学文网摘要：如何规避以或有负债为重点的法律风险？这应为企业管理层和财会专业人士在股权转让经营活动中高度重视的研究课题。本文结合某个实际案例，主要论述了股权转让经营活动中或有负债法律风险点的分析、管控与防范。
关键词：股权转让 或有负债法律风险 分析 管控 防范
一、或有负债法律风险的特点
或有负债（Contingent Liability），是指过去的交易或事项形成的潜在义务，其是否存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实；其最终结果如何在目前尚难确定。它是由于过去的某种约定、承诺或某些事前未知的情况而引起的，可能会导致企业负责偿还的真正债务，也可能不构成企业的债务。虽然或有负债只是一种潜在的债务，并不是企业目前真正的负债，但它常常具有涉及金额大、后果严重、具体结果难于确定等的特点。它作为一种潜在因素直接影响着企业的持续经营和发展，尤其是在企业股权转让经营活动中如对以或有负债为重点的风险管理不加以重视和及时防范、控制，其后果往往会使企业陷入难以控制的局面，最终给企业带来极大的甚至是灾难性的后果，使企业陷于困境导致被清算，被兼并或破产，形成企业资产严重损失或流失。
二、某案例的概况
2011年9月，A公司与B公司签订了《股权转让协议》，A公司将其持有的某房地产开发公司49%的股权转让给B公司，双方协商确定转让价格为3000万元。协议约定A公司将其掌握的涉及该项目的资料毫无保留地移交给B公司；A公司也实际做到了在其知晓范围内移交了项目资料并履行告知义务；A公司收到全部转让价款后，对该房地产开发公司及下属项目不再享受任何权利，同时不再承担任何义务。至2011年12月，该《股权转让协议》履行完毕。B公司进驻该房地产开发项目后，延续了原经营管理模式，并由项目合作的自然人继续担任董事长。时至2012年，B公司陆续遭到债权人追索债务，经查明是原董事长未经董事会决议且在其他股东方毫不知晓的情况下，擅自以公司名义并加盖公章向外借款及对外承诺以房产抵押等方式支付相关费用所致，而且其债权均已被法院生效判决书所确认。2013年8月，B公司以债务发生在股权转让协议签订之前且A公司未如实披露为由诉至法院，要求A公司按原持股比例49%承担1200万元的赔偿责任；而A公司以对该事实毫不知情，不应承担相关责任为由进行辩护。后虽经法院调解，A公司承担了一定的赔偿责任，但B公司还是为此蒙受了近千万元的巨额经济损失，使公司经营顿时陷入极大的困境。
三、股权转让协议中或有负债风险点的分析与防范
（一）在股权转让过程中或有负债对收购方的法律风险主要有以下两点
（1）或有负债的存在容易使收购方对标的公司的价值判断产生误判，可能直接导致收购价格偏离市场价格；
（2）收购方收购标的企业后，可能因或有负债而遭到债权人的追索，直接导致股东权益受损。对外担保、财产抵押、诉讼纠纷等或有负债常常具有金额大、后果严重等特点，一旦发生会严重影响目标公司的生产经营，给收购股东带来重大经济损失。本文所述的案例就是对该风险极为生动的诠释。
（二）针对上述风险，收购方在收购前、收购中以至收购后应管控以下几点
在不影响达成股权收购交易的前提之下，收购方可以经过事先的尽职调查、通过产权交易的流程设计、合同设计、担保安排、交易调整、管理层人员结构调整、完善制度等方式最大限度地降低或有负债的风险。在以上原则基础上，针对上述案例所体现的法律风险点和应吸取的深刻教训，企业应做好以下具体防范措施：
1、股权投资之前对被投资公司做好全方位的充分的尽职调查
尽职调查是进行对外股权投资前的必备工作。尽职调查的重点应该是被投资公司的经营状况、财务情况、股权结构等历史沿革，同时针对日后与之合作的股东也要做好尽职调查工作，尤其被投资公司实际控制人为自然人的情况下要着重调查该自然人股东的资信情况及其履约能力，防止在参股被投资公司后，作为大股东的自然人股东侵害其他股东的股权权益。显然，本文所述案例中的B公司未能做到这点，对原实际控制人为自然人的情况下没有着重调查该自然人股东的资信情况及其履约能力，并同意继续由其担任董事长，以致留下后患。这是应吸取的深刻教训之一。
2、分层次签订交易合同，降低交易的推进成本
很多时候，双方对交易条款的探讨深度不均衡，往往因为某一具体条款的分歧影响了交易的推进，需要推倒重来，甚至造成交易失败。如果双方按照循序渐进的原则，先签订框架协议，对保密事项、谈判进度、支付担保等条件作出基本安排，尽早开展披露和调查工作，在此基础上分层分项磋商交易细节，可以最大限度地降低推进成本。对于收购方B公司而言，这是完全可以预先策划和控制的。
3、在收购合同中约定定金条款和违约金条款增加违约成本
收购合同的定金条款不能超过交易价格的20%，在一方根本违约的情况下另一方可以要求执行定金罚则。为便于区分履约瑕疵和根本违约，还有必要在收购合同中对根本违约的情况作出界定。违约金数额应当与违约方给对方造成的损失大致相当，一般情况下违约损失不宜高于实际损失的130%。B公司与A公司签订的《股权转让协议》中未写明该约束条款，以致己方在以后的法律诉讼中始终处于被动地位。
4、要求原股东各方的承诺和担保，避免事后追偿落空
在股权转让经营活动中，收购方不应仅要求出让方做到，还应要求各大、小股东保证公司现有负债和已披露或有负债的真实性和完整性，并承诺未披露的或有负债在合理期限内由其承担。本文所述案例中的B公司忽略了这点，以至于事后难以对失职股东方的责任追索，本应由失职股东一方承担的责任，最终由目标公司各股东方来承担，损害了收购方和其它股东以及出让方的权益。
5、调整收购额度
将全部收购改为部分收购后，原股东仍持有目标公司的部分股权，收购股东可以要求原股东以仍持有的目标公司的股权设定质押担保，一旦目标公司遇到或有负债风险，目标公司偿付后可要求原股东通过减少持有股权的方式进行补偿。这样可以有效降低收购方股东的或有负债风险。
6、通过股东协议或公司章程达到股东之间的权力制衡
投资方应与被投资公司其他股东重新签订股东协议并修改公司章程，重新调整公司治理结构，如在董事会、监事会和管理层中作出适当人员安排，将重大事项放入股东会或董事会决策范畴并合理设置表决权，保证投资方充分参与经营的权利。另外，投资方尤其要关注对于财务结算方面的管控。
7、防止管理层超范围行使权利有损股东和公司利益
公司管理层作出的任何经营行为都应在董事会的授权范围内，并最大限度符合股东利益。经营管理中投资方应对管理层的权力作出限制，建立联签制度。相关制度应正式成文、颁布，并在相关监管部门备案。
8、加强公司印章管理
制定公司印章管理办法等规章制度，避免公司印章集中于一人管控，建立公章保管与使用分离制度，做到即便公司董事长、总经理等高管也不能随意使用印章。建立印章使用台帐制度，定期对印章使用事项进行核查。收购方在完成股权收购后，还可采用启用新公章的方式，以避免对或有负债实际发生日难以确认的情况发生。
9、充分发挥外部中介机构的作用
投资方在发现被投资公司其他股东或高官有侵害股东和公司权益时，应及时采取必要的举措，充分行使公司法赋予股东的知情权等，可聘请专业的审计机构对公司财务状况进行专项审计，同时要及时与建立常年法律顾问关系的外部律师进行沟通，听取专业法律人士的建议，尽最大限度将损害行为消灭于萌芽状态。
四、结束语
我们应以上述案例为警钟，在股权转让经营活动中对潜在的或有负债的法律风险要深刻认识并做好防范措施。企业股权转让经营活动中或有负债的法律风险是客观存在的，企业经营一天，风险就会伴随一天。风险本身并不可怕，它是可以被评估、被预防、被控制的。只要我们掌握了其中的基本规则和技巧，就能预防、控制风险的产生，使企业在可控制的风险范围内运作，提升企业的抗风险能力，以使我们的企业能健康、有序和可持续地发展！
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