前提出。

3,分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型,其第16条规定,有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出,但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩,应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。

4,不规定提出管辖权异议的时限,如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。

试观中国仲裁法的规定,“对仲裁协议的异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办?仲裁法第39条后半段规定,“当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件,当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。

对这一问题,cietac2000年仲裁规则的解决办法是,要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。 这里就有一个问题,如果当事人(被申请人)不提交书面答辩,甚至也不提交任何书面意见的,它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢?已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。

笔者认为,关于管辖权的问题只宜一次性解决,不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑,更不应变更过去的决定。司法程序中,有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的,因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的,一旦做出,必须立即生效,不可能延后生效,因为时间本身是永不停息前进的,而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长,而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说,无论选择哪一种,其实体裁判不应该不同,当事人的实体权力不会受到影响。所以,即使少数管辖权决定是值得怀疑的,也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反,如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战,要求反复作决定,其后果只能是程序权力被滥用,正常程序被延误,当事人遭受额外经济和时间方面的损失,不合理地增加解决争议的成本。

《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定,没有仲裁协议(仲裁条款),或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的,也就是说,没有仲裁管辖权的,仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后,当事人(主要是败诉方)还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意,就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”(justice delayed is justice denied)之说, 这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内,各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力,无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题,还得重新再审一次。这种审查,意味着诉讼程序的重开,意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入,造成社会资源的浪费。

外交学院

陈燕

上海市新闵律师事务所

陆栋生

2001年12月

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参考书目:

朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版

宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版

宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版

赵健著《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版

韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年第2版

杨良宜著《国际商务仲裁》,中国***法大学出版社,1997年版

张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》,中国工人出版社,2000年版

《国际商事仲裁文集》,中国对外经济贸易出版社,1998年版

赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》,中国法制出版社,1999年版

高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》,人民大学出版社,1998年版

谭兵主编《中国仲裁制度研究》,法律出版社,1995年版

宋连斌《仲裁的契约性新探》,载《仲裁与法律》2000年第4期,第19页

管辖权异议申请书范文第5篇

一、我国刑事管辖权异议制度的缺失

在立法上,虽然《刑事诉讼法》专设了“管辖”一章,但只是规定了不同机关的“职能管辖”,上下级法院的“级别管辖”,不同地区的“地域管辖”,以及上下级法院的管辖权变通和法院的移送管辖、指定管辖等内容,对于当事人不服法院管辖时的“异议”制度只字未提。即使是最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》,对此也语焉未祥。

在司法中,人民法院对于当事人提出的管辖权异议也一般加以排除。例如这样一件刑事自诉案件时,因自诉人为基层法院干部,故上级法院指定管辖,后来被告人对于指定管辖提出异议,但被人民法院直接驳回。即使在轰动一时的“张子强案件”中,由于涉及到香港“一国两制”的问题,法院对被告人的管辖权异议作出了处理,但程序并不规范。

总得看来,刑事当事人管辖权异议权利在我国立法和司法中的缺失,具有以下几个特点:

1.无论是法律还是司法解释,都没有授予当事人对刑事案件提出管辖权异议的权利。

2.当当事人对法院的刑事管辖不满时,只能通过诉讼外的方式进行,提请法院指定管辖或者移送管辖。

3.法院的指定管辖和移送管辖是一种典型的行***决定行为,不举行听证,纯粹是法院的单方职权行为。

4.我国刑事诉讼法律关于法院管辖的规定,仅是一种审判权的简单分配,没有任何当事人的参与。

5.实践中,人民法院对于被告人提出的管辖权异议,基本不予支持。

二、刑事诉讼中确立管辖权异议制度的必要性

笔者认为,在刑事诉讼中,当事人应当享有的管辖权异议的权利是一项重要的救济性程序权利,它是当事人刑事诉讼诉权的体现,是获得公平审判权利的重要保障,有助于法院裁判权的确定和实现,有助于当事人诉讼权利的保护和诉讼地位的提高,也有助于当事人对刑事诉讼的实际参与和对刑事程序施加自身的影响。

(一)刑事诉讼管辖权异议的权利是当事人“获得公平审判权利”的应有之义。

在刑事诉讼中,“获得公平审判的权利”(the right to an impartial trial)是被告人等所享有的一项重要的宪法性权利,也是“正当法律程序”的必然要求。如果一个案件被媒体广泛报道而使陪审员或法官对被告人产生了偏见,或者一个法院的院长和全体法官存在应当回避的情形,这时如果不赋予刑事被告人等当事人申请变更管辖的权利,法院很难保持中立的地位,无疑将会对被告人造成极大的不公。通过当事人管辖权异议权利的行使,有利于促进诉讼中以公权力运作为主导到当事人诉权充分实现的转变

(二)从当事人的角度看,在刑事诉讼中提出管辖权异议的权利是一项重要的救济性程序权利,它与当事人的刑事诉讼诉权相关联,有利于当事人息讼服判。

由于“无救济则无权利”,“无权利则无程序”,管辖权异议作为一项重要的救济性程序权利,该权利的有效行使,对于当事人实体权利和其他程序权利的保护具有重大意义。赋予当事人提出管辖权异议的权利,有助于当事人息讼服判,接受人民法院的裁判,因为如果当事人对法院的管辖权有疑议而无救济途径,那么很有可能导致当事人的上诉和无休止的申诉,反复地申请再审,这变相地浪费了司法资源,提高了诉讼成本,增加社会不安定因素。

申请管辖权异议的权利与刑事诉讼当事人的诉权紧密相联。刑事诉讼不是一项简单的行***治罪性的程序,其中必须有当事人充分而富有意义的参与,当事人是诉讼的主体之一,应当拥有诉权,有权启动一定的刑事程序。如果当事人对法院的案件管辖不服,认为法院对案件的管辖不符合法律规定,或者可能产生不公正的结果时,那么应当赋予当事人提出异议的权利,为其提供一种救济的途径,以便启动管辖权异议的裁决程序,实现司法机关程序违法的法律后果。

(三)从法院的角度看,管辖权异议制度有助于法院刑事管辖权的落实和裁判权的实现。

管辖是刑事诉讼活动首先要解决的前提问题,管辖权(Jurisdiction)作为“特定法院处理特定诉讼案件的资格”,是法院对案件进行审判和裁决的依据。如果管辖范围和权限不明,或者法院管辖不当,诉讼活动就无法开展,也有可能极大影响当事人的合法权益。民事诉讼中存在法院管辖不当的情况,刑事诉讼也是如此。正是通过当事人管辖权异议权利的行使,通过当事人对法院裁判特定案件的质疑,以及相关裁判机制的运作,法院的管辖权才能得以更加准确的确定。

按照法国学者斯特法尼等人的观点,“由于刑事诉讼案件的管辖权涉及到公共秩序,各方当事人可以在诉讼之任何阶段都可以提出法院无管辖权的异议”;以及“基于管辖权规则具有公共秩序性质,如违反这些规则将引讼程序以及所做裁判决定无效”的后果。

(四)刑事诉讼管辖权异议权利的行使及其救济机制,应当纳入程序性裁判体系的轨道。

程序性裁判与实体性裁判相对而言,它是指司法机构针对诉讼过程中发生的程序上争议进行裁决的活动;程序性裁判***于实体性裁判,它是一项***的、自治的封闭裁决系统,是针对程序性违法的最佳惩处机制。

当事人提出管辖权异议之后,是否要举行专门的听证程序,举证责任如何分配,证明标准要达到什么样的程度,法院裁决结果的效力如何等问题,都应当予以明确的规定。管辖权异议权利的行使及其保护应当完全纳入程序性裁判的体系中来,对于管辖权异议的申请主体、申请机构、申请期间、申请理由、举证责任、证明标准、裁决机制和法律后果等各要素都要明确,完全 按照“诉讼”的形式而不是行***的方式进行裁决,使管辖异议的裁决机制成为程序性裁判体系中的重要一环,以制约法院公权力的行使。

三、我国刑事管辖权异议裁判体系的构建

(一)构建的基本原则

刑事诉讼管辖异议的裁决机制涉及到多方面的内容,在其裁判体系的建立中应当贯彻以下基本原则:

一是赋予当事人诉权原则,即允许当事人对刑事案件的管辖权提出异议,授予当事人的申请异议权,这是该裁判体系建立的前提。当事人如果不能对法院的刑事管辖提出质疑,以后的诉讼就很可能会对其造成极大的不公正。

二是听证程序原则,法院应当举行专门听证方式对管辖权异议是否适当进行裁决,而不能采用简单的、行***的武断方式,这有助于当事人对诉讼的积极参与,也是现代诉讼民主的体现。

三是确立证据规则,也就是必须明确当事人提出管辖权异议的举证责任、证明标准及其相应的后果。只有如此,才能使程序更富有可操作性,使相应的权利义务责任更加明确。

四是再救济原则,即对法院驳回管辖权异议的裁定不服,授予当事人提出上诉的权利。给当事人第二次救济的机会,而不能“一裁终局”。

以上四项原则是确立刑事管辖权异议裁判体系的基本原则,只有如此,程序的运作才会更具有科学的、操作性和公正性。

(二)具体的程序

完善的刑事案件管辖异议的裁判程序,应当明确以下事项:

1、申请管辖权异议的主体。笔者认为,被追究刑事责任的被告人有权提出管辖权异议,其余的刑事当事人,如自诉人、被害人、附带民事诉讼当事人等也可以提出,这体现了诉讼权利的平等原则,有利于当事人对刑事诉讼的积极参与。对于当事人的辩护人、诉讼人,如果经其本人同意,也可代为提出管辖权异议。

2、申请管辖权异议的时间。当事人申请管辖权异议应当在什么期间内提出,要不要加以时间上的限制呢?笔者认为,对此还是要加以制约的,有权申请管辖权异议的主体,应当在法庭对案件进行实质性审判之前提出管辖权异议,也就是在法庭调查之前提出,以后就不可以再申请。

3、申请管辖权异议的形式。当事人申请管辖权异议的,应当采取书面形式,向法院提交申请书。

4、申请管辖权异议的效力。当事人向法院申请管辖权异议,人民法院必须予以受理,并且在对当事人的管辖权异议作出裁定之前,暂时停止本案的实体审理。中止审理的期间,不计入法院的审理期限。

5、管辖权异议的受理机构。当事人申请管辖权异议,可以直接向受诉法院提出,具体来说,应当由法院的立案庭对本院于该案是否拥有管辖权进行审查,这样既有利于提高效率,也有利于法官的职能分工。

6、法院的职权审查。即使被告人等当事人没有向法院提出刑事案件的管辖权异议,但法院也应在开庭审理之前依照职权主动对案件进行审查,如果发现自身对案件没有管辖权,那么应裁定移送有管辖权的法院或者申请上级法院指定管辖。

7、申请管辖权异议的法定情形。法律可以规定,当刑事诉讼中出现下列情形之一时,当事人可以向法院申请管辖权异议:(A)依照法律规定,审判法院对案件根本就无管辖权的;(B)管辖法院因为回避等法律上的理由、事实上的障碍或者特殊情形而不能行使裁判权的;(C)由于当地的舆论、诉讼的状况及其他情形,有可能导致在当地不能维持公平审判的。只有符合上述法定的申请管辖权异议的理由,当事人的申请才能获得法院的支持。

8、申请管辖权异议的举证责任和证明标准。法院的管辖问题属于程序性事项,当事人申请管辖权异议的,应当由申请者承担举证责任;申请人应当证明其主张存在的可能性大于不存在的可能性,证明要达到优势证据的程度,使人们对法院管辖的正当性产生合理的怀疑,否则其异议将会被驳回。

9、法院的裁决程序。当事人申请管辖权异议的,法院应当举行听证,认真听取各方当事人和公诉人的意见。

10、法院的裁决结果。在刑事诉讼中,法院经过对当事人管辖权异议的听证,可以作出以下三种形式的裁定:(A)认为本院拥有管辖权,当事人的申请理由不成立的,裁定驳回当事人的异议;(B)认为本院没有管辖权,当事人申请异议成立的,裁定将案件移送给其它有管辖权的法院,并且通知提起公诉的检察院;(C)认为本院没有管辖权,但也未发现其他有管辖权法院的,报请上级法院指定管辖。

11、法院裁决结果的效力。刑事诉讼中,对于法院作出的驳回当事人管辖权异议的裁定,当事人对此不服的,可以在5日以内向上一级人民法院提起上诉。

12、错误管辖的后果。笔者认为,如果不建立管辖错误的法律后果,当事人申请管辖权异议的权利就难以得到真正的保障。鉴此,在刑事诉讼中,如果没有管辖权的法院审判了案件,或者法院错误地驳回了当事人对于管辖权提出的异议,那么法院已进行的诉讼行为无效;在二审中,二审法院应当以一审法院违反“法定程序”为由撤销原判,发回重审。

管辖权异议申请书范文第6篇

第一条 为了保证公正、及时地仲裁经济纠纷,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称仲裁法)和《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等有关法律规定,制定本规则。

第二条 当事人向马鞍山仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁,应视为接受本规则。但当事人另有约定,并经仲裁委员会同意的,从其约定。

第三条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可依法向仲裁委员会申请仲裁。

仲裁委员会不对下列争议或者纠纷进行仲裁:

(一)劳动争议;

(二)农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷;

(三)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;

(四)依法应当由行***机关处理的争议。

第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

第五条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议及其补充协议。

仲裁协议应当具有下列内容:

(一)请求仲裁的意思表示;

(二)仲裁事项;

(三)选定仲裁委员会的意思表示;

第六条 仲裁协议***存在,合同的变更、解除、终止或无效,不影响仲裁协议的效力。

仲裁庭有权确认合同的效力。

第七条 仲裁委员会有权对仲裁协议的效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。

当事人对仲裁协议的效力及仲裁委员会的管辖权有异议,请求仲裁委员会作出决定的,应当在仲裁庭首次开庭前提出;当事人协议不开庭的,应当在首次提交答辩书前提出。未在上述期限内提出的,视为对仲裁协议的效力及仲裁委员会的管辖无异议。

第八条 一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或条件未被遵守,但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时、明示地提出书面异议的,视为放弃其提出异议的权利。

第九条 仲裁庭审理案件应当公平对待当事人,并应在仲裁程序进行的各个阶段给予每一方当事人有充分陈述案情的机会。

第二章 申请和受理

第十条 仲裁程序开始于申请人提交仲裁申请之日。

第十一条 当事人申请仲裁应当符合下列条件:

(一)有仲裁协议;

(二)有具体的仲裁请求和事实、理由;

(三)属于仲裁委员会的受理范围。

第十二条 当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会提交仲裁协议、仲裁申请书及副本、仲裁请求所依据的证据。

第十三条 仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)申请人和被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

第十四条 仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当在5日内书面通知当事人不予受理,并说明理由。

仲裁委员会收到仲裁申请书后,认为仲裁申请书不符合本规则第13条规定的,可以要求当事人限期补正;逾期不予补正的,视为未申请。

第十五条 仲裁委员会应当自受理之日起10日内,将仲裁申请书副本及附件材料和仲裁通知书送达被申请人,将本规则和仲裁员名册送达双方当事人。

第十六条 被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起15日内提交答辩书。仲裁委员会自收到答辩书之日起5日内将答辩书副本送达申请人。被申请人逾期未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

第十七条 申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,也有权提出反请求。被申请人提出反请求的,最迟应自收到仲裁通知书之日起30日内以书面形式提交仲裁委员会。仲裁庭认为有理由的,可以适当延长此期限。

仲裁委员会应当自收到被申请人提出反请求之日起10日内,将反请申请书副本送达申请人。

申请人应当自收到反请求申请书之日起15日内向仲裁委员会提交书面答辩;逾期未提交书面答辩的,不影响仲裁程序的进行。

反请求的其他要求依照本规则对仲裁申请的规定。

第十八条 申请人变更仲裁请求或被申请人变更反请求应当自第一次开庭之日起10日内提出,逾期仲裁庭可以拒绝变更请求。

另一方当事人应当自收到变更仲裁请求申请书或变更反请求申请书之日起10日内,就变更的请求事项提交书面答辩。

第十九条 仲裁庭认为当事人变更仲裁请求或者反请求会严重延误仲裁程序的进行或损害另一方当事人利益的,可以不予批准。

第二十条 申请人申请仲裁、被申请人提出反请求,应当按照仲裁委员会制定的收费标准,预交案件受理费和案件处理费。

申请人应当自收到仲裁委员会受理通知之日起5日内预交仲裁费,被申请人应当自提出反请求的同时预交仲裁费。当事人预交案件受理费有困难的,由当事人提出申请,经仲裁委员会批准,可以部分缓交。当事人不预交案件受理费,又不提出缓交申请的,视为撤回仲裁申请。

第二十一条 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使仲裁裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。

当事人申请人财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

财产保全申请有错误的,申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第二十二条 当事人、法定人可以委托律师和其他人进行仲裁活动。委托律师和其他人进行仲裁活动的,一方当事人委托人数最多不得超过两人,并应当向仲裁委员会提交授权委托书。授权委托书应当记明委托事项和委托权限。

第二十三条 本章所规定的仲裁申请书,反请求申请书、对反请求的答辩书和有关证明文件,当事人应当向仲裁委员会提交一式五份。如果当事人超过两人,则应增加相应份数;如果是独任仲裁庭,可以减少两份。

第三章 仲裁庭的组成

第二十四条 仲裁庭可以由3 名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的,设首席仲裁员。

第二十五条 当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。

当事人一方为二人以上的,应当共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

第二十六条 当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定1名独任仲裁员。

第二十七条 当事人自收到仲裁通知之日起15日内不能约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

第二十八条 仲裁委员会应当自仲裁庭组成之日起5日内,将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁庭组成后,当事人撤回仲裁申请,其案件受理费酌情退回。

第二十九条 仲裁员有下列情形之一的,当事人应当自收到仲裁委员会通知之日起5日内,按照本规则第25条、第26条、第27条规定的程序重新选定仲裁员:

(一)因出差、出国不能承办仲裁案件的;

(二)因患病休息不能从事仲裁工作的;

(三)依法应当回避的;

(四)其他不能履行职责的情形。

第三十条 仲裁员有下列情形之一的,应自行向仲裁委员会披露并请求回避,当事人也有权提出回避申请:

(一)是本案当事人或者当事人、人的近亲属;

(二)与本案有利害关系;

(三)与本案当事人、人有其他关系,可能影响公正仲裁的;

(四)私自会见当事人、人,或者接受当事人、人的请客送礼的。

前款第(三)项中的“其他关系”系指:

(一)对于承办的案件事先提供过咨询的;

(二)与当事人或其人同一单位工作的;

(三)现任当事人法律顾问或人的;

(四)因介绍案件谋取利益的;

(五) 其他可能影响公正仲裁的事项。

第三十一条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由,在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。

当事人协议不开庭的,回避申请应当自收到仲裁庭组成通知之日起10日内提出。

第三十二条 仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员的,由仲裁委员会决定。

第三十三条 仲裁员因回避或者其他原因而重新选定或者指定仲裁员的,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

第三十四条 仲裁员私自会见当事人、人,或者接受当事人、人请客送礼、情节严重的,或者仲裁员在仲裁案件时有索贿受贿,,枉法裁决行为的,应当依法承担法律责任。仲裁委员会有权终止该仲裁员职责。

第四章 证 据

第三十五条 当事人对自己的主张应当依据诚实信用原则在举证期限内向仲裁庭提供证据。无正当理由不按期或者拒不提供证据的,视为放弃举证权利,承担举证不能的法律后果。

仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。

第三十六条 证据应当在开庭时出示,并经当事人互相质证和仲裁庭认证。但当事人协议不开庭的除外。

第三十七条 仲裁庭认为有必要的,可以要求当事人进行庭前证据交换。

第三十八条 证据有以下几种:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)证人证言;

(五)当事人陈述;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录。

第三十九条 书证应当提交原件,物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。

提交外文书证,应当附有中文译本。

第四十条 仲裁庭对案件涉及的专门性问题认为需要审计、评估、鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门或专家鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门或者专家鉴定。

仲裁庭要求当事人提供或出示有关机构或专家、鉴定人因审计、评估、鉴定所需要的任何文件、资料、财产或者其他物品的,当事人应当提供,拒不提供的,应承担举证不能的法律后果。

第四十一条 仲裁庭应当将审计、评估、鉴定报告的副本及其相应资料发送当事人。当事人对审计、评估、鉴定报告有异议的,应在规定时间内向仲裁庭提出书面意见。

第四十二条 审理案件过程中需要对物证和现场进行勘验的,由仲裁庭组织勘验。

仲裁庭应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人员、当事人和被邀请参加的人员签名。

第四十三条 仲裁庭认为必要或者根据当事人请求,应当通知审计、评估、鉴定机构参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向证人和审计、评估、鉴定人员以及专家、勘验人员发问。

第四十四条 当事人要求重新审计、评估、鉴定的,由仲裁庭决定。

第四十五条 专家报告和鉴定报告由仲裁庭决定是否采纳。

第四十六条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

第四十七条 经当事人的请求或仲裁庭认为需要当事人补充证据或者其他书面材料的,仲裁庭可以要求当事人在合理的期限内提交。逾期不提交的,仲裁庭可以根据已有的证据认定案件事实并作出裁决。

第五章 开庭和裁决

第四十八条 仲裁应当开庭进行。当事人协议或申请不开庭的,或者仲裁庭认为不必要开庭审理并征得当事人同意的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

第四十九条 仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但是涉及国家秘密的除外。

第五十条 不公开审理的案件,双方当事人及其仲裁人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会的有关人员,均不得对外界透露案件实体和程序的进行情况。

第五十一条 开庭审理的仲裁案件在仲裁委员会住所地进行,经仲裁委员会秘书长同意也可以在其他地点进行。

第五十二条 仲裁委员会应当在开庭10日前将开庭日期通知双方当事人。当事人经商仲裁庭同意,可以提前开庭。当事人有正当理由的,可以在开庭前7日内请求延期开庭,是否延期,由仲裁庭决定。

第一次开庭以后的开庭审理日期的通知,不受上述期限的限制。

第五十三条 仲裁庭开庭审理的案件应当在被申请人答辩期限届满后进行。被申请人明确表示不提交答辩书,或者在答辩期限届满前已经答辩,或者当事人同意在答辩期间开庭的,也可以在答辩期限届满前开庭审理。

第五十四条 申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。

被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席审理和作出缺席裁决。

第五十五条 当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

第五十六条 仲裁庭开庭审理的案件,应当制作庭审笔录,或者录音、录像。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正;如果不予补正,应记录该申请。

庭审笔录由仲裁员、办案秘书、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。录音、录像只供仲裁庭查用。

第五十七条 当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书,也可以撤回仲裁申请。

当事人在仲裁庭组成之前撤回仲裁申请的,撤销案件的决定由仲裁委员会秘书长作出;在仲裁庭组成之后撤回仲裁申请的,撤销案件的决定由仲裁庭作出。

当事人就已经撤销的案件再次向仲裁委员会提出仲裁申请的,由仲裁委员会秘书长作出受理或者不受理的决定。

第五十八条 当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

第五十九条 仲裁庭作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,仲裁庭应当及时作出裁决。任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中的任何陈述、意见、观点或者建议作为其请求、答辩及/或反请求的依据。

调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等的法律效力。

第六十条 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,并加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。

在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

第六十一条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入仲裁庭评议笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

第六十二条 仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。

第六十三条 仲裁庭应当在仲裁庭组成后4个月内(不包括对专门性问题进行审计、评估、鉴定的期间)作出仲裁裁决。有特殊情况需要延长的,由首席仲裁员或者独任仲裁员报经仲裁委员会主任批准,可以延长。

第六十四条 仲裁庭应于签署裁决书前将仲裁裁决草案提交仲裁委员会,仲裁委员会可以对仲裁裁决的形式提出修改意见。在不影响仲裁庭自由裁决的情况下仲裁委员会可以就裁决的实体问题提起仲裁庭注意。

仲裁庭在仲裁委员会未就仲裁裁决进行形式审查之前不得签署裁决书。

第六十五条 裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。

第六十六条 裁决书经仲裁员签名后,应当加盖仲裁委员会印章。

第六十七条 仲裁裁决具有终局性,自作出之日起发生法律效力。

第六十八条 对裁决书中的文字、计算错误或者对仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正。对当事人申请仲裁事项遗漏未作裁决的,仲裁庭应当作出补充裁决。

当事人发现裁决书中有前款规定情形的,可以自收到裁决书之日起30日内,书面请求仲裁庭补正或者作出补充裁决。

仲裁庭作出的补正或者补充裁决,是原裁决书的组成部分。

第六十九条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到仲裁裁决书之起6个月内向马鞍山市中级人民法院申请撤销裁决;

(一)没有仲裁协议的;

(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者本仲裁委员会无权仲裁的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,,枉法裁判行为的。

第七十条 当事人应当在仲裁裁决书确定期限内履行裁决。未确定履行期限的,当事人应当立即履行。

一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。

第六章 简易程序

第七十一条 除非当事人另有约定,对于事实清楚、权利义务关系明确,案件争议金额不超过20万元的仲裁案件,适用本简易程序;争议金额超过20万元但双方当事人同意的,也可适用本章规定。

本章未规定的事项,适用本规则其他有关规定。

第七十二条 适用简易程序审理案件,由一名仲裁员组成独任仲裁庭审理。

第七十三条 申请人向仲裁委员会提出仲裁申请,经审查可以受理并适用简易程序的,仲裁委员会应当立即向当事人发出仲裁通知。

当事人应当自收到仲裁通知之日起3日内,在仲裁员名册中共同选定或者委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。当事人逾期未能共同选定仲裁员或委托仲裁委员会指定仲裁员的,仲裁委员会主任应当立即指定一名仲裁员成立独任仲裁庭审理案件。

仲裁委员会应当在仲裁庭组成后,立即将仲裁庭的组成情况通知当事人。

第七十四条 被申请人应自收到仲裁通知之日起5日内向仲裁委员会提交答辩书及有关证据;如有反请求,也应当在此期限内提出仲裁反请求申请书及有关证据。仲裁委员会应将答辩书副本立即送达申请人。

申请人应自收到仲裁反请求申请书之日起5日内提交答辩书及有关证据。仲裁委员会将答辩书副本立即送达被申请人。

第七十五条 当事人应当按照仲裁庭的要求和限定的日期提交所需要的书面材料及证据。

第七十六条 仲裁庭有权按照其认为适当的方式审理案件,可以只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理,也可以开庭审理。书面审理的案件,仲裁庭应及时书面通知当事人。开庭审理的案件,仲裁委员会应当在开庭3日前将开庭日期通知当事人。

第七十七条 仲裁庭开庭审理的案件,只开庭一次。确有必要的,可以再次开庭。

第七十八条 仲裁庭应当自仲裁庭组成之日起60日内作出裁决。有特殊情况需要延长的,由独任仲裁员报请仲裁委员会主任批准,可以适当延长。

第七章 涉外仲裁程序

第七十九条 当事人同意将涉外经济贸易、运输和海事中发生的争议,提交仲裁委员会仲裁的,适用本章的规定。本章没有规定的。适用本规则其他有关规定。

当事人对争议是否涉外有异议的,由仲裁庭作出决定

第八十条 仲裁委员会受理仲裁申请后,认为符合条件的,应当受理,并立即向申请人发送仲裁受理通知书,仲裁规则、仲裁员名册;并将仲裁申请书副本、仲裁规则、仲裁员名册一并发送被申请人。

被申请人应当自收到仲裁通知书之日起30日内向仲裁委员会提交答辩书和有关证明文件。仲裁委员会收到答辩书后,应当立即将答辩书副本送达申请人,被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

第八十一条 被申请人如有反请求,最迟应当自收到仲裁通知之日起60日内以书面形式提交仲裁委员会。

仲裁委员会收到被申请人的反请求申请书后,应当立即发送申请人。申请人应当自收到反请求申请书之日起30日内向仲裁委员会提交书面答辩。申请人未提交答辩的,不影响仲裁程序的进行。

第八十二条 当事人应当自收到仲裁委员会仲裁通知之日起30日内约定仲裁庭的组成方式、选定仲裁员或书面委托仲裁委员会主任指定;没有在规定时间内约定仲裁庭组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

第八十三条 仲裁委员会应当自仲裁庭组成之日起15日内,将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁员因回避或者由于其他原因不能履行职责时,当事人应当自收到仲裁委员会通知之日起10日内,按照本规则规定的程序重新选定或委托仲裁委员会主任重新指定仲裁员。

第八十四条 仲裁委员会应当在仲裁庭开庭30日前将开庭日期通知当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭15日前书面请求延期开庭;是否延期,由仲裁庭决定。

第一次开庭审理以后的开庭审理日期的通知,不受30日期限的限制。

第八十五条 仲裁庭应当在仲裁庭组庭之日起6个月内作出裁决。有特殊情况需要延长的,由首席仲裁员或者独任仲裁员报经仲裁委员会主任批准,可以延长。

第八十六条 当事人申请财产或者证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产或者证据所在地的中级人民法院作出裁定。

第八十七条 仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理的原则,***公正地作出裁决。

第八十八条 一方当事人不履行发生法律效力的仲裁裁决,另一方当事人可以根据中国法律的规定,向中国有管辖权的法院申请执行;或者根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》及中国缔结或者参加的其他国际公约,向外国有管辖权的法院申请执行。

第八十九条 对当事人送达仲裁文书,可以采取下列方式:

(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

(二)通过外交途径送达;

(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

(四)向受送达人委托的有权代为接受送达的仲裁人送达;

(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满6个月,送达回证没有退回,但根据各种情况认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

(七)不能用上述方式送达的,公告送达。自公告之日起满6个月,即视为送达。

第八章 仲裁程序的中止与终结

第九十条 有下列情形之一的,中止仲裁程序:

(一)一方当事人有不可抗拒的事由,不能参加仲裁的;

(二)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;

(三)一方当事人申请人民法院确认仲裁协议效力的;

(四)一方当事人死亡或终止,需要等待确定权利义务承受人的;

(五)其他应当中止仲裁程序的情形。

第九十一条 中止仲裁程序的原因消除后,恢复仲裁程序。

第九十二条 有下列情形之一的,终结仲裁程序:

(一)一方当事人死亡或终止,没有权利义务承受人的;

(二)一方当事人死亡,权利义务承受人表明不愿参加仲裁的;

(三)其他应当终结仲裁的情形。

第九十三条 仲裁庭组庭前中止或者终结仲裁程序的,由仲裁委员会决定;仲裁庭组庭后中止或者终结仲裁程序的,由仲裁庭决定。

第九章 附 则

第九十四条 仲裁委员会以中文为正式语文。当事人另有约定的,从其约定。

当事人提交的各种文书和证明材料,仲裁委员会认为有必要的,可以要求当事人提供相应的中文或者其他外文译本。

第九十五条 法律对仲裁时效有规定的,适用该规定;法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。

第九十六条 期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。

期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。

期间不包括在途时间,仲裁文书、通知、材料在期满前交邮、交发的,不算过期。

第九十七条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可申请顺延期限;是否准许,由仲裁委员会或者仲裁庭决定。

第九十八条 送达仲裁文书通知、材料必须有送达回证,由受送达人在送达回证上证明收到日期,签名或者盖章。

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

第九十九条 送达仲裁文书、通知、材料等可以直接送达或以邮寄、电报、传真、留置、公告、委托的方式送达当事人或其人。

邮寄送达的,送至受送达人的营业地点或通讯地址,即视为送达,送达日期应为查询回执上的收件日期。

公告送达的,自发出公告之日起,经过60日,即视为送达。

第一百条 按本规则作出的各项仲裁法律文书原文应存放于仲裁委员会秘书处。

第一百零一条 本规则自之日起生效。本规则施行前仲裁委员会受理的案件,仍适用受理案件时的仲裁规则;双方当事人同意的,也可以适用本规则。

管辖权异议申请书范文第7篇

一、行***复议申主请书概说

按照《行***复议条例》规定:“公民、法人或者其他组织认为行***机关的具体行***行为侵犯其合法权益,可依照本条例向行***机关申请复议。”自从实施《行***复议条例》以来,机关工作中就有了“行***复议申请书”这一文种。

(一)行***复议申请书的性质

行***复议申请书,是申请人为了维护自己的合法权益,对国家行***机关具体行***行为不服而请求重新审查所制作的文书。申请人提出的申请书,必须是《行***复议条例》中规定的具体行***行为(见《行***复议条例》第二章),并在法定时间内提出申请。

否则不属于行***复议申请范围,复议机关也不会受理。由于具体的行***行为,例如行***处罚涉及的对象可能是公民个人,也可能是法人或其他组织,申请书有的是私人文书,有的是公务文书。无论为公为私,它都属于行***复议申请书。

(二)行***复议申请书的作用

行***复议申请书是行***复议行为实施和作出决定的书面依据,其功能体现在两个方面:一是保护申请人的合法权益。当申请人认为受到具体行***行为侵害,自己的合法权益受到损害时才提出复议申请,目的是维护自己的合法权益。二是监督行***机关依法行***。这种监督由内外监督组成。先说内部监督,由于行***复议机关一般是实施具体行***行为机关的上级,所以行***复议是上级审查下级工作的一种行为。它成为行***管理的一种内部监督方式。再说外部监督,由公民、法人或其他组织提出复议申请。表明群众对行***管理工作提出异议。这是一种很好的民主监督方式,已成为行***管理成效的一种检验方式和信息反馈,有利于国家行***机关依法行***,提高行***管理水平。

二、行***复议申请书的写作要求

制作行***复议申请书是一种严肃的行为,需要明确有关要求:

(一)把握行***解决的原则

提出复议申请要立足于用行***手段解决,相信复议的行***机义能够妥善罢甘休解决问题。解决行***争议的途径有两种。一种是行***诉讼,另一种是行***复议。有些行***复议,具有一级复议、终局裁决的特征。需用行***诉讼手段解决的争议案,不宜选择终局复议的审理程序。

(二)符合申请复议的时限要求

《行***复议条例》规定:申请人应当在知道具体行***行为之日起15天内提出复议申请,法律、法规另有规定的除外。如因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定申请期限的,在障碍消除后的lO天内,可以申请延长期限,是否准许,由有管辖权的行***机关决定。可见在法定时限内提出申请很重要,否则,复议机关将不予受理。

(三)符合行***复议的规范程序

行***复议是从行***复议申请程序开始的。行***复议与行***诉讼是解决行***争议的两种不同方式。是申请复议,还是提讼,应依有关法律、法规规定。同一行***争议不能同时用两种方式进行。如果已向人民法院且已受理的,就不得申请复议;同样,已向复议机关申请复议且已经受理的,除非是行***诉讼的必经程序,就不得在法定期限或在行***复议作了终局裁决后又向法院。

三、行***复议申请书的写法

(一)行***复议申请书的结构

行***复议申请书由标题、首部、正文、尾部组成。

1.标题。要写明行***复议申请书,不能只写申请书,“行***复议”四字标明了申请书的性质。

2,首部。要写明申请人和被申请人的有关情况。申请人的简况要写清楚:如是公民的要写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、住址;如果是法人或组织的要写明单位或组织的全称地址、法定代表人的姓名、职务。被申请人有关情况即复议机关的全称、地址、法定代表人或负责人的姓名、职务。

3.正文。主要是写明申请复议的要求和理由。

4.尾部。写明申请人和申请时间。如有附件,可附在正文之后。

(二)行***复议申请书正文写法

管辖权异议申请书范文第8篇

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定,在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利,是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。

管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩,以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题,是否存在仲裁管辖权,对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题,它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好,没有管辖权,即使做出了裁决书,也可能被法院撤销或者拒绝执行。

对仲裁管辖权的异议,按照异议所针对的对象划分,可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中,后者既可能发生于机构仲裁中,也可能发生于临时仲裁中。

如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在,也可将管辖权异议分为两类:一类是部分异议,一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑,属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力,则属于对仲裁管辖权的完全异议。

如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分,可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权;后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使,包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议,即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据

(一)裁决程序中

概而言之,仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看,仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素:一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议;二是争议事项是否具有可仲裁性;三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试***否认仲裁管辖权,理由也主要出在这几方面,使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由,即:否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1,对仲裁协议的异议

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一,被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力,一方面,仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据,一旦发生仲裁协议范围内的争议,当事人不得单方就同一争议向法院;另一方面,仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据,是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定,当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议;1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定:申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见,仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如,在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中,被申请人提出管辖权异议,理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议,双方应友好协商解决,如不能解决,可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确,根据仲裁法第16条,该仲裁条款是无效的。

中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)于2000年11月做出裁定认为,《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求,不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式,还包含双方虽未写出仲裁机构的名称,但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则,许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效,影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构,但在本案合同签订的时候,即1995年3月和6月,中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家,因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示,但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化,从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求,因而仲裁委员会对本案具有管辖权。

还有对仲裁协议的存在和效力并无异议,但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中,被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题,申请人按照保险合同陪付给三协会社8,087,155日元,并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议,理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。

本案中,双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议,双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利,包括仲裁解决纠纷的权利。

仲裁委员会认为,合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖,则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利,因而改变了其在原合同中的地位,也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此,在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为,仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移,仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人,而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中,销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。

2,对可仲裁性的异议

国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议,这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则,也就是说,对当事人约定提交仲裁的争议,并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权,仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内,可否通过仲裁方式解决,这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之,可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制,即一些争议可以仲裁解决,而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系,不论是不是契约关系,所引起的争执适用本公约”,从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出,这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分,这是由于可仲裁性的背后是一国的公共***策,争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共***策限制。每一个国家都可以出于本国公共***策的考虑,决定哪些问题可以通过仲裁解决,哪些问题不可以通?俨媒饩觥8葜俨弥贫缺旧硖厥庑院湍壳肮噬贤ㄐ凶龇ǎ鞴谌范ㄖ俨霉芟椒段保研纬杉赶钤颍海?)仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体;(2)仲裁事项是当事人有权处分的实体权利;(3)仲裁事项是民商事争议,一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。

关于可仲裁性问题,我国《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁。”第3条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行***机关处理的行***争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。

涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的,在CIETAC受理的案件中,就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中,申请人称其已向被申请人支付了303,000美元货款,但未收到合同项下的货物,因此要求被申请人退还其货款,并赔偿相应损失。被申请人认为,是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书,骗取货款,已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此,本案是一刑事案件,不是经济纠纷,不应提交仲裁处理。

仲裁委员会经审理认为,申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同,双方之间是货物买卖的民事法律关系;被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人,并且,美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯,而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此,这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。

另外,《仲裁法》第77条又规定:“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。”也就是说,将劳动争议和农业承包合同纠纷,排除在商事仲裁范围之外,不适用仲裁法有关制度和规定,对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性,表现在:第一,对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁,一般都不需要事先签订仲裁协议,只要当事人一方申请,即可进行仲裁。第二,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则,而不像商事仲裁当事人可以不按行***区划,任选一个仲裁机构受理案件。第三,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度,当事人不服裁决,还可以在法定期间内向人民法院提讼,而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。

3,对仲裁机构受案范围的异议

现代国际商事仲裁主要是机构仲裁,各国的仲裁机构可谓形形,机构林立。所有这些仲裁机构,出于种种原因,有的只受理国际或涉外的案件,有的只受理非国际或涉外的国内案件,有的则受理全部的国内、国际案件;有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁,另一些机构则是综合性的,只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时,必须要考虑到受案范围的问题,法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时,也不可避免地要遇到这个问题。

对这一问题,在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见,大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议,但根据仲裁协议,仲裁院也处理非国际性商业争议;1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围,该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议,也可以受理其他争议。

仲裁机构应当遵守自己的受案范围,即使该范围是仲裁机构自己划定的,对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议,对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的,该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律,对这种裁决法院可拒绝承认和执行。

中国曾经是实行双轨制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或国际性经贸争议,中国海事仲裁委员会专事处理海事争议,而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日***办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》(〔1996〕22号)打破了仲裁的双轨制。其第3条规定:新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件;涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的,新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的,涵盖民事、经贸、海商等纠纷,无论是国内的还是涉外的。在这种情况下,CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构,在它的2000年仲裁规则中,其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见,尽管对此褒贬不一,中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的,确定仲裁管辖权时,根据争议的具体情况,可能还有其它的一些实际因素需要考虑,比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅,这里不再赘述。

(二)裁决做出后

在裁决做出以后,当事人对裁决提出异议要求撤销时,或者要求承认与执行仲裁裁决时,法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外,很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权,出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁,意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷,却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如,仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决,或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决;仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议,还有部分仲裁请求没有获得解决。

无论是在国内仲裁法中,还是在国际商事仲裁公约中,仲裁庭恰当行使管辖权,不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国,当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中,有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”,当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定,如果证明:“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的,或者不包括在仲裁协议规定之内的争议;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”,可根据当事人的请求,拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定,对于仲裁协议范围以内事项的决定,如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开,则该部分的决定仍可予以承认和执行。

三,国际商事仲裁管辖权异议的管辖权

如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议,由谁来裁判这一异议呢?这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断,因为这两个阶段都属于司法阶段,当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如,一方当事人在另一方当事人提起仲裁时,因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁,且直接向法院要求法院对异议做出决定;在裁决做出后,当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由,向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了,是由仲裁庭本身、仲裁机构,还是由管辖法院来判断呢?这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论,即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国,情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次,一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题,二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。

(一)管辖权/管辖权,司法程序还是仲裁程序

中国仲裁法中的有关规定只有第二十条:

“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定,另一方请求人民法院做出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

这个法律规定还是有值得商榷的地方,第一,中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议,而代之以对仲裁协议的异议,这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议,但就争议事项的可仲裁性,或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议,如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上,CIETAC加以了补救,其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语,显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议,仲裁法第二十条也是不完整的,它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定,而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二,从这条规定的本身来说,它也规定得过于简单,不具备应有的操作性。它表明,目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权,但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案,而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释(法释〔1998〕27号)《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路,但操作性更强一些。

这一司法解释的第三点规定:

“当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构中止仲裁。”

这一司法解释的第四点规定:

“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁,另一方当事人对仲裁协议的效力有异议,请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷的,人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后,应当将裁定书副本送达仲裁机构,由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。

人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后,另一方当事人拒不应诉的,人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的,不影响人民法院对案件的审理。”

该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突,以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突,弥补仲裁法规定之不足。但是,试想在国际商事仲裁中,如果仲裁地在外国,且为临时仲裁,但案件被申请人是中国国内公司,该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效,人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁?裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构?由此可见,该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中,我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。

(二)管辖权/管辖权:仲裁机构还是仲裁庭

在机构仲裁中,出现管辖权纠纷,是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢?尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的,都是要公平合理地解决争议,包括程序问题的争议。在机构仲裁中,当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理,两者之间是同一的关系。但是,另一方面,两者作为不同的法律主体,又有各自***之处,比如,仲裁庭***公正审理案件时,尤其是审理实体问题时,仲裁机构无权干预,因而两者之间也有不完全同步的地方。所以,究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断,也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议,其原因是这是仲裁庭固有的权力,是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定,仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在,有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定:“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,做出决定。”相比之下,中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议,是比较特殊的。

《仲裁法》第20条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定;CIETAC2000年规则第4条也规定,仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。

中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。

但笔者认为,这样的规定也有其合理的一面:首先,由仲裁委员会来做出管辖权决定,能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性,避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论;第二,在仲裁庭组庭之前,当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候,当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定,以使仲裁程序能够继续进行下去;第三,组庭之后,实际操作中,都是由仲裁庭对实体问题做出审理,仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上,按照仲裁庭的意见,以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定,也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。

四、国际商事仲裁管辖权异议的提出

(一)管辖权异议提出的主体

国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出?当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中,通常是被申请人提出管辖权异议,否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后,在裁决的异议和撤销阶段,通常由撤销申请人提出;在裁决的承认与执行中,通常由被申请执行人提出。

问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下,仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议,主动否定自己的管辖权?

实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中,双方约定在上海提交仲裁,CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁,但申请人坚持在上海分会仲裁,被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国***府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构,虽然理论上经济贸易争议包括海事争议,但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议,但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共***策不因当事人无异议而可以改变,上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动,也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑,仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议,中止仲裁程序的进行。

(二)管辖权异议提出的时限

国际商事仲裁程序开始后,无论是申请人还是被申请人,如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议,应及时提出,这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问,当事人及时抗辩管辖权的权利,有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行,也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权,以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说,当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况:

1,第一次实体答辩之前,瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定,对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。

2,第一次开庭之前,中国《仲裁法》第20条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述,管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力,这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进,其第6条规定,当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩,应当在仲裁庭首次开庭前提出。

3,分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型,其第16条规定,有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出,但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩,应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。

4,不规定提出管辖权异议的时限,如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。

试观中国仲裁法的规定,“对仲裁协议的异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办?仲裁法第39条后半段规定,“当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件,当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。

对这一问题,CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是,要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题,如果当事人(被申请人)不提交书面答辩,甚至也不提交任何书面意见的,它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢?已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。

笔者认为,关于管辖权的问题只宜一次性解决,不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑,更不应变更过去的决定。司法程序中,有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的,因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的,一旦做出,必须立即生效,不可能延后生效,因为时间本身是永不停息前进的,而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长,而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说,无论选择哪一种,其实体裁判不应该不同,当事人的实体权力不会受到影响。所以,即使少数管辖权决定是值得怀疑的,也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反,如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战,要求反复作决定,其后果只能是程序权力被滥用,正常程序被延误,当事人遭受额外经济和时间方面的损失,不合理地增加解决争议的成本。

《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定,没有仲裁协议(仲裁条款),或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的,也就是说,没有仲裁管辖权的,仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后,当事人(主要是败诉方)还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意,就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”(Justicedelayedisjusticedenied)之说,这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内,各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力,无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题,还得重新再审一次。这种审查,意味着诉讼程序的重开,意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入,造成社会资源的浪费。

参考书目:

朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版

宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版

宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版

赵健著《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版

韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年第2版

杨良宜著《国际商务仲裁》,中国***法大学出版社,1997年版

张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》,中国工人出版社,2000年版

《国际商事仲裁文集》,中国对外经济贸易出版社,1998年版

赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》,中国法制出版社,1999年版

高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》,人民大学出版社,1998年版

谭兵主编《中国仲裁制度研究》,法律出版社,1995年版

宋连斌《仲裁的契约性新探》,载《仲裁与法律》2000年第4期,第19页

管辖权异议申请书范文第9篇

引言

传统刑事申诉机制以级别管辖、部门管辖为依据,分级负责、归口办理为原则,存在着上下级检察院案件量不均衡、大量案件集中在上级院;重复申诉、多头申诉,服判息诉难,司法资源占用量大;控申部门专业人才缺乏,专业化待加强。刑事申诉一体化旨在解决这些问题。

一、刑事申诉一体化概述

(一)含义

刑事申诉一体化办案机制,是指在上下级检察院之间的组织领导、人员调配、职能配合等方面形成一体化的办案机制,是检察一体化的延伸,是检察机关优化配置司法资源的重要举措,也是当前刑事申诉工作不断深入发展的切实需要。“一体化办案机制旨在依法合理调动上下级检察院分别拥有的实际权限和检察资源,从而形成高效联动的检察机关整体合力,以提高办案成效。”①2015年3月出台的《上海检察机关控申部门规范司法行为专项整治工作指导意见》提出:“市院业务处在带头办案的同时要积极探索构建规范化的刑事申诉一体化办案机制,在坚持分级管辖、分级办理的基础上,通过交办、转办、参办等方式,整合三级院刑事申诉办案力量和办案资源,形成上下联动、协作配合、注重效果的一体化办案格局。”

二、刑事申诉一体化的理论基础

(一)申诉一体化的模式

1.下行一体化

(1)目的下行一体化是指上级检察院将属于自己管辖的刑事申诉案件交由下级院办理,但案件权责不发生转移的一种办案模式。实践发现,刑事申诉的案件多数已经过二审程序,案件多“堆积”于上级院,呈“倒三角”:级别越高,刑事申诉案件的数量就越多。而上级院配备的刑事申诉办案人员数量有限,加之必要的释法说理答复工作,导致上级院的办案负荷量过大。同时,基层院每年受理的刑事申诉案件屈指可数,故将部分刑事申诉案件交基层院办理,在缓解上级院办案压力的同时,既提高了办案效率,又能增加基层院司法资源的利用效率。(2)考虑因素下行需要考虑两个方面的问题:一是案件本身是否适合下行,二是哪些下级院适合办理。下行一体化的目的是缓解上级院的案件积压,并使下级院在办案中积累办案经验,所以在确定下行一体化的刑事申诉案件时应适当减少限制条件,只要下级院有能力办理的原则上皆可采下行一体化。当然,上级院在案件分配时,可设定科学的案件分配规则,可优先分配案件事实清楚的。这样上级院集中精力办理疑难复杂案件,及时化解矛盾纠纷。上级院在分配案件时先对案件的事实部分和申诉人的诉求进行初步审查,如果原案的事实和证据在一审和二审过程中都已查清,且案件重点在于对申诉人进行释法说理、善后息诉及化解其诉求矛盾,则此类案件可交由下级院办理。在选择适合的下级院时,上级院需要考虑下级院的承受力:一是下级院控申部门近年来刑事申诉办案量,二是下级院控申部门的总工作量及办案人员充裕度。考虑“下级院控申部门近年来刑事申诉办案量”是因为刑事申诉是控申部门的一大职能,有的下级院的刑事申诉案源有限,导致其办案数量较少,经验不足。将刑事申诉案件下行至案源较少的下级院,能使其在办案过程中积累经验,增加业务能力。考虑“下级院控申部门的总工作量及办案人员充裕度”是因为有的下级院控申部门案多人少,可能无法有充裕的司法资源去办理下行的案件。

2.上行一体化

(1)目的上行一体化是指下级检察院将属于自己管辖的刑事申诉案件提请上级院办理,或上级院收到属于下级院管辖的案件时直接提办的一种办案模式。对于重大、疑难、复杂的刑事申诉案件,或者案件影响较大,因为特定情况下原办案的检察机关控申部门不再适合再继续办理,为保障案件处理结论的权威性和公信力进行上行。(2)考虑因素上级院人案矛盾突出,从实际出发,下级院应当在确有必要或特定情形下才能提请上行一体化。特定情形包括案件的社会影响力大,需要及时作出权威决定;基层院办案经验、力量不足,影响案件及时公正处理等情况。上行一体化的另外一种情形是申诉人越级申诉,对于越级申诉的,上级院应初步审核申诉案件的性质、实际情况以及申诉人的要求,符合特殊情形的可直接提办。特定情形主要是:(1)下级院久拖不决的:如申诉人向有管辖权的下级院提交刑事申诉书,但是下级院在七日内未决定是否受理①或受理后超期未作决定,②申诉人多次询问都没有得到合理答复的。(2)申诉人向上级院反映下级院有其他消极办案、拒不受理等侵犯当事人合法权益的行为,经调查属实的。在这两种情形下,上级院直接提办并告知下级院和申诉人。

3.横向一体化

(1)目的横向一体化是指在共同的上级检察机关协调下,两个同级检察机关之间的一体化办案模式,特别是原管辖人民检察院办理的公正性可能受到质疑时,为保证案件公平公正办理,采取区域回避,实行异地审查。刑事申诉横向一体化的目标和刑事申诉异地审查制度具有一致性:均是为了打破对某类案件的地方保护和干预,有效排除地缘人际关系网的束缚,保障复查案件的承办人员远离各方面的压力和影响,在案件管辖上确保申诉案件公正办理并依法作出申诉决定。①(2)考虑因素横向一体化重在保护当事人的合法权益,维护司法公正,但它会增加案件办理的工作量。因此在确定可采用横向一体化模式办案的申诉案件时,应该兼顾公平与效率,对可采用横向的案件做出条件限制,以防申诉人滥用权利。采用横向一体化的限制条件为“公正性受质疑”,只有在案件的公正性明显受质疑的情况下才能提起横向一体化。公正性受质疑主要包括:(1)该检察机关的工作人员与案件有利害关系。例如在原案被告人提出的刑事申诉案件中,被害人是有管辖权的检察机关的工作人员或其亲属,申诉人有合理理由怀疑其公正性。(2)该检察机关工作人员犯罪的案件。(3)案件涉及该区域同级公安、司法机关工作人员。在这类刑事申诉案件中,申诉人可能以“官官相护”为由提出异议。上述情况的存在,一旦检察机关作出不利于申诉人的决定,可能使得承办人员的释法说理工作难度加大,无法使申诉人信服,而采用横向一体化能较好地化解这一矛盾。

(二)申诉一体化的原则

1.办案的质量与效率相统一

《人民检察院复查刑事申诉案件规定》(以下简称《复查规定》)第2条的规定:“人民检察院复查刑事申诉案件的任务,是通过复查刑事申诉案件,纠正错误的决定、判决和裁定,维护正确的决定、判决和裁定,保护申诉人的合法权益,促进司法公正,保障国家法律的统一正确实施。”刑事申诉的案件是当事人对司法决定有异议的案件,其中一些是经年没有息诉罢访的积案。化解矛盾、解决纠纷始终是刑事申诉工作的重心。刑事申诉一体化办案只是办案机制或方式,其最终目的在于更好地化解矛盾、实现社会公平正义,这是一体化的本质和核心。如前所述,当前申诉案件大量集中在上级院,人案矛盾严重影响了刑事申诉办案效率和矛盾的化解率。为充分合理利用检察资源,解决案多人少的矛盾,当前的一体化探索应坚持以需求为导向,办案模式以下行一体化为主,上级院着重加强对办案的业务指导,严格上行一体化的办理条件,防止深陷于大量案件的办理。对某些案件,如对本级检察机关作出的诉讼终结性处理决定不服,由原决定检察机关受理申诉进行审查,违背了“不得做自己案件法官”的程序原则备受“自我纠正”的诟病,通过上行一体化与横向一体化,移转案件办理管辖,以看得见的方式实现公平正义。

2.权益保障与申诉经济统一

与审判管辖一样,《刑诉规则》、《复查规定》确立了刑事申诉的属地、分级管辖与分级办理原则。分级办理是有管辖权检察机关对申诉案件受理后决定立案复查,由分级管辖的检察院依法办理。之所以实行上述原则,除了行***层级外,另一个重要原因是保障申诉案件在基层得到办理,矛盾就地及时化解,方便当事人,降低司法成本。刑事申诉的管辖办理通常要求基层检察机关受理本辖区内的申诉案件,但是受理检察院(包括上级院)对不具有管辖权的申诉案件不能拒之门外,而应转交有管辖权的检察机关办理。代收申诉材料不需进行受理前的审查,而需根据争议地点,按照分级管辖、分级办理的原则,转交有管辖权的院受理,在检察机关内部完成流转。

3.分工负责与权责明晰统一

当前司法改革的一项重要举措是实行司法责任制,司法责任制是基于司法属性而产生的一种责任体系,不仅包括司法人员的责任担当与责任追究,还包括司法人员享有充分的司法裁判权,并对裁判结果终身负责。司法办案责任制的前提和基础是司法人员依法***行使职权,其核心是“谁办案谁负责,谁决定谁负责”,通过适度地去行***化,最大限度地体现检察机关的司法属性,突出办案检察官的办案主体地位,解决“办者无权”、“定者不办”、“责任虚置”等检察实践中遇到的突出问题。刑事申诉一体化改革是整个检察改革中的重要环节。在刑事申诉案件办理过程中,既要坚持检察一体化原则,又要赋予承办检察官相对***的地位,尊重其检察权的依法***行使,构建权责清晰的办案责任体系,调动承办检察院、办案检察官的积极性与责任心,提升办案效率,实现刑事申诉案件的有效办理。

三、刑事申诉一体化的流程构建

(一)办案流程

1.申请程序

(1)下级院申请

在上行一体化和横向一体化中,基层检察院都可以提请案件上行或横向转移管辖权。基层检察院应当向上级院提出书面申请,并阐明理由,经上级检察院审批,上级批准同意的,可以上提办理或者指定其他基层检察院办理。若上级院认为提请一体化理由不成立的,则应当书面驳回。上级院驳回上行或横向一体化的,基层院应当按照办理本院其他刑事申诉案件一般的程序和要求,依法规范办理。

(2)申诉人申请

依申请启动可适用于上行一体化和横向一体化。申诉人有理由认为有管辖权的检察院(可以为基层检察院或分院)不宜办理该申诉案件的,可以向有管辖权的检察院或其上级院申请,申诉人应当提交书面申请书,写明案件事实和提请一体化审查的理由。有管辖权的检察院审查后认为理由成立的,提请上级院批准,上级院批准同意的,由其指定下级院将案件移送上级院或其他同级院办理。有管辖权的检察院应当及时告知申诉人申请一体化审查的结果,若驳回的,告知理由;若同意的,告知申诉人权利义务。

2.启动程序

根据《复查规定》第11条变通管辖的规定,上级人民检察院有权决定变更管辖级别和决定异地管辖。刑事申诉一体化申诉程序的最终启动与否应当由上级院决定。

(1)下行一体化

下行一体化的启动者是上级检察院。申诉人不服下级检察院的申诉审查处理决定向上级检察院申诉。上级检察院经初步筛选认为,事实清楚或者虽然疑难复杂但下级检察院有能力办理的,可以交由下级院办理。下级检察院接受案卷并做好案件登记和卷宗流转工作。若下级院认为本院不易办理的,应向上级院口头说明理由,上级院认为理由成立的,重新分配案件。

(2)上行一体化

上行一体化案件分为两类,其启动程序也应分为两种:第一种为基层院申请。基层院在受理当事人刑事申诉后,审查认为案情重大、疑难、复杂或者专业性强,承办人向上级院请示是否采取上行一体化办案机制,经上级院审查后作出是否启动上行一体化的决定。第二种为上级院启动。上级院发现符合提办的申诉案件时,可以自行提办。因此刑事申诉上行一体化程序启动者上级检察院或者下级院均可。无论是上级检察院提办启动一体化程序的还是经下级院申请启动,下级院均应将所有案卷材料移交上级院,并书面告知申诉人管辖权转移及权利义务。

(3)横向一体化

横向一体化的启动程序发起者主要是刑事申诉人。刑事申诉人是指对司法机关在诉讼过程中作出的终结诉讼的刑事处理决定或者对已经发生效力的刑事判决、裁定不服,有权提出申诉的人。刑事申诉人应当是法定的、与案件有直接利害关系,或者是与案件当事人在血缘上或者生活上有密切联系的,或者负有法定保护责任的人或者单位。根据《刑事诉讼法》的规定,能够成为刑事申诉主体的是当事人及其法定人。当申诉人认为某检察院办理申诉案件可能产生不公正的结果时,申诉人书面提出异议,该检察院将书面异议申请书提交上级检察院,上级检察院认为异议成立的,可以指定原检察院的同级院管辖,原检察院应当将所有案件材料移送被指定管辖检察院,并书面通知当事人并告知权利义务。

3.办案方式

(1)确定办案主体

刑事申诉一体化办案机制首先要明确申诉案件的办理主体。刑事申诉案件的办理分为受理环节和审查办理环节。下行一体化中,上级检察院受理,实际审查办理是下级院;上行一体化中,下级院受理,实际审查办理是上级院;横向一体化中,受理的是基层院,实际审查办理的是同级院。

(2)确定办案形式

2013年《最高人民检察院关于加强和改进刑事申诉检察工作的意见》提出:刑事申诉一体化办理应当采取交办、转办、督办、参办等形式。交办是指上级控告申诉部门代表本级检察院向下级检察院以及各级检察院的检察长向本院控告申诉检察部门交办的各类刑事申诉案件。①交办着重在于汇报案件办理结果。关于交办,应注意两个问题:第一、交办案件必须由被交办的检察院以自己的名义作出处理决定并对外送达文书。案件办理的结果必须经由该院部门负责人或检察长批准,办理结果必须以该院的名义向上级院汇报。第二、交办必须符合管辖规定,否则不仅有悖刑事诉讼法的规定,同时可能剥夺了申诉人申诉权利。如在刑事申诉下行一体化中,就不适用于交办。原因是申诉人对于基层检察院作出的审查或复查决定不服,根据《复查规定》,申诉人有权向上一级人民检察院申诉,如果以交办的方式,交由下级检察院办理,实际上损害了申诉人向上级检察院申诉的权利。督办,即督促办理,是案件交办之后一系列反馈、追踪、催促活动,督办的目的是确保交办案件得以快速认真的办理,是推动交办事项顺利落实的活动。①督办相对于交办,没有交办就没有督办,督办更加强调上下级的联动、配合,查找问题。转办是指上级检察院根据刑事申诉管辖权,认为属于下级院管辖的,交由下级院办理,下级院直接做出处理决定,无需向上级院汇报。转办是最为常见的一种的工作方式,因为申诉人对于申诉审查级别管辖不明确,存有上级院级别高、权力大的观念,喜欢向上级院上访、写信,上级院审查后根据级别管辖转交下级院。参办是上级检察院从下级检察院中抽调人员参与一同办理刑事申诉案件。参办是解决刑事申诉“倒三角”、上级检察院办案人员短缺的问题。下行一体化采用参办方式。下行一体化中,虽然实际审查的是下级院,但最终决定权和对外承担责任的是上级院。在下行一体化中权责是不发生转移的:参与办理的下级检察院的承办人向上级院提出审查意见,上级检察院对于案件审查结论具有最终决定权。对外,文书上由上级检察院签章;对内,下级检察院所办理的案件在内部考核时可以计算为其承办人的办案量。横向一体化采用交办和督办方式。交办案件权责转移:由实际审查院在对外文书上签章,对案件办理的结果负责。承办检察院遵循交办案件的原则,***办案。承办检察院上报关于交办案件办理情况的报告,上级院即交办检察院负责审查,提出审查意见,承办检察院经交办检察院审阅同意后方可结案。

4.监督配合

2013年《最高人民检察院关于加强和改进刑事申诉检察工作的意见》提出:“建立上下一体、分工协作、密切配合的刑事申诉案件办理机制……”在刑事申诉案件一体化办理中,存在以下几个需要相互配合、监督的情况:A.市院刑事申诉检察部门设立若干名联系人。联系人负责协调、监督,负责协调案件卷宗借阅、听取汇报、督查,参与申诉人会面与答复。B.案件卷宗借阅。原刑事案件审查的检察院和原申诉案件办理的检察院应当配合借阅检察、侦查、审判。借阅卷宗似乎在整个办案环节中显得微不足道,但是刑事申诉承办人需要借阅的包括公安、检察卷宗、法院三级审判卷宗,如果承办人逐一借阅,所费时间和精力不少。建议市检察院联络人统筹协调,由原申诉案件办理检察院负责借阅并汇总到市院联络人处。C.汇报制度。在刑事申诉下行和横向一体化办案机制中,承办人应当向市院的联系人定期汇报案件审查情况。下行一体中,承办人约见当事人必须以上级检察院的名义,上级检察院联系人必须参与一同会见。案件审查完毕,应当由联系人负责审批并以上级院的名义制发法律文书。D.建立备案制度。根据现行刑事申诉案件备案制度,结合市院2013年制定的《关于进一步加强控申部门有关业务备案工作的通知》的规定要求,对于刑事申诉案件审查结案和复查结案的,应当在10日向市院报送《刑事申诉审查报告》等文书。市院应对刑事申诉一体化办理的刑事申诉案件建立数据库。

5.决定答复

在刑事申诉下行一体化中,决定环节可以归纳为复决分离,即由下级检察院对案件全面复查,提出处理意见,上级检察院根据复查情况,作出决定维持或改变检察机关院处理决定,提请抗诉或不予抗诉及检察建议。在刑事申诉上行和横向一体化中,决定环节可以归纳为复决一致,即由上级检察院或被指定管辖检察院对案件全面复查,并作出最终决定。

6.异议处理

(1)当事人异议

申诉一体化的异议处理主要包括当事人异议及检察机关内部不同意见的处理。刑事申诉人的答复工作应当由承办检察官负责。在下行一体化中,上级院联系人应当一同参与答复。案件事实清楚类案件办理的重点和难点在于如何对当事人释法说理,如何做好息诉罢访工作。在案件办理过程中承办人会将较多地时间和精力花费在说服申诉人上,案件答复前要做好***风险评估,制定答复预案。在刑事申诉上行一体化和横向一体化中,原检察院应当配合,并提供必要的便利。例如考虑到方便申诉人,可以在原属地检察院处答复,该检察院负责提供场地、答复会议保障等工作。

(2)内部争议

对于检察院内部争议的处理,一种情况是上级院认为下级院承办的刑事申诉案件错误。在下行一体化中,下级院办理后,提请上级院审查,上级院认为有异议或错误的,可以直接纠正。此时不适用《复查规定》第45条①中制发纠正案件错误通知书。因为下行一体化的案件在管辖上仍属于上级院,上级院具有当然的决定权,这不同于上级检察院在案件评查、检查活动或其他途径发现下级院办理刑事案件中存在错误的情况。第二种情况是下级院对于上级院办理的刑事申诉案件结论或证据、事实认定有异议。上下级检察院之间是领导关系,因此下级检察院认为上级院办理中复查结论错误的,可以提出异议,但对于上级院作出的决定仍应当服从并执行。

管辖权异议申请书范文第10篇

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定,在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利,是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。

管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩,以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题,是否存在仲裁管辖权,对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题,它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好,没有管辖权,即使做出了裁决书,也可能被法院撤销或者拒绝执行。

对仲裁管辖权的异议,按照异议所针对的对象划分,可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中,后者既可能发生于机构仲裁中,也可能发生于临时仲裁中。

如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在,也可将管辖权异议分为两类:一类是部分异议,一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑,属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力,则属于对仲裁管辖权的完全异议。

如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分,可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权;后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使,包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议,即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据

(一)裁决程序中

概而言之,仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看,仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素:一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议;二是争议事项是否具有可仲裁性;三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试***否认仲裁管辖权,理由也主要出在这几方面,使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由,即:否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1,对仲裁协议的异议

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一,被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力,一方面,仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据,一旦发生仲裁协议范围内的争议,当事人不得单方就同一争议向法院;另一方面,仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据,是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定,当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议;1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定:申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见,仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如,在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中,被申请人提出管辖权异议,理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议,双方应友好协商解决,如不能解决,可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确,根据仲裁法第16条,该仲裁条款是无效的。

中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)于2000年11月做出裁定认为,《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求,不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式,还包含双方虽未写出仲裁机构的名称,但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则,许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效,影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构,但在本案合同签订的时候,即1995年3月和6月,中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家,因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示,但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化,从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求,因而仲裁委员会对本案具有管辖权。

还有对仲裁协议的存在和效力并无异议,但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中,被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题,申请人按照保险合同陪付给三协会社8,087,155日元,并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议,理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。

本案中,双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议,双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利,包括仲裁解决纠纷的权利。

仲裁委员会认为,合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖,则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利,因而改变了其在原合同中的地位,也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此,在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为,仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移,仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人,而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中,销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。

2,对可仲裁性的异议

国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议,这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则,也就是说,对当事人约定提交仲裁的争议,并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权,仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内,可否通过仲裁方式解决,这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之,可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制,即一些争议可以仲裁解决,而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系,不论是不是契约关系,所引起的争执适用本公约”,从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出,这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分,这是由于可仲裁性的背后是一国的公共***策,争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共***策限制。每一个国家都可以出于本国公共***策的考虑,决定哪些问题可以通过仲裁解决,哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法,各国在确定仲裁管辖范围时,已形成几项原则:(1)仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体;(2)仲裁事项是当事人有权处分的实体权利;(3)仲裁事项是民商事争议,一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。

关于可仲裁性问题,我国《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁。”第3条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行***机关处理的行***争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。

涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的,在CIETAC受理的案件中,就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中,申请人称其已向被申请人支付了303,000美元货款,但未收到合同项下的货物,因此要求被申请人退还其货款,并赔偿相应损失。被申请人认为,是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书,骗取货款,已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此,本案是一刑事案件,不是经济纠纷,不应提交仲裁处理。

仲裁委员会经审理认为,申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同,双方之间是货物买卖的民事法律关系;被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人,并且,美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯,而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此,这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。

另外,《仲裁法》第77条又规定:“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。”也就是说,将劳动争议和农业承包合同纠纷,排除在商事仲裁范围之外,不适用仲裁法有关制度和规定,对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性,表现在:第一,对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁,一般都不需要事先签订仲裁协议,只要当事人一方申请,即可进行仲裁。第二,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则,而不像商事仲裁当事人可以不按行***区划,任选一个仲裁机构受理案件。第三,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度,当事人不服裁决,还可以在法定期间内向人民法院提讼,而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。

3,对仲裁机构受案范围的异议

现代国际商事仲裁主要是机构仲裁,各国的仲裁机构可谓形形,机构林立。所有这些仲裁机构,出于种种原因,有的只受理国际或涉外的案件,有的只受理非国际或涉外的国内案件,有的则受理全部的国内、国际案件;有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁,另一些机构则是综合性的,只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时,必须要考虑到受案范围的问题,法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时,也不可避免地要遇到这个问题。

对这一问题,在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见,大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议,但根据仲裁协议,仲裁院也处理非国际性商业争议;1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围,该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议,也可以受理其他争议。

仲裁机构应当遵守自己的受案范围,即使该范围是仲裁机构自己划定的,对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议,对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的,该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律,对这种裁决法院可拒绝承认和执行。

中国曾经是实行双轨制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或国际性经贸争议,中国海事仲裁委员会专事处理海事争议,而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日***办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》(〔1996〕22号)打破了仲裁的双轨制。其第3条规定:新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件;涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的,新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的,涵盖民事、经贸、海商等纠纷,无论是国内的还是涉外的。在这种情况下,CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构,在它的2000年仲裁规则中,其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见,尽管对此褒贬不一,中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的,确定仲裁管辖权时,根据争议的具体情况,可能还有其它的一些实际因素需要考虑,比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅,这里不再赘述。

(二)裁决做出后

在裁决做出以后,当事人对裁决提出异议要求撤销时,或者要求承认与执行仲裁裁决时,法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外,很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权,出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁,意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷,却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如,仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决,或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决;仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议,还有部分仲裁请求没有获得解决。

无论是在国内仲裁法中,还是在国际商事仲裁公约中,仲裁庭恰当行使管辖权,不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国,当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中,有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”,当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定,如果证明:“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的,或者不包括在仲裁协议规定之内的争议;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”,可根据当事人的请求,拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定,对于仲裁协议范围以内事项的决定,如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开,则该部分的决定仍可予以承认和执行。

三,国际商事仲裁管辖权异议的管辖权

如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议,由谁来裁判这一异议呢?这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断,因为这两个阶段都属于司法阶段,当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如,一方当事人在另一方当事人提起仲裁时,因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁,且直接向法院要求法院对异议做出决定;在裁决做出后,当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由,向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了,是由仲裁庭本身、仲裁机构,还是由管辖法院来判断呢?这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论,即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国,情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次,一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题,二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。

(一)管辖权/管辖权,司法程序还是仲裁程序

中国仲裁法中的有关规定只有第二十条:

“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定,另一方请求人民法院做出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

这个法律规定还是有值得商榷的地方,第一,中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议,而代之以对仲裁协议的异议,这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议,但就争议事项的可仲裁性,或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议,如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上,CIETAC加以了补救,其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语,显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议,仲裁法第二十条也是不完整的,它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定,而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二,从这条规定的本身来说,它也规定得过于简单,不具备应有的操作性。它表明,目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权,但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案,而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释(法释〔1998〕27号)《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路,但操作性更强一些。

这一司法解释的第三点规定:

“当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构中止仲裁。”

这一司法解释的第四点规定:

“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁,另一方当事人对仲裁协议的效力有异议,请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷的,人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后,应当将裁定书副本送达仲裁机构,由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。

人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后,另一方当事人拒不应诉的,人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的,不影响人民法院对案件的审理。”

该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突,以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突,弥补仲裁法规定之不足。但是,试想在国际商事仲裁中,如果仲裁地在外国,且为临时仲裁,但案件被申请人是中国国内公司,该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效,人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁?裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构?由此可见,该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中,我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。

(二)管辖权/管辖权:仲裁机构还是仲裁庭

在机构仲裁中,出现管辖权纠纷,是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢?尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的,都是要公平合理地解决争议,包括程序问题的争议。在机构仲裁中,当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理,两者之间是同一的关系。但是,另一方面,两者作为不同的法律主体,又有各自***之处,比如,仲裁庭***公正审理案件时,尤其是审理实体问题时,仲裁机构无权干预,因而两者之间也有不完全同步的地方。所以,究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断,也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议,其原因是这是仲裁庭固有的权力,是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定,仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在,有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定:“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,做出决定。”相比之下,中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议,是比较特殊的。

《仲裁法》第20条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定;CIETAC2000年规则第4条也规定,仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。

中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。

但笔者认为,这样的规定也有其合理的一面:首先,由仲裁委员会来做出管辖权决定,能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性,避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论;第二,在仲裁庭组庭之前,当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候,当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定,以使仲裁程序能够继续进行下去;第三,组庭之后,实际操作中,都是由仲裁庭对实体问题做出审理,仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上,按照仲裁庭的意见,以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定,也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。

四、国际商事仲裁管辖权异议的提出

(一)管辖权异议提出的主体

国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出?当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中,通常是被申请人提出管辖权异议,否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后,在裁决的异议和撤销阶段,通常由撤销申请人提出;在裁决的承认与执行中,通常由被申请执行人提出。

问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下,仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议,主动否定自己的管辖权?

实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中,双方约定在上海提交仲裁,CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁,但申请人坚持在上海分会仲裁,被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国***府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构,虽然理论上经济贸易争议包括海事争议,但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议,但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共***策不因当事人无异议而可以改变,上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动,也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑,仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议,中止仲裁程序的进行。

(二)管辖权异议提出的时限

国际商事仲裁程序开始后,无论是申请人还是被申请人,如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议,应及时提出,这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问,当事人及时抗辩管辖权的权利,有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行,也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权,以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说,当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况:

1,第一次实体答辩之前,瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定,对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。

2,第一次开庭之前,中国《仲裁法》第20条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述,管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力,这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进,其第6条规定,当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩,应当在仲裁庭首次开庭前提出。

3,分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型,其第16条规定,有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出,但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩,应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。

4,不规定提出管辖权异议的时限,如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。

试观中国仲裁法的规定,“对仲裁协议的异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办?仲裁法第39条后半段规定,“当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件,当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。

对这一问题,CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是,要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题,如果当事人(被申请人)不提交书面答辩,甚至也不提交任何书面意见的,它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢?已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。

笔者认为,关于管辖权的问题只宜一次性解决,不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑,更不应变更过去的决定。司法程序中,有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的,因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的,一旦做出,必须立即生效,不可能延后生效,因为时间本身是永不停息前进的,而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长,而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说,无论选择哪一种,其实体裁判不应该不同,当事人的实体权力不会受到影响。所以,即使少数管辖权决定是值得怀疑的,也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反,如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战,要求反复作决定,其后果只能是程序权力被滥用,正常程序被延误,当事人遭受额外经济和时间方面的损失,不合理地增加解决争议的成本。

《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定,没有仲裁协议(仲裁条款),或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的,也就是说,没有仲裁管辖权的,仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后,当事人(主要是败诉方)还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意,就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”(Justicedelayedisjusticedenied)之说,这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内,各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力,无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题,还得重新再审一次。这种审查,意味着诉讼程序的重开,意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入,造成社会资源的浪费。

参考书目:

朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版

宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版

宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版

赵健著《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版

韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年第2版

杨良宜著《国际商务仲裁》,中国***法大学出版社,1997年版

张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》,中国工人出版社,2000年版

《国际商事仲裁文集》,中国对外经济贸易出版社,1998年版

赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》,中国法制出版社,1999年版

高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》,人民大学出版社,1998年版

谭兵主编《中国仲裁制度研究》,法律出版社,1995年版

宋连斌《仲裁的契约性新探》,载《仲裁与法律》2000年第4期,第19页

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