学文网民事法律关系篇1
关键词:民事;法律;理论前言:民事
法律是我们在日常生活中应用频率最高的也影响最为广泛的一项法律概念，同时也是民事诉讼法学中重要而基础的理论概念。民事法律关系理论在我国的民事诉讼法体系中作为十分重要的基础部分，它的理论不仅对于民事法律体系有着十分重要的基础作用，对我们日常生活中的民事实践活动也有着十分重要的意义和作用。所以，我们需要也必须对民事法律关系理论进行详细的研究和梳理，也对其所包涵的各项学科进行详细的整理和分析，这是我们现实生活中处理号民事法律的基本要求。
1．民事法律关系理论简介
1．1民事法律关系理论的概念
民事法律关系理论是一个涉及范围比较广泛且影响较多的理论概念，因此，在我国的法学界对其有很多的研究，也对其下了很多的概念和定义。但是，就我个人多年的教学研究的经验来说，我觉得民事法律的概念应该是反应其内在法律特性和法律关系的概念，也应该包涵民事法律关系最为基本的特点。所以，我个人对于民事法律关系理论的定义是:民事法律关系理论是一项自主主体间受民法调整的具有平等权利义务的思想社会关系。民事法律关系作为民法调整民事社会关系的结构，也是一个根源于民事法律所涵盖的基本社会关系所涉及的本质属性的合集。也就是说，民事法律关系理论既具备社会关系平等性的本质特点，也包括社会关系的***性特点，与此同时，民事法律关系理论也具有一定的任意性。
1．2民事法律关系的形态
所谓民事法律关系的形态，其实也就是民事法律关系的具体表现状态。通常来说，这种民事法律关系的形态可以分为理论形态和实际形态两种。从理论形态来说，民事法律关系就是说从宏观抽象化的角度来对民事法律关系进行研究。从这个角度来说，我们可以将民事法律关系分为静态民事法律关系、动态民事法律关系、时态民事法律关系几个种类，从不同的角度来对民事法律关系进行划分和分类。这样一来，我们可以对现实生活中的具体民事案件进行划分并合理的对其进行处理和实践。而从实际形态角度来说，民事法律关系则比较具体，影响着各种具体类型的民事法律关系。
1．3民事法律关系理论的结构
从结构的角度来说，民事法律关系理论就是指那些民事法律关系的构成元素。简单来说，民事法律关系的组成结构如下:民事权利义务、民事法律关系的主体和民事法律关系的客体，还有民事责任组成其中。从主体角度来看，民事法律关系可以分为民法规范和法律事实两种。它们分别从内容和责任两个方面对民事客体进行作用，保护民事法律关系中基本权利和义务的存在意义。
2．部分民事法律关系学说简介
2．1一面关系说的简介和评析
一面关系说是德国学者科雷尔提出的，主要内容是:民事法律关系学说中双方当事人只存在一种关系———原告与被告的关系。这种法律关系是在民事法律关系中最无可争议的一种关系，也是民事法律关系存在的根本原因。在一面关系说中，它不承认当事人与法院之间的法律关系，而是认为法院作为第三方参与民事案件的处理，但并不涉及到民事争斗本身的处理。这种学说虽有一定的合理性，但是却过于强调当事人双方的关系，而忽视了法院在民事法律关系理论中应用的关系。也正是因为这样，一面关系学说才过于片面，也由此衍生了许多反驳它的相关学说。
2．2多面关系说的简介和评析
多面关系学说的民事关系理论是由前苏联法学界克列曼首创的，也是当今认同者较为多的一种关系学说。这种学说理论认为在民事法律关系之中，不论是当事人之间，还是当事人与法律之间，或是法院与检察长之间都存在很多的相互的联系。特别是在民事法律关系之中，法院是其中极为重要的参加者，也是民事法律关系发生的根本原因。所以，对于民事法律关系来说，它应该是多方面的，也是由多种相互关联的关系的。从我们的角度来看，这种学说虽然将各种民事法律关系概括的比较全面，但是却没有承认原告、被告以及同他们其他诉讼参与人之间的法律关系。所以，这一类学说仍是极为不完整的，也有很多其他学说的支持者对其进行批判的。
2．3法律状态说的简介和评析
法律状态学说是一项极为特殊的对于民事法律关系进行解释的学说。它是由德国学者德斯米针对民事法律关系而提出的一种反对学说。这种学说主张永动态的观察方法来进行民事法律关系的处理，而不是通过静态观察的概念来进行民事法律关系的处理。在这一学说中，是将特定的人作为法律的基础，从客观动态的角度对民事法律关系进行界定。这种学说立足于当事人的争斗，从观察的角度来动态处理民事法律关系。但是，该学说没有将诉讼作为国家利用其自身的权利处理民事纠纷的制度，也忽视了民事法律关系中权利与义务的具体关系。所以，这种民事法律关系的学说是片面的、也是不完整的，是无法科学完整的解释民事法律的关系，因此，它也没有被所有学者所接受，还有一些其他学说理论对其批判。
3．结语
民事法律关系理论无论是其基本的概念、形态、结构还是说它所包涵和衍生的各种理论都是我们民事法律体系中十分重要的组成部分，也是我们进行民事法律关系研究过程中不可避免的基础部分。我们可以通过对他们的整理、分析、调查、研究来增强我们对其的了解，也可以帮助我们警察作为民事法律案件的主要处理主体更好的处理民事案件。所以，我们要更为注意民事法律关系理论的整体研究和细致分析，在完善这一学科理论的同时也增强其现实的实用性，提高具体生活中的使用率。
参考文献
［1］马桦．我国民事法律关系理论的不足与完善［J］．国家检察官学院学报，2006，14(5):129－132．
民事法律关系篇2
关键词：民事法律关系；民法适用
一、民事法律关系理论概要
民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。
民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。
二、民法适用的“三段论”
民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：
(一) 法律的发现
法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按***索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。
(二)案件事实的确定
案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。
(三)判决的作出
判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，
则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。
三、结语
民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。
参考文献：
[1]梁慧星.民法总论[m].法律出版社，2007.
[2]江平.民法学[m].中国***法大学出版社，2007.
[3]魏振瀛.民法[m].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.
[4]龙卫球.民法总论[m].中国法制出版社，2001.
[5]朱虎.法律关系与私法体系[m].中国法制出版社，2010.
民事法律关系篇3
关键词：法律适用法；涉外民事关系；外国法查明
随着国际间交流的深入，中国人与外国人的交往也越来越频繁。我们常常会听到诸如这样的消息：中国女星汤唯嫁给了韩国著名导演金泰勇；赵薇大手笔买下法国级别最高的梦洛酒庄；某编剧抄袭了好莱坞的剧本；某网红开始做起了日本代购；某中国留学生毕业后留在了澳洲工作等等。这种生活方式的改变，使得国际间的婚姻关系备受考验、物权纠纷颇为、知产侵权获得关注、劳动合同争议不断。因此，涉外案件已不再是新鲜事物，它普遍地存在于我们的生活当中，为了迎合国家的发展和生活的步伐，2010年10月28日全国人大***会迎来了国际私法立法方面新的结晶《涉外民事关系法律适用法》，它于2011年4月1日起正式施行。
一、法律适用法之立法成就
在法律适用法的立法过程中，从名称到体例的选择，从原则到规则的制定，社会各界都在各抒己见，可谓莫衷一是。随着法律适用法的施行，实践中很多棘手的纠纷得到解决，同时也引起了新的“纷争”。但纵观全局，在很大程度上法律适用法使得中国国际私法的立法更加系统化和体系化，填补了之间很多立法的空白，具有鲜明的中国特色和时代特点。
1、立法定位精准
法律适用法在制定过程中以实用性、体系化、中国风为立法目标，立法定位准确。在立法技术方面，并用硬性规定与灵活规范，利于解决实践中多变的问题。善于借鉴其他国家和国际上先进的立法技术和经验，如强调意思自治原则并适用于侵权领域等，都具有明显的国际特色。
2、内容愈见丰富
法律适用法不仅在技术上有所见长，在内容上也是日渐丰富。如新增了强制性规定、反致等，总则可见。而在分则中，民事主体的民事权利能力和民事行为能力、、仲裁协议的法律适用，夫妻人身及财产关系、遗嘱效力等事项，知识产权的转让及侵权责任等等，都为法律适用法带来了新鲜血液。而这些丰富的内容丰满了中国的国际私法，使其更加饱满和实用。
3、改革创新性强
法律适用法除了增添了新内容，在改革方面也有较好表现。主要创新之处体现在区际法律冲突解决、属人法基本连接点、离婚、侵权等法律适用方面。
二、法律适用法之争议问题
1、“涉外民事关系”的界定
涉外民事关系法律适用法并没有对涉外民事关系的定义作出具体规定。在此法的制定过程中，学者、法律人士等社会各界都曾对全国人大***会提出建议：应对涉外民事关系的概念作出规定，但***会并未采纳而是认为该问题可以在实践中通过司法解释得到解决，没有必要对此进行立法规范，并且其他国家和地区在立法上也都无此方面的规定。因此，在此处立法并无需要。
在既往的司法实践中，1988年最高院为贯彻《民法通则》的施行将涉外要素扩展到了法律事实和标的物；1992年最高院的22号文件又从程序法的角度概括了涉外民事案件的范围，“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件”；2000年的《国际私法示范法》又增添了当事人住所、惯常居所或营业所的涉外因素。可见，民事法律对涉外因素的范围主要依据三个标准来判断，民事法律关系的主体、客体、法律事实，只要其中之一有涉外情节，就可以认定为“涉外案件”。笔者认为，这样的认定标准是合理的，但是仍有不足之处。结合当前的司法实践，仍有进步的空间。如可将“外国”这表述变更为“中华人民共和国领域外”更妥帖，另，也需要一个兜底条款来囊括涉外的其他情形。
2、最密切联系原则
最密切联系原则是关于涉外民事法律关系适用的一项基本原则，其应用广泛，是确定涉外民事法律关系适用的重要连接因素。而我国的最密切联系原则有三层含义，首先是确定适用的法律应当与该涉外民事关系有最密切联系；其次，不存在最密切联系的，则需适用与该涉外关系有最密切联系的法律；最后，对涉外民事关系法律适用问题无立法规范的话，适用与该涉外关系有最密切联系的法律。此三层内容相辅相成且相互***，所以在法律适用法中都得以体现。但施行的《法律适用法》只表现了第三个层面的内容，摒弃前两点的原因是民事法律关系很复杂，再加之各种外在因素、不可控的人为因素，很有可能在法律适用的道路上越走越错，走到无法挽回的境地，所以第二层的含义不留也罢。而第一点的内容其实是具有指导作用的，在立法的过程中，它在各个冲突规范中早有体现，不必赘述，所以只保留最后一层的含义可谓言简意赅，突出重点。
3、反致
法律适用法明确规定我国不适用反致。但在立法之初，就是否规定的问题存在两种相反意见。在国际上有很多国家如德国、意大利、日本等都对反致作出了规定，但反致适用的条件各国不同。赞成适用反致的理由主要有两点：一是规定反致能更多地适用本国法，二是规定反致，相同民事关系适用相同法律，体现一致性和公平性。
在中国的基本国情下，确定涉外民事法律关系的法律适用时，不宜把更多地适用本国法作为指导思想，因为根据最密切联系原则便捷的特点，哪国法律方便就应当适用哪国法律。另外，如果规定反致，使反致发挥它的最大价值，就需查明国际上其他国家对某种民事关系的法律适用作出了怎样的规范，而后本国再制定衔接条款。而这又需要各国的相关规定内容一致且基本不变，显然这很难实现。
三、法律适用法之外国法查明
自从我国的法律适用法实施以来，有关外国的查明问题一直受到理论界与实务界的关注。司法实践中，法院大多以当事人未能提供外国法为由直接选择适用中国法。对于外国法如何查明、查明不能认定以及如何替代适用法律等问题仍是我国涉外民商事审判中的瓶颈问题。
1、法官对外国法的查明态度消极
虽然法律m用的出台解决了实践中的诸多问题，但在外国法查明方面法官的态度是消极被动的，特别是有些案件可以适用外国法律，而法官会刻意回避适用外国法。即现实状况是，法官在司法实践中会习惯性地适用中国法律而排斥外国法的适用。当然，外国法适用困难不仅有主观上的因素还有客观障碍，我国是个人口众多的大国，案件量也是逐年增多，法官的结案压力十分大，其很难花时间去主动查明外国法并适用。
2、当事人查明外国法弊端多
在诸多司法实践中，适用法院地法的理由通常都是当事人未能提供域外法。当事人并非专业的法律人士，查明技术匮乏，很难在较短时间内提供出有价值的法律规定或者判例，通常提供的都是一些不够完整缺乏针对性的法律文件，而这些不准确的法律不会被法官选择适用。
民事法律关系篇4
【关键词】医患关系 民事法律关系 合同 医疗民事责任
随着我国人民生活水平的不断提高、健康意识的逐步增强，民众与医疗机构打交道的几率倍增；医疗领域正在进行着一场巨大的改革，承受着体制转换所带来的种种无序及失衡。其一方面的重要表现就是医疗事故激增，大量的医疗纠纷被诉诸法庭。如何妥当地处理医患关系成为人们关注的焦点，这也是以追求社会公正为目标的法律所不容回避的问题。因此，只有明确医患关系的法律性质，才能在各自的基本原则和普遍精神的框架内建构具体制度，规范具体操作，明确具体责任，否则权责关系上难免左支右绌相互矛盾。本文所要论述的是医患之间在民事法律上的关系。对于医疗法律关系究竟属于何种关系众说纷纭。笔者认为，所谓医疗法律关系，从广义上说，是指由医疗卫生法律、法规在调整医疗机构及其医务人员与患者或相对人的关系中所形成的权利义务关系。它包括医疗机构及其医务人员与患者之间的关系和卫生主管部门与行***相对人之间的关系。而从狭义上说，医疗法律关系特指医疗机构及其医务人员与患者之间的权利义务关系，即通常所说的医患关系。这与《医疗事故处理条例》中对“医”、“患”的定义相符合。本文所要论述的就是狭义上的医疗法律关系，即医患关系。
1 医患关系概述
医患关系是社会生活人际关系中的特殊表现形式，是医疗卫生服务工作中的一个重要组成部分，也是医患双方对彼此之间相互认同的一个衡量标准。在现代的医学模式下，医患关系已不再是以义务论为基础的传统伦理关系，而是以权利义务为基础的特殊契约关系，患者已不再把“就医”看作“求医”，而是把就医看作自己的权利[1]。目前，医患关系已作为一个重要的法律问题备受社会关注，它不仅关系到医院的生存与发展和患者的生命健康，同时也是我国今后制定相关医事法律所需要重点考虑的问题之一。
1.1 医患关系的主体
1.1.1 医疗机构：一般情况下，患者与医护人员之间并不形成一定的法律关系，具体的法律关系是在患者与医疗机构之间建立的。故而医患之间的权利义务也由患者与医疗机构承担，而非由医护人员承担。
1.1.2 患者：作为民事法律关系主体的另一方，根据民法上的规定，必须具有民事行为能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人自己实施的行为一般应征得其法定人的同意，否则在法律上是无效的。
1.2 医患关系的特点：在医疗工作实践中，医患关系的基本模式有3种[2]，即主动――被动型的医患关系；引导――合作型医患关系；共同参与型医患关系。新的《医疗事故处理条例》以保护患者的合法权益为宗旨，基本上体现了医患双方的平等关系，赋予了双方平等的法律地位。因此，共同参与型医患关系将逐渐在医患关系中占主导地位，也更让医生和患者所接受。
2 医患关系是民事法律关系
民事法律关系是由民法所确认和保护的社会关系。它不同于其他法律关系的特点在于：第一.民事法律关系是民法在调整平等主体之间的财产关系和人身关系的过程中所形成的社会关系；第二.民事法律关系体现了国家意志和当事人意志的思想意志关系，许多情况下的民事法律关系的产生、变更和消灭都要取决于当事人的意志；第三.民事法律关系具有平等和等价有偿的特点，双方当事人的法律地位是平等的，同时在权利义务内容上也是平等和等价有偿的，双方都享有权利且负有义务。医患关系是由医疗卫生法律法规在调整患者与各级医疗机构之间的关系过程中所形成的权利义务关系。这种关系是民事法律关系的一种，具有民事法律关系的特征。
2.1 医患关系的主体双方在法律地位上是平等的。一方提供医疗服务，另一方接受医疗服务的过程中，双方之间不存在行***上的隶属关系。医疗行为是民事活动的一种，医患双方的法律地位也应是平等的。医疗机构作为***的民事主体，只要其参加民事活动，就和患者具有平等的法律地位，平等地分摊权利义务，其合法权益平等地受法律保护。
2.2医患双方意思表示自愿。这种自愿原则贯穿于医患关系的全过程。民法的自愿原则是指民事主体在从事民事活动中，应当充分表达意志，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系[3]。自愿原则要求医患双方都要诚实信用，真实地表达自己的意愿。而今的医疗服务体制下，患者不但可以选择医院，也可以在较大范围内选择医护人员、选择***方案等；而医院的自愿性主要表现为自主开展和选择医疗服务项目，在权限范围内自主决定患者医疗费用的减免，自主真实地表达自己提供医疗服务的意愿，不受患者的无理干涉。
2.3 医患关系的双方不仅是平等的，也是等价有偿的。民事法律关系双方的权利义务虽然是平等的、对应的，但并不是相等的。医患关系亦是如此，双方在法律地位上平等。医患法律关系主体双方权利义务具体表现在医患之间的服务与被服务、管理与被管理关系，即患者享受医疗服务就要服从医院的医疗管理；医方有权管理患者，就要提供全面的医疗服务。随着我国的经济体制改革，医疗机构已经划分为营利性和非营利性两类。即使是非营利性的医疗机构，也是在成本的基础上进行医疗收费。因此，等价交换的原则已经在我国医疗服务领域中形成，并随着市场经济的发展将更加显著。
由此可见，医疗机构作为民事法律关系主体，在开展医疗服务过程中所建立的医患关系具有民事法律关系的基本特征，是民事法律关系。
3 医患关系的民事法律适用
民事纠纷是平等民事主体之间，就财产关系和人身关系不明确而发生的一种民事权益争议。其中人身关系包括生命权、健康权、身体权等关系。医患关系在本质上是民事法律关系，因而一旦发生医疗纠纷，理应属于民事纠纷的范畴，受到民事规则的制约和调整。既然医患关系符合“平等、自愿、等价、有偿”的原则，那么，医患关系可归属于民事法律关系中的合同关系。
3.1 医患关系是民事法律关系中的合同关系
我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由于患者与院方在具体的诊疗活动中都是特定的当事人，双方自挂号等特定行为发生之后即形成了特定的权利义务关系。患者有权要求院方按约定和诊疗规范尽其全能完成诊疗服务，有义务完整陈述病情、服从管理和付清医疗费用；院方有权按医院规章管理、***患者，要求患者陈述与病情有关的事项和及时交付医疗费用，有义务按规定或约定为患者提供优质服务和保证患者在院期间的健康安全等。医患双方的权利义务关系不但可以设立，在双方协商或一方违约的情况下也可变更或终止医患关系。由此可见，医患关系应归属于民事法律关系中的合同关系。
3.2 医疗合同的内容
医疗服务合同就是以提供医疗服务为合同标的的民事合同。医疗合同常常是通过默示的方式表现出来的。表面上看，患者到医疗机构求医解决健康上的烦恼和痛苦，属于要约方；医疗机构为患者提供相应的医疗服务，帮助患者实现救治的目的，属于承诺方。因此，一旦患者到医疗机构挂号就诊，而医疗机构发给患者挂号单，意味着承诺生效，医患之间的医疗服务合同关系即告成立，医患双方可就合同的内容进行约定。在医疗合同中，主要内容包括合同的标的和医疗服务者与患者双方的权利与义务。合同的标的是医疗机构通过医疗服务者向患者提供的医疗服务。这种医疗服务的水平与质量是通过医疗机构所处的地理位置、医疗水平等级、医疗历史、专业特点及社会信誉等表现出来。
4 医疗民事责任的判定
医疗民事责任，是指医疗机构及其医务人员因违反法律规定侵害公民的生命、健康权利，给患者造成了损害，在一定情况下应承担的民事责任。医疗民事责任可区分为医疗违约责任与医疗侵权责任二种形式。而医疗纠纷的实质就是患者要求医方对造成其损失的医疗行为承担民事赔偿责任。因此，分清、理顺医疗纠纷民事责任的判定，是正确处理医患纠纷、平衡二者利益的关键所在。
4.1 医疗侵权责任
医疗侵权责任是指医疗机构或医务人员因医疗过程中的医疗过错而给患者的人身、财产等权益造成损害，应承担的民事赔偿责任。医方在医疗过程中因医疗行为给患者造成的损害，按其产生的结果不同，一般可以区分为医疗事故、医疗差错以及医疗事件。医疗事件是因医疗过程中的不可抗力而产生的损害后果，一般情况下对医方应予免责。因此，一般认为，医疗侵权行为就是指医疗事故和医疗差错。侵权行为的归责原则一般认为包括过错责任原则(含过错推定责任原则)、无过错责任原则及公平原则。对于医疗损害行为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将其规定为：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即为过错推定，实行的是“举证责任倒置”。患者要想向医方主张权利，须证明自己在医院就诊时受到了损害，此损害可推定由医方造成，医方须对此损害证明自己没有过错或其医疗行为与该损害之间无因果关系，否则将承担不利的后果。我国《民法通则》第134条规定的10种侵权责任的承担方式中，适用于医疗损害的主要有赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，后3种主要适用侵犯患者的名誉权和隐私权的情形，可以与赔偿损失合并请求[4]。而损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。
4.2医疗违约责任
按照通说，医疗合同属于委任契约或者准委任契约的性质，委托人委托医疗机构实施疾病***工作。在医疗合同项下，由于个体差异的存在以及医学的复杂性，一般不将医疗效果作为医疗合同履行的标的[5]，而是将医方尽量为患者的疾病进行***为目的，这就要求必须设定医疗行为准则，使其成为医疗机构在医疗合同项下的义务。因而医疗合同中的权利义务主要由法律、行***法规、部门规章等予以确定，当然还包括医患双方当事人所约定的合理合同条款。在确定医方承担违约责任时，我国《合同法》确立了严格责任原则，对于违约行为实行了严格责任。即只要医疗机构及其医务人员违反了医疗卫生管理法律、行***法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，或者违反了医患双方约定的义务，就应当承担违约责任，而不考虑违约方是否有过错。患者要想向医方主张权利，只须证明自己在医院就诊时受到了损害，除非医方能证明其没有违约或有免责事由出现。违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施、赔偿损失及违约金等形式。其中赔偿损失是最主要的承担方式，但一般只限于财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿[5]。承担违约责任的大小可参考《合同法》或其他法律规定的方式来确定。
综上所述，理顺医患关系，明确医患关系在民事法律关系中属于合同关系，是解决医患纠纷的基础，为医疗民事责任的认定与承担提供法律依据。随着社会的发展，医患纠纷将会是一个热门而沉重的话题，也是法学界讨论的热点和难点。因此，我们应该加强有关医疗卫生法律的健全和完善，切实保护好患者和医疗机构及其医务人员的利益，减少医疗纠纷的发生，努力构建一个和谐的医患关系。
参考文献
[1] 刘俊荣. 防御性医疗的成因及其对医患关系的影响[J].中华医院管理杂志, 2003, 19(8): 494.
[2] 常文虎. 怎样认识和处理具体情景下的医患关系[J].中华医院管理杂志, 2003, 19(5): 311.
[3] 佟柔. 中国民法学-民法总论[M].中国人民公安大学出版社, 1990.
民事法律关系篇5
关键词：侵权行为地；法律适用；最密切联系
作者简介：李先波，湖南警察学院教授，湖南师范大学博士生导师，法学博士（湖南 长沙 410138）
谢文斌，湖南师范大学法学院博士研究生（湖南 长沙 410081）
由于传统跨国侵权案件法律适用规则各自具有自身的正当性和缺陷，晚近各国和区域性立法都注重综合运用传统冲突规则，对传统连结点进行更加明确的界定并赋予新的含义，以便更加周延地为跨国侵权案件指引最为适当的准据法。相对而言，我国的《涉外民事关系法律适用法》关于涉外侵权的法律适用规范虽然已经实现了质的飞跃，但是仍然存在过于单一刚性的问题，相比其他国家的立法而言仍然还存在有待提升的空间。
一、《涉外民事关系法律适用法》对《民法通则》在调整涉外民事关系方面的承继与完善
1. 《涉外民事关系法律适用法》的突破与发展
（1）正式确立了涉外民事关系法律适用中的意思自治原则
该法第3条规定了当事人可以协议选择涉外民事关系适用的法律，确立了当事人意思自治原则在涉外民事关系法律适用上的基本原则地位，①同时又通过第4条和第5条的规定，当事人选择的法律违背我国公共利益时，直接适用我国法律。在赋予了当事人意思自由的同时，也维护了我国的公共秩序和公共利益。保障当事人选择与案件具有适当联系地区法律，使案件得以公平合理地处理。
具体到侵权领域，第44条规定，共同经常居所地法优先于侵权行为地法适用，当事人在侵权行为发生后，协议选择的法律优先于共同经常居所地法和侵权行为地法的适用。没有要求当事人选择与案件具有某种联系的法律，只是要求强制性规范的直接适用并不得损害公共利益，充分保障了当事人的意思自由，顺应了时代进步的要求。②
（2）确立了最密切联系原则作为确定准据法的重要方法
《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“在本法没有具体规定时，适用具有最密切联系地的法律作为准据法。”也就是说，最密切联系原则应当是整部《涉外民事关系法律适用法》的一般规定和一般性原则。③但是，《法律适用法》在侵权领域并没有采纳最密切联系原则作为一般原则。这一做法是否适当是值得商榷的，尽管“最密切联系”的确定有时的确是比较难以把握，④但是并不能因为最密切联系原则存在这种弊端就完全排除最密切联系原则在侵权领域的适用，这种做法过于绝对。实际上因为相对更加密切联系难以确定而很大程度上可能会忽略冲突规则的灵活性和某些个案中的实质正义。⑤
（3）针对不同类型的侵权行为制定了相应法律适用规则
在《涉外民事关系法律适用法》出台之前，我国只有《海商法》和《民用航空法》等少数几部法律规定了特殊侵权行为的法律适用规则，绝大部分的涉外侵权行为的法律适用都在《民法通则》的第146条之下适用侵权行为地法。当然，在当事人拥有共同国籍和共同住所地的，也可以适用其共同属人法。除此之外，都适用侵权行为地法。《涉外民事关系法律适用法》则针对产品责任、人格权和知识产权等侵权类型，制定了不同的侵权规则。一般情况下的产品侵权适用被侵权人的经常住所地法，被侵权人选择适用或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关营业活动的，也可以适用侵权人主营业地法或损害发生地法；侵害人格权的，适用被侵权人经常居所地法；知识产权的归属、内容和侵权责任，适用被请求保护地的法律，当事人也可以在侵权行为发生后约定适用法院地法。在知识产权方面，我国对当事人的协议选择做出了限制，即只能在侵权行为发生后选择，且只能选择法院地法。当然，如果存在知识产权的转让和许可使用合同，则可以在合同中协议选择适用的法律，没有约定的，适用合同有关的规定。可见，《法律适用法》区别当事人选择追究合同责任还是侵权责任，分别规定了不同的法律适用规则，是比较科学的。
2. 《涉外民事法律关系适用法》存在的缺陷
相比我国过去以《民法通则》为主的涉外侵权民事关系法律适用规则体系而言，《涉外民事关系法律适用法》已经实现了质的飞跃。意思自治原则的确立、侵权行为法律适用规则的细化和适用位阶的明确，使得有关冲突规则相对而言更有操作性。但是，对比国际社会涉外侵权规则的晚近发展和实践，我国的《涉外民事关系法律适用法》仍然存在诸多缺陷。
（1）有关法律术语的含义不明确
侵权行为地往往具有模糊性和不确定性，侵权行为发生地和侵权损害发生地之间有时并不一致，⑥《涉外民事关系法律适用法》第44条确立了侵权行为地法作为一般规则。但是，对于到底是适用侵权行为发生地法还是侵权行为结果发生地法却没有明确，也没有规定任何确认标准，而是交由人民法院选择，但是法院应当遵循何种标准选择则没有明确，这就有可能增加法院选择的随意性。侵权行为地这一概念模糊性的存在将给司法实践带来诸多问题。例如在跨国环境污染侵权案件中，环境污染侵权案件并非《涉外民事关系法律适用法》所规定的特殊侵权类型，根据第44条的规定，在当事人没有共同居所地且无法达成法律适用协议时，就只能适用侵权行为地法。那么，类似于巴布科克诉杰克逊的案件就可能得不到公平处理，而动辄运用公共秩序保留和强行性规范排除外国法的适用也并非最为理想的做法。而且处在连续状态或者存在针对一人实施的几个侵权行为可能会涉及多个行为地，⑦此时侵权行为地的确定就应当求助于某些辅助手段或方法。⑧我国法律并没有明确如何选择侵权行为发生地法和结果发生地法，⑨如何确定准据法就是个难题。又如第44条在确立当事人属人法的连结点时，既不是采用大陆法系的“国籍”，也不是采用英美法系的“住所地”，而是采用了“经常住所地”这一新的连结点。但是如何确定“经常住所地”，是否适用《民法通则》的规定来确定，我国立法并没有明确的标准。⑩对于在华外国人的属人法的确定具有较大的模糊性，这也可能导致案件处理的实体结果存在重大分歧。
（2）最密切联系原则在侵权法律适用上缺位
从《涉外民事关系法律适用法》有关规定来看，我国对一般侵权案件法律适用的位阶是当事人协议选择（优先安排）——当事人共同经常居所地法（特殊例外）——侵权行为地法（一般规则）。也就是说，大部分涉外侵权仍会落入侵权行为地法的调整范围，这三种法律的适用是刚性的、不可损抑的。但是，众所周知，当今世界已经有太多案件与侵权行为地没有必然联系了。把大多数侵权案件由侵权行为地法调整，使得侵权案件的准据法确定实际上还是具有较大的封闭性和机械性，很有可能导致案件处理失去实质正义。
而《涉外民事关系法律适用法》在侵权领域并没有采用最密切联系原则，这种过度依赖侵权行为地的安排尽管相对而言较为容易确定案件的准据法，但是毕竟与冲突规则立法的发展趋势背道而驰。因此，完全排除最密切联系原则似乎不妥。
（3）过分夸大了当事人意思自治的作用
第44条规定，侵权责任，在当事人没有共同经常居所地的情况下，适用侵权行为地法，当事人在侵权行为发生后以协议选择法律，可以适用其协议选择的法律。从这个规定来看，我国《法律适用法》赋予了侵权人和被侵权人共同协议选择法律的优先地位，事实上赋予了当事人自由选择的法律优先于侵权行为地法和当事人共同经常居所地法的地位。
虽然晚近冲突规范立法的发展将意思自治纳入到了侵权规则体系当中，在有限的领域如侵犯知识产权和与合同责任存在竞合的情况下，允许当事人协议选择适用法律，正在成为一种发展趋势。但是侵权领域毕竟不同于合同法领域，侵权案件多为意外事件和偶发事件，侵权行为发生后，作为当事人的加害方和受害方所追求的利益根本对立，很难达成法律选择协议。{11}当事人意思自治在侵权领域的广泛适用是不现实的。一方面，在一般侵权领域，侵权行为发生以前当事人一般不会考虑法律适用问题，而且往往侵权人和被侵权人事实上的法律诉讼能力并不平等，对法律熟悉程度和谈判能力也有较大差异，很难保证当事人的意思自治得以真正实现，某些时候，尤其在非商事合同的人身侵权领域，当事人意思自治的象征意义更加大于实际意义，最终只能适用侵权行为地法；另一方面侵权事故发生以后，侵权人和被侵权人往往都会倾向选择对自己有利的法律而将自己的利益最大化，要在法律适用方面达成合意难度也较大。况且相比而言，侵权领域更多地体现了各个国家的公共***策和公平价值理念，能够允许当事人自由选择准据法的空间相对狭窄。
因此，仅仅指望采用意思自治原则与侵权行为地原则相结合可以选择最为合适的侵权准据法是不周延的，而应当对适用当事人意思自治的领域限制在商事或者是合同领域，对于其他类型的侵权仍应有其他辅助原则。
（4）有关特殊侵权的规定不够细致
《涉外民事关系法律适用法》在第44条规定的一般侵权规则以外，仅仅对产品责任、人格权和知识产权的法律适用做出了类型化规定。也就是说，对于其他类型侵权如环境侵权、医疗侵权、不正当竞争行为的侵权等等的法律适用应当都是根据第44条的规定确定准据法。但是这种规定在实践中的可操作性可能产生诸多问题，容易导致许多具体类型的案件根据第44条的规定难以确定应当适用的准据法，甚至无法确定。
上文所列举的环境侵权即是一例。如果位于不同国家的侵权人和被侵权人无法达成选择法律的协议，同时又没有共同经常居所地，那么就只能适用侵权行为发生地法，那么到底是适用侵权行为发生地法还是适用侵权结果发生地法就难以确定，如果中国企业污染多国环境，适用行为地法或者结果发生地法都难以取得公平合理的责任分担结果，在立法没有明确侵权行为地的具体选择方法的情况下，甚至可能出现无法确定准据法的局面，法院自由裁量权限没有参考标准而变得难以驾驭；{12}在医疗侵权案件中，当事人也许可以根据消费者合同的冲突规则确定准据法，但是，法律也应当允许当事人以侵权责任选择准据法，毕竟侵权责任和合同责任在构成要件、归责原则、免责情形、举证责任、赔偿数额等诸多方面存在重大差异，应该允许当事人选择追究合同责任还是侵权责任；此外，还有不正当竞争行为侵权、侵犯公司股东权益等等的法律适用亦然。
二、关于完善我国涉外民事法律关系法律适用立法的建议
1. 明确有关法律概念的含义
侵权行为地可以被理解为侵权行为实施地和侵权结果发生地，即使是侵权结果发生地也因为法律主体的流动性存在多种可能性。因此有必要在立法上对不同案件的“侵权行为地”予以明确。或者针对不同类型的侵权案件采用侵权行为实施地、侵权结果发生地、受害原告当事人选择权、或者授权法院依据一定的标准进行选择等等方法，从而使得冲突规范在确立准据法时具有可操作性、维护成文法的严谨性和权威性的同时，取得案件处理的公平结果。
2. 确立最密切联系原则的补充地位
晚近冲突规则立法的新发展仍然将侵权行为地作为确立准据法的基本原则，最密切联系原则不适合作为侵权冲突规则的一般原则，以免损害成文法的安全价值。这本身是符合国际私法立法规律的。但是关键是在确立基本原则的同时，还应当考虑到诸多例外情形，针对不同案件的具体情况确立合理的冲突规则的位阶顺序。毕竟冲突规则的一个重要任务就是选择真正适当法律的适用。但是由于冲突规则本身的缺陷，应当确立侵权行为地作为侵权效果和侵权成立的基本系属公式的同时，借鉴英美法系制定一系列参照因素和大陆法系将不同类型的侵权行为类型化的做法确立最密切联系，综合运用两大法系的合理经验确立案件真正应当适用的法律，尤其是在一些特殊案件中作为补充手段，以实现法律的确定性与灵活性。{13}尽管这种方式并不必然使冲突规则尽善尽美，但相对而言能够将准据法选择的方法错误降到最低。{14}
3. 意思自治原则的适当限制
从《法律适用法》的规定来看，不能说我国对当事人的意思自治没有限制，但限制也仅仅是局限在与强行性规定和公共利益条款相冲突的情形中。但是，在许多侵权案件中，当事人并不处在平等的协商地位，侵权人和受害人对有关法律的熟悉程度存在差异。如果侵权人利用受害人的劣势地位和急于获得赔偿的心态强迫其“达成协议”，使得所谓的意思自治并非当事人在平等基础上的真实意思表达，而在立法上不对“契约自由”的范围有所限制的话，仅仅依赖目前缺乏可操作性的“侵权行为地法”，案件的处理很难取得实质公平，而这也不是依赖民法上的不得乘人之危和显失公平条款可以立即察觉和解决的显性问题。
晚近的国际社会的立法实践普遍都对在扩大意思自治保障当事人意思自由的同时也做出了多种限制以体现立法者的多重立法意***。如欧盟的《关于非合同债权关系的法律适用2007/864号条例》第14条规定，选择适用法律的当事人必须从事的是商业活动，且选择是明示的或者是以确定的方式选择，且不得损害第三人利益；在损害赔偿案件中，如果损害的原因事实发生时，案情的全部因素均位于被选择法律体系所属国以外的另一国家，则双方当事人的选择不得妨碍该另一国家的、不得以协议加以损抑的规定的适用；如果在损害的原因事实发生时，案情的全部要素均位于一个或一个以上成员国，有必要时，双方当事人对第三国法律的选择，不得妨碍不得以协议加以损抑、且已被法院地成员国实施的共同体法规定的适用。{15}也就是说，这两条的规定分别旨在保障侵权行为发生地国家和欧共体强制性法律的适用。可见，欧盟对于当事人在侵权环境下自由选择法律的限制是较为明确和严格的。{16}欧盟认识到，意思自治在侵权领域能够适用的范围是有限的。又如德国的立法允许受害原告可以选择，而不是由当事人共同选择；再如瑞士《国际私法》允许原告在适用其他法律明显不公平的情况下，仅允许原告选择法院地法作为准据法。{17}实际上能够比较明确的反应立法者的意***。即欧盟考虑到一般侵权案件中当事人在法律选择上的能力是存在差别的，仅规定在商事活动中适用意思自治；德国则重视对受害人的保护允许受害人选择；而瑞士希望通过法院地法限制当事人的意思自治防止当事人之间权利义务的过度失衡，相比《法律适用法》，这些立法对意思自治的限制条件更为明确和具体，在更有利于保护受害人合法利益的同时并没有给侵权人增加过分的不公平负担，都体现出较为明确的立法目的和理念倾向。
而我国却没有针对商事性合同中的侵权和非商事权存在的差别，没有体现对弱势当事人的人文关怀，字面上似乎合乎国际私法的立法趋势，顺应了历史潮流，实际上与国际社会的这种趋势相去甚远。
4. 进一步将侵权行为类型化，细化特殊侵权案件的冲突规则
在不同类型的侵权案件中，应当适用的法律与侵权事实具有最密切联系的判断标准并不尽然相同。例如环境侵权不论是简单适用侵权行为发生地还是侵权结果发生地都难以取得案件的实质公平，应当考虑对被害人有利的法律或者赋予被害人的自由选择权。总之，应当针对不同类型侵权案件的具体情况，灵活运用不同的法律选择方法，最终确定与案件具有最实质联系的恰当法律作为处理侵权案件的准据法，实现损失和风险在当事人之间的合理分配与跨国侵权案件的实体正义。
三、结 语
跨国民商事的发展使得晚近侵权行为的特征日趋复杂化，新的侵权类型不断出现。传统的简单适用单一的冲突规则在过去就已经暴露出诸多弊端，而在国际民商事交往日益密切的今天，单一冲突规则显然不能满足确定涉外侵权案件适当准据法的需要。冲突规范中的侵权行为地、当事人意思自治、最密切联系等连结点本身也各自存在先天不足，我国的国际私法立法起步较晚，要制定完备侵权冲突规则以确定最应当适用的准据法，应当正确理解这些连结点的真实内涵及其优势和弊端，灵活运用不同的方法确立侵权案件的最应当适用的法。
注释：
①***：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》（最高人民法院民事审判第四庭编著），北京：中国法制出版社，2011年，第26页。
②齐湘泉：《原理与精要》，北京：法律出版社，2011年，第68页。
③方杰：《最密切联系原则适用方式探析——为背景》，《南阳师范学院学报》（社会科学版）2011年第8期。
④针对现实中可能存在多个侵权行为地的案件，许多国家都采取了不同的准据法确定方法，如德国允许受害人在几个国家中自由选择，或者是具有决定意义的行为地作为侵权行为地，而《美国法律冲突规则汇纂》则规定侵权行为地是“使行为人负责所必需的最后一个事实发生”的地方。但是我国没有明确规定确定方法。
⑤杜新丽、王克玉：《论涉外侵权法律适用法的价值目标及实现路径》，《法学杂志》2010年第2期。
⑥吕岩峰、王彦志：《国际侵权关系法律适用之适当法评论》，《吉林大学社会科学学报》2011年第4期。
⑦马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京：北京大学出版社，2009年，第536页。
⑧有学者提出各种连结点本身往往就是最密切联系的具体化，任何一种冲突规则的目的都是要指引与案件具有最密切联系法律予以适用，这实际上这种泛化理解忽略了“密切联系”的相对性和这一连结点的弥补与兜底功能。
⑨李双元：《国际私法》，北京：北京大学出版社，2011年，第268页。
⑩霍***欣：《涉外侵权之债的法律适用——以“7.23”重大铁路交通事故中外籍伤亡乘客的赔偿为视角》，《法商研究》2011年第6期。
{11}齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法·侵权论》，北京：法律出版社，2006年，第47页。
{12}Fach Gómez， Katia：“Law Applicable to Cross-Border Environmental Damage： From the European Autonomous Systems to Rome II（September 11， 2010）”，Available at SSRN：http：///abstract=1675549 or http：///10.2139/ssrn.1675549.
{13}王承志：《美国冲突法重述对我国的启示》，北京：法律出版社，2006年，第260页。
{14}当然最密切联系原则在理论上也因为存在诸多不确定性为诸多学者所诟病，许多学者开始尝试探索新的方法以解决最密切联系的不足，但是相比单一采取侵权行为地原则还有一定的回旋余地和兜底功能，并且可以在今后的判例和学说中予以不断丰富和发展。
{15}陈卫佐：《欧共体国际私法的最新发展——关于非合同之债的准据法的新发展》，《清华法学》2008年第5期。
民事法律关系篇6
一般认为，内幕交易既是一种市场投机，又是一种市场欺诈，也是一种不正当竞争，还是一种损害社会公共利益的行为。①相较于行***和刑事的公法性制裁，内幕交易民事责任的确立是对在内幕交易中受侵害的民事权益的一种救济，是最能打击确立的市场之外和违***规章的交易，最能确定阻止证券交易中的欺诈行为，从而使证券法更加“合理地完善和有效”的一种救济措施。②这是缘于相较于公权力的监督，受证券欺诈的出售者和购买者的监督是基于自身私权受侵害，其法感情关联度更紧密，且庞大数量的投资者可以形成一张疏而不漏的监督网，对证券欺诈行为进行有效监督。
内幕交易的私权救济要发挥其应有的作用，就必须确保内幕交易民事责任认定是可行途径，其中内幕交易民事责任因果关系是认定内幕交易民事责任案件的关键性问题而且此种具有显著特殊性，此种特殊性是证券交易的特殊性造成的。相较于传统交易，证券交易显示出以下特征：（1）证券市场参与人数众多、交易迅速、成交量大，以计算机网络技术为基础，故专业性、技术性极强。且大多数证券交易是通过计算机系统集合竞价和连续竞价，内幕交易行为人与受害人并不直接接触。（2）在证券市场中，投资者的损害主要表现为证券价格的下降或上升，但影响证券价格的因素非常多，且证券市场极为敏感，一旦出现某种异常情况，容易引起连锁反应，促使多种原因相互交织最后导致证券价格的波动。（3）非面对面交易和电子化使得取证非常困难。③证券交易的上述特征使得内幕交易案件在适用传统民事责任制度，要求投资者证明其损失与内幕交易行为有直接的因果关系时显得水土不服，如果一味要求内幕交易民事责任案件按照传统的直接因果关系进行认定，证券投资人的证明责任将成为巨大负担，通过私权救济对内幕交易进行规制的立法目的也难以实现，内幕交易民事责任的因果关系认定特殊性需要与其自身特点相符合的因果关系认定标准。
二、中国内幕交易民事责任因果关系认定的现状
1.内幕交易民事责任因果关系立法现状。
在中国，2006年的证券法已经正式确立了内幕交易的民事责任，《证券法》第76条第3款规定，“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”这是我国立法上唯一一条对内幕交易民事责任的具体规定，而最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”,故在内幕交易民事案件中，内幕交易因果关系的举证责任是由投资者承担的，而上述提及的内幕交易民事责任因果关系的特殊性使得这样的举证责任分配对于投资者而言显得沉重不堪。
2.内幕交易民事责任因果关系司法实践现状。
虽然2001年9月21日最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》决定“对于内幕交易行为引发的民事赔偿案件应暂不予受理”,但近期法院已开始尝试审理内幕交易民事赔偿案件，2012年的黄光裕案，2009年的大唐公司内幕交易案对内幕交易民事责任因果关系的探讨一定程度上反映我国司法实践的认识。但因黄光裕案的判决书并未完全公开，下面主要对大唐公司案判决书进行分析。
该案判决书在案件争议点因果关系认定上指出“本案有效证据表明潘海深与陈祖灵在本案诉讼前并不相识，陈祖灵买卖大唐电信股票并非受到潘海深的引导，且陈祖灵于2007年4月10日以17.1元买入该股票，又于2007年6月18日以24.47元卖出，每股净盈利7.37元，但此时距离潘海深卖出股票已经两个多月，至此，说明潘海深的行为没有给陈祖灵带来负面影响或损失，在2005年11月8日大唐公司因涉嫌虚假陈述被北京监管局决定立案调查后，仍从2007年2月27日起，多次买卖大唐电信股票。该行为要么属于应当预见大唐公司涉嫌存在的虚假信息披露行为可能被定性为虚假陈述行为的结果会给自己带来投资风险而没有预见，要么属于已经预见大唐公司存在虚假信息披露行为会给自己带来投资风险但抱有不必然给自己带来投资风险之侥幸心理，显属缺乏足够的证券市场风险防范意识。④本案实质上不构成内幕交易民事责任的关键是投资者没有损失，而不是没有因果关系，但是从法院推理中可以看出，法院认定因果关系时考虑了以下因素：（1）原告与内幕交易行为人要有直接相对关系；（2）原告的损失要与内幕交易有因果关系；（3）将虚假陈述的行***调查作为内幕交易损失因果关系认定参考条件。
法院的论证值得深思，现今证券市场采用电子化集中竞价交易，内幕交易民事赔偿要求受害人与当事人有直接相对信赖关系是对受害人的一种苛责；其次，论文格式认定受害人知道公司正在受到虚假信息披露的调查便中断内幕交易民事责任因果关系是不合理的，从时间点来说，公司正在受到虚假信息披露调查是对公司过去行为的质疑，而内幕交易是发生在其后的另一事实，两者无直接关联性；再次，调查不等于正式认定，实质法官是通过最终认定结果反推在调查期间投资者应认识到公司做虚假信息披露，若按此种逻辑，投资者对于证券投资在自身权益受损时恐怕总需归咎自身，救济无门。
三、美国内幕交易民事责任因果关系认定法律规制
美国是证券市场最发达的国家，也是最早对内幕交易进行制裁的国家，其形成了以1934年《证券交易法》10b和美国证券管理委员会依此制定的10b-5规则的内幕交易默示诉权和1988年修订后的《证券交易法》20（a）规定的明示诉权对内幕交易进行规制，其丰富的立法和实践经验可为我国参考。
1.默示诉权下的因果关系。
1934年《证券交易法》10b和美国证券管理委员会依此制定的10b-5规则不是对内幕交易的明示规定，而是一条全方位反欺诈条款，原告依此提起的诉讼属于默示诉权下的诉讼，需要证明（1）对重大事实的虚假陈述或遗漏；（2）故意；（3）信赖；（4）因果关系；（5）损害。该规则在推定信赖的基础上将因果关系分为两类：一类是交易因果关系，一类是损失因果关系。必须同时满足这两种因果关系，才能得到损害赔偿。⑤在10b和10b-5规则中，交易因果关系不是最严格意义上的”如果没有“因果关系形式，它只要求交易条件受到了重大不实说明或遗漏的重大影响，而不要求证明如果没有10b-5规则中的违法行为，交易就不会发生。但是必须证明被指控的违法行为与完成交易之间存在直接的因果联系。⑥而对于具有特殊性的内幕交易案件，”交易因果关系“随着判例法的修正，认定标准相较于其他案件更为松动，在1972年的AffiliatedUteCitizensv.UnitedStates案中，美国最高法院认为，”当一个案件主要涉及未予披露信息时，积极证明信赖因果关系之要件并非请求赔偿的前提要件。所需的是未公开的信息具有重要性，从而使合理投资者在做投资决策时会考虑该项因素。只要被告负有公开义务而其未公开重要信息，就满足了因果关系的要求。“⑦亦即在隐瞒相关信息的情况下，不需要证明信赖的存在，只要隐瞒事实是影响决策的事实就满足了交易因果关系的要求。[LunWenData.Com]
损失因果关系是指原告的损害直接归因于被指控的违法行为以及违法行为发生的形式或方式。⑧对于损失因果关系的认定，起初美国法院的评判标准宽严不一，但随着实践的发展，在1988年的BasicInc.v.Levinson案中，美国联邦最高法院则确认了”市场欺诈理论“.”市场欺诈理论“是建立在”有效市场假说“之上的，即假定证券市场的价格受所有投资公众可获知的公开信息的影响，向证券市场披露虚假的、误导的信息或遗漏信息，或者交易时不披露内幕信息，都会影响证券市场价格的真实性，从而间接地欺诈了当时所有在市场中从事交易的投资者。依照市场欺诈理论，信赖亦即因果关系的一部分。在被告负有披露义务的情况下，对”市场欺诈理论的采用，进一步降低了因果关系证明的难度，更有利于原告。⑨而作为一种欺诈行为的内幕交易，按照“市场欺诈理论”,内幕交易因果关系的认定转向了对内幕信息对市场证券价格影响的评判。
综上，在《证券交易法》10b和依此制定出来的10b-5规则默示诉权的下，内幕交易民事责任因果关系的认定相对于一般民事侵权责任的因果关系要宽松，有利于原告进行举证。
2.明示诉权下的因果关系。
1988年修订后的《证券交易法》20A明确规定了对内幕交易同期交易人的责任。20A条（a）项规定，“任何人在管有重大非公开信息时因购买或出售证券而违反本法和其项下规则或条例的，在任何有管辖权的法院提起的诉讼中，应对在作为上述违法对象的证券买卖时购买（违法的原因是出售证券）或出售（违法的原因是购买证券的）同类证券的任何人承担的损失”.同时20A（b）（1）对该明示诉权下的民事责任作出了数额限制，仅限于所获得的利润或避免的损失。在依据明示诉权提起的诉讼中，只要原告是与内幕交易人同期反向交易的相对方，原告的举证责任进一步减轻，由法律直接规定存在因果关系。
四、美国内幕交易民事责任因果关系认定规则对我国的启示
从美国内幕交易民事因果关系认定发展过程可以看出，其对因果关系的认定是处于减轻原告举证责任的趋势，这与其对内幕交易的规制趋严的***策一致。而今中国内幕交易呈现易发、高发的态势。2008至2011年，证监会调查的内幕交易案件在非正式调查案件中占比分别达38%、56%、71%、61%,在正式调查案件中占比32%、24%、51%、51%,在移送公安机关案件中占比15%、42%、50%、80%.
民事法律关系篇7
但是，我国《海商法》对当事人意思自治原则在船舶碰撞法律适用上并没有规定，仍然采用的是侵权行为地法为主，并辅之以适用法院地法和船旗国的原则。因此，如何解决《适用法》与《海商法》关于船舶碰撞的法律适用选择的效力问题，如何协调《适用法》与《海商法》之间的关系问题，船舶碰撞的法律适用能否引进当事人意思自治原则问题，在本文的讨论之列。
一、我国《海商法》关于船舶碰撞的法律适用的规定
长期以来, 船舶碰撞准据法采用根据单一的或若干"连接因素"加以确定的方法。依据所主张的连接素不同，产生不同的法律适用原则①。根据我国《海商法》第268条规定， "中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外"；第273条规定，"船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律"。第276条 规定，"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益"。据此我们可总结出，我国船舶碰撞的法律适用采用的是侵权行为地法、法院地法、船旗国法的原则，而我国缔结或参加的国际条约优先适用，国际惯例具有补充作用，但不得与我国公共利益相抵触，这构成了一个完整的适用体系。
二、当事人意思自治原则在我国一般侵权行为法律适用中的体现：
2010年颁布的《适用法》第3条规定，"当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律"，从而将意思自治原则提高到一般原则的高度。第44条对侵权行为的法律适用做了新的规定，"侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。"我们可得出，我国的一般侵权行为的法律适用引进了当事人意思自治的原则。
三、关于当事人意思自治原则能否引入船舶碰撞法律适用的思考
（一）可行性探讨
船舶碰撞是一类特殊的侵权行为，他并没有脱离一般侵权行为的特征，因此一般侵权行为适用意思自治的理由对船舶碰撞的法律适用能提供适当的参考。
首先，从冲突规范的确定性来看，能提高法律适用的可预见性。船舶碰撞的发生地点带有极大的偶然性，任何船舶、任何人都不可能预知事故发生的海域，自然对可能适用的法律不明所以。如果允许碰撞船舶双方当事人协议选择准据法，使当事人明确自己的权利义务，较之法院经过各种权衡分析而最后选择的法律，更能让双方当事人预见到案件处理的结果，很大程度上确保了船舶碰撞法律适用结果的明确性。
其次，从冲突规范的灵活性来看，它允许当事人对相关的社会因素和连接点进行更充分的分析，尊重当事人的意愿，能够更接近"实体正义"。②在侵权法律适用领域引入当事人意思自治原则，使得在选择法律适用的过程中更多地去考虑了当事人的追求，这在一定程度上也有利于案件得出符合当事人要求的判决。
但是，当事人意思自治原则不能完全自由化，这应当受到某些限制，表现为：
1.限定当事人选择法律的时间和范围。
对于侵权行为而言，只有事件发生或损害出现，当事人希望通过诉讼获得赔偿、寻求保护的时候，才有选择准据法的必要和可能。《适用法》规定了只有在侵权行为发生后，才允许当事人协议选择法律。船舶碰撞的当事人不可能在碰撞尚未发生，就预知会和对方有事故发生，而预先约定争议解决方法。
2.法院可以适用当事人协议选择的法律违反法院所在国的公共秩序为由，否定协议的效力。《适用法》第5条规定，"外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。"
（二）在船舶碰撞法律适用问题上，《适用法》与《海商法》的关系问题
"特别法优于一般法"的规则起源于罗马法的古典时期，由罗马法学家伯比尼安首先提出，这个规则通常被简称为"特别法规则"，系指公法权力主体在实施公权力中，当特殊规定与一般规定不一致时，优先适用特别规定。③
在船舶碰撞的法律适用问题上，存在着《适用法》与《海商法》不同的规定，且之中不免存在着交叉关系，只有厘清它们之间的相互关系，才能避免彼此之间的潜在冲突，这需要我们准确界定二者在国际私法体系中的位阶和法律效力。
《适用法》第2条规定，"涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定。"该条规定隐含着另外两层意思：一是"其他法律"继续有效，并不因"本法"的施行而失去效力；二是与"其他法律"中的"特别规定"相对应的"本法"的规定应属于"一般规定"。
我国《立法法》第83条规定了"特别法效力高于一般法"的原则适用于"同一机关"制定的法律，这是比较特别法与一般法效力的前提。很显然，《适用法》与《海商法》都是全国人大***会制定的，属于"同一机关"制定的法律，二者属于同一位阶的法律。在船舶碰撞的法律适用规定上，《适用法》属于一般法，《海商法》属于特别法。这时我们需要讨论的是同一立法主体制定的《适用法》关于一般侵权行为的法律适用的"一般规定"和《海商法》关于船舶碰撞的法律适用的"特别规定"的冲突问题。
《适用法》中规定了一般侵权行为可以适用意思自治原则，而《海商法》中没有对船舶碰撞可以适用当事人意思自治的规定，对此，船舶碰撞可否适用当事人意思自治呢？这点在我国的法律上是不明确的。这时，就可能会出现《适用法》与《海商法》不一致的情形。
《适用法》是关于一般侵权行为法律适用的一般规定，它侧重于对一般侵权行为法律适用的规定，而《海商法》考虑到本身的特点，如海运风险、各国航运***策，保险范围等，它作出的是关于船舶碰撞法律适用的具体规定。特别规定与一般规定不一致时，如果制定机关相同，优先适用特别规定，上述即是这种情况。
《适用法》关于一般侵权行为可以适用当事人意思自治原则的规定不应该当然适用于船舶碰撞领域。《适用法》是调整涉外侵权关系的一般法，但是《海商法》中调整船舶碰撞的规定并不与《适用法》的基本原则、基本精神和立法目的相冲突或相抵触，它只是在具体制度上就船舶碰撞的法律适用所作出的不一致的规定，这是被允许的。而且从海商法的产生而言，其古老的历史是一般民商事规则所不能企及的。海商法上的制度，不仅依赖陆地上的制度而沿自己的轨迹***发展，而且还往往成为陆上商事制度的学习楷模。④所以，单纯的以一般侵权行为的法律适用规则来约束海商法上船舶碰撞的法律适用，是不可取的。
四、结语
我国《适用法》已明确规定了侵权行为的冲突规范可依当事人意思自治选择法律，实现了从以侵权行为地法为主追求法律结果的可预见性和确定性，到实现侵权行为冲突规范的灵活性的过程。但是我国的船舶碰撞的法律适用问题，仍不能直接引进当事人意思自治原则。这需要我国通过司法解释去规定并加以完善。
注释：
①胡正良：《试论船舶碰撞中的法律适用问题》，载于大连海运学院学报1987年第1期第13卷，第97页。
②［美］西门尼德斯：《20世纪末的国际私法--进步还是退步？》，宋晓译，黄进较，载《民商***丛》（第24卷），法律出版社2002年版，第395-405页。
民事法律关系篇8
2013年1月1日起，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称法适法解释一）正式实施，该解释第3条明文规定：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”这条解释可总结为两层含义：一是法适法第2条第1款中“其他法律”，实际上是指商事法律规范和知识产权领域的冲突规范，这些规范相对于法适法是特别法，本着“特殊规定优先于一般规定”的原则优先适用；二是民通、合同法、民诉法、仲裁法及其相关司法解释中的冲突规范，本着“新法优先于旧法”的原则，应当从法适法的新规定。由此，“法适法与其他法律在适用上的关系”这一问题被大大简化，但仍然没有完全解决.
首先，该解释直接认可民法通则作为基本法律可以被法适法这一人大***会制定的法律所取代，似乎欠缺合理解释，而依《立法法》83条不符合“新法优于旧法”原则应以“同一机关制定”为前提的规定；其次，在上述第二类“其他法律”当中又有特别规定的，应当如何适用，未见答案，如仲裁法司法解释第12条第3款涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件的管辖权问题；再次，诸如《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同规定）第5条一类虽为旧法，但不背离新法的立法精神，并且对新法起到一定解释说明或补充作用的解释、法律法规还有没有适用余地，该解释也未明确回答。
二、问题的进一步分析：从对“不一致”的划分入手
本文认为，要进一步解答上述问题，应当从该解释第3条当中的“不一致”入手，该“不一致”可具体划分为三种情况：第一，新法有规定而旧法无规定，必然适用新法的规定。第二，新法无规定而旧法有规定，依法适法解释一第3条第2款，应当适用旧法的规定。第三，新旧法律皆有规定而规定之间有冲突，本文又将这种冲突划分为形式冲突和实质冲突.
所谓形式冲突，要么没有实质上连结点选择上的差异而仅有表达方式上的不同，如语词差异，应当依“从新”原则适用新法；要么虽连接点选择上有差异但已被法律自身的周延性所解决，因而在此没有详细讨论的必要.
所谓实质冲突，是指连结点选择方法上有冲突且联系法适法其他规定不能协调的立法冲突。如何处理实质冲突才是解决本文提出的三个剩余问题的核心，因为对实质冲突的处理原则实际上就是分析上述三个剩余问题的思考本位。
本文认为，要处理实质冲突，应当先明确实质冲突产生的原因。考察诸方面立法冲突，结合国际私法近年来学说理论的发展和国外立法、司法动向分析新法旧法的差异，不难发现，实质冲突因法律的进步而产生。
首先是立法技术的进步，特别是连结点软化处理技术的运用。丁伟教授指出，“在我国本来就为数有限的其他法律的法律适用规范中，几乎无法寻觅在法意上与法律适用法的规定冲突的条款”，也即，多半新法与旧法的不一致，是连结点由一变多、由重叠适用变选择使用的不一致。
其次是国际私法观念的转变或理论的发展。例如在准据法所属国存在区际法律冲突的情况下，我国冲突规范过去要求法官应当查明该国的区际冲突规范，而近年来以节约司法成本为新观念，直接要求法官根据最密切联系原则选择使用一个法域的法律。又如大陆法系在属人法系属公式与英美法系趋同的过程当中，连结点逐渐由重国籍向重“经常居所地”转移。再如，对涉外监护、涉外扶养，各国立法普遍转变为保护被监护人、被扶养人利益的立法本位。上述这些转变或发展分别引起了法适法第6条与民通意见192条的冲突、第19、20条与民法通则属人法条文的冲突和第29、30条与民通意见189、190条的冲突。
正是由于法学的发展和社会观念的变迁，国家才有了修改法律或者制定新法的需求；如果人们一味因法律位阶等原因阻止“新法优于旧法”原则的适用，学理的发展和观念的变革又如何体现到法律实践当中，国家修订法律、颁布新法的意义又何在？因此，本文主张，对于实质冲突，应当抛弃固有立法规矩的羁绊，从现实需求出发，适用新法的规定。
况且，结合《宪法》第67条、《立法法》第7条对人大***会立法权的规定，深究《立法法》83条的立法原意，所谓“位阶不同不能适用从新、从特别原则”的问题恐怕也不存在。邓志坚认为，人大***会制定、修改的法律与全国人大制定修改的法律不一定不是同一位阶，即全国人大也可以制定非基本法的法律。本文认为，从民法典编纂的传统体系角度考虑，说《民法通则》与法适法是同等位阶的法律似有不妥，对于这一问题的解释似乎更应该是：人大***会制定法适法，实际上是依《立法法》第67条对《民法通则》第八章进行“部分补充和修改”。反言之，若下位新法不能优先于上位旧法适用，物权法、侵权责任法等民事单行法又如何在对《民法通则》进行了大量补充的基础上优先适用？2007年颁布的《律师法》又如何在抵触1996年刑诉法的情况下适用并最终“倒逼”刑诉法于2012年修改？
三、归纳与结论
基于上述分析，我们再回归到上文提出的法适法解释一所遗留的三个问题上。
（一）新的下位法为什么当然优先适用于旧的上位法
在对实质冲突处理办法的寻找中，我们提及，结合宪法、立法法对人大***会立法权的规定分析立法法83条的“同一机关制定“前提，人大***会制定法适法应当被理解为对人大所立民通、合同法、物权法的部分修改和补充，因此，这一问题根本不存在。
（二）非商事法律中的商事特别规定应当适用一般法还是特别法
基于冲突规范“范围+系属”的结构，对冲突规范适用的选择，更应该从法律规范内容的实质，也即其究竟调整什么法律关系出发。结合对形式冲突 “可协调的冲突”的分析和最高法院关于“其他法律”的分类以及法工委当初的立法解释，我们应当将法适法解释一第3条第1款后段的立法本意领会为：因商法相对民法的特殊性，所有涉外商事关系都应适用商事特别规范中的冲突规范来寻找准据法。也即，该条款中“《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定”并非仅指票据、海商、航空、等单行成文法，还包括民法当中有关这些领域的规定。因此，非商事法律中的涉外商事冲突规范应当优先适用于法适法。
同理，商法中的涉外非商事冲突规范也就应该让位于法适法一般规范。典例即民用航空法第190条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”该条尽管是民用航空法中的特别规定，却应当让位于法适法第5条关于公共秩序保留的规定，原因在于，民用航空法190条实质是对公共秩序保留规则的强调，而法适法在这方面体现的新的立法意向是“公共秩序保留不得对抗国际惯例”，根据新法体现的理念应当被重视的基本观点，本文认为，该190条实际与民通150条一道被法适法第5条修正。
（三）与新法不抵触的解释说明补充性规范是否仍应适用
上文已述及，新法应当适用的最本质原因就是其所反映的理念应当被落实到法律实践中。新法反映的学理进步或观念更新往往不是一蹴而就的，在旧法实施期间、新法出台之前，很多理念在逐步发展，也不乏有先于新法被写入旧法解释当中的。一如涉外合同规定第5条将合同种类分为17种分别规定其连结点，是“分割理论”在合同领域的应用，是合同争议冲突规范在选择连结点时考虑“履行特征”的学理发展的体现，其后为法适法41条所采纳。而法适法实施后，原有的涉外合同规定第5条不仅不会与新法抵触，反而解释了不同合同各自如何体现“履行利益”，这种解释说明、补充的作用应当是有必要的。因此类似这样的冲突，应当同时适用。
民事法律关系篇9
【关键词】行***处分 民事法律行为 意思表示 规定功能的法概念
一、问题与进路
在大陆法系民法体系中，法律行为（ rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行***法。在德国行***法上，深受民事法律行为理论影响的是行***处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行***法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行***处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行***处分所吸收，行***处分因而被称为“行***法律行为”，4到上个世纪60、70年代行***处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行***法上别具特色的“法的行为”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行***国家”的背景下，行***处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行***处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。
深受德国行***法影响的中国大陆行***法亦设置了在功能上类似于行***处分的具体行***行为概念。但是，由于对德国行***法上行***处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行***法在借鉴行***处分概念以建构具体行***行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行***行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行***机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行***法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行***法理论和实务中发挥支柱功能的行***行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行***处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行***处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行***法上行***行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文将从法学方***意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行***处分概念，它们分别是民法体系、行***法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行***法领域中实现“依法行***”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术也会随之作出调整。
二、作为法律行为的行***处分概念之建构及其正当性
在奥托．麦耶的大作《德国行***法》中，行***处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行***机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行***法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行***学的“樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische methode）在行***法上的运用提供了契机。在***府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行***法的绝对原则乃“依法行***”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行***权实施控制。由于***府职能较为简单，行***活动的方式也极为单一，行***处分被认为是当时国家行***最主要、最明显的活动方式。因此，行***处分概念成为承载“依法行***”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行***处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行***处分还必须是一个高度“形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行***法学不同于行***学、管理学、国法学等学科对行***活动的认识，并以行***处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行***法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行***法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行***处分概念。
1910年柯俄曼(kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行***处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行***处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行***处分。柯俄曼认为，行***处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行***处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行***法行***处分概念的基础。后来，学者f1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行***机关所为之行为，如法院判决等排除于行***处分概念之外，使行***处分概念在学理上基本成型。13德国行***法上传统的行***处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行***法律关系的产生大多基于行***机关的单方面决定，德国行***法模仿单方民事法律行为之定义，将行***处分界定为，依行***机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行***处分亦被认为是行***法上的法律行为。14按照这个理论，行***法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行***机关报工作人员在执行人务过程中殴打行***相对人的行为其法律效果并不是依行***机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行***执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行***处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行***机关的意思表示产生法律效果。因此，行***执行行为是事实行为。另外，还存在着行***法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行***机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行***机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行***法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行为的“法效意思”建构的行***处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行***”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行***处分概念在行***法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行***处分的“具体类型”（如行***许可、行***处罚、行***征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行***权实施控制和监管。另一方面，传统行***法上“依法行***”原则对行***权的控制要点在于“事后控制”——即通过行***诉讼对行***权的运作结果进行司法审查，因此，作为行***权主要运作方式的行***处分便成为了进入行***诉讼 “通道”的功能性概念，行***诉讼的主要任务在于审查行***处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行***处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行***诉讼的救济范围，也是传统行***处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证之推定”的性质。16“推定式拟制”主要针对“行***不作为”之案型，若行***相对人依法请求行***机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行***机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行***机关并未作出行***处分，对这种“不作为”行***相对人不得提讼救济，实与“依法行***”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行***机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行***处分因被拟制而成立。17
然而，行***处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行***处分。21其中最为著名的当属民法学者werner flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行***处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行***处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行***原则；行***处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行***的意思要素（willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行***处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行***机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行***机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行***裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22
尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行***处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行***诉讼制度均形成了与行***处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行***处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行***机关不作为“拟制”而成的行***处分，适用“请求处分诉讼”；认为行***处分无效则适用“确认诉讼”；23
从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行***处分概念，以之作为行***法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、***治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。
在美国分析法学家霍菲尔德（hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指a与b之间存在一种法律关系，a能够通过自己的行为创设a与b或b与其他人之间的法律关系。而liability就是指b应当承受a通过自己行为所创设的a与b之间或b与其他人之间的法律关系。当这种power被授予***府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。***府官员的所谓“权力”，其本质就是***府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或***性质的，“这种权力在司法、立法和行***这三个部门到处可见。”28
就行***法而言，“依法行***”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行***法上的自恰性。“依法行***”原则对行***权的控制和监管并不意味着行***权运作的机械和僵化。行***关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行***法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行***法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行***处分（行***法律行为）在此起到了“桥梁”或“中介”作用，它通过行***权力的作用将抽象的、一般的行***法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行***权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行***法上，行***权力意思表示的“选择空间”被称为行***裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（autonomy）。当然，行***裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行***”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行***机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行***机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行***机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行***裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行***目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行***处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。
如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行***法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行***机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行***机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行***法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。
三、行***处分概念与民事法律行为理论的分殊
第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行***诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行***诉讼法均以行***处分作为进入“行***诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行***处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行***处分（法律行为）理论，行***法上所有的执行均属事实行为，32即使是行***强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提讼。而包含行***机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行***处分概念仅指依照行***机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行***活动，人民均不得对之提讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行***”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。
在这个背景下，对传统行***处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行***处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行***行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行***法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行***相对人产生拘束为准。这种行***处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行***机关行为的主观意***，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行***法律行为（行***处分），从而极大地扩张了行***处分的适用范围，拓展了进入行***诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行***”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。
值得玩味的是，尽管新的行***法律行为理论已与行***机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行***法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行***机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行***法律行为理论认为，并非在每一个行***法律行为中，均有行***机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行***活动，只要在客观上对行***相对人产生了拘束，即认为是行***处分，这种行为并非依行***机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行***法上特有的“意思表示”理论，它将行***法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行***法上发生法律效果的行为称为rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行***法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行***处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行***处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37
由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行***程序法》对行***处分所作的定义是：“行***机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行***处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行***程序法”、“诉愿法”对行***处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行***法院、台湾地区“行***法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行***处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行***处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行***”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。
我国大陆行***法学界虽未明确提出行***法律行为的建构理论，但在具体行***行为这个与行***处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行***强制措施”、“行***强制执行”，这类行为并不一定都依行***机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行***行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行***行为定位为“行***法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行***法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行***法学研究中之现状。我国行***法学的主流学说一般都将具体行***行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行***行为具体阐释时，41或者界定行***法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行***法律行为学说史的忽视。
四、行***处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势
如果说行***处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行***”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行***国家（***istrative state）的语境下***府职能的多样化、行***活动的变化万端，以行***处分为核心概念建构的传统行***法体系则遭遇了空前的挑战，42行***处分概念在行***法上的架构和功能也面临着更大的变数。
首先，在行***诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行***诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行***诉讼程序不再以行***处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行***处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行***诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行***处分已无存在必要。
其次，在现代行***国家，国家行***事务的重心已从传统的“干预行***”、“高权行***”转向“计划给付”和“要求行***”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行***法上的基本原则。国家行***事务重心的改变，必然引起行***活动方式的转变。行***活动形式除了行***处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行***活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行***处分在行***法中的核心概念地位受到了挑战。
另外，行***处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行***现象。传统的行***处分方式主要关注行***过程的终点，对行***权运行的结果实施控制。但现代行***必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行***机关在整个行***过程中为了实现某一特定***策目标，必须进行环环相扣的不同行***活动形式的链接与耦合，将***策、***治和法律都作为自己的考察变量，对行***过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行***处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行***处分以行***机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行***关系的复杂性和动态性特征往往使得行***处分的法律效果达不到预期的目的。行***处分实际上具有相当的“僵硬性”。
在 “基本法时代”、“行***国家”的背景下，以行***处分为支柱的行***行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行***过程、行***法律关系中的***策考量、风险规制等实体性因素成为近来行***法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行***法的理论架构，但在行***法教义学中作为“规定功能法概念”的行***处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行***原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行***作用方式的“僵硬性”。
近年来，在德国以及台湾地区的行***法上，以法律行为和意思表示来定位行***处分概念成为新的趋势，行***处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行***诉讼的受案范围已经超过了行***处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行***处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行***诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行***处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行***处分概念，例如，德国《联邦行***程序法》上行***处分定义中的“规制”被解释为行***机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行***处分与行***上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行***处分概念将引起行***处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行***活动方式多元化、行***处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。
另外，为赋予行***处分概念“弹性”和“适应性”，将原来作为最终决定的行***处分予以“分节化”、“时间序列化”，灵活运用行***处分的附款成为新近的制度设置。例如，利用“部分决定”或“预备许可”制度，使一个完整的行***处分得以多阶段化，以应对事实变化的可能性以及行***规划、行***相对人生活安排的连续性要求。这种制度设计创设了具有变化潜能的行***处分的中间形态，从而提高了行***处分的“适应性”。而灵活运用行***处分的附款，允许行***机关事后修正、更新行***处分则使行***处分获得“弹性”。总之，晚近出现的各种行***处分新的制度设计，尤其是行***处分中间形态的精致化，一方面试***克服传统行***处分可能衍生的僵化问题，另一方面又可以保持行***处分所具有的促成法的安定性、类型化等重要功能。
民事法律关系篇10
[论文关健词〕负担行为 处分行为 物权行为理论 [论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益，所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论，物权行为理论不适合中国现实。 一、问题的提出 有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有乘人之危，你这个合同是有效的;合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提起诉讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求，但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见，与会的专家们意见相互也不一致。 为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理，而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正，但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实，现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍，如何正确地处理这类纠纷，公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益，是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。 二、正确区分处分行为与负担行为 最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学