学文网一、以地上权视角研究我国建设用地使用权的意义
(一)以地上权视角研究我国建设用地使用权的意义
对法律制度的研究，离不开域外制度的比较分析。由于我国建设用地使用权出让制度建立在直接引进香港土地批租制度的借鉴基础上，加之我国的土地公有制与英美法系国家土地制度中上级所有权不可流转的特点具有外部相似性，主张以英美地产权来解释和改造建设用地使用权制度的观点常有所见。然而，在肯定英美相关制度的借鉴价值前提下，笔者认为更应以大陆法系地上权的视角审视我国建设用地使用权，并以此为基础完善相关制度。理由如下:建设用地使用权和传统民法中的地上权同属不动产用益物权，且同样是以在土地上(尤其是他人土地上)拥有建筑物为目的，这是两者最为显著的共性。这也决定了对于建设用地使用权的研究者来说，地上权制度是无法回避的研究课题。
(二)将建设用地使用权与传统民法地上权进行比较研究的理论意义
1．是遵循大陆法系法制传统的要求
学界公认，中国法制传统基本上属于大陆法系。在大陆法系，土地制度立法和法学研究均追求严密的逻辑性、高度的抽象性。因此立法和法学研究均将土地法律制度纳入层级严密的民法体系之中。进而，对建设用地使用权制度的研究亦实际上是在大陆法系传统民法的语境下进行诠释。大陆法系作为中国法制的传统，早已是既成事实。这是自清末改革确定的。而且这并非国家间力量角力所致，乃中华民族完全自主的选择。诚如梁慧星教授所言，一百年来从德国民法继受过来的一整套概念、原则、制度和理论体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。无论法学教育所使用的概念、原则、制度和体系，还是司法实务中逻辑推理的法律适用方法，均是德国式的。事实证明，以严谨的逻辑性和体系性着称的德国法系传统，对我国目前法治不健全，法律职业阶层素质参差不齐的背景下基本保障裁判的公正性和统一性发挥了基础性作用。中国法制在大陆法系的框架内已经改造了上百年，还应当延续大陆法系的传统。因此，建设用地使用权制度的进一步发展，从形态上必须走法典化、体系化和抽象化的路线。
2．具有将英美法系的个别制度融汇于大陆法系理论体系的重要理论价值
中国的建设用地使用权制度是在社会主义土地公有制基础上实行的土地有偿使用制度。其方式在很大程度上借鉴了香港的土地批租制度。而香港的土地批租制度根源于英国对殖民地的土地***策，并与英联邦国家公有土地租赁制度一脉相承。从某种意义上说，对中国建设用地使用权制度的研究，是用大陆法系的逻辑和概念解读一个来自于英美法系的制度。借助于此项研究，可构筑一条沟通两大法系法律制度彼此对话的通道。然而，中国的建设用地使用权制度又不全然等同于香港土地制度。无论是法律传统还是相关管理制度均有着巨大差别。可以说是一棵从英美法系的特殊区域移植到一个大陆法系的特殊区域的植物。
3．具有在一国两制背景下实现中国法制内部协调发展的现实意义
中国在法律传统上分为四个法域，其中三个均属于欧洲大陆法系，即:台湾地区、大陆地区和澳门地区，分别可称为大陆法系之直传、苏传和葡传。分言之:中国大陆地区与台湾地区同属大陆法系之德意志法系。若不考虑20世纪下半叶中国大陆地区移植前苏维埃社会主义法律体系约30年的经历，可以说中国大陆地区与台湾地区在法律的传统上并无二致。中国在20世纪初全盘继受了大陆法系。尽管随着***权1949年在大陆统治的结束，民法典等一系列法律制度退出了中国大陆，却在台湾地区延续下来。与此同时，我国大陆地区的民事立法则全盘引进了苏联的法制。而苏俄民法典(1923年)是由列宁根据德国民法典主持制定的。因此可以说，即便在中国仿照苏联实行社会主义计划经济的时期，其法律制度的风格也未完全摆脱德意志法系的传统。澳门则是由葡萄牙殖民历史造就的欧洲大陆法系在华的另一支传播。由于葡萄牙新旧民法典分别以《拿破仑法典》和《德国民法典》为蓝本制定，且新的民法典在1966年订立时吸取了欧洲制度中新的立法经验，故葡萄牙民法典在一定程度上反映了大陆法系的最新发展成果。总之，中国法制传统的主体部分属于欧洲大陆法系。
4．地上权制度对于我国建设用地使用权制度具有独特的借鉴价值
由于特殊的***治、经济地位以及历史因素，台湾的法律制度尤其值得中国大陆地区的法律界认真研究。众所周知，台湾地区民法即中国1929年颁布的民法典。该民法典以1911年《大清民律草案》为蓝本制定。而《大清民律草案》则是清王朝在考察欧洲民事立法，并聘请日本法学家直接起草而形成。其内容、结构均仿效德国民法典及日本民法典。在法律传统上，我国大陆地区与台湾地区不但有关土地使用权而且全部民法的概念体系都是同源的。大陆与台湾在民法学上的语汇是共通的。传统民法地上权制度无论从价值追求还是具体内容，均具有许多香港官地批租制度所不具备的长处。这也正是目前大陆地区建设用地使用权制度所应借鉴学习的地方。
二、建设用地使用权与传统民法地上权的法律性质比较
目前，我国许多学者认为我国建设用地使用权与地上权有着根本的区别，主要是因为建设用地使用权与后者相比，在主旨、市场地位、范围等方面均有不同，且我国不存在“附合原则”的罗马法传统等①。诚然，我国实行土地公有制，所有权不能交易，因而在市场上承担主要角色的是建设用地使用权而非所有权，因此导致我国的建设用地使用权与传统民法地上权具有很大的不同。但是，两者究竟有多大的不同，这些不同是否足以构成基本法律性质的不同?亦或是仅仅就具体制度内容存在不同?下面试从权利的概念、产生背景、在法律体系中的地位、适用范围和效力等五个方面进行逐项比较，以探究两者的异同。通过研究，必将有助于我们深刻理解中国建设用地使用权的性质，进而为制度的完善提供理论支持。众所周知，地上权制度发端于德国，被日本继受，再传至1949年前的中国。其他国家如瑞士、奥地利、法国等均有设置。为简明起见，下面的分析将集中以德国和沿用旧中国民法典的台湾民法制度中的有关规定为例。另外，为叙述之方便，下文中若无特别说明，建设用地使用权仅指以出让方式设立的权利。关于以划拨方式设立的权利性质，将在完成比较分析之后顺带论及其特点。
(一)权利概念的比较
1．德国地上权概念:德国《地上权条例》②第1条第1款规定:“为了某人的利益，可以在土地上设定负担，该人因此享有一种在该土地表面或地下拥有建筑物的权利，该权利具有可转让与可继承性。”据此概括的地上权概念是:“以在受负担土地地面上或地面下拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利”。2．台湾民法的地上权概念是:“以在他人土地上下有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权”③。且可以让与他人或设定抵押④。3．我国建设用地使用权的概念:综合中国《物权法》第135条、136条和第143条的规定，我国建设用地使用权是在国有土地的地表及其上下为建筑的占有、使用、收益的权利，通常可转让并设定负担。综合上述概念，可初步得出地上权与我国建设用地使用权具有以下共同属性:都是不动产物权、定限物权和用益物权，都以在他人土地上拥有建筑物所有权为目的，且都具有让与性和继承性。
(二)权利产生背景的比较
1．地上权的产生背景
一般认为，地上权是为避免房屋所有权被土地所有权吸收而设立的。在罗马法之“地上物属于土地(superficiessolocedit)”的传统下，只有设置一项特别的权利给在他人土地上建造房屋的人，方能使其合法拥有所建房屋的所有权，从而避免房屋附合于土地。此观点无疑是正确的。然而仅凭此简短判语似乎还不足以看出该项权利与我国建设用地使用权在性质上的相关性。因此有必要进一步说明。地上权的出现是土地利用关系发展的必然结果。史尚宽先生认为地上权最初是在罗马法时代为了使在国有土地上建筑房屋的人能够拥有自己建造的房屋而设置的一种权利，使其通过交付年金为代价来阻止其房屋所有权附合于土地。后来的判例法扩大适用到其他使用他人土地建造房屋的情形。1896年8月德国颁布民法典对地上权予以确认⑤。随后为了更好地执行住房***策，使众多在经济上处于弱势地位的人能够不必支付高昂地价而建造和拥有自己的房屋，并且可以像对土地所有权那样出让建筑物或设定负担，德国又于1919年1月颁布《地上权条例》进行系统规定。其所设定的负担可以像所有权所设定的一样广泛，甚至包括地上权，成为“次级地上权”。二战后为满足都市中日益密集的人口能够拥有公寓住宅楼中的专有部分房屋所有权，德国又于1951年3月颁布了《住宅所有权及长期居住权法》，从而使一块土地可以承载更多的并且是各自***的房屋所有权。至此，地上权实现了使建筑物所有权与土地所有权在法律上的彻底分离。地上权在某种意义上已经取代了土地所有权。因而，有德国学者将地上权作为土地所有权的典型特殊形态进行研究，而不是作为普通的用益物权来研究①。说明地上权具有替代所有权的社会功能，并非普通意义上的用益物权。由上述可知，地上权主要是为了解决私人在国有和其他私人土地上拥有住宅所有权，而突破土地吸附原则法律传统的产物，并且被赋予了类同于土地所有权的权能。
2．我国建设用地使用权的产生背景
我国国有土地使用权，尤其是出让方式设立的建设用地使用权，则是在1978年开始的经济体制改革背景下，为了实现土地的商品价值，变无偿提供土地为有偿提供土地，而突破国有土地禁止市场化流转的法律传统的产物，并被赋予了与建筑物所有权同其命运的特征②。应该说，中国的建设用地使用权设立的出发点与传统地上权有根本的不同。前者是站在土地所有者的立场上，为了实现土地价值而设立;后者是站在土地使用者的立场上，为了取得地上建筑物所有权而设立。在这一点上，两个制度的出发点是对立的。如此说来，两者的价值追求看起来是互相矛盾的了?然而不要忘记，中国的国有土地所有权制度改革是在一个长期的土地无偿使用、依靠行***权力审查特批方式的计划体制背景下进行的，是回归正常社会秩序的制度改造。该制度在确立了土地有偿使用的同时，赋予土地使用权随建筑物自由转移和设定负担的权能，从而为建筑物的财产权提供了切实保障。从这个意义上说，两者的价值追求并不矛盾。通过设立背景的比较分析可知，中国的建设用地使用权与传统民法地上权都是为了使用他人(主要是国有)土地建造或拥有建筑物，并在市场上代行所有权职能，如转让和设定负担而发展起来的权利。因此可以认为，我国的建设用地使用权与传统地上权在社会功能上具有高度的相似性。
(三)权利在物权体系中的地位比较
地上权除了前述与建设用地使用权所共同具有的属性外，还具有一个重要特性，即类似于所有权的地位。这是其与用益权、地役权、限制的人役权和实物负担等一般用益物权的显著区别。理由如下:首先，地上权原则上准用对于土地所有权的一般规定。如德国《地上权条例》第11条规定:“只要不能从本条例中得出不同的结论，与土地相关的规定以及基于所有权的请求权的规定就准用于地上权”。其次，地上权具有自由流转的属性。为了进一步保障地上权自由流转的属性，德国《地上权条例》第11条规定:“对地上权的让与附加条件或时间规定限制的，无效”。再次，地上权是***登记的，且与普通的土地登记方式相同。如德国《地上权条例》第14条规定地上权簿册“与民法典意义上的土地簿册相同”。又次，地上权可设定负担，并按所有权方式保护。如台湾民法典第985条以下和第1004条之规定。最后，行使地上权而产生的建筑物是地上权的重要成分，而不属于所有权。如德国《地上权条例》第12条之规定。那么，中国的建设用地使用权有无类似土地所有权的地位呢?答案是肯定的。首先，建设用地使用权具有占有、使用、收益和排斥他人干涉的权能，可设定负担，而且能够在符合法定条件下处分(如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款规定:“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让”)，权利内容比较全面;其次，由于中国土地所有权禁止交易的特殊制度，进入不动产市场交易的土地权利只有建设用地使用权这一种物权，成为我国不动产市场的基础性权利。甚至可以说，我国的建设用地使用权发挥着一般市场经济国家土地所有权的基础性作用。有意思的是，在描述权利内容和市场地位时，地上权在德国民法中被称为“相似所有权”或“等同于土地所有权的权利”;建设用地使用权在中国民法学界则有“相似所有权”的评价。甚至有域外学者称之为“从时间维度分割土地所有权”。所不同的仅在于两者所赖以建立的土地所有权可否进入市场的问题。
(四)权利的适用范围比较
实际生活中，德国的地上权制度主要应用于在城市中的住宅建设，而所设立地上权的土地也往往是国有土地。台湾地上权的目的除了已有建筑物之外还包括工作物，且曾经包括竹木。其应用范围似乎宽些。但2010年物权法修正时，已将竹木删除，使之归入农育权中。台湾学者在论述地上权的社会作用时，也往往会提到都市人口增加，居住压力增大等。可见，传统地上权的应用领域主要是城市住宅建设。虽如此，地上权并不排斥应用于工业和其他领域的建筑。如德国联邦最高法院的判例就认可了以地上权许可建造包括工业设施和高尔夫球场等“附合建筑规章之各种形式的建筑物”。我国建设用地使用权当然也集中运用于城市土地。但应用范围更广。换言之，并不特别关注住宅建设。无论从起源上看还是从现有制度上看，其着眼点主要在于实现土地商品化。因此“有偿”、“竞价”是该制度一直以来所强调的问题。事实上，我国建设用地使用权制度是将城市住宅用地作为经营性用地对待的。如在我国《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中规定，在***府供地中，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让。目前，住宅用地的建设用地使用权的特殊性仅体现在两个方面:一、年限最长，即我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定的住宅用地70年使用年限;二、居住用地使用权期满后可自动续期，由我国《物权法》第149条所确认。建设用地使用权立法将住宅用地与其他经营性用地并列规定，而未充分照顾到居住问题的特殊性，可能是导致住宅价格不断飞涨的一个因素。
(五)权利效力的比较
关于权利的效力问题，我国旧民法学者大都着眼于权利的内容和权利所及之标的物范围①。大陆民法学者还关注不同权利间的支配次序关系。综合两个方面并结合本文关注重点，本文先就权利的内容和权利所及之标的物范围进行比较，然后将所论述权利与土地所有权的支配关系进行比
1．权利义务内容比较(1)地上权人的权利。地上权本质上是“与土地所有权相同的权利”，故地上权人如同行使所有权般占有、使用土地，对土地进行收益，设定负担，主张请求权，并转让权利。具体而言，包括:使用收益权，即依照约定方式或使用目的合理利用的权利;相邻关系与物上请求权，即不动产相邻关系的准用和基于占有的物上请求权;处分权，包括让与、抵押、出租和抛弃权利。唯抛弃有偿之地上权时，得受一定条件之限制，如台湾民法典第835条之规定。(2)地上权人的义务。地上权人的义务包括履行债权法和物权法上的义务，主要是对有偿设立的地上权支付地租，以及捐税负担。(3)建设用地使用权人的权利。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的内容，建设用地使用权人可以对土地自行使用、收益，行使物上请求权，也可转让、出租、抵押。(4)建设用地使用权人的义务。建设用地使用权人的义务主要是支付建设用地使用权出让金，按照出让合同约定的条件和方式使用土地，以及其他法定和约定的义务。由上述比较可知，建设用地使用权与地上权在权利义务上的内容大体相当。
2．权利所及之标的物范围比较地上权以在他人土地上拥有建筑物所有权为其目的，是故建筑物所占用的土地地表属于地上权效力范围是毋庸置疑的。除此之外，建筑物占地范围外的土地是否当然排斥于地上权效力之外呢?并不尽然。事实上，建筑物的使用者不可能不使用建筑物本身之外的土地，如通行、采光、通风所需，以及随时可能的临时搭建或修缮建筑物所需。而这些需求不能只靠相邻关系解决。从现实需要看，地上权有理由及于建筑物周围必要范围内的土地。正是因此，德国《地上权条例》第1条第2款规定:“只要该建筑物在经济上仍为主物，地上权就可以被扩展到对建筑物而言并非必要的土地部分。”在本文作者的视野局限内，尚未在台湾物权立法和大陆物权立法中见到类似规定。但依法理，无论台湾地上权还是大陆建设用地使用权，其效力应允许及于建筑物占地周边的必要范围，当属无疑。随着土地空间分层利用的日益增加，很多国家将地上权从占用土地的二维平面范围扩展到三维立体范围。对此我国《物权法》也作了同样规定。
3．与土地所有权的支配次序比较(1)地上权与土地所有权之间一般而言，地上权的行使准用土地所有权的一般规定。所有权人仅负不妨害其使用的消极义务，从而与土地租赁权中所有权人所负有的保持土地适用状态等积极义务形成鲜明对照①。分言之:首先，用益物权需在承认所有权完整性的前提下支配物，实现所有权的部分权能。而地上权作为一种特殊的用益物权，即所谓“类似土地所有权”的权利，在大多数情况下是排除所有权而实现占有、使用、收益功能的;其次，地上权可与所有权相互***各自转让和设定负担;最后，作为限定物权，地上权一方面优先于所有权行使相应权能，构成对所有权的限制;另一方面因具有期限性和可终止性，而使所有权得以保持其可恢复到能够直接行使各项权能的“圆满”状态的“弹力性”。(2)建设用地使用权与土地所有权之间依照我国目前土地制度，国有土地所有权禁止流转。因此在土地市场上进行转让和设定负担的标的就只有建设用地使用权。但这也只是影响到该用益物权在不动产市场上所发挥的经济作用的程度，还不至于对权利的性质造成根本改变。除此之外，在与所有权关系问题上，未见我国的建设用地使用权与地上权有何不同。通过上面五个方面的比较，可以初步看出我国建设用地使用权与传统民法中的地上权在法律性质的基本方面具有高度的一致性。梁慧星先生在论述外国民法的地上权概念时直接使用“建设用地使用权”的做法并无不妥。
三、建设用地使用权与传统民法地上权的最重要差别
建设用地使用权与传统民法地上权之间既然具有上述基本法律性质的一致性，那么是否可以将两者划等号呢?笔者并不持此观点。事实上，两者之间在立法目的上和权利基础上均存在重大差别。而该等差别又导致具体制度上所面临的诸多不同问题。这些差别是在研究建设用地使用权制度时必须注意到的。分言之:其一，设立的目的不同。如前所述，传统地上权设立的目的，是通过在建筑物占用土地上设定特殊的用益物权，而使建筑物所有权与土地所有权在法律上的实现分离。借助此机制，使建筑物所有者尤其是住宅所有者得以安享房屋的居住利益。同时，也为都市中有限的土地上建筑和交易密集的房屋群落提供了制度上的便利。而我国建设用地使用权设立的目的，则主要是在国有土地所有权禁止转让的前提下，为了向土地使用者有偿提供土地，实现土地的商品价值。借助此机制，国家得以获取土地利益并解决建设资金的短缺问题。其二，权利的基础不同。传统地上权既可以在国有土地上设立，也可以在私人土地上设立。该权利重在解决房屋所有者的所有权问题，而毋须特别关注国有资产经营问题。建设用地使用权则只能在国有土地上设立。该权利重在解决国有土地的分配和收益问题。况且，城市的土地全部为国家所有。因而，国家垄断了城市的土地分配。这进一步导致了两个重大问题的出现:一个是土地分配的公平性问题。城市土地作为稀缺性不可再生资源，分配给某人就意味着其他人不可获得。而国家，事实上是***府作为唯一的分配者，自然要面对土地分配的公平正义问题。否则，其***权的合法性将受到挑战。另一个是土地使用权的定价问题。在土地所有人众多的国度里，土地所有权上设定的地上权如何定价主要是所有权人与地上权购买人之间的事情。即便是国有土地上用益物权的设定，其定价也只是考虑国有资产利用的效率和价值实现最大化问题。价格之高低主要是一个纯粹的市场问题，并不会引发社会对***府公正性的评判问题。但是，正是由于我国城市土地分配的***府垄断，国家就不能单纯追求土地使用权出让的价格。其原因是，既然“商品”是国家垄断的，那么国家就有义务使该“商品”的价格处于社会承受度之内，并根据社会形势不断进行适时调整。
四、以划拨方式设立的建设用地使用权的特点
相比较以出让方式设立的建设用地使用权，划拨方式所设立的权利由于在设立手段上和权利受到的限制上均有着明显不同，且带有极大的身份属性，故难与地上权做直接的比较。考虑到该权利在土地制度体系中的狭小空间和适用上的特殊性，与其机械地勉强与地上权相比较，不如直接点明其特点。首先，划拨方式具有特定的产生背景。与出让方式设立的建设用地使用权不同，划拨并非改革开放***策的产物。随着上世纪50年代我国大陆地区进行生产资料所有制的社会主义改造，城市土地已逐渐被收归国有，亦即全民所有。然而，我国的国家所有权概念只是***治经济学上全民所有制或国家所有制概念在财产制度上的映射。在土地用益物权制度建立之前，我国并未认真对此概念进行民法上的深入分析。事实上，无论“全民”还是“国家”都不是民法上的实在主体，因而土地的“全民所有”或“国家所有”不可能不面临权利主体如何行使其权利的问题。必然地，***府须承担起所有者代表的职能，并以行***手段分配土地。因此，土地使用权划拨成为我国计划经济时期土地使用制度的常态。其次，划拨方式可执行独特的社会功能。在我国物权法体系中，划拨方式作为公益事业用地的分配方式被保留下来。根据现行的法律制度，划拨方式设立土地使用权的主要目的是满足公共利益需要。正是因为这样的特殊目的，划拨方式设立的土地使用权在一般情况下被禁止交易。相比之下，它不如以出让方式设立的建设用地使用权那样具有完全的财产属性。这是因为法律对该权利设置了特殊的规制，主要有:(1)它通过行***划拨方式取得，非通过民事行为(物权设定行为)创设;(2)它基本上是无偿取得方式(尽管有时会承担征地费用和使用税等，但仍无法与出让方式设定的权利所需支付的对价相匹敌)，毋须支付土地出让金;(3)划拨方式设立的建设用地使用权无期限，取决于特定目的的实现;而出让方式设立的建设用地使用权皆存在一定期限，在期限内出让土地使用权人行使较为充分的权利;(4)划拨方式设立的建设用地使用权因其特定的用途，一般只向特定主体(如国家机关或国家出资设立的企业和事业单位)提供;而出让方式设立的建设用地使用权向社会全体开放，任何主体均可以取得出让土地使用权。此外，以划拨方式存在的建设用地使用权具有复杂的内部成分。目前我国存在的划拨方式建设用地使用权还包括许多计划经济体制下遗留的土地使用权。这就造成现实中许多“划拨土地”使用权并非用于公益目的，而是用于商业目的(如企业用地等)。这有待于通过法律手段逐渐消化为规范的用益物权。
五、结论
综上所述，我国的建设用地使用权与传统民法地上权相比，既具有性质上的高度一致性，也带有自己鲜明的特点。我们没有必要因为其自身特点而刻意否认两者在基本法律性质上的相同。正如台湾地区地上权制度并未产生于罗马法“附合原则”之背景，日本地上权设有最短期限一样，地上权在各国完全可以具有不同的特点，这也是物权的本土性势所必然。因此，我国建设用地使用权可以看作做是传统地上权制度在中国大陆地区的一个特殊形式。通过比较，我们首先厘清了建设用地使用权与传统地上权同样，是一项***与所有权的，并且在社会生活中执行“类似所有权”功能的用益物权;然后，我们也认识到，建设用地使用权与传统民法地上权不同，它作为不动产市场上的唯一的基础易客体，承担着更加沉重的社会责任和历史使命。总之，我们也有理由更多地站在传统民法地上权制度重在保护使用权人的立场，研究如何完善我国的建设用地使用权制度。同时更广泛地汲取国外公有土地租赁的有益经验，在中国的沃土上发展出更加高级的地上权制度。
本文作者：田丰、王跃峰单位：中国社会科学院研究生院、河北***法职业学院
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