学文网内容提要: 市民社会中,民法给予每个主体最细致的关爱。随着时展,民法的外延更是无限的细化、膨胀。究竟如何准确地把握民法研究的价值目标,成为学术上探讨的热点。建议应回归到对民法中 “民”的诠释上。以历史和比较的视角,探究民法中 “民”的由来、内涵、价值,以此得出,挣脱了神权禁锢, “以人为本”的民主社会中 “民”的形成是民法存在的基石,民事、民生、民权、民俗构成民法属性的支点,将 “为民着想、为民服务”作为民法研究的方***并作为学术的终极价值追求,可以更好推动民法的发展。
有些概念虽耳熟能详,其内涵却鲜有人考究,民法的 “民”就是如此。就单个的 “民”字和 “法”字而言,中国汉语古已有之,但尚没有 “民法”一词,在中国古代法律文献中也无“民法”一词。把它们组合起来形成 “民法”以对译拉丁语的 jus civile,法文的 droit civil,德文的 zivilrecht,英文的 civil law,应归功于日本学者。据考证,日语中的 “民法”,是庆应四年( 1868) 日本学者津田真道将荷兰语 BurgerlykRegt 译为 “民法”。在明治之初,学者箕作麟祥翻译 《法国民法典》 ( Code civil) 时采用了 “民法”一词。20 世纪初,清末法学家沈家本受命于晚清***府,聘请日本学者松岗正义、志田钾太郎起草民法,“民法”一词遂从日本传入中国。日本学者精挑细选并重新组合中国汉字以形成新的词汇去对译西方术语,如哲学、科学、社会、国家、民主、团体、组织、干部等许多术语都是如此,这里的民法也是如此。这不仅增加了汉语词汇,而且激活了汉语活力。应该承认,日本学者对于中西学术语言的对接、中国文化与世界文明的接轨、中国文化走进世界文化做出了重要贡献。从上述民法的各种语言表述来看,它们都有一个共同的词根,即拉丁语的 civile,法文的 civil,德文的 zivil,英文的 civil 。在罗马法中,拉丁语的 civile 是市民的意思,jus civile 为市民法,这为西方法律特别是大陆法系所继承和沿用,但日本学者在此基础上又成功地把它新译为 “民法”。这种新译不仅是词语的转换,更是意义的新赋,是对民法的重新理解、界定和阐释。
一、“民”的由来
人类学研究表明,人类是从类人猿进化而来的。刚刚从动物界进化而来的人类,身心脆弱,力量微薄,只能臣服于桀骜不驯的大自然,敬天畏地,***腾崇拜,信仰自然神。一些先进者在自然神话传说的基础上创立了各种宗教。宗教教义的核心就是教导人们要虔诚地信仰神灵,宗教是一种精神统治,统治了人的精神就统治了人的一切。许多统治者都深知宗教的统治力量,自觉不自觉地把与***治统治结合起来,建立了神权***治,把人置于宗教与***治的双重统治之下,“神”与 “君”凌驾于人之上。
在中世纪,这种情况发展到了顶峰,人成了 “神”和 “君”的共同奴婢。文艺复兴是对中世纪神权***治的反弹和反抗,从 “神圣”到 “人本”,是 “人的发现”,开始用人的眼光看人( 而不是神的眼光鄙视人) ,颂扬人的世俗化。彼特拉克代表人们发出了 “我是一个凡人,我只要求凡人的幸福”的呐喊,唤醒人们不再痴迷那美轮美奂但遥不可及的天国美梦,人自此从神话的说教中和威权的统治下***出来。后来,路德进行了宗教改革,终结了教会对教义的垄断和教会对世人的束缚,人们可以直接与上帝单独交流,可以自己想象上帝,有权按照自己的方式理解和解释经文。宗教改革进一步将人从教会的思想束缚中***出来,催生了***自主的个体意识,人开始了精神***。紧接着启蒙运动的开展,开启人的心智,运用人的理性,认识到人本身的尊严和力量。笛卡尔的 “我思故我在”,促使近代哲学发生了从本体论向认识论的转向。“我”的存在归因于 “我思”,是 “我”自己的 “思考”“思维”“思想”“理性”,而不是归功于 “神灵”和 “君主”,更不是别人,后面这些东西只能使 “我”为 “他们”而存在,甚至使 “我”不存在,而无法从根本上使 “我”存在—— “为我的存在”,“自我的存在”。这就为人的存在、***和自由奠定了理性的基础。笛卡尔以来的近代哲学不仅开创了主客体的二元论传统,更重要的是突出了哲学中的主体性要素——人的因素。至 17 世纪,康德认为 “人是目的”[1 ]、黑格尔认为 “成为一个人并尊敬他人为人,是法的绝对命令”。[2 ]至此,人的理性和尊严确立起来了。
哲学转向是***治变革的前奏,哲学思潮是***治***的指导思想。法国大***是文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的集大成和总结果。法国大***高举 “自由、平等、博爱”的旗帜,***的主要成就之一是颁布了 《人和公民权利宣言》以及 《法国民法典》。至此,人不再仅仅是哲学探究和***治议论的主题,而且成为了法律权利的主体和制度保障的对象,人在法律制度中确立起来了,人也因此真正站立起来了。由上可见,人的成长经历了从神到君,再从君到人的发展历程,其意义是十分重大的。民法是基于人的成长而制定出来的,有了***、平等、自由的人之后,才有民法和民法典。
民法关于人的规定,自罗马法开始就有。罗马法 “或是关于人的法律,或是关于物的权利,或是关于诉讼的法律”。罗马法的重要内容之一就是 “人法”。不过,与近现代以来的民法不同的是,罗马法的 “人法”依据等级观念把人分为若干等,“关于人的法律地位主要区分如下: 一切人不是自由人就是奴隶”,[3 ]因此在罗马法上,并不是人人皆为主体,也不是人人平等,生物学上的 “人” ( Homo) 与法律上的 “人” ( Persona) 并不一致。罗马法中表达 “人”的另外一个词—— “Caput”,其含义之一是市民名册一章。[4 ]这种登记是甄别人口的一种治理技术,还不是赋予人主体地位的一种资格规定。近现代民法中,人本身就足以获得法律主体地位,作为法律主体的人与生物学意义上的人是完全同一的,所有的人、只要是人都享有法律主体资格。如《法国民法典》第 3 条规定: “关于个人身份与法律上能力的法律,适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同。”第 8 条规定: “所有法国人都享有民事权利”。[5 ]《德国民法典》第 1 条“人的权利能力,始于出生的完成”; 第 2 条 “满十八周岁为成年”。近现代民法接纳人人,没有限制,人皆主体,无人能外。民法中的所有规范既以人为起点,也以人为目的,是典型的 “人法”,离开了人,民法就失去了任何意义。这是民法秉承文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以及资产阶级***的结果和表现。
近代民法担当着反封建专制、限制君力和消灭社会等级的历史重任,所以它们的一个重要制度安排就是把人抽象化,规定一般的人,在人身上再也看不出身份等级差别,民法确认和保障人人平等,这具有重大的历史进步意义。但这种抽象的人太一般、太笼统,连人的固有差别都抹杀了,以至于体现不出民法应有的属性和特征。其实,只要社会存在,在任何一个社会中必然存在两类人,即官与民,因此必须对人作这种区分,把人区分为官与民。此两类人形成不同的社会关系,处于不同的法域,适用不同的规则,因而才有官 法与民法 ( 比叫公法与私法更好) 的划分。民法是民之行为准则,是民自然自发、自由自治形成的法律规则,与官法在形成、属性和宗旨等方面都大不相同。如果没有官与民的区分,由于官与民的不同,官优于民,官大于民,必然是官高于民,官侵害民,甚至有官无民,而没有民就没有民法。在历史上,妨碍民法发展的一个最大障碍就是官民不分,以官代民,官本民末,民不自立。因此,要发展民法,根本前提是民区分于官,民***于官,以民为本,民可自治。民法作为 “民”之法,一切都因 “民”而来,抓住了 “民”,才能抓住民法的根本,理解了 “民”才能真正理解民法,不理解 “民”就不理解民法。所以,在民法中必须要有民本意识,民法思想仅仅停留在人的阶段或高喊 “以人为本”是不够的,还要实现从人到民的进化。
近代民法如 1804 年的 《法国民法典》的产生,是由于当时商品经济和资本主义的发展使然,是市场化、城市化使然,“民”已经在向市民方向发展,其中一部分民已经发展成为市民。商品经济发展的前提是存在社会分工和社会交易,存在***的商品携带者,存在自由的交易主体; 同时,资本主义得以存在,也需要摆脱官僚支配的资本家和***的雇佣劳动者,需要自由的劳动力市场。以上都从经济基础上促进了官与民的分立。***府对民众的统治方式和管理方式发生了质的变化,开始文明化、自由化了,民众开始***于***府,可以意思自治了。这不仅减轻了***府管理的负担,而且有利于***府的统治。孟德斯***在考察贸易史后认为: “人们开始医治马基雅弗里主义,并一天天好起来。劝说诘戒时,要更加适中温厚了,过去所谓的***治的妙计在今天除了产生恐怖而外,只是轻举妄动而已。”[6 ]市场贸易使***府越来越予民***、自治,民的自由空间越来越大。另一方面,市场贸易也促使民众***自治,在很大程度上,民众的***、自治能力是在市场贸易中练就和习得的。亚当. 斯密认为: “一般来说,从商业和制造业所赚的工资,比从任何其他方面赚得的工资高,结果人们就变得更诚实。人们如有可能从正当的、勤劳的途径赚得更好的衣食,谁愿意冒险干拦路抢劫等勾当呢?”[7 ]市场贸易使民众勤劳、富裕、诚实、自立和文明,这正是民法所需要的民,是民法的基础。所以,是市场交易真正造就了合格的民——市民,一个能够***于官、自治于己的市民,在市民的基础上,必然会产生市民法。所以,过去把民法叫做市民法是合理而准确的。而资本主义国家与时俱进,通过制定民法典对市场经济予以进一步的制度化确认。
自文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以来,民众的主体地位日益明确。文艺复兴打破了神话思维,人们由关注外在于人的神灵转而关注自己本人,神灵并不能使人幸福,人也不祈求天国的幸福,而只要求凡人的幸福,即使是凡人的幸福也不能诉诸神灵而只能依靠自己,自己是其幸福与否的终极决定者。宗教改革打破了教皇、教士和教会对教义的垄断权,人人都是上帝的子民,人人都可以与上帝直接对话,也有能力与上帝单独交流,人在上帝面前是平等的,这是人平等的重要基础。启蒙运动是祛除愚昧,特别是祛除各种形形的愚民***策,它启发理性、尊重理性、运用理性,认为人人皆有理性,能够理性地处理自己的事情,不需要别人为己操心,替己理事。所有这些归结起来,就充分地奠定了 “民”的主体地位。民事行为的正当性,不再像过去那样由社会权威来裁判,这些社会权威曾分别是家长、教士和君主,而现在是民自己,民的***、平等、理性和自由,使民可以成为自己的主人和社会的主体,也可以成为法律权利、义务和责任的担当者,一个人的权利、义务和责任归根结底由其自由意志和外在行为来决定。这样,人就从对上帝、家长和君主的依附中***出来了。民主体化了以后才会有民法。
有了主体化的民以后,民与民之间、民众之间自然会形成一个共同体,即民间社会。在这个共同体中,会形成一套民间的风俗习惯、价值观念和交往规则,这正是民法的渊源,也是民法异质于公法的根源。民间社会具有民间性、自治性、协商性和民约性,它区别于***治社会和***治权力,与之划清了界线,并且与***治社会、***治权力分庭抗礼,有力地制约了***治权力对民间社会的介入、干涉和侵犯,以及***治社会对民间社会的僭越、扭曲和侵吞,它坚定而自信地告诫***府和官僚,民可以自己为自己做主、自己为自己立法、自己为自己谋利、自己对自己负责,自己解决自己的问题,不需要他们指手画脚、包办代替。《道德经》中 “我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴。”正是民法得以运行的社会基础,也是社会民主自由的基础。
在任何一个社会中,只有 “民”才是社会成员的绝大多数,也只有当 “民”占社会成员的绝大多数时,才是一个民本、民主的社会,也才是一个正常、正当的社会。全民皆 “民”是最理想的社会,也是民法所追求的最好社会。“民”是人的最大公约数,是社会绝大多数成员的共同身份,民法可以也必须摒弃其他源于人的生理、经济、***治、社会等身份,但不能摒弃人的“民”的身份,不能 “自绝于民”。民法有了人的 “民”的身份,才可以抽象掉人的其它各种身份,并且不因此而丧失民法的根本。“民”的身份是民法对人抽象以后所剩下的唯一不能再抽象掉的共同身份。只有 “民”的身份才能完全符合民法的形式主义要求,也更能体现民法的本质属性。
总之,“民”比 “人”要好得多。 “人”太抽象、太笼统,未作区分,尤其是未区分官与民,进而也就混淆了***治社会与民间社会、***治权力与民事权利,民法与公法的界线,窒息了民法的发展活力。作为对此的反思和纠偏,已有越来越多的人更倾向于使用民权而不使用人权。
二、“民”体现了民法的属性
民法的属性主要体现在民事、民生、民权和民俗方面。
( 一) 民事的由来
在神权***治的统治下,人们的天职主要是默默地诵念经文和虔诚地祷告神灵,幸福寄托于神的恩赐,神要求人们满足于灵魂的洁净和精神的富裕,要求人们过一种禁欲的苦行僧生活。在这种不食人间烟火的情况下,见神不见人,关注来世而忽视现世,只有神事而没有民事,只有圣事没有俗事,没有基本的民事民俗生活,是不可能有民法的。宗教改革要求***教分离,人神两立,把人从神的束缚下***出来,并告诫人们,凭空地敬神和救赎无济于人事,敬神和救赎的最好方式不是消极无为而是积极作为,如理性有为,专于职业,勇于创业,经商逐利,精于计算等等。神助自助者,自助是最好的救赎,自助者才是神灵最好的子民。人不再是禁欲的僧侣,而是需求的主体,他们有自己的欲望、需求,并有权通过自己的能力和努力去追求和满足它们,这并不是堕落和罪过,而是人的天职和权利。 “我欲故我在”,人们开始认识到,来世的幸福不如现世的幸福来得及时、现实和真切,世俗生活比僧侣生活更有意义,更值得过。据此,人开始世俗化,成为世俗的民。人们不再脱离民事而侍奉神事,而是把神事落实于民事,认为做好民事就是最好的神事,民事从神事中***出来。有了民事才有民法,近代以来的民法本身就是***教分离的产物和世俗化的结果。
( 二) 民生的内容
民生的最基本内容就是民众的日常生活,包括为人处世、待人接物、生产生活、衣食住行、生老病死等各个方面,民生的内容是不断丰富的。这正是民法规范的内容,民法是民生产、生活之法,是民生之法。随着人的***、平等和自由的确立,以及社会分工和市场交易的存在,导致商品经济或市场经济的发展,民众生活在市场关系之中和市场法则之下,民众过的是市场生活,市场生活是民生的核心内容。这是民法的本源,民法不过是市场关系的记载和表述而已,是一套市场法则。由于官民分立、各就各位、民主法治,决定了民生的要义不是 “使民生”、 “保民生”,而是民可自生、民要自生,民生首先是民自己的事情,民要自食其力、自谋幸福,自己照顾好自己的生活。如果民不聊生,一般不可归责于***府官僚而只能责怪民众自己,如自己的懒惰、不敬业,没有 “为权利而斗争”,等等。民生的自强不息精神与 民法的意思自治原则是一致的。
( 三) 民权的主张
民权是民事权利或者是其简称,民事是生活之事,是人是民就有民事,民事是最大的人事,无人能外,民事的底线性、普遍性决定了民权的底线性、普遍性,在整个权利体系中,没有哪种权利具有民权这样的底线性、普遍性。人们可以脱离神事、***事、商事,但不能脱离民事,人脱离民事就意味着不食人间烟火,就不成其为人,因此民事是关乎人能否成其为人的大事。民事的必要性决定了民权的不可克减,人们可以不享有其他权利,但不能不享有民权,其他权利的享有无不建立在民权的基础上,人们只有在享有民权之后,才能享有其他权利,或者说享有其他权利才更有意义。民首先要生活,通过民事而生活,或者生活在民事中,然后才能谈得上其他的一切,其他一切诸事都建基于民事。民事生活的先决性决定了民权是民和民事之首要权利,民权是生活的必需品,没有这种权利,就会民不聊生。所有这些都决定了民权主张的天经地义,是民赋民权、民事赋权,没有哪种权利比民权来得那么理由充分、不言而喻和毫不含糊,是民就会主张民权,民权是民第一次主张的权利,民权才是神圣不可侵犯的。
从抽象的人中区分出具体的民,尤其是弱势的民,这是认识人权的重要角度。如果人人确实都是***、平等、自由的,那么就不存在什么人权问题,即使存在那也是整个人类的问题,如在社会生产力落后的情况下,整个人类都受到物质条件的制约,不可能享有高标准的生活水准权。人权是比较产生的,正是因为有与官相比较而处于弱势的民,他们仅凭自己的能力和努力不能有人格尊严地生存发展,才提出了人权问题。一个社会的人权问题主要是弱势的民的民权问题,官一般不存在人权问题。民权问题才是人权问题的关键,没有民权问题就没有人权问题。民权是民生的权利,是民为生、维生的权利,没有民权,就会民不聊生。民权是民事的权利,这种权利是民不可不事的权利,民要有所事事就必须享有这种权利,民也只有在有所事事中才能享有这种权利; 没有这种权利,民就真的只能无所事事了,但无民事就无民生。民权的性质决定了民权是最低限度的人权,也是检验人权的试金石,民权保障好的社会,其人权保障记录亦好。如果连民权都得不到保障,那么就无人权可言了。
( 4) 民俗的形成
民与民之间共同生活,分工协作,交流促进,互相影响,联结一块,形成民间社会,久而久之,社会中就形成了一套风俗习惯、价值观念和行为准则,它们相沿成习,形成民俗。民俗是影响、塑造民众的重要力量,一个人诞生、成长于一个社会,首先受到的是民俗的影响,当其成年之时已为民俗所化,民俗已深入其精髓,主导其行为。一个人可以是文盲,但绝不会是俗盲。( 民俗是文化的核心内容之一,就此而言,根本就不存在文盲。) 民俗化的民所要求的民法,必然把民俗视为民法的重要渊源,民法是民俗的法律化或法律表现形式,民俗决定着民法的属性。各国的民法典之所以毫无例外地把公序良俗规定为民法的基本原则,就充分地说明了这一点。其实,整个民法典都是对这一原则的法条化、具体化、逻辑化和系统化,是民法真正的 “帝王条款”。
民俗是民间的习惯法,但也是最有效的法律,不是法律塑造民俗,而是民俗决定法律,一切与民俗相悖的法律都没有生命力。民俗是民法的脚本,制定民法典关键是了解民俗、应因民俗、把民俗法律化。在制定德国民法典时,蒂堡与萨维尼之间发生的着名争论,差别并不是要不要制定德国民法典,而是何时制定。萨维尼主张,在对国情民俗没有充分了解、完全熟悉之前,不可急于制定民法典,否则即使制定出来了,也因为时尚早而不合时宜。以此为戒,在制定中华民国民法典时,当时的中国***府花了大量的精力调查各地的风俗习惯,目的就是为了制定一部符合中国民俗的民法典。一部民法典好不好,一个重要的标准就是民法与民俗是否合一以及合一的程度如何。民首先生活在民俗中、习惯中,其次才生活在法律中、民法中,与民俗相悖的民法是难以生效的。王安石曾说: “风俗之变,迁染民志,关之盛衰,不可不慎也。”企***通过民法去移风易俗不仅本末倒置,而且徒劳无益,民俗在民 ( 商) 法中的地位并未随着过去的殖民化、现在的全球化而式微,反而日隆,这就是重要的例证。如我国台湾地区民法典不仅在总则里对习惯的效力作了概括规定,而且在分则 ( 包括在奉行物权法定的物权编) 中,也有大量的关于习惯效力 ( 往往是优先于法律适用) 的规定。在国际统一私法协会 ( UNIDROIT) 制定的国际商事合同通则中,也有很多地方对商事惯例的效力作了规定。这种法律对习俗的尊重和贯彻体现了法律生活化、习俗化的趋势。[8 ]
三、“民”体现了民法的方法
法律既然名之为法,就应该是一种方法,不同的法律部门应是不同的法律方法,能够解决不同法律问题的方法。民法亦然,民法就是一种特殊的方法,这种特殊的方法是由民法的 “民”所决定的,并集中表现在 “民”的方法上。
民法中的 “民”,有人认为 “智而强的人”,有人认为 “愚而弱的人”,还有人提出 “无色无味、面目模糊”的人。[9 ]民法中 “民”的形象决定着整个民法的属性,决定着民法为什么人服务的问题。如果把民法的民想象为 “智而强的人”,把 “理性的”、 “审慎的”、 “机智的”、“精明的”、“认真的”、“恰当的”、 “勤勉的”等等,几乎把一切溢美之词都加在民法的 “人”身上,人难道真是这么完美无缺吗? 不是的,这种人只是极少数人,没有代表性,是一个拟制的人、甚至是虚假的人。如此设想人,就会排斥一大群,这种人只是社会少数精英,不宜叫之民,也许称之 “士”或 “贤”更准确,因为民总是包括、代表社会成员的绝大多数。按照这种“民”设计的民法就会成为 “智力产品”,甚至像哲学着作一样,只有少数 “智而强的人”才能理解和践行,而广大民众是无法知行的。这是一种高高在上脱离大众的 “士”法,是一种异化的民法。如果把民法的民想象为 “愚而弱的人”,那就贬低了一大群,他们成了特殊的民事主体,类似于被监护人、禁治产人之类的人,他们都不是能够完全意思自治的人,都是一些自己没有办法的人,按照这种 “民”设计的民法将异质于已有的民法,这是一种保姆式的法,保障式的法,很容易为国家干预和社会保障提供理由,同样会导致民法的异化,或民法的分化,如劳动法和消费者权益保护法等就是基于此而从民法中分离出来的。如果把人想象为 “无色无味、面目模糊的人”,如前所述,这种形象的人过于笼统、模糊,连基本、必要的区别如官与民的区别都抹杀了,导致官与民不分、***治社会与民间社会不分,这是不利于民法的存在和发展的,民法的民并非如此 “无色无味、面目模糊”,而是面目十分清晰,处处可见,比比皆是。总之,这三类民都不是民法的民,民法的民是 “常人”,是海德格尔所说的 “常人”,匈牙利数学家、统计学家凯特莱所谓的 “平均人”,是社会绝大多数成员那样的人,他们既不是 “智而强的人”,也不是 “愚而弱的人”,而是中等智力的人,一个普普通通的成年人。这是民法无论如何想方设法不能脱离的人,否则民法只能是屠龙之技,而不是安民之术。
“民”的界定决定了民法就是一套常言、常情、常识、常理和常规,它们是民众、民间的根本大法。民法要合乎这 “五常”,考量一个概念、原理、规则和制度是否为民法的概念、原理、规则和制度,最终标准就是视其是否合乎这 “五常”。民法是民用之法,要以能否为民所用 为最高目标。这其实为民事立法、司法和民法研究指明了方向,民法要通俗易懂,要大众化、普及化,能为民所知行的法才是民法、良法。在这方面,法国民法典为立法者树立了榜样,它的语言一直受到后人的称赞,浅显易懂、生动明朗、文字优美,有人甚至说法国民法典是一部 “出色的法国文学着作”。这归功于拿破仑明确而坚定的立法思想,因为他希望这部法典能为全体法国人民读懂,法国人民能人手一册。实践证明,这一点差不多做到了。[10]但人们对民法 ( 包括其他法律) 有一种深刻的误解或强烈的偏见,那就是忘记、藐视这 “五常”。1896 年 《德国民法典》的制定,呈现出与 《法国民法典》不同的风格,这似乎给人们忘记、藐视这 “五常”提供了更加充分的理由。但这 “五常”是一切法学的基础和法理的根据,对于民法来说,认知了“五常”,就认知了民法,所以老子说 “知常容、容乃公、公乃全、全乃天、天乃道、道乃久”,总之,“知常曰明”。有些人不深不休,其志可嘉,但不能为深而深,那些不必要的深是多余的,民法中的许多问题就是家长里短、日用常行、衣食住行,其中许多道理就像人要吃饭一样,简单明了,用不着 “深研细究”, “法深无善治”。况且,深入本身并不是目的,真正的目的是为了“浅出”,深入深出不是好学问,甚至是伪学问,只有深入浅出才是好学问、真学问。真正的学问是穷极思辨但不离日用常行,如马克思主义就是如此,马克思主义博大精深,但主要和基本的就是 “人们首先必须吃、喝、住、穿,然后才能从事***治、科学、艺术、宗教等等”。恩格斯在马克思墓前讲话,盖棺论定地指出,虽然这是 “历来为繁芜丛杂的意识形态所掩盖着的一个简单事实”,但却是马克思的两大贡献之一。虽然马克思发现了这一 “人类历史的发展规律”,但后来我们的一些马克思主义者还是忘记了这一常识,以至于提出了 “以阶级斗争为纲”,“抓***促生产”,甚至 “停止生产闹***”,导致祸国殃民。如老子所指出的“不知常、妄作凶”以及 “人弃常则妖兴”的古训,足以警示我们要用一种真正合乎民法精神、风格的态度和方式去对待民法和民法方法。
吉登斯指出,现代人生活在专家知识和抽象系统 ( abstract system) 里,[11]由于专门知识的垄断化以及抽象系统的大量存在,权力向专家学者转移,以至于专家学者的意见就是权威的意见,民众越来越信赖这种权威意见。随着民法的现代化,民法也变得越来越专业化、技术化、学术化或曰科学化,民法成了专家学者、甚至只是民法专家学者所垄断的知识,以 《德国民法典》为代表的大陆法系尤其如此,它向来被认为是 “法学家的法”。许多人认为民法是不断专业化、技术化的,如果说 《法国民法典》诞生于 “风车和磨坊”的时代, 《德国民法典》制定于 “声光电化”的时代,那么往后的民法更是徜徉在高科技之中了,民事生活的高科技化,必然要求民法的专业化、技术化。这里有一个专业化、技术化和学术化与民本化、大众化和通俗化之间的关系问题。我认为,它们之间并不存在根本性的冲突,它们之间应该能够很好地统一,并且是前者必须统一到后者,为后者服务,而不是相反。正像高端技术为了赢得市场必须 “傻瓜化”一样,民法为了赢得民众也必须民本化、大众化和通俗化,一切民法的专业化、技术化和学术化都应以此为依归。事实上,人们之所以需要专家学者把民法专业化、技术化和学术化,是为了使民法尽可能、更好地民本化、大众化和通俗化,而不是适得其反。只有当民法的准确性、严谨性和科学性无法兼顾民法的民本化、大众化和通俗化时,才不得不暂且如此,但一旦能够实现民法的民本化、大众化和通俗化时,还是应该以后者为重。况且,民法的民本化、大众化和通俗化也不一定会损害民法的专业化、技术化和学术化,相反只会使后者更能用得其所。由于广大民众不易甚至不能知行民法,于是只好花钱咨询专家、聘请律师,导致民法实务繁荣,催生各种牟利阶层。民法成了极少数人的专利,而不再为全体民众所日用,这实质上是民法的异化。诗尚可曲高和寡,但民法要服务民众,那种只有专家学者、高人乃至超人才能掌握和运用的东西,必然脱离民众和大众,没有社会基础,没有生命力,从根本上说是违反民法本质的。一些民法专家总想使民法 “超凡脱俗”,但民法的民众基础最终迫使民法 “与群众打成一片”,从根本上说民法不是由民法专家制定的而是由广大民众决定的,广大民众不能知行的民法不是真正的民法。后现代主义虽然有一定的反智意味,但这是对故弄玄虚的反感、反思和反弹,是返璞归真,删繁就简,去芜存精,是浮华过后的素朴。
民法的方法是民众的方法、通俗的方法、常识的方法,尊重民众的方法、民间的方法,民法本质上就是民众自主解决自己民事问题的方法,如民与民之间的契约即产生民事权利义务,所以民权不是来自于天赋、君授,而是来自于民创。这本是民法得以产生和存在的根基。一切反其道而行之的方法都不是民法的方法,如许多人对物权行为理论的批判即是如此。民法学者冯基尔克认为: “如果我们勉强的将单纯的动产让与分解为相对***的三个现象时,的确会造成学说对实际生活的。到商店购买一副手套,当场付款取回标的者,今后也应当考虑到发生三件事情:其一,债权契约,基于契约发生当事人双方的债权债务关系; 其二,与此债权契约完全分离的物权契约,纯为所有权的移转而缔结; 其三,交付的行为完全是人为拟制,实际上只不过是对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而己。今捏造两种互为***的契约,不仅会混乱现实的法律过程,实定法也因极端的形式思考而受到妨害。”20 世纪 30 年代中期,德国着名学者 Heek 也认为,普通公民在日常生活中,难以理解买卖行为中包括着三个行为,这有悖于国民的朴素感情。同时在立法上也是不经济的,因为民众不理解,需要培训法官、律师,导致立法方面的成本增长,故立法的不经济。[12]
四、“民”法比 “私”法更为精准
长期以来,民法又被称作私法,是私法的主体部分。但 “民”法比 “私”法更好,因为“私”法容易遭到人们的误解和反对,许多社会主义国家以公有制为 ( 经济) 基础,曾经与私的东西不共戴天, “公而忘私”,也因为列宁那句话—— “我们不承认任何 ‘私人’性质的东西,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范畴,而不是什么私人性质的东西。……对 ‘私法’关系更广泛地运用国家干预; 扩大国家废除 ‘私人’契约的权力; 不是把罗马法典,而是把我们的***的法律意识运用到 ‘民事法律关系’上去。”[13]——而篡改民法,甚至否定民法,导致民法在社会主义国家长期得不到应有的重视和发展。这都是由于 “名不正”而导致的 “言不顺”“理不通”和 “事不成”。但 “民”法并不会这样的,任何社会都有民,而且民还是社会成员的绝大多数,社会主义国家作为人民当家作主的国家更是以民为本,人民是国家的主人和主体,这与民法的属性原本是相通的。试想如果人民连民事都不能当家作主,怎么可能在***事( 治) 上当国 ( ***) 作主呢? 不经由民事的意思自治,怎么能有***事的民主自治呢? 民法与民主、特别是与社会主义的民主,在本质是高度一致的。
民法的 “民”并不是 “私人”,民法的权利也不是 “私权”,民法的利益也不是 “私利”。因为民法的民是社会中的民、社会化的民,不是孤立的个人、私人,其一举一动都与社会上其他人相关,都会影响到其他人,都处于社会关系网中,谁也无法 “私了”,所以民法也把自然人叫做 “公民”——民不再是私的了,已是公的了。这是十分准确的。民法是一套市场规则,民法的民是市场主体,是市民,他们必须参与社会分工,进行等价交换,无人能够自给自足、自私自利,谁自私自利,谁就自绝于民、自取灭亡。分工交易,互利互惠,这是市民必须遵循的社会公德,它对私人构成强有力的规训,使人不敢私而忘公。实践证明,越是市场化的市民越有社会公德,越不自私自利,越是合格的公民。民法的 民是社会成员的绝大多数,民权是最广泛、最普遍的一种权利,人人享有,无民不享,是最具公共性的权利。当然,之所以把民权叫做私权,主要是因为它仅涉及私事。但自从社会化、特别是市场化以来,个人与社会、私事与公事已难以区分,私事与公事密切相关而且常常相互转化。如婚姻,虽是私人行为,但不到国家婚姻登记机关登记就不能受到民法的保护,许多人不是把真感情而是把结婚证视为婚姻的保护神,就说明了私的东西也需要公的确认、保护。民权虽说是私权,但民权的行使从来不可能私行,民权总是在社会中行使,在民众之间行使,如合同不仅有相对人,还有第三人。民权之间有互惠的一面,但也有冲突的一面,为此,权利不得滥用是民权行使的基本原则,这一原则为私权注入了社会公德的要求。在现代社会,马克思所批判的那种 “脱离了人的本质和共同体的利己主义的权利”[14]的私权已经不复存在了,或者说在社会公德的规训和谴责下只能处于潜在状态。关于私权与公权、私法与公法的区分,已没有原初那么重要的意义了。民法是一套平等、自由、交互的利益准则,它保证人人平等自由地逐利,它要求人们等价互惠地获利。这种利已经发生了质变,一种有利人人、全民的利不是私利而是公利,甚至是真正的公利。一种能使人人逐利、获利的法律,一种能使利益互惠、利益均等、利益共赢的法律,不是私法而是公法,而且是最名副其实的公法。我们应该从这个角度去重新理解所谓的 “公法”和 “私法”。
五、民法中 “民”的发展
民法的 “民”相对于抽象的人来说,更为具体,但 “民”依然很笼统,还是不够具体; 民相对于官来说,刻意加以区分,但在民与民之间就不作进一步的区分了。民法典反映的人像,始终是无色无味,不笑不愠。这样的 “民”才能满足民法形式理性的要求。民法把千差万别的民抽象为平等的、自由的、同样的主体,民法看 “民”是只看是不是民,而不看是什么民。如果民法的民是 “无色无味、面目模糊的”。就不能体察民意和体恤民情了。如劳动者、消费者,在特定的社会关系中他们被认为是 “愚而弱的人”,对他们需要制定特别法予以倾斜保护,传统民法已包容不了它们,它们从一般民法中区分出来了。随着民法的 “民”在不断地分化、细化,与此相伴,还有一些法律将从民法中分立出来。
民法是一套市场法则,贯彻的是市场逻辑,民法的民是市民,是市场之中的民。那些不能进入市场领域、参与市场分工、进行市场交易、分享市场成果的人,就不是市民,就会被民法所无情地抛弃。既然民法的民是市民,就难免有某种市侩气,如利字当头,“利行私事”; 讨价还价,斤斤计较; “无因管理”所暗示的 “各人只扫门前雪,莫管他人瓦上霜”; 以意思自治为名的“事不关己,高高挂起”,等等,这些都与传统的道德伦理观念不太协调。虽然民法的民不能毫不利人专门利己,但他们也不是道德楷模,人们没有理由期望他们毫不利己专门利人。民法的一个基本价值观念就是,世上没有救世主,人们只能自己救自己,民法只要求民独善其身,但不强求其兼济天下,民法并不博爱,它强烈地暗示着: 那些不能自救的民就只能自灭了。
民法是市场法则,自然也是竞争法则,将千差万别的 “民”置于同一规则下,任其自由竞争,优胜劣汰,最终只有少数优胜者才能享有民法所规定的各种权利,这些权利蜕变为少数人的特权,而多数人无法问津。民法的平等、自由都是形式意义上的,不能保证实质意义上的平等、自由,民法是一套形式平等、自由但实质不平等、不自由的规则,它具有异化的本能。民法所崇尚的民必然地趋向 “智而强”,许多劣汰者将被驱逐于民法之外,失去民法之民的资格。民法将由全民之法走向少数精英之法。民法的民不能也不应仅仅是市民,更不能仅仅是极少数市场竞争的优胜者。民法的这种异化必须被归化,使民法回归为全民之法。
民法是利益的准则,民法中的民首先追逐的是自己的利益,虽然在平等互利、等价交换等原则的规范下,民在追逐自己利益的同时会受一只 “看不见的手”的支配,会不知不觉地去促进他人利益和社会利益。但从自己利益到他人利益和社会利益之间有相当多的环节和相当长的过程,使得两者并不能高度因应、完全一致,相反,两者常常存在冲突,此消彼长,并非共赢。如黑格尔认为: “市民社会是个人私利的战场,是一切人反对一切人的战场,同样,市民社会也是私人利益跟特殊公共事务冲突的舞台,并且是它们二者共同跟国家的最高观点和制度冲突的舞台。”[15]所以,要促进他人利益和社会利益,仅有民法是远远不够的,还需要不同于民法之民的其他社会主体去推动,需要不同于民法制度的其他法律制度安排。民法不是万能的,不应该横行霸道,所谓 “民法帝国主义”是错误而有害的。
注释:
[1][德]康德: 《实践理性批判》,韩水法译,商务印书馆 2010 年版,第 28 页。
[2][德] 黑格尔: 《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆 1982 年版,第 46 页。
[3][古罗马] 查士丁尼: 《法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆 1989 年版,第 12 页。
[4]周枏: 《罗马法原论 ( 上) 》,商务印书馆 1996 年版,第 97 页。
[5]《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐、孔鸣岗译,商务印书馆 1979 年版,第 64 页。
[6][法] 孟德斯***: 《论法的精神 ( 下) 》,张雁深译,商务印书馆 1982 年版,第 68 页。
[7][英] 亚当?斯密: 《亚当?斯密关于法律、警察、岁入及***备的演讲》,陈福生、陈振骅译,商务印书馆 1982 年版,第 173 页。
[8][美] : 《保守主义》,刘曙辉、张容南译,商务印书馆 2010 年版,第 36 页。
[9]谢鸿飞: 《现代民法中的 “人”: 观念与实践》,http: / / iolaw. org. cn/shownews. asp? id =435,2012 年3 月20日访问。
[10][德] 茨威格特、克茨: 《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社 1992 年版,第 166 页。
[11]Anthony Giddens: Modernity and Self - Identity : Self and Society in the late Modern Age ,Stanford University Press,1991,pp.31.
[12]孙宪忠: 《物权行为理论中的若干问题》,http: / / iolaw. org. cn/showscholar. asp? id = 79,2012 年 3 月 20 日访问。
[13]《列宁全集》第 42 卷,人民出版社 1987 年版,第 427 页。
[14]《马克思恩格斯全集》第 1 卷,人民出版社 1956 年版,第 437 页。
[15] 同前引[2],黑格尔书,第 309