学文网摘 要：我国刑法中所规定的违法性阻却事由主要为正当防卫和紧急避险，但理论界同时也认为还包括自救行为、正当业务行为、法令行为等。与国外相比来说，国外的违法性阻却事由研究已达到一定的程度并且能够在司法实践中得到广泛的运用，但我国的违法性阻却事由的研究和运用似乎略显薄弱，因此我们应当借鉴外国的理论观点，取长补短，构建完整的违法性阻却事由体系，使社会主义法律体系更加完善。
关键词：正当防卫；紧急避险；正当行为
中***分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0159-01
一、 大陆法系国家刑法中的违法性阻却事由
大陆法系国家的刑法明确规定了违法性阻却事由。如果符合犯罪构成要件的行为存在违法性阻却事由，则该行为就不具有违法性，也就不构成犯罪。
大陆法系刑法理论关于违法性阻却事由的本质主要存在三种观点：
一是目的说，该说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的，存在违法性阻却事由。目的说又可以分为衡量型目的说与重视手段型目的说。
二是社会相当性说，认为在历史地位形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会的相当行为），就是正当的。
三是法益衡量说，认为符合构成要件的行为如果是“牺牲价值低的利益以拯救价值高的利益”，则是正当的，存在违法性阻却事由。
大陆法系国家刑法理论一般将违法性阻却事由分为三类：一是正当防卫；二是紧急避险；三是正当行为。
（一）正当防卫。德国刑法第32条规定：“（1）正当防卫不违法；（2）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”意大利刑法第52条规定：“为防卫自己或他人之权利，对于现在不法之侵害，取不过当之防卫者，不罚。”日本刑法第36条第1项规定：“为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所采取的行为，不处罚。”我国刑法第20条规定，正当防卫不负刑事责任。由以上各国规定可以总结出，大陆法系国家刑法关于正当防卫的成立要件为：一是必须存在紧迫的不法侵害；二是必须有防卫意思；三是防卫行为具有必要性与相当性。但近年来，大陆法系国家在正当防卫上产生了一些争论。实践中的日本的最高裁判所根据行为人的主观状态来界定。
从以上所述可以看出，大陆法系国家刑法学说与司法判例都在逐渐扩大正当防卫的范围，使正当防卫符合现代社会化的发展。
（二）紧急避险。对于紧急避险，大陆法系一般都进行了明文规定。德国刑法第34条、第35条分别规定了阻却违法性的紧急避险和阻却责任的紧急避险。日本刑法第37条第1项规定：“为了避免针对自己或者他人的生命、身体、自由或财产的现在危险，不得已实施的行为，只要由其产生的损害没有超过所避免的损害的程度，就不处罚。”各国关于紧急避险的要件总结起来都为：一是危难现时存在；二是已而为之；三是必须有避险意识；四是避险所造成的损害不能超过所避免的损害。
紧急避险所存在的最大争议为紧急避险的性质问题。关于这个问题，主要存在三种学说：一是有责性阻却事由说；二是违法性阻却事由说；三是二分说；二分说目前是德国刑法理论的通说。
（三）正当行为。是指除正当防卫和紧急避险以外的违法性阻却事由。以下为几种主要的正当行为：（1）法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。法令行为又可以分为基于***策理由阻却违法性的行为、法律有意明示了合法性条件的行为、职权（职务）行为以及权利（义务）行为四种。（2）正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。如职业上的摔交，医生的手术等等。（3）被害人的承诺，符合一定条件的被害人的承诺，便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。（4）推定的承诺，是指现实上虽然没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。（5）自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。（6）自损行为，指自己损害自己法益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财务等，这些行为阻却违法性。（7）义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。
二、 英美法系国家刑法中的违法性阻却事由
英美法系中，将违法性阻却事由称之为排除违法性事由，这些事由最终又是在诉讼程序中得以落实的，被称为合法抗辩事由。
合法辩护作为英美法系的一个概念，主要包括：正当防卫、紧急避险、未成年、醉酒、被迫行为等。这些行为又可以分为正当性辩护理由（如正当防卫、紧急避险）及可得宽恕性辩护理由（如未成年、醉酒、被迫行为等）
（一）正当防卫，相对与大陆法系来说，英美法系采取的***策限制比较大。首先表现防卫条件上，多数英美法系国家要求防卫者“能躲避就不自卫”，即防卫行为必须是出于迫不得已，而大陆法系国家却没有这一限制；其次表现在对防卫的分类上，如美国刑法把正当防卫分类为自身防卫、防卫他人、防卫财产和***防卫四类。
（二）紧急避险，英美法系中的紧急避险仅仅针对来自于自然力量的侵害，在自然力量使得人们处于“两害择一”的紧急情况下，要么违反刑法分则字面规定而造成较小的损害结果，要么遵守刑法条款而造成更大的损害。从社会***策上看，与其选择后者，不如选择前者，因为这样做有利于社会。经过很长时间的社会实践之后，这种做法得到法律的认可，这就是紧急避险合法辩护。如美国刑法认为，因自身的行为（无论是故意还是过失行为）引起的危难，不能实施紧急避险。
（三）未成年，英美法系国家将刑事责任年龄放在违法性层面来考虑，而大陆法系却将此放在有责性层面来考虑，两法系有较大差别。如在美国，有半数的州规定了未成年人的最低刑事责任年龄，尽管各州的年龄限制不同，例内达华州8岁、新泽西14岁等等，不满上述年龄就是有关各州“未成年”的辩护理由。
（四）精神病，在美国，精神病是一个存在争议的问题，主要的争论观点是：（1）精神病的鉴别标准；（2）在医学上认定有精神病的情况下如何确定责任问题。1984年《综合控制犯罪法》中“从严掌握”的态度使得美国刑事司法对精神病辩护采取从严限制的态度。但相对与美国来说，英国刑法对精神病辩护的要求更为宽松一点，仅仅存在患精神病的“一定可能性”即可。
（五）醉态，就是精神不清醒的状态。一般认为能够作为合理辩护理由的为“非自愿醉态”，这种状态主要由被迫、受骗、遵照医嘱、无辜的错误以及病理性原因引起，只有在这样的情况下才可以为合理辩护。
（六）被迫行为，大陆法系中紧急避险危险来源于人的行为，在英美法系中被成为被迫行为。被迫行为是指行为人在他人胁迫之下所实施的形似犯罪但是根据一定条件可以进行合法辩护的行为。但是英美法系的规定也有相应的限制，例如美国刑法规定在一般情况下，害怕名誉或者财产受到损害不能作为辩护理由，英国刑法规定被迫行为作为合法辩护理由不适用于某些***罪和谋杀罪以及企***谋杀罪中的主犯或从犯。
以上所述之外，英美法系国家还有规定的如安乐死等其他免责事由。
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