学文网商业贿赂篇1
[关键词] 概念 特征 要件 原因 危害 形式 立法
早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到***治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。
一、商业贿赂的概念及法律特征
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的***治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。WWW.133229.COm在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀***的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护***的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。
（一）商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。
（二）商业贿赂的相关法律特征
1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。
2．商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉***等方面的法律、法规。
3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。
二、商业贿赂行为的构成要件
在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：
（一）商业贿赂的主体方面
行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。
1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。
2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。
（二）商业贿赂的主观方面
商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。
（三）商业贿赂的客体方面
商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。
（四）商业贿赂的客观方面
受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。
三、商业贿赂长期存在的原因
商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展***了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。
在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；***府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。
我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行***管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。
但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：
（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织***核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的***经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。
（二）我国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨的时期，由于管理经验不足，行***干预经济的现象依然存在，原料和辅助材料短缺的条件下，以各种手段获得行***的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。商业贿赂是商品经济发展中市场不成熟，物资不够丰富等条件下滋生的一种丑恶社会现象。
（三）我国多种经济成分并存，大量乡镇企业、私营企业和个体工商户，他们没有较固定的供销渠道，在原料供不应求的条件下，他们为获得物资供应就有可能行使商业贿赂行为；他们没有稳定的销售对象，为推销商品，他们会买通采购人员，争取交易机会。另外，私营企业，乡镇企业的帐目管理制度不严，也为商业贿赂开了方便之门。
四、商业贿赂行为的危害 在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以输钱代贿的……。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。
《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：
（一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。
（二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。
（三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。
（四）破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。
（五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及***府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。
五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为
（一）回扣
回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面***“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。
《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。
回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。
（二）折扣
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。
在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意***就在于此。
有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。
折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：
1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。
2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。
（三）佣金
佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有***地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。
为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：
1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有***的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。
2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。
《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。
佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。 六、禁止商业贿赂行为的立法概况
鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行***和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉***法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行***和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行***处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉***法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉***公署。
我国在建国后，***和***府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和***策性纪律性规范。
（一）禁止商业贿赂行为的经济立法
在经济立法和制定经济***策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，***就于1980年10了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的***策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月***办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。
我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。
（二）禁止商业行为的行***立法
在国家有关行***立法和制定行***纪委规范方面，从加强行***监督管理和处理，规范国家机关行***工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月***施行的《国家行***机关工作人员贪污贿赂行***处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。
《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行***处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行***管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”
此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。***各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉***纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为***清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行***管理机关保持廉洁的通知》等。
（三）禁止商业贿赂行为的刑事立法
在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。
七、禁止商业贿赂立法的不足与完善
由此可见，虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门***的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免。这有待于在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（***服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段予以采用列举的方法加以规定。这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。就当前国际形势看，随着国际间经济交往的加强，这就要求有一个公平、公开的市场竞争体制，禁止各种不正当竞争行为的出现，因而商业贿赂作为其一，世界各国纷纷立法，对其加以限制，以维护良好的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，中国即将加入wto，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应，从商业贿赂的危害中，我们也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，中国加入wto以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的不仅仅是国内某一企业的经济，而是势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于立足，这是我们每一个炎黄子孙所不愿看到的，因而这就要求经营者严格守法，与各种不正当的竞争行为斗争；国家相关职权部门，必须加大打击力度，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争行为，以保护经营者的合法利益，维护正常的市场竞争秩序。只有这样，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。
主要参考文献：
《反不正当竞争法律理解与适用》，王众孚，工商出版社，1998年版，第142页
《竞争法》种明钊，法律出版社，1997年版，第237页
商业贿赂篇2
论文关键词 商业贿赂 社会责任 负外部性
贿赂是一种十分古老而普遍的社会现象,早在人类社会进入私有制的阶级社会以后,一些人为了达到***治、经济目的或谋求其他利益,就开始向国家官吏行贿。而商业贿赂作为贿赂的一种表现形式,则是随着商品经济的发展而逐步产生起来的。在市场经济高度发达的国家,许多***治丑闻都与商业贿赂有关;而许多发展中国家,商业贿赂现象也同样严重。我国作为市场经济转型国家,市场机制和体系尚未健全,市场运行中尤其是土地开发、建设项目的承包以及医药销售等领域中存在大量商业贿赂行为。
一、商业贿赂行为的概述
商业贿赂行为是指经营者为获取交易机会或有利的交易条件,为获取优于其竞争对手的竞争优势而采用财物或其他手段贿赂特定经营者或与经营活动密切相关的个人行为。商业贿赂行为包括商业行贿与商业受贿两个方面。商业行贿是指经营者为了销售、购买商品或服务,违反法律向交易相对人或其他人员给付财物或其他利益的不正当竞争行为;而商业受贿是指经营者或经营活动密切相关的人员,违反法律规定,索取或收受他人的财物或其他利益,为他人谋取经济利益的行为。在实践中,商业行贿行为与商业受贿行为是相互依存的,没有商业行贿行为就不会有商业受贿行为。
商业贿赂行为的表现形式是多种多样的,除了回扣、非法佣金、附赠、提供境内外旅游等行为外,现在还出现了一些新形式,如送其子女出国留学、性贿赂这些较隐蔽的方式。还有一种商业贿赂是借助于古玩市场,某些行贿人得知特定经营者爱好收藏古玩,于是就假借十分喜爱之名,以高于市场几倍的价格将其买走,有时明知是假货,还会将其买走,从而使受贿人获利,这样行贿人就能轻易得到其想要的利益,此种方式的贿赂也多会产生贪污、腐败现象。
二、商业贿赂行为的成因
商业贿赂已经被列为社会主义市场经济体制的大敌,但导致商业贿赂在我国不同行业、不同领域根深蒂固,不断泛滥的原因也是多种多样。
(一)内部原因
1.利润最大化
经营者都会把追求利润最大化作为企业的目标,这是产生商业贿赂的主要动机。因为在激烈的市场竞争中,企业要想处于不败之地,取得比其他经营者更大的优势,就必须要不断更新产品、进行产业升级,但要想做到这点是十分困难的。这就导致了一些参与竞争的经营者通过“捷径”来获得竞争优势,违背市场竞争规律。为了谋求企业利润最大化,抱着侥幸心理或法不责众的心态,利用少数人的贪财心理,暗中以金钱或其他好处贿赂交易对方。由于贿赂的收益远远大于贿赂的成本,经营者甚至愿意冒违法犯罪的风险,其目的就是为了取得交易机会,获取利润的最大化。
2.企业缺失社会责任
企业缺失社会责任,也是商业贿赂产生的内因。企业社会责任包括法律义务和道德义务,企业中一旦出现商业贿赂现象,既违反了法律规定,也丧失了道德义务。这样会使企业丢失最起码的商业信誉,不利于社会责任的承担,市场竞争秩序将会被打乱,让企业无法走上健康、稳定、长远发展的道路。总之,商业贿赂行为不仅违反了《反不正当竞争法》的规定,损害了其他竞争者和消费者的利益,而且也丧失了企业的商业道德,使企业的声誉和信誉扫地。
3.上仿下效
上仿下效,源头没有把好关,是产生商业贿赂的基础。由于商业贿赂自古就有,在现代甚至发展成了一些行业的“潜规则”。面对这样的“潜规则”,企业自身往往无力对抗,只能上仿下效,以避免在竞争中失去市场份额和交易机会。而一些行业、企业内的人员也会利用职权和影响,搞钱权交易,商业贿赂现象必然会适时而生。究其原因,就是行业、企业内部的关系网,在获得好处时,上级对下级都是包庇或者大事化小、小事化了,从源头上就没有把好关,才会导致商业贿赂行为泛滥成灾。
(二)外部原因
1.供求失衡和信息不对称
供求失衡和信息不对称的存在为商业贿赂创造了条件。由于我国仍处在社会主义初级市场经济条件下,时常会出现通货膨胀和供求失衡。当出现供过于求的局面,买方就会处于优势地位,而卖方之间就会出现激烈的竞争。市场经营者都是以实现利润最大化为目标的,因此他们就会抛开商业道德,采取一切手段来保证在竞争中获益,自然也就为商业贿赂的出现创造了条件。此外,在市场中到处都存在着信息不对称的情况,对于商品信息的真实情况往往只有参与交易的经营者自己知道,其他经营者和消费者不可能完全获得这些信息。但为了获得信息优势,商业贿赂就会发生在经营者之间的商品销售中。
2.寻租
寻租也是当前商业贿赂产生的一大原因。寻租即寻求经济租金,经济租金是在非生产领域产生的,涉及商业贿赂的经济租金就是行使贿赂等手段获得特权而实现的。受贿主体为了引诱行贿主体寻租或取得相关利益,而故意设置阻碍市场自由竞争的制度性障碍,故意进行创租。当受贿主体有能力创租并且能够滥用手中权力时,倾向于利用手中权力设租,从而引诱行贿主体进行行贿。
三、商业贿赂行为的危害
从经济学的角度分析,商业贿赂的危害就在于其具有明显的负外部性。商业贿赂的社会收益只是促成了商品交易的完成和价值的实现,而它造成的社会成本远大于社会收益。站在理性经济人的层面考虑,商业贿赂是一种非理性的选择;而站在全社会的层面考虑,商业贿赂这块毒瘤非常危险,不仅毒化了我国的行风、***风和社会风气,而且极易发生癌变,癌变的结果就是使中国在国际市场上无立足之地。
(一)内部危害
1.破坏了正常的市场竞争秩序
商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的规则,使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用,致使市场资源配置与创新功能被遏制,无法进行市场体系中的优胜劣汰,阻碍了市场机制的正常运转,破坏了市场交易的秩序,使诚信经营的企业沦为受害者,大大地损害了他们生产经营的积极性,妨碍了市场经济的健康发展,破坏了正常的市场竞争秩序。
2.加剧了税收流失和经济犯罪
商业贿赂行为使国家的税收大量流失,形成了国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。不仅如此,商业贿赂行为还已成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的摇篮。商业贿赂虽然不是中国经济的特色,但近些年来中国却成了商业贿赂的重灾区,而且愈演愈烈,这里已经俨然成为了反腐败的一个新战场。同时,诱发了一些经济型的犯罪,而利用商业贿赂进行的新型犯罪更是层出不穷,影响了我国的社会主义法治建设。
(二)外部危害
1.阻碍了我国向创新型国家的转型
中国现在不仅是全世界的一个大市场,更是一个巨型的加工市场,许多国外商品也都会写着“madein China”。在此种情况下,如果企业没有意识到商业贿赂的严重性,继续不思进取,只想着用商业贿赂等一些旁门左道来获得收益,而不在产品上投入人力、物力,不进行产品创新、产业升级,对于工作人员也不进行优胜劣汰,只是墨守成规,那么商业贿赂的“关系网”将不会被破坏,无法从根本上遏制这一行为,最终会阻碍我国向创新型国家转变的步伐,从而降低综合国力,影响我国在国际舞台上的竞争力。
2.影响了中国的投资环境
许多跨国公司进入我国,一方面要适应我国现有的商务和市场环境,不行贿很有可能就会失去产品市场;另一方面又要受到国外发达国家《海外反腐败法》等法规的制约。两难之下,跨国公司在我国投资的积极性必然会受到影响。在此情况之下,商业贿赂已是我国利用外资的主要经济瓶颈,制约了我国的外资发展,定将损害我国企业的国际竞争力。
四、商业贿赂行为的治理
对于商业贿赂,如果不及时治理,其导致的市场腐败将成为我国经济发展的主要瓶颈,对我国市场经济的健康发展将产生非常严重的影响。
(一)增强企业的社会责任感意识
只有增强企业的社会责任感意识,使每个经营者都认识到商业贿赂的严重性,才能从企业内部控制此行为的产生。广泛开展商业道德宣传,使公平竞争、诚实信用等观念深入人心,让各个市场主体充分认识到诚信建设企业发展的重要性,促进商业自律,维护市场正常有序运行的经济秩序,形成共同抵制商业贿赂的社会风气。
(二)完善法律法规
完善相关法律法规,提高企业法律意识。要想遏制商业贿赂行为,单靠经营者的自觉性是远远不够的,要完善有关的法律法规,这样才能做到有法可依、违法必究。在必要的时候,可以考虑为商业贿赂单***法,从而更加完善法律体系。而且,要积极倡导企业提高法律意识,有效约束自身行为。只有充分意识到商业贿赂属于犯罪行为,企业才会避免商业贿赂行为的产生,将其萌芽扼杀在摇篮里。
(三)加强行业规范
应该健全行业健康发展的行为规范和管理,充分发挥行业协会的监管和协调作用,以规范企业市场行为及行业内部监管为主,同时,结合国家***策和经济运行趋势,引导企业创新和发展。还要从长远和大局出发,对商业贿赂行为常抓不懈,与整顿和规范市场经济秩序相结合,与构建惩防腐败体系相统一,建立健全长效机制,从源头上堵塞商业贿赂行为。
商业贿赂篇3
北京某著名家电连锁企业采购部经理等四人与供应商代表在北京西郊某消费，酒过三巡后，供应商代表有事走出。不久，警察将剩余四人拘留。被拘留的原因是：该四人涉嫌参与巨额和***活动。
一石激起千层浪。一时间，此事在京城家电圈被人传得沸沸扬扬。比较流行的说法是，这几个采购经理入了那名供应商代表的套，他们被人私下算计了。业内人士认为，这次事件反映出供应商对日趋紧张的供零关系和商业贿赂强烈的不满，不能被看做是纯粹的偶然事件。显然，这是供应商在忍无可忍的情况下的报复之举。
但更让人感到不能理解的是：在这几名采购经理经过几个月拘禁被派出所释放之后不久，他们基本上都回到了原来的工作岗位！
奇怪的是，在记者对多方人士的采访中，虽然所有人都认为商业贿赂简直就是一块毒瘤，但几乎所有人都认为：“存在就是合理的”，潜规则的力量是巨大的，要完全根治谈何容易？
就在那家家电连锁企业采购经理被拘禁之后，就有供应商代表向记者感叹：“举报人的确了不起。我们早就想举报了，但是潜规则就是这样：你为大家出了一口气，很可能你自己就没法在圈子里混了。因为潜规则保护了很多人的利益，打破潜规则就意味着这些人的利益不得不丧失。谁能允许异类存在呢？”
面对商业贿赂横行的局面，零售企业的老板们难道真能够熟视无睹？
在日前召开的第七届中国特许经营大会上，零售企业的老板们对商业贿赂的深恶痛绝甚至超出了供应商。“我们需要高速扩张，但更需要良性发展。这些年，中国企业发生的‘穷庙富和尚’的事情还少吗？”一位大型超市的总裁无不忧虑地向记者说。
毒瘤之“毒”
商业贿赂的滋长很可能使中国商业走向毁灭：
首先，商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的规则，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，阻碍了市场机制的正常运转，破坏了市场交易秩序，使诚信经营的企业沦为受害者，妨碍了市场经济的健康发展。
公平竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道该生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源浪费。但是，商业贿赂使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响到社会资源的合理分配和技术、生产的进步。商业贿赂为不法商人大肆制造、销售假冒伪劣商品大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品能得以泛滥，屡禁不止，商业贿赂是其中一大诱因。
其次，商业贿赂行为使国家的税收大量流失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门调查，仅在药品行业，由于商业贿赂，每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年纳税的16%。
最后，商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及***府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。
到底是什么原因导致了商业贿赂在我国乃至全球商业领域广泛而根深蒂固的存在？北京大学光华管理学院刘学教授认为：商业活动的目的在于追求利益最大化。在供货商眼里，和零售商内部的个别人员的私下交易会降低成本，他们可以通过这种方式实现“低投入、高产出”。而在“终端为王”的时代，零售商的采购人员索取商业贿赂可以快速致富，拥有采购权，不用白不用。事实上，采购人员把所属企业的资源拿来私用了。供零双方，“一个愿打，一个愿挨”，于是，抛弃商业道德的“双赢”局面就形成了。而之所以发生供应商举报零售商采购人员的事件，不过是因为采购人员的欲望过于膨胀，使行贿者不堪重负，或者双方分肥不均而已。
针对以上两种说法，北京一家小家电供应商总经理谈中先生表示认同。谈先生同时认为，商业贿赂之所以蔓延，关键原因是供零双方的不平等合作关系造成的。“在供大于求的竞争现实面前，供应商是零售商的‘孙子’，而不是伙伴，或者朋友。如果供零关系真正实现了平等，只有傻子才愿意行贿！”谈先生的话语中充满了气愤。
一些零售商采购人员之所以收受贿赂，原因不外乎如下几条：
一、采购人员的收入与付出的不对等，造成了严重的心理落差。从工作时间、劳动强度
和精神压力来讲，零售行业是非常辛苦的。业内有一个说法来形容其辛苦程度：“把女人当男人用，把男人当牛用”。早班五点就要起床，晚上下班要到12点以后，可谓披星戴月赌青春。而调查显示，零售业从业人员的薪资水平总体偏低，被调查者大部分的月收入低于3000元：有35％的被调查者的月薪为1001－2000元；有21％的被调查者的月薪为2001－3000元；月收入5000元以上者只占14％。因此造成的结果则是：零售业从业人员有47％对自己的薪资水平不满意或者很不满意；有42％的被调查者认为自己的薪资水平一般；仅有13％的被调查者对自己目前的薪资水平比较满意，或者很满意。
这些数据表明：零售业的薪资水平与从业人员的预期值有很大的落差。现状只能如此，怎么办？墙内开花墙外香，收取贿赂自然就成了采购人员增加收入的捷径。
二、采购人员普遍缺乏安全感，没有长久的发展愿望。在零售业空前激烈竞争的今天，
采购人员每天都面临着你死我活的斗争。公司会将压力分解到每个人头上，而且目标是一年比一年高，根本就不能有喘息的机会。很多企业规定：采购人员三个月不达标就会***掉走人。在这种巨大的压力之下，员工没有安全感，没有长线发展计划，因此容易产生短线捞一票的投机心理。既然看不到前途，与其***掉一无所有，还不如趁在位时利用权力捞些私利。
三、零售企业对员工没有完整的职业计划与培训。零售企业虽然在不停的壮大，人员也
在不停增加，但从管理的角度来说，从业人员的基本素质短时间内的确难以跟上。一家店就需要基本的管理人员近三十人，面对企业的疯狂扩张，管理人才的需求是呈几何级数的。零售企业忙于扩张，求规模而忽略了系统、细致的培训。有很多人原本也是打算在这个行业学习修炼、长线发展，可是，如果没有企业提供完整的职业规划，谈不上对前途的期望，当然就是哪里好处多就往哪里跑了。
四、能得到现实的好处，采购人员自然就很难摆脱供应商设计的陷阱。从某种程度上说，其实采购人员也是被供应商教坏的，人家本来不想拿或不知道怎么拿，结果是供应商用尽心计，使出十八般武艺，传、帮、教，慢慢的就采取“拿来主义”了。一旦被供应商捏住把柄，采购人员就难逃被掌控的命运。于是，拿一次是拿，拿十次也是拿，就放手去拿，随时最好走人的准备。而在国内的商业环境里，很少看到采购人员因为收取贿赂而获罪的。
五、零售商的体制漏洞造成采购人员的投机心理。小小的课长都可以决定供应商的命运：
订单、排面、堆码、促销..….哪怕是帐务出了差错，都得找课长，和课长处理不好关系，那就意味着等死.…..权力过大而不受监督必然导致腐败产生。
商业贿赂是否可以控制呢？
首先，稽核部门的设置与强化。现在很多零售商都有专门的稽核部门。由财务、法务等相关人员组成，定期会检查采购、营业人员的各项工作，看流程是否符合公司规定，操作有无漏洞，单证票据是否合理，各项费用收入、合同条款执行是否到位。稽核部门对老板直接负责，查核结果只向老板报告。这个部门的设置对打击商业贿赂将是一个有力的震慑。
其次，提高骨干人员的待遇，留住核心人才。首先应该对各岗位规范制定出薪资标准，然后对那些给企业带来更多效益的人员给予额外的提成和补助。充分调动每位员工的积极性和个人工作潜力。同时，要完善培训机制，训练员工的成长，为他们拓展职业发展空间。另外，企业本身也要强化企业文化建设，增强凝聚力，稳定员工的心，让他们在团队中找到归属感，有长期发展的计划和愿望，放弃对短期利益的追逐。抓住心才能留住人。
商业贿赂篇4
论文关键词 商业贿赂 社会责任 负外部性
贿赂是一种十分古老而普遍的社会现象，早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到***治、经济目的或谋求其他利益，就开始向国家官吏行贿。而商业贿赂作为贿赂的一种表现形式，则是随着商品经济的发展而逐步产生起来的。在市场经济高度发达的国家，许多***治丑闻都与商业贿赂有关；而许多发展中国家，商业贿赂现象也同样严重。我国作为市场经济转型国家，市场机制和体系尚未健全，市场运行中尤其是土地开发、建设项目的承包以及医药销售等领域中存在大量商业贿赂行为。
一、商业贿赂行为的概述
商业贿赂行为是指经营者为获取交易机会或有利的交易条件，为获取优于其竞争对手的竞争优势而采用财物或其他手段贿赂特定经营者或与经营活动密切相关的个人行为。商业贿赂行为包括商业行贿与商业受贿两个方面。商业行贿是指经营者为了销售、购买商品或服务，违反法律向交易相对人或其他人员给付财物或其他利益的不正当竞争行为；而商业受贿是指经营者或经营活动密切相关的人员，违反法律规定，索取或收受他人的财物或其他利益，为他人谋取经济利益的行为。在实践中，商业行贿行为与商业受贿行为是相互依存的，没有商业行贿行为就不会有商业受贿行为。
商业贿赂行为的表现形式是多种多样的，除了回扣、非法佣金、附赠、提供境内外旅游等行为外，现在还出现了一些新形式，如送其子女出国留学、性贿赂这些较隐蔽的方式。还有一种商业贿赂是借助于古玩市场，某些行贿人得知特定经营者爱好收藏古玩，于是就假借十分喜爱之名，以高于市场几倍的价格将其买走，有时明知是假货，还会将其买走，从而使受贿人获利，这样行贿人就能轻易得到其想要的利益，此种方式的贿赂也多会产生贪污、腐败现象。
二、商业贿赂行为的成因
商业贿赂已经被列为社会主义市场经济体制的大敌，但导致商业贿赂在我国不同行业、不同领域根深蒂固，不断泛滥的原因也是多种多样。
（一）内部原因
1.利润最大化
经营者都会把追求利润最大化作为企业的目标，这是产生商业贿赂的主要动机。因为在激烈的市场竞争中，企业要想处于不败之地，取得比其他经营者更大的优势，就必须要不断更新产品、进行产业升级，但要想做到这点是十分困难的。这就导致了一些参与竞争的经营者通过“捷径”来获得竞争优势，违背市场竞争规律。为了谋求企业利润最大化，抱着侥幸心理或法不责众的心态，利用少数人的贪财心理，暗中以金钱或其他好处贿赂交易对方。由于贿赂的收益远远大于贿赂的成本，经营者甚至愿意冒违法犯罪的风险，其目的就是为了取得交易机会，获取利润的最大化。
2.企业缺失社会责任
企业缺失社会责任，也是商业贿赂产生的内因。企业社会责任包括法律义务和道德义务，企业中一旦出现商业贿赂现象，既违反了法律规定，也丧失了道德义务。这样会使企业丢失最起码的商业信誉，不利于社会责任的承担，市场竞争秩序将会被打乱，让企业无法走上健康、稳定、长远发展的道路。总之，商业贿赂行为不仅违反了《反不正当竞争法》的规定，损害了其他竞争者和消费者的利益，而且也丧失了企业的商业道德，使企业的声誉和信誉扫地。
3.上仿下效
上仿下效，源头没有把好关，是产生商业贿赂的基础。由于商业贿赂自古就有，在现代甚至发展成了一些行业的“潜规则”。面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，只能上仿下效，以避免在竞争中失去市场份额和交易机会。而一些行业、企业内的人员也会利用职权和影响，搞钱权交易，商业贿赂现象必然会适时而生。究其原因，就是行业、企业内部的关系网，在获得好处时，上级对下级都是包庇或者大事化小、小事化了，从源头上就没有把好关，才会导致商业贿赂行为泛滥成灾。
（二）外部原因
1.供求失衡和信息不对称
供求失衡和信息不对称的存在为商业贿赂创造了条件。由于我国仍处在社会主义初级市场经济条件下，时常会出现通货膨胀和供求失衡。当出现供过于求的局面，买方就会处于优势地位，而卖方之间就会出现激烈的竞争。市场经营者都是以实现利润最大化为目标的，因此他们就会抛开商业道德，采取一切手段来保证在竞争中获益，自然也就为商业贿赂的出现创造了条件。此外，在市场中到处都存在着信息不对称的情况，对于商品信息的真实情况往往只有参与交易的经营者自己知道，其他经营者和消费者不可能完全获得这些信息。但为了获得信息优势，商业贿赂就会发生在经营者之间的商品销售中。
2.寻租
寻租也是当前商业贿赂产生的一大原因。寻租即寻求经济租金，经济租金是在非生产领域产生的，涉及商业贿赂的经济租金就是行使贿赂等手段获得特权而实现的。受贿主体为了引诱行贿主体寻租或取得相关利益，而故意设置阻碍市场自由竞争的制度性障碍，故意进行创租。当受贿主体有能力创租并且能够滥用手中权力时，倾向于利用手中权力设租，从而引诱行贿主体进行行贿。
三、商业贿赂行为的危害
从经济学的角度分析，商业贿赂的危害就在于其具有明显的负外部性。商业贿赂的社会收益只是促成了商品交易的完成和价值的实现，而它造成的社会成本远大于社会收益。站在理性经济人的层面考虑，商业贿赂是一种非理性的选择；而站在全社会的层面考虑，商业贿赂这块毒瘤非常危险，不仅毒化了我国的行风、***风和社会风气，而且极易发生癌变，癌变的结果就是使中国在国际市场上无立足之地。
（一）内部危害
1.破坏了正常的市场竞争秩序
商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的规则，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，致使市场资源配置与创新功能被遏制，无法进行市场体系中的优胜劣汰，阻碍了市场机制的正常运转，破坏了市场交易的秩序，使诚信经营的企业沦为受害者，大大地损害了他们生产经营的积极性，妨碍了市场经济的健康发展，破坏了正常的市场竞争秩序。
2.加剧了税收流失和经济犯罪
商业贿赂行为使国家的税收大量流失，形成了国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。不仅如此，商业贿赂行为还已成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的摇篮。商业贿赂虽然不是中国经济的特色，但近些年来中国却成了商业贿赂的重灾区，而且愈演愈烈，这里已经俨然成为了反腐败的一个新战场。同时，诱发了一些经济型的犯罪，而利用商业贿赂进行的新型犯罪更是层出不穷，影响了我国的社会主义法治建设。
（二）外部危害
1.阻碍了我国向创新型国家的转型
中国现在不仅是全世界的一个大市场，更是一个巨型的加工市场，许多国外商品也都会写着“madein china”。在此种情况下，如果企业没有意识到商业贿赂的严重性，继续不思进取，只想着用商业贿赂等一些旁门左道来获得收益，而不在产品上投入人力、物力，不进行产品创新、产业升级，对于工作人员也不进行优胜劣汰，只是墨守成规，那么商业贿赂的“关系网”将不会被破坏，无法从根本上遏制这一行为，最终会阻碍我国向创新型国家转变的步伐，从而降低综合国力，影响我国在国际舞台上的竞争力。
2.影响了中国的投资环境
许多跨国公司进入我国，一方面要适应我国现有的商务和市场环境，不行贿很有可能就会失去产品市场；另一方面又要受到国外发达国家《海外反腐败法》等法规的制约。两难之下，跨国公司在我国投资的积极性必然会受到影响。在此情况之下，商业贿赂已是我国利用外资的主要经济瓶颈，制约了我国的外资发展，定将损害我国企业的国际竞争力。
四、商业贿赂行为的治理
对于商业贿赂，如果不及时治理，其导致的市场腐败将成为我国经济发展的主要瓶颈，对我国市场经济的健康发展将产生非常严重的影响。
（一）增强企业的社会责任感意识
只有增强企业的社会责任感意识，使每个经营者都认识到商业贿赂的严重性，才能从企业内部控制此行为的产生。广泛开展商业道德宣传，使公平竞争、诚实信用等观念深入人心，让各个市场主体充分认识到诚信建设企业发展的重要性，促进商业自律，维护市场正常有序运行的经济秩序，形成共同抵制商业贿赂的社会风气。
（二）完善法律法规
完善相关法律法规，提高企业法律意识。要想遏制商业贿赂行为，单靠经营者的自觉性是远远不够的，要完善有关的法律法规，这样才能做到有法可依、违法必究。在必要的时候，可以考虑为商业贿赂单***法，从而更加完善法律体系。而且，要积极倡导企业提高法律意识，有效约束自身行为。只有充分意识到商业贿赂属于犯罪行为，企业才会避免商业贿赂行为的产生，将其萌芽扼杀在摇篮里。
（三）加强行业规范
应该健全行业健康发展的行为规范和管理，充分发挥行业协会的监管和协调作用，以规范企业市场行为及行业内部监管为主，同时，结合国家***策和经济运行趋势，引导企业创新和发展。还要从长远和大局出发，对商业贿赂行为常抓不懈，与整顿和规范市场经济秩序相结合，与构建惩防腐败体系相统一，建立健全长效机制，从源头上堵塞商业贿赂行为。
（四）加大对商业贿赂的惩处力度和监管力度
要抓住重点行业、重点领域和重点人员，对突出的商业贿赂现象依法进行专项重点治理。要进一步加大对商业贿赂的处罚力度，对所承担的法律责任加以明确规定。增加商业贿赂的违法成本，进而从经济上阻断商业贿赂行为的滋生。与此同时，要加强对商业贿赂行为的监督管理，落实监管机构和相关人员的职责。当监管者增加监管力度时，经营者就会减少商业贿赂的支出，可以对商业贿赂行为起到一定抑制作用。
商业贿赂篇5
关键词：商业贿赂 危害 防治。
商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。这种行为不仅损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序，损害消费者利益，甚至会造成严重威胁消费者安全的伪劣产品进入流通领域，阻碍市场机制的正常运行，使市场经济和社会发展落入迷途。因此各国法律都对此种行为予以制止。
1 商业贿赂的危害。
商业贿赂是随着商品经济的发展而产生、蔓延起来的一种负面经济现象，涉及领域广泛。商业贿赂行为隐蔽性强，形式多样化，手段不断翻新，在合同条款中不做明文规定，通过隐密的方式“暗中”给予和收受。商业贿赂者以谋取经济利益为目的，使自己的商品或服务被对方接受，人为地剥夺其他经营者平等参与竞争的权利，造成经营者之间的不平等竞争，破坏正常的交易秩序和社会信用体系，降低广大守法经营者对公平竞争的信任度和参与热情，助长行业不正之风，败坏社会道德，使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈，从根本上背离了市场经济对公平竞争和诚实守信的要求；商业贿赂会妨碍质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥，破坏和扭曲市场经济的资源配置功能，阻碍市场机制的有效运行，使假冒伪劣商品流入市场，毒化我国的市场经济秩序，影响我国经济的健康发展；商业贿赂还会滋生洗钱和有组织犯罪，造成国家和地方税收大量流失，破坏国家廉***制度建设和企事业单位内部管理制度，妨碍***府职能转变，诱发地方和部门保护主义，损害我国的国际形象。总之，商业贿赂是一种不正当交易行为，使价值规律及竞争机制无法正常发挥作用，影响生产经营活动和交易成本，阻碍市场机制的正常运行，使市场经济和社会发展走入迷途。
2 防治商业贿赂的几点对策。
2.1 构建完善的法律体系。
当前我国对商业贿赂的法律规定不完善，法律体系不健全，尚未构筑起惩治商业贿赂的严密法网，因此，完善反商业贿赂立法迫在眉睫。要不断完善和修订《刑法》、《反不正当竞争法》等相关法律，适时制定专门的《反商业贿赂法》，加快反商业贿赂立法进程。在此基础上，商业贿赂行为易发、多发、高发领域的***府主管部门，应根据本部门的实际情况，采用部门规章的形式，进一步明确商业贿赂在本领域的具体表现形式，确定相应的处置措施、行***及法律责任。同时，由于商业贿赂问题涉及面广，行******工作牵涉到诸多相关部门，立法机关应修改和完善相关法律，提高对商业贿赂犯罪的量刑处罚，遏止高发领域及部门商业贿赂的蔓延趋势，严厉打击商业贿赂犯罪行为，净化市场发展环境。
2.2 加大反腐倡廉的宣传与教育，做好道德预防。
加强思想道德建设，不断提高全民的法律意识，严厉制止各种权钱交易，使社会大环境逐步得以净化，是治理商业贿赂犯罪的重要基础。因为在市场竞争过程中，一些参与竞争的经营者为了取得比其他经营者更多的优势，往往违背正当的竞争规则，抛开应有的商业道德，抱着趋利避害、唯利是***的心理行贿，这种心理暗示会进一步助长商业贿赂的滋生和蔓延。因此，控制商业贿赂犯罪不仅要从客观上消除实施商业贿赂的条件，也要从主观上提升企业及其工作人员的商业伦理道德和社会责任感，消除实施商业贿赂的意***。要重视打造良好的商业文化，摒弃传统文化中的消极因素，通过道德教育和实践活动增强人们的道德意识，以道德规范人们的行为方式和善恶评价方式，调整人与人、人与社会之间的关系，从而达到防止和减少犯罪的目的。这是控制商业贿赂犯罪的重要方面。
2.3 完善群众监督举报制度。
打击商业贿赂需要点面结合，一方面要抓住重点行业和重点领域，另一方面要依靠广大人民群众的监督力量。由于商业贿赂具有极强的隐蔽性，因此，要发动广大人民群众监督商业贿赂，增加商业贿赂被发现的可能性，提高违法者的机会成本，加大对商业贿赂行为的威慑力度，具有非常重要的现实意义。比如可以设立治理商业贿赂举报电话，随时接受广大群众的举报。但人民群众监督、举报违法行为需要承担较大的风险，所以必须建立一种奖励制度对举报人进行补偿。同时，要严惩侵害举报人权益的行为，提高打击报复举报人的犯罪行为的刑罚幅度，切实保护举报人的利益。此外，为了更好地对权力进行监督，行***机关的职责权限、办事程序、办事结果、监督方式等信息应通过***府网站向社会公开，保障群众的知情权、参与权和监督权。
2.4 建设和谐、公平的市场竞争环境。
在市场经济实践中，运用科学的宏观调控措施，建设和谐、公平的市场竞争环境，是推动市场经济建设良性发展的根本。我国目前信用服务机构和信用市场还很不发达，企业和个人的信用信息难以全面完整地采集和共享，以致社会信用缺失严重。归根结底，诚实守信是市场经济的基本要求，也是规范市场运行的根本前提。因此，目前的当务之急是建立以商业监管部门和司法机关为核心，以行业管理部门和社会舆论为辅助的社会信用体系，营造健康的商业文化氛围，净化市场大环境，树立诚信经商、合法经营的理念，从而更有效地对商业贿赂行为进行预防和打击。在此基础上，打破垄断，建立公平交易秩序，逐步减少商业贿赂。
2.5 建立健全的商业贿赂行***监管体系。
首先，要确定反商业贿赂的主管机关，并划分反商业贿赂主管机关各行***职能部门的职权范围，将监管职责落到实处。其次，加大商业贿赂处罚力度。我国现行规定，对商业贿赂的行***罚款最高不超过二十万元，这与商业贿赂可能带来的巨额利润相比微乎其微，难以达到惩戒的效果。因此，要加大对商业贿赂的经济处罚力度，废除目前那种按固定数额对商业贿赂进行罚款的处罚规定，改为按违法所得或所影响的商业量的百分比确定罚款数额，使罚款与违法所得或所影响的商业量成正比。第三，建立惩罚性赔偿制度。商业贿赂作为一种“潜规则”，长期游离于***部门的视野之外，是商业贿赂猖獗的主要原因之一。商业贿赂不仅损害特定受害人的利益，而且破坏公平竞争秩序，损害公共利益，同时，由于商业贿赂具有秘密性，被发现的可能性较小，所以对商业贿赂人适用惩罚性赔偿责任，不仅可以调动受害者与违法者斗争的积极性，而且能产生一种威慑作用，有利于遏制商业贿赂。最后，完善企业外部审计制度，这是商业贿赂的有效监控渠道。通过建立以行业协会为主体的外部审计制度，能够有效提高对商业贿赂行为的监控力度，在强化外部审计职能的同时，赋予行业协会更多的社会职能，以强化行业自治组织的监管能力。
总之，商业贿赂是我国社会转型时期一个严峻的社会现实，是经济腐败现象最为重要的形式之一，它不仅破坏正常的市场经济秩序，还会引发一些新的社会问题与矛盾。因此，我们必须加快构建我国反商业贿赂长效机制，保证我国市场经济秩序的良性运行。
参考文献：
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商业贿赂篇6
法定地址：________________________________ 身份证号码： _________________________
法定代表人：______________________________
为共同制止商业贿赂行为、维护公司合法权益及保持良好商业风纪，甲、乙双方本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，订立本协议。
一、定义：
以下行为属于商业贿赂行为
1.1、收受业务相关单位及人员提供的财物，包括但不限于现金，银行卡、有价证券如购物卡、提货单、娱乐场所会员卡、打折卡、代币券。
1.2、收受业务相关单位及人员提供的包括但不限于赠送或借用录像摄像设备、家电设备、健身器材、汽车、住房等实物。
1.3、收受业务相关单位及人员提供的的包括但不限于宴请、娱乐消费、旅游、国内或国外考察等形式的消费。
1.4、收受业务相关单位及人员提供的包括但不限于以朋友名义提供各种回扣、好处、活动抽奖、中故意输钱、性贿赂等其他任何形式商业贿赂。
以下行为不属于商业贿赂：
1.5、基于商业礼仪、赠送市场价为￥200元以下的小礼品、地方特产;
1.6、基于商业接待礼仪，提供工作餐、住宿、交通等与合同履行相关的工作方便。
二、甲方权利义务
2.1 如发现乙方有上述1.1至1.4条行为，甲方可视情节严重，对乙方给予书面警告、承担违约金、解除劳动合同、移交司法机关等处理，以上惩戒措施可同时适用。
2.2 有义务监督乙方业务行为，保持公司良好商业风纪。
2.3 积极配合工商行***管理部门、司法机关等部门对商业贿赂行为的处理工作。
三、乙方权利义务
3.1 乙方在甲方工作期间，应严格遵守公司相关管理制度，不得出现1.1至1.4条规定的商业贿赂行为。
3.2 乙方应自觉抵制商业贿赂行为，有权就获悉的商业贿赂行为向公司或国家有关部门举报。
四、违约责任
甲、乙双方商定，如乙方违反上述各项义务而损害甲方利益，按照以下方法承担违约责任：
4.1、若乙方不履行本协议所规定的反商业贿赂承诺，应一次性向甲方支付违约金人民币壹万元整(即￥10,000元);
4.2、若因乙方前款的违约行为造成甲方损失的，乙方应承担赔偿责任(如乙方已经支付违约金的，应予以扣除)，具体损失赔偿标准为：
4.2.1、损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失，包括甲方为开发、培植有关商业项目、计划所投入的费用，因乙方的违约行为导致甲方产品销售减少的金额，以及因商业贿赂行为导致的利润减少金额等。
4.2.2、依照(1)款计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润的50倍。
4.2.3、甲方因调查乙方违约行为而支付的合理费用，由乙方承担;
4.2.4、因乙方违约行为违法了国家有关法律、法规的，甲方根据本协议要求乙方承担违约责任，也可根据国家法律、法规要求乙方承担侵权责任。
商业贿赂篇7
一、商业贿赂概述
(一)商业贿赂的概念。贿赂一词出现于《左传昭公六年》：乱狱滋丰，贿赂并行。现大多是指行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。商业贿赂作为经济活动中的一种现象，指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段买通对方单位或个人，以排挤竞争对手，争取交易机会或交易优惠条件的行为。
(二)商业贿赂的构成要件。商业贿赂的构成要件：(1)商业贿赂的主体是作为行贿人的经营者，定义中所指的经营者，既可以是企业，也可以是个人，但必须是在工商行***管理机关登记注册的经营者。(2)商业贿赂行为人在主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的，是出于商业目的直接故意的。若行为人不是出于直接故意，而是被迫贿赂的话，则不构成商业贿赂。(3)商业贿赂的客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为回扣，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一般有三种：现金回扣即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额，在账外返还给对方;实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵物品;提供其他报酬或服务,如为对方提供异地旅游等。[1]这直接侵害了竞争对手和消费者的经济利益，也损害了公平竞争的经济秩序。(4)商业贿赂在客观上是其手段的违法性，商业贿赂手段的违法在于其违反了竞争法，具体而言是违反了《反不正当竟争法》的禁止条款。
(三)商业贿赂与回扣的界限。所谓回扣，是指在商品交易中，卖方在收取的货款中扣出一部分送给买方或者其他经办人的钱财。回扣和商业贿赂有着千丝万缕的联系：一是并非所有的回扣都构成商业贿赂。回扣包括两种：一种是账外暗中的回扣，即《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定;另一种是明示入账的回扣，即回扣记入正规财务账，并且有据可查，两种回扣方式中，账外暗中是法律所禁止的行为，而明示入账是法律所允许的方式。其中，只有账外暗中的回扣才构成商业贿赂，属于不正当竞争的违法、犯罪行为。二是回扣仅是商业贿赂的一种表现方式。很多人片面理解了《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，经常能听到商业贿赂就是回扣的表述，这种观点是不全面的。商业贿赂较为典型的客观表现形式是账外暗中给予或收受回扣，但这不过只是商业贿赂的一种形式。商业贿赂还包括其他类型的贿赂方式，如直接送以财物、其他利益来购买或销售商品;如买方为购得紧俏商品而给予卖方的金钱、财物等等。
(四)商业贿赂的危害性。根据《联合国反腐败公约》，它又是一种腐败行为，对我国的危害主要表现在以下几个方面：(1)阻碍市场经济的良好发展。商业贿赂行为既不利于市场的稳定和经济秩序的发展，又败坏了社会道德和行业风气，还妨碍***府对市场秩序的合法有效监管。(2)妨碍市场公平竞争。商业贿赂行为一般都披着回扣的外衣，具有一定程度的隐蔽性和欺骗性，破坏了市场公平竞争原则。许多人对商业贿赂的态度是：认为通过行贿来谋求不平等交易机会的行为，是该受法律制裁;但是为了获得平等交易机会而行贿，这种花钱摆平事情的做法属于行业惯例，还是应该宽容的。这种认识对遏制商业贿赂带来许多负面影响。经营者不管何种原因采取商业贿赂手段销售产品或服务，从本质上都扭曲了市场公平竞争。(3)损害***府公信力。由于商业贿赂行为的经营者大多数的行贿对象是国家工作人员，国家工作人员接受贿赂后又为了自己保官或晋升或其他理由行贿，严重破坏了国家廉***制度建设。接受贿赂的国家工作人员利用自己工作的便利而中饱私囊，损公肥私，商业贿赂腐蚀了国家工作人员的纯洁性。达成交易的商业贿赂导致不公平竞争和违法犯罪行为也使***府监管更加不到位，导致权力寻租的丑恶现象频繁出现，这也严重损害了***府的形象和公信力。
二、工商部门治理商业贿赂遇到的问题
(一)治理商业贿赂的法律法规不完善。1996 年11 月国家工商行***管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，规定：商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。这是商业贿赂作为专门术语第一次在行***法规中亮相。目前，我国涉及商业贿赂的法律法规有很多部，例如《反不正当竞争法》、《公司法》等等。这些法律从商业贿赂的主体、主观方面和行为等不同角度对商业贿赂作出了规定,但并不完善：一是商业贿赂主题概念不清，商业贿赂包括商业行贿和商业受贿，行贿主体比较单一，但受贿主体却比较复杂，有国家工作人员或者一般的中介，这我国法律将商业贿赂的主体统称为经验者;二是商业贿赂行为认定比较简单，由于商业贿赂主体认定单一，使工商部门在处理商业贿赂案件中，认定商业贿赂行为主要是考虑是否帐外暗中这个重要特征，有些附赠式商业贿赂就不能得到查处。
(二)工商部门治理商业贿赂的行******水平不高。工商部门治理商业贿赂的***水平不高是影响商业贿赂治理工作的重要因素。商业贿赂案件经常涉及经济、法律、行***等多个领域，对工商部门工作人员的***水平要求相对比较高。但是目前我国工商行******队伍的***手段和水平在总体上与我国现在又好又快的经济发展要求还有很大的差距。不少工作人员在商业贿赂的治理工作中，常常会混淆商业贿赂与回扣、劳务费以及佣金等概念;并且大多数***工作人员不懂财会知识也不会查账等上述问题严重妨碍了商业贿赂的治理工作，不利于案件的查办。
(三)工商部门获得商业贿赂的违法信息渠道少。商业贿赂的形式复杂，从刚开始巧立名目以回扣、劳务费、佣金等形式给予现金，到现在提供房子、汽车等实物，或提供出境旅游考察等服务，各种各样的形式，层出不穷。同时商业贿赂的手段比较隐蔽，一般人也很难知道内情。目前，工商部门主要通过举报投诉、部门移转和日常检查等途径获取案源信息，没有专门有效的获取商业贿赂违法犯罪信息的渠道。
(四)工商部门获取治理商业贿赂的证据比较难。商业贿赂案件往往发生在商业活动中，且一般都只是行贿与受贿的双方参与，具有共同的利益，案发时经常会共同隐瞒相关情况，隐蔽性较强，人证物证都较少。商业贿赂的证据如证人证言、违法嫌疑人供词以及财会凭证、会议记录等证据，既容易更改又容易灭失，也不方便保存，这些情况使商业贿赂调查取证工作难以找到案件关键证据的突破口。另外，工商部门没有查封、扣留等***手段，对那些变相以实物相折扣的贿赂更加难以及时取证，这增加了查找企业涉嫌商业贿赂证据的难度，给商业贿赂的治理工作带来许多困难。
三、工商部门治理商业贿赂的对策
(一)完善治理商业贿赂的法律法规。一是完善滞后的法律法规，目前,我国反商业贿赂主要有《反不正当竞争法》第8 条和1996 年国家工商行***管理总局《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》以及最高人民法院、国家工商总局等就具体问题所做的司法和行***解释。这些法律的制定都是90 年代时期，对现在商业贿赂的新情况而言有些滞后，我们要将现有的禁止商业贿赂的法律规范更加具化，切合现在的形势，对商业贿赂的作出有力的处罚，达到肃清市场经济这一毒瘤的目的，让法律更好地为经济报价护航。二是具体地从违法行为的构成要件进一步明确商业贿赂的内涵，提高相关法律法规的可操作性，例如帐外暗中只是回扣的构成要件而不是商业贿赂的构成要件，经营者的行为符合商业贿赂的构成要件，不管是明示入账，甚至是缴纳了各种税款的行为，都可以构成商业贿赂，不能让部分经营者钻了法律的空子。
(二)建立高效的***队伍。建立高效的工商***队伍，一是要加强行***指导。国家工商总局、各级省、市局工商部门要认真发挥指导、协调和组织指挥的职能,针对本地区的实际,制定出可操作性的指导意见, 为基层***人员办理商业贿赂案件提供参考意见。二是针对商业贿赂案件的特点，开展有针对性的业务培训，提高办案人员的***水平。鼓励办案单位在积极查办案件的同时, 多开展认真研究学习各地查处商业贿赂案件的典型做法，为以后办案提供经验。
(三)加强与有关部门建立资源信息共享制度。加强各部门合作，强化打击力度是有效遏止商业贿赂的重要手段。一是加强行******机关与司法机关之间的合作，建立资源信息共享机制，及时查处商业贿赂案件。二是建立专门的商业贿赂举报制度。商业贿赂案件比较隐蔽、获取证据比较困难，仅仅依靠行******机关和司法机关的力量可能无法查处很多案件，但建立专门的举报奖励制度，如有奖举报制度等，提高群众的参与积极性，对商业贿赂的案件信息来源会比较多。
商业贿赂篇8
开展治理商业贿赂专项工作，是***中央、***从改革发展稳定的大局出发作出的重大战略决策。商业贿赂违背社会主义市场经济的基本原则，破坏市场秩序，妨碍公平竞争，影响投资环境，直接危害经济社会健康发展，损害人民群众切身利益，败坏社会风气，成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床，各级***、***府和有关部门、单位，要从讲***治和全局的高度，充分认识治理商业贿赂的重大意义，统一认识，加强领导，下决心坚决治理。
今年以来，根据中央和自治区的部署，地区积极开展了治理商业贿赂专项工作，取得了初步成效。但是，我们必须清醒地看到，地区治理商业贿赂专项工作还要进一步深化，主要表现在：部分系统、单位领导认识不到位，对专项治理工作安排部署不及时；有的同志认为商业贿赂问题太复杂，治理起来难度大，有畏难情绪；有的认为本系统、本单位不是治理重点，存在与己无关的思想；有的部门和单位在确定工作方案时，脱离实际，照抄照搬，缺乏针对性、有效性和操作性，搞形式、走过场、应付检查等等。对于这些问题，我们绝不能掉以轻心，各单位、各部门要按照地区治理商业贿赂专项工作领导小组的部署和要求，认真制定防范整改措施。
推动治理商业贿赂专项工作，要严格把握***策界限，严肃查处商业贿赂案件。要严肃查处性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的大案要案。对已经查实立案的，不管涉及到哪个单位、哪个人，都要一查到底。
治理商业贿赂，加强领导是关键。要按照***统一领导、******齐抓共管、部门各负其责的要求，建立健全责任机制，理顺工作关系，明确工作范围，落实责任分工。各级***、***府和各部门、各单位主要负责人要根据地区的统一安排，组织引导本部门、单位认真开展自查自纠，在自查自纠的基础上，针对薄弱环节和漏洞，研究提出整改措施，建立健全自律机制。
商业贿赂篇9
(一)两种语境
“商业贿赂犯罪”一词被人们在两种语境下使用:一种是像当前许多***治文件、新闻报道、日常语言以及一些刑法学者所通常使用的那样，指一切因经营者为买卖商品而采用财物贿赂对方单位或个人，或者贿赂对方的主管部门或国家工作人员，而构成的行贿犯罪、受贿犯罪，以及居间性的介绍贿赂犯罪。① 被如此理解的“商业贿赂犯罪”，在外延上包含了刑法规定的所有贿赂犯罪罪名，即《刑法》第163条的公司、企业人员受贿罪，第164条的对公司、企业人员行贿罪(2006年6月29日的《刑法修正案(六) 》已将前罪的犯罪主体和后罪的行为对象扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员) ，第385、386条的受贿罪，第387条的单位受贿罪，第389、390条的行贿罪，第391条的对单位行贿罪，第392条的介绍贿赂罪，第393条的单位行贿罪。
另一种是像许多刑法学者所理解的那样，仅把《刑法》第163条和第164条规定的贿赂犯罪称为商业贿赂犯罪。有的学者认为，这种理解在刑法理论界是多数说。② 笔者注意到，全国人大***会法工委副主任安建同志在2005年12月24日全国人大***会第19次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六) (草案) 〉的说明》，也明确用“商业贿赂犯罪”一词指称《刑法》第163条、第164条规定的犯罪。
但是，由于上述两种语境的并存和交织，当前“商业贿赂犯罪”一词的含义是相当含混的。那么，如何评价对商业贿赂犯罪的上述两种用法呢? 又如何使该词的含义变得清晰起来呢?
(二)刑法视角
一个名词可以在不同意义上使用，而我们使用“商业贿赂犯罪”一词，是作为刑法学者来使用它的，或者说是从刑法学的专业视角来审视商业贿赂犯罪的。这一特定视角，自然会赋予“商业贿赂犯罪”一词以特定含义。上述第一种语境下的商业贿赂犯罪概念，主要是一个事实描述性概念，这样的用法并没有体现刑法学的专业视角，而主要是体现了犯罪学、社会学的专业视角，犯罪学、社会学是事实学而刑法学是规范学;与第一种语境不同，第二种语境下的商业贿赂犯罪概念，虽然不符合社会通常用法，但却体现了刑法学的特定专业视角:在这里，商业贿赂犯罪被视为一个规范评价性概念。尽管笔者未必赞同第二种语境下刑法学者的结论，但却认同这样的规范视角。下面就在这一语境下评说。
任何贿赂行为的当事人之间都是权力寻租与租用的关系，因此任何贿赂行为都是权力异化的表征。权力有公共权力与社会权力之分，所以表征权力异化的权力寻租与租用关系，也就有公共权力寻租与租用关系和社会权力寻租与租用关系之分。设若这两类权力寻租与租用关系所能引起的社会道德情感反应相同，那么基于这两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪在所受刑罚处罚上也就相同。而如果其伦理评价和刑罚配置相同，就没有必要在刑法上就基于上述两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪加以分立，只要有统一的贿赂犯罪立法就够了。笔者认为，要达成上述法律模式，贿赂犯罪必须是发生在一个现代化的文明社会，只有在这样的社会里基于两类权力寻租与租用关系而构成的各种贿赂才可能受到同等的否定评价、谴责和惩罚。在满足这种条件的情况下，就没有必要把商业贿赂犯罪作为一个刑法概念来使用，尽管其在日常语言上还是有区分意义和表述意义的。
然而，我们之所以要在我国刑法上引入商业贿赂犯罪一词，正是由于在我国的国情下，公共权力寻租与租用的问题应该与社会权力寻租与租用的问题分开来评价。在我国目前的社会转型期，传统的自然经济伦理及建立于其上的专制***治伦理尚未退潮，而现代的市场经济伦理及建立于其上的民主***治伦理尚未确立，因此表征社会权力寻租与租用关系的贿赂犯罪和表征公共权力寻租与租用关系的贿赂犯罪之间，最为重要和关键的不同莫过于两者所引起的社会道德情感反应的不同，或者说，莫过于国民报应欲求的不同。具体说，由于在__农业自然经济基础上形成的“重农抑商”之基本经济***策和“重官轻商”之基本***治伦理的长期影响，传统社会文化心理认为商人是“小人”，而“君子喻于义，小人喻于利”，民众对商人的传统印象是“无商不奸”。一个“奸”字在这里浓缩了太多的涵义和情感。总之，由于人们对商人没有多高的伦理期待，所以商人之间无论搞出什么非法勾当，一般都不会超出民众的心理预期，也就不会引起多大的伦理反应。而对公职人员则不同。中国人的价值观是“学而优则仕”，民众有着根深蒂固的“清官文化”，社会对清官也寄予了很高的价值期望和伦理期待。国家官吏传统上被视为民之父母，不仅是民众直接的衣食来源，而且是他们的道德标榜。所谓“当官不为民做主，不如回家卖红薯”，不仅具有诉讼正义意味，更具有道德标榜意味。在这种传统社会文化心态下，官员的贿赂行为是尤其不能为民众的道德情感所容忍的，所以“从严治吏”***策在中国历史上是一贯的。
作为这一传统社会文化心态之历史遗留的法律反映，主要有两个方面的表现:一是现在仍然是注重惩罚受贿远甚于行贿，二是对民间贿赂的处刑远轻于官场贿赂。前一方面后文再行探讨。仅就后一方面而言，我们就需要在刑法上引入“商业贿赂犯罪”的概念，以与发生于官场的“公职贿赂犯罪”相对称。民间的“商业贿赂”与官场的“公职贿赂”在中国文化场景中有着完全不同的伦理意蕴和社会意义。如今，在市场伦理刚刚开始培育，***治伦理仍然非常传统的当代中国，作为国民欲求之平均值的刑法，应当对这种现实予以必要体察与尊重，并以此为基础对社会伦理文化发展予以适度引导。罪刑法定主义的刑罚适正性，毕竟是具体社会场景下的刑罚适正性，这是刑法学者观察贿赂犯罪问题的出发点。试问:还有什么概念在指称这一重大区别方面能够比“商业贿赂犯罪”更为妥切和得力呢? 固然，也可以在本文开头第一种语境下使用商业贿赂犯罪一词，但如果那样，就不得不建立另一个概念来指称上述这一具有类型意义的法律区别，而这既是多余的，又是损害商业贿赂犯罪一词之指称意义的。可见，只有把商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪相对称，才能做到在中国国情下对商业贿赂犯罪的事实判断和价值判断予以有机统一，也才能为评价现行刑法关于商业贿赂犯罪的立法提供一个理论基准。因此，按照笔者的理解，商业贿赂应该是相对于公职贿赂而言，应该是指在市场交易过程中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。照此理路，应该将《刑法修正案(六) 》第7条规定的受贿犯罪称为“商业受贿罪”，而将第8条规定的行贿犯罪称为“商业行贿罪”。相应地，可以称受贿罪为“公职受贿罪”，称行贿罪为“公职行贿罪”。
当然，随着现代市场伦理在我国的普适化和我国民众刑罚心理的柔化，可以预见，公职受贿罪的最高刑将降低，而商业受贿罪的最高刑不会降低，或者不会比公职受贿罪最高刑下降得更快，因此可以期待那么一天，两种犯罪的最高刑将持平。当此之时，在立法上分立上述两种罪的必要性也就消失了，在刑法上设立统一的贿赂罪即可。有的学者认为现在即可这样做， ③而笔者认为这种主张是过于超前的，在经济上尚未形成完备的市场机制，在文化上正处于转型期的现实国情下，仍有在立法上区分商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪的必要。
需要指出，在概念上和立法上区分商业贿赂与公职贿赂，是出于刑法基本原则的要求，是立足我国国情的需要，而这并不意味着割裂两类贿赂的内在联系。笔者认为，两者的内在__联系主要表现在以下两方面:
一方面，商业贿赂为公职贿赂营造了社会文化环境。市场经济根植于市民社会，公共权力与***治国家密切联系，而市民社会是***治国家的基础，正如马克思所言，“家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者”， ④“市民社会这一名称标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。⑤ 市民社会的文化模式、行为方式必然影响到***治国家的运行方式。在这一意义上，有什么样的社会就有什么样的国家，有什么样的人民就有什么样的***府。在市民社会商业贿赂猖獗的情境之下是无法建立一个廉洁的***府的，因为商业贿赂一旦成为市场的潜规则，就意味着在一切权力的运行中，权力寻租与租用的文化———肇始于作为非公共权力的社会经济组织之私权力活动———已经占着支配性地位，起着示范性作用。这种来自于市民社会的、像瘟***一样的权力文化必然狂飙突进地席卷***治国家领域，成为公职贿赂的社会基因。
另一方面，公职贿赂为商业贿赂扩展了市场活动范围。虽然市民社会在逻辑上决定着国家，但在现实的发生过程中，国家并不是市民社会的简单反映，并对市民社会起着非常重要的作用。⑥ 市场经济的发展加快了社会结构的分化，而在社会结构分化的过程中产生了各类社会组织与经济实体。它们的出现标志着社会权力的兴起，使***府将其掌握的原本就应该属于市民社会的权力交还给社会，这导致了社会权力的增强和公共权力的萎缩。在此情况下，公共权力虽然仍旧介入经济领域，但是却退出了微观经济领域，主要对宏观经济进行调控，社会权力则成为微观经济领域的主导力量，这就是所谓***治权力的社会化。在此一过程中，虽然公共权力最终会与社会权力相分离，形成两元化的权力格局，但是在这个过程中公共权力不可避免地要与社会权力相互作用，这就有可能使***治国家中的公职贿赂蔓延到市民社会从而引起更多的商业贿赂，亦即使公权力成为市场交易中的权力资本和寻租对象，从而导致官商勾结，商业贿赂与公职贿赂相互纠缠的复杂情形。
基于以上分析，笔者认为:惩治和预防商业贿赂，应该与惩治和预防公职贿赂有机结合起来，作为一个系统工程来对待，而不可偏废。
二、公务问题与行贿问题
(一)公务问题
前文提到，发生于市民社会的、基于社会权力寻租与租用关系的商业贿赂犯罪，和发生于***治国家的、基于公共权力寻租与租用关系的公职贿赂犯罪，在我国传统社会文化心态的持续作用下，至今仍被国民给予不同的道德谴责，这从根本上导致作为国民平均欲求的刑法应该将两者区别对待。如果将这一理念落实到刑事立法上，就必须论及“公务”的概念问题，因为“公务”是一种权力活动。
我国刑法中的“公务”概念主要是通过“国家工作人员”概念表现出来的。根据《刑法》第93条的规定，国家工作人员包括:国家机关中从事“公务”的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事“公务”的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事“公务”的人员;其他依照法律从事“公务”的人员。后三类人员“以国家工作人员论”，刑法理论称之为“准国家工作人员”。上述“公务”，都是“依照法律从事”的公务。依照法律从事公务的人员，大多是行***编制内的人员，但根据2000年4月29日全国人大***会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员在协助人民***府从事行***管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”，因而这些人员在特定场合下是“国家工作人员”。这一立法解释意义重大，它意味着国家工作人员的概念已随着时代的发展日益偏离传统的“身份论”，即国家工作人员日益不同于原来所说的“国家干部”，因为村民委员会等村基层组织人员无论在何种情况下都不是“国家干部”;“身份论”逐渐向“公务论”转轨。问题是，既然“国家工作人员”概念涵盖了4种“公务”，那么村民委员会等村基层组织人员在协助国有公司、企业、事业单位、人民团体从事“公务”时，或者在协助国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员从事“公务”时，是否也应该属于“其他依照法律从事公务的人员”? 与此相关的问题是，居民委员会以及民营企业、事业单位的人员从事上述协助活动时，是否也应该属于“其他依照法律从事公务的人员”? 笔者认为，仅从单纯的事理或逻辑上说，回答应是肯定的。但这样解释，国家工作人员概念就被泛化了，也肯定为国家***策所不允，然而否定的意见又注定没有充分有力的理由。这表明，“国家工作人员”这个传统的法律概念在社会转型中或者说在***治体制改革过程中，已变得越来越含混。这个概念本是计划经济“大一统”体制下的产物，是身份的象征，可是现在却不得不逐步让位于“公务”概念。将来取代“国家工作人员”的“公务”，不应该只是名词的转换，而应该是现代***制和官制意义上的“公务员”之“公务”。
如果不从这个意义上理解，那么“公务”概念注定会像“国家工作人员”概念那样含混。比如，在国家机关中从事的公共管理活动是“公务”，那么在国有企业中依照法律即受委派管理、经营国有财产的人员从事的是不是“公务”? 在国有企业中依照合同即受委托管理、经营国有财产的人员从事的是不是“公务”? 那些承包、租赁国有企业的人员从事的是不是“公务”? 如果承认一个，就得承认所有的，那么岂不是导致“公务”概念更加含混了!现在的问题正在于“公务”概念的含混。在国家机关中从事的“公务”，是行使公共权力的活动;这种活动在特定的社会共同体中具有普遍意义，是真正的“公务”;而在行使公共权力中进行权力寻租与租用活动，已如上述，是传统社会文化心理最为痛恨的腐败行为。所以，对在行使公共权力过程中受贿的，应以公职受贿罪论处。而对于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事的“公务”，应区分情况对待:只有那些垄断性的国有独资公司、国有公用企业、管理性事业单位(如中国人民银行领导下的“银监会”、“证监会”、“保监会”等)以及***治性极强的人民团体才具有从事“公务”的职能，才行使公共权力;而竞争性的国有公司、企业、事业单位则一般不从事“公务”，不行使公共权力，只是进行营利性的社会服务。同为国有公司、企业、事业单位，所遵循的宗旨和所遵守的规则是不同的。所以，对前一种国有单位中从事公务的人员受贿的，应以公职受贿罪论处;而对于后一种国有单位中利用职务上便利受贿的人员，则应以商业受贿罪论处。早就有学者指出，国有企业或其工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非国家的职能活动，因为随着我国产权制度的改革和现代企业制度的确立，国有企业所有权与经__营权的分离，国家只是拥有对国有企业的所有权，而不再直接经营国有企业，而商业受贿本身是滥用经营权的一种表现，是违反市场竞争规则的行为，因此将国有企业或其职员在商品购销中的受贿行为按照受贿罪论处是不合适的。⑦《刑法修正案(六) 》第7条规定，对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照刑法第385条、第386条的规定定罪处罚，即以公职受贿罪论处。这一立法规定在立法精神上仍然沿袭了《刑法》第163条第3款原来的规定。笔者认为，这一立法规定缺乏对上述不同情况的区分，因而其立法精神也是值得商榷的。所谓国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员从事的“公务”，其实只是在该具体社会组织内部意义上才是“公务”，而对于该组织外部来讲只是“私务”，因此不是真正意义上的公务。然而现在有多少国有单位或与国有单位存在利益瓜葛的非国有单位，是以“公务”之名行“私务”之实呢! 所以，对这种人员受贿的，应以商业受贿罪论处。所谓国家工作人员概念中“其他依照法律从事公务的人员”，其实所从事的要么是公共权力意义上的真正的公务，要么是社会组织体内部意义上亦即社会权力意义上的管理事务，所以对其没有***分析的必要。
(二)行贿问题
作为贿赂的基本结构，行贿与受贿是对合性的，但众所周知，我国刑法在立法上历来重惩受贿而轻惩行贿，而这种规范设计的价值观，仍然是我国传统社会文化中从严治吏、从宽御民的思想。这种思想甚至导致了在《刑法修正案(六) 》出台前非国有事业单位工作人员之类人员的受贿行为被刑法忽略掉的现象。在这种传统社会伦理和***治伦理意识的影响下，刑法对公职受贿罪规定的最高刑是死刑，对公职行贿罪规定的最高刑是无期徒刑;在商业贿赂犯罪的立法上，商业受贿罪的最高刑是15年有期徒刑，商业行贿罪的最高刑是10年有期徒刑。有的经济学者也从比较意义上指出，国内对行贿者的惩罚要比国外轻得多。一些刑法学者也主张，应对行贿犯罪与受贿犯罪予以同样的刑罚处罚。
笔者认为，从尊重我国传统和贯彻刑罚适正的原则来说，对行贿犯罪的法定最高刑在立法上仍应在相当长时间内稳定维持适当低于受贿犯罪的水平，不能因为需要强调行贿犯罪的社会危害性，或者强调对行贿犯罪的打击，就加重对行贿犯罪的法定刑;但是，从司法实践上严而不厉地打击和惩治行贿犯罪，却是既为传统文化和现实公正所容许，也是与国际反腐败公约的精神相一致的。就是说，我国刑法在行贿犯罪上的问题不在于对行贿犯罪法定刑的立法，而在于对行贿犯罪的过度司法宽容。笔者认为，在司法上严而不厉地打击包括商业行贿犯罪在内的所有行贿犯罪的正当性根据在于:
首先，在逻辑上，行贿行为发生在先，受贿行为发生在后;而在事实上，也是大部分受贿犯罪都是由行贿行为引起的。所以，《联合国反腐败公约》特别强调对行贿的惩治。《公约》第15条“贿赂本国公职人员”罪、第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”罪、第18条“影响力交易”罪、第21条“私营部门内的贿赂”罪，均是在规制贿赂犯罪时，先规定__行贿，再规定受贿。这不仅仅是一个表述顺序问题，而是体现了《公约》对待行贿的刑法态度。对于大部分贿赂犯罪来说，行贿者是始作俑者。“在激烈的市场竞争和强烈的利益驱动下，一些(业已强大的)市场主体为获得垄断利益，不惜作出‘必要的牺牲’，大肆向公职人员行贿，腐蚀公职人员、挤垮中小竞争者、破坏公平竞争秩序，因此，在《公约》规定的贿赂犯罪中，并未体现出(类似于我国刑法主要针对受贿行为的)重点打击侧面。某种程度上讲，对行贿的打击力度不亚于对受贿的打击力度。”甚至有的国家将行贿称为“积极腐败”而将受贿称为“消极腐败”。⑧ 因此大致而言，加强对行贿犯罪的司法控制，就刑事预防机制来说，就是从源头上控制贿赂犯罪。
其次，现代社会的公民是自治的人，是理性觉醒的人，是能够自我管理和自我约束的人，他们享有前现代社会成员所没有的广阔的自由空间，但同时也承担着过去的人们所没有的广泛的社会责任。社会文化由于贿赂盛行而腐化，行贿者不仅在客观上大多起着很坏的原因作用，而且在主观上，较之以往任何一个时代都具有更大的可非难性、可谴责性。但是在中国特有的文化环境下，这种更大的可非难性、可谴责性应首先考虑通过严而不厉地司法控制来实现，而不应在过度宽容的司法局面下，首先寄望于更严厉的刑罚立法。
注：
① 童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》，载《山东警察学院学报》2006年第3期。
②陈家林:《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》，载《山东警察学院学报》2006年第3期。
③ 童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》，载《山东警察学院学报》2006年第3期。
④《马克思恩格斯全集》(第1卷) ，人民出版社1995年版，第250页。
⑤《马克思恩格斯选集》(第1卷) ，人民出版社1995年版，第13页。
⑥仰海峰:《超越市民社会与国家:从***治***到社会***》，载《东岳论丛》2005年第3期。
商业贿赂篇10
内容提要: 商业贿赂犯罪不是一个确定的罪名, 而是对应我国刑法中多个罪名。这样的立法符合国情, 也符合《联合国反腐败公约》的精神。但在罪名体系、罪状设定、刑罚设定和犯罪形态等问题上需要借鉴该公约的内容进行完善。具体应增设外国公职人员和国际公共组织官员贿赂犯罪, 适当扩大贿赂的范围, 取消“为他人谋取利益”要件、“谋取不正当利益”要件, 罚金刑的数额应当更加合理, 取消贿赂犯罪的死刑, 并增设资格刑种。
一、商业贿赂犯罪的概念界定及我国的立法现状
(一) 商业贿赂犯罪的概念界定
1 商业贿赂的概念
分析商业贿赂是一个经济法上的概念, 经济法一般在竞争法理论中探讨这个概念, 它是指一种破坏公平竞争秩序的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》在第8条明确禁止了商业贿赂的行为, 但没有给出明确的商业贿赂概念。国家工商行***管理局在1996年出台了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》) 规定: “本规定所称商业贿赂, 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但理论界对这一概念的认识并不一致, 主要原因是法定的商业贿赂的概念表述不够明确。首先, 《暂行规定》中的商业贿赂概念表述, 从字面上看实际只是商业行贿行为的概念。wWW.133229.cOM但贿赂行为本身是一种对合行为, 若只禁止其中的一种行为, 而不禁止它的对象行为, 不能有效的制止该类行为的发生, 而且这种差别待遇也是不公平的。同时, 规定相关受贿行为也符合现行立法。我国《反不正当竞争法》第8条明确了行贿和受贿都应被禁止, 所以, 我们同意大多数学者的观点, 认为商业贿赂应该包括行贿与受贿。其次, 应该明确商业贿赂的存在范围。对此, 学界的分歧比较大, 有些学者从经济法的性质出发, 认为商业贿赂只存在于商事主体、市场主体之间, 不包括不平等的***府机关等; 有的学者则从商业贿赂的行为目的出发, 认为只要是为了达到非法竞争的目的的贿赂都应认为是商业贿赂, 不管对象是谁。[1] ( p129) 我们认为后者的观点是正确的。而且实践中商业贿赂也多发生在与***府关系密切的行业和领域。有调查表明, 人们认为商业贿赂最严重行业是工程建设与承包、土地出让与国有资产产权交易、药品和医疗器械采购、***府采购, 它们平均得分都在7分以上(满分10分) , [2] ( p54) 而这些交易的相对方都是***府机关或公共部门。这些行业和领域的商业贿赂实际上主要是公务贿赂, 所以, 治理商业贿赂必须包括对公务人员贿赂的治理。
综上, 从现行的经济立法出发, 商业贿赂应该是经营者以不正当竞争为目的, 在商业活动中, 给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的行为, 包括平等的经营者之间贿赂行为, 也包括为取得竞争优势而对公职人员贿赂的行为。这种广义的商业贿赂行为概念符合“重拳出击”治理商业贿赂的国际潮流。许多国家为了防控商业贿赂都制定了专门的法律, 而且都包括了对公职人员的贿赂行为, 例如, 美国的《反海外腐败法》和德国的《反腐败法》都明确将经营者为促成交易对公职人员贿赂列为刑法打击的范围。[3] ( p99)
2 商业贿赂犯罪的概念界定
经济法的商业贿赂概念是商业贿赂犯罪概念的基础, 广义的商业贿赂产生广义的商业贿赂犯罪, 因此, 我们认为, 商业贿赂犯罪是指经营者以不正当竞争为目的, 在商业活动中, 给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的犯罪行为。需要强调的是, 基于经济法商业贿赂概念的商业贿赂犯罪, 绝不是简单的从行为所处领域不同而界定的概念, 广义的商业贿赂犯罪不是简单的指“在商业领域发生的贿赂行为”或者“私营部门发生的贿赂行为”, 而是在商业交易中的贿赂行为。
商业贿赂犯罪, 不只包括刑法第163条和第164条, 而且包括刑法第八章贿赂犯罪中的多个罪名。商业贿赂犯罪不是一个刑法典确定的罪名, 它是属于广义的刑法范围之内, 它是附属刑法的内容。附属刑法与刑法的关系有多种说法, 有“实质刑法说”、“特别刑法说”、“补充说”和“照应说”等。[4] ( p98) 我们认为, 在新刑法确定的统一刑法典体系下, 附属刑法与刑法的关系定位为“照应”才是恰当的。因为刑法确定了罪刑法定原则, 所以, 在现在的刑法体系中不存在利用附属刑法补充刑法, 规定单独的罪名的基础, 附属刑法只能作为“提示性规定”照应刑法中的相关规定。这种照应关系分单一照应和多项照应。[5] ( p15) 单一照应是指只照应一个罪名, 多项照应指一条规定照应多个罪名。商业贿赂犯罪就是一个多项照应的附属刑法,它不仅包括私营部门内部的贿赂, 也包括对公务人员的贿赂和介绍贿赂的犯罪, 可以认为所有发生在商业领域, 影响、破坏公平交易秩序的贿赂行为, 都属于商业贿赂犯罪。但广义的商业贿赂犯罪不应作为认识刑法中贿赂犯罪的基础。因为经济法和刑法的立法目的不同, 一个是为了保护法益, 一个是为了维护市场秩序。刑法在界定行为、确定罪名时更多的考虑侵犯法益的不同, 并同时要考虑不同行为的社会危害性的不同。所以, 刑法在对贿赂行为分类时, 应根据法益区分公务贿赂和非公务贿赂, 而不能依据所处的领域不同区分为商业贿赂和非商业贿赂。而且这种区分也符合《联合国反腐败公约》的规定。
(二) 我国商业贿赂犯罪的立法现状与评析我国目前已建立了打击商业贿赂的法律体系。 在刑法领域, 已有专门打击私营部门贿赂行为的刑法第163条的“非国家工作人员受贿罪”和第164条的“对非国家工作人员行贿罪”; 打击国家工作人员贿赂行为的刑法第385条到393条, 分别规定了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪。这些罪名并非专门为打击商业贿赂犯罪而设置, 但其范围已涵盖了大部分商业贿赂犯罪, 商业贿赂犯罪可以通过这些条文得到有效的控制。为了加大对商业贿赂的打击力度, 严密法网, 《刑法修正案六》对第163条和第164条进行了修改, 将国家工作人员以外主体的贿赂行为全部纳入刑法视野, 为治理商业贿赂犯罪提供了更加充分有力的法律武器。但是, 同时应该看到现在打击商业贿赂犯罪刑事立法仍不够完善, 与《联合国反腐败公约》比较还有一些不足需要改进。
1 罪名体系方面我国规制贿赂犯罪行为的罪名体系不够严密, 需要补充。我国贿赂犯罪的罪名如下表所示:（略）
贿赂犯罪作为对合行为的特征已基本体现出来了。而且我国的非国家工作人员贿赂犯罪罪名的结构相对简单, 国家工作人员贿赂犯罪罪名结构与之相比较为复杂。这样设计一方面是基于不同性质的贿赂犯罪的特点而设定的, 另一方面也说明公务贿赂是我国制度设计的重点。但随着我国经济的迅速发展, 跨国企业的增多, 对外贸易的扩大, 非国家工作人员贿赂行为也变得越来越复杂, 如我国企业对外国公职人员的贿赂行为, 商业领域的介绍贿赂行为等。这些行为已经突破了现有非国家工作人员贿赂的范围, 需要刑法对其做出回应, 以完善商业贿赂犯罪的法律体系。我国已加入《联合国反腐败公约》, 还存在将该公约第8条的“影响力交易行为”融入我国现有罪名体系的问题。
2 罪状方面现
有商业贿赂罪状的有些规定加大了认定犯罪的难度, 不合理的增加了的惩治犯罪成本, 不利于商业贿赂犯罪的打击和治理。例如, 行贿犯罪罪状都规定了行为人必须以“为谋取不正当利益”为目的, 首先谋求不正当利益为目的实难证明。另外, “不正当利益”的概念太模糊, 从不同的立场出发结论可能完全不同, 不利于对商业行贿犯罪的打击。在被动收受贿赂时, 要求行为人有“为他人谋取利益”的要件。对于该要件的理解主要有“主观要件说”和“客观要件说”等观点。[6] ( p162 - 163) 但不论是哪种观点都存在一些无法解决的问题, 有可能放纵犯罪分子。此外, 贿赂范围过窄不适合当前商业贿赂犯罪的发展和变化。实体的财物已不能概括现在商业贿赂犯罪的范围, 如招待旅游、为子女安排工作、性贿赂等, 而现有的法条只规定成立贿赂的范围是给予或收受“财物”, 这已成为治理商业贿赂犯罪的一个“瓶颈”。
3 刑罚方面
对商业贿赂犯罪的处罚方面, 我国在贿赂犯罪的处罚标准中规定了以金钱为数额, 这一方面成为日后以“不正当利益”为成立条件的改革的障碍, 一方面也不能适用经济不断发展的现实。此外, 在我国贿赂犯罪刑罚中设置了死刑, 这不符合国际上减少和废除死刑的潮流, 为我国在国际间追逃贿赂犯罪分子带来了巨大的障碍。《联合国反腐败公约》在追逃的国际合作方面做了很多规定, 但同时没有排斥“死刑不引渡”规则。这说明即使在该公约签署国之间, 为了打击腐败的目的而追逃, 也会受到我国贿赂犯罪存在“死刑”的很大制约。
二、《联合国反腐败公约》对治理商业贿赂的法律影响
《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》) 分为8章、71项条款, 主要内容包括五个反腐败机制: 反腐败的预防机制、刑事定罪与***机制、国际司法与***合作机制、资产追回与返还机制和履约监督法律机制。此外, 还规定通过技术援助和信息交流实施, 向发展中国家提供财***和技术援助等, 反商业贿赂的规定是该公约的重要内容。
1 《公约》关于商业贿赂犯罪的罪名体系
《公约》没有规定商业贿赂罪, 而是同我国刑法一样以公职贿赂犯罪为标准, 按照侵犯法益的不同, 将贿赂犯罪分为公职贿赂和私营部门内的贿赂。《公约》共四个条文规定了贿赂行为,分别是: 第15条贿赂本国公职人员的行为、第16条贿赂外国公职人员或国际组织官员、第18条影响力交易行为和第21条私营部门内的贿赂行为。以上条文中都包含两项或更多内容, 分别对本条中的行贿和受贿行为做出了规定, 所以, 以上四个条文实际上是四对行为, 八个罪名。与我国不同的是, 《公约》没有在阐述个罪时分别规定成立法人犯罪, 而是另设专门条文规定法人犯罪的责任, 并且认为以上各种行为都可由法人构成, 成立法人责任。所以, 《公约》所规定的商业贿赂罪名比我国刑法的规定多了5个, 即对外国公职人员或者国际公共组织行贿罪、外国公职人员或者国际公共组织公受贿罪、影响力交易行贿罪、影响力交易受贿罪和私营部门的单位受贿罪。特别是对影响力交易行为的界定, 扩大了治理商业贿赂的主体范围。根据第18条规定,所称的“其他任何人员”应该指的是在公职人员之外, 对交易过程和结果有实际影响力的任何人员, 特别是与公职人员有亲属关系的、有师生关系的、有领导关系的、有同事关系的其他人。
2 《公约》对商业贿赂犯罪行为的表述
《公约》中受贿和行贿的行为表述与我国相比有很大不同。在行贿方面, 《公约》规定了“许诺给予、提议给予、实际给予”三种行为方式。许诺给予, 即行贿人明确向受贿人承诺, 只要公职人员在执行公务时按照行贿人的要求作为或者不作为, 行为人则会给予有关人员一定的好处; 提议给予, 即行贿人尽管没有明确承诺会给予相关人员好处, 但却向相关人员暗示, 只要公职人员在执行公务时按照行贿人的要求作为或者不作为, 行为则可能会给予有关人员一定的好处; 实际给予, 即贿赂物已经交付给相关人员。[7] ( p144) 该规定反映了《公约》第27条的明令处罚预备、未遂、中止行为的精神, 实际上将我们一般认为的未完成行为也认定为完成行为。这样规定扩大了行贿行为的成立范围, 明确了行贿行为未遂的标准, 有利于治理商业贿赂行为。在受贿方面, 《公约》中没有规定“为他人谋取利益”的条件, 有利于对贿赂犯罪的追究。同时, 《公约》明确规定了“直接或间接”收受行为都是受贿的行为方式, 与我国只简单地规定收受行为相比更加科学合理。
另外, 《公约》对贿赂的范围界定要比我国规定得广泛。《公约》规定贿赂的范围是“不正当利益”, 即不仅仅局限于实体的财物, 而是包括各种利益。这里的“不正当”是指得到这种利益的方式不正当, 并不是利益本身不正当。
3 《公约》对商业贿赂犯罪的刑罚及相关责任设置
由于《公约》是一个指导性文件, 是各国反腐败、反商业贿赂的行动指南, 所以, 并没有规定具体的刑罚, 考虑到各国情况的不同甚至没有规定统一的刑罚种类。但唯独在第30条规定了资格刑的内容, 即“根据犯罪的严重性, 考虑建立程序, 据以通过法院令或任何其他适当手段, 取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格: 公职; 国有或部分国有的企业中的职务。”这说明公约对资格刑的重视对腐败人员剥夺其__资格是条约各国的一致意愿。治理商业贿赂是一个系统工程, 不一定非要由刑罚来规定, 《公约》在规定褫夺公职处罚时也不认为只有刑法一种途径, 但表明《公约》是同意并优先希望使用资格刑罚对其进行制裁。
应当注意到, 《公约》规定的资格刑并不同于我国现有的资格刑, 它剥夺的范围虽然不包括私营部门的职务, 但包括国有企业中的职务, 这对于打击商业贿赂犯罪是很有利的。《公约》除了以上责任承担外, 还规定了一些对腐败犯罪、商业贿赂犯罪的制裁措施, 包括行为人应承担民事赔偿责任、“冻结、扣押和没收”财产、“资产的追回机制”等。这些责任承担方式的确定, 完善了对商业贿赂犯罪的处罚, 有利于防止商业贿赂犯罪所得的转移, 使惩治商业贿赂的效果落地实处。其中, “资产的追回机制”更是治理商业贿赂的重要一环, 从最终结果上震慑行为人, 使任何人不因贿赂行为而得利, 从源头上防止商业贿赂的发生。
三、我国商业贿赂犯罪的立法完善
(一) 罪名体系的完善
1 增设“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”
我国目前的商业贿赂罪范围只包括本国内的营业和非营业主体, 但随着经济全球化的加深,我国进一步融入全球商业活动中, 商业贿赂的范围早已突破本国的界限, 这样规定已不能满足控制商业贿赂的需要。我国现在已经成为国外公司“对外国公务人员行贿”行为的受害者。近年来, 外国跨国公司贿赂我国公务人员的案件时有发生, 如医疗界的“德普回扣门”、涉嫌贿赂山东网通的“朗讯风波”等。应意识到, 我们成为被害者的同时也可能成为别国的加害者。预防商业贿赂是个世界性的问题, 它需要各国通力合作、相互支持才能取得成效。例如, 上述案件都是由于该跨国公司在本国受到“反商业贿赂”调查起诉才引发国内对其关注的。同时, 增加“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”也符合《联合国反腐败公约》的要求, 增设这样的罪名也是我国履行条约承诺的需要。
2 在刑法第三章中增设“介绍贿赂罪”
由于我国刑法反腐败的矛头重点指向公职腐败, 斡旋受贿罪与介绍贿赂罪的主体仅限于“国家工作人员”, 而对于非国有单位工作人员的斡旋受贿行为、介绍贿赂行为, 刑法并没有规制。但近年来, 学校、医院等“介绍贿赂”案件频发, 对这种情况不加惩治必将对社会产生严重影响。在刑法第三章中增设“介绍贿赂罪”时, 应当注意其在刑法第八章中的规定就是轻罪,在这里与非国家机关人员贿赂罪对应, 其规定的刑罚也应相应轻于第八章中的“介绍贿赂罪”。
3 影响力交易罪的设定
《联合国反腐败公约》在第18条规定了“影响力交易行为”, 其内容与我国现有的商业贿赂体系有重合, 但也有些难以划入现有的体系内容之中。但由于该条不是公约强制要求的立法内容, 所以对这条规定国内法转化, 既可以采取单独设定罪名的方式, 也可以通过修改现有法条的方式。如果采取增设罪名的方式, 应采取剔除原《公约》规定的“影响力交易行为”与我国现有的介绍贿赂和斡旋受贿行为的重合部分, 单独对具有影响力的现职国家工作人员及其亲属以外的人, 利用其影响力对公职人员实施影响收受“不正当利益”的行为设定罪名。
(二) 罪状的完善
1 商业受贿犯罪罪状的完善
我国刑法规定的受贿罪和非国家工作人员受贿罪中都规定了“为他人谋取利益”要件, 这与《联合国反腐败公约》的规定不符, 不利于正确认定受贿犯罪。受贿罪的本质是因私利违背职务行为, 侵犯的法益是职务行为的廉洁性, 正如《公约》中指出的: 受贿是收受不正当利益__作为其执行公务或违背职务作为或不作为的条件。所以, 受贿犯罪并不要求“权钱交易”为条件, 只要出现了“权力寻租”行为就可以成立犯罪。同时, 这一要件的存在为认定受贿犯罪制造了障碍, 因为无论将其视为客观要件还是主观要件都会导致轻纵犯罪。[8] ( p22) 实践中,有很多情况下受贿人为“他人谋取利益”的行为或动机不明显, 很难证明, 为“权力寻租”找到了突破口。所以, 应该取消这一要件, 还受贿犯罪以本来面目。
2 商业行贿犯罪罪状的完善
首先, 应按照《联合国反腐败公约》的要求, 将行贿的行为方式扩大为“提议、许诺、实际给予”。我国现行立法中的行贿行为都是只简单的将其规定为“给予”, 无法概括以上内容。虽然我们可通过司法解释扩大“给予”的范围, 但没有直接规定明确, 也容易导致对罪刑法定的怀疑。将行为方式扩大后, 应该注意不同的行为其社会危害性不同, 在处罚时应有所区别。
其次, 应取消“为谋取不正当利益”的规定。这一规定不符合《联合国反腐败公约》的规定, 也不利于对行贿犯罪的打击。贿赂犯罪是对合行为, 行受贿双方都应受到追究, 不能以其追求的是何种利益而确定其是否应负刑事责任。因为无论行贿者获得是否是“不正当利益”, 其行为都侵害了职务行为的廉洁性, 都具有社会危害性, 应当承担刑事责任。而且在司法实践中认定“不正当利益”也是一件很困难的事情, 给行贿行为的追究带来了很大障碍。修改后的行贿罪应注意被“索贿”的情况的处理。在修改后的行贿罪中应该增加但书, 将其排除在外。
3 商业贿赂犯罪对象的扩大
贿赂成立范围的大小影响法律对贿赂犯罪打击的范围和力度。我国刑法将商业贿赂犯罪的对象仅限于“财物”, 包括“有形财产的和无形的财产性利益”, 不包括“迁移户口、提升职务、安排工作、安排子女上学、就业、提供性服务”等, 然而根据《联合国反腐败公约》这些都属于“不正当利益”, 都应当成立犯罪。贿赂行为的本质是对职务廉洁性的破坏, 所以, 只要能够成为受贿者作为或不作为条件的对价都可以认为是贿赂犯罪的对象, 不应仅限于“财物”。鉴于此, 前述司法解释已将商业贿赂犯罪的对象的范围扩大至财产性权益。要完成商业贿赂犯罪对象的扩大, 在我国现行立法条件下, 最大的问题是与刑罚的衔接问题。我国的贿赂犯罪刑罚规定的标准是金钱的多少, 不同的数量对应不同的刑罚。但扩大后的贿赂犯罪对象有时根本无法用金钱来换算, 如性贿赂。同时, 固定的金钱数额标准也无法与现实社会的发展相适应。
所以, 在扩大贿赂犯罪对象的同时, 应取消我国以金钱作为裁定贿赂犯罪刑罚的固定标准的规定, 建议将其改为情节标准或者情节标准加浮动金钱标准的方法确定贿赂犯罪的刑罚。
(三) 刑罚的完善
1 商业贿赂犯罪罚金刑的完善
商业贿赂犯罪作为贪利性犯罪, 用罚金刑对其处罚效果可能会优于自由刑处罚, 而且也有利于刑罚的轻缓化。我国原有的商业贿赂犯罪中的非国家工作人员行贿与受贿罪中都规定了罚金刑或财产性罚则, 但只在数额加重的情况下规定了罚金刑。这样既增加自由刑, 又增加罚金刑的方式很容易导致罚金刑的异化, 也使两个刑度之间差距过大。因为在必并的情况下, 罚金刑应与自由刑一起分担刑事责任, 那么就导致加重情节下的最低刑罚远高于未加重情节的最高刑。[9]( p277) 为了改善这种不合理的状况, 制定合理的刑罚阶梯阶梯结构, 应该改革条文中一般情节的刑罚, 也增加罚金刑的规定。这样的规定虽加重了对商业贿赂犯罪的刑罚, 但符合当前治理商业贿赂犯罪的方针, 同时完善了其罚金刑的结构, 使我国的罚金刑设定更加科学合理。
2 商业贿赂犯罪资格的完善
我国商业贿赂犯罪中的资格刑规定, 存在着规定不全面, 规定内容与《联合国反腐败公约》不一致等问题。我国只对部分适用死刑和无期徒刑的贿赂犯罪适用剥夺***治权利的资格刑, 而在较轻微的贿赂犯罪则没有相关规定。所以, 建议在商业贿赂犯罪中的轻微行为中也广泛设定一定期限的资格刑, 以加强对贿赂犯罪的打击, 防止其有再犯的机会。另外, 我国的资格刑内容主要是剥夺***治权利, 与《联合国反腐败公约》规定的剥夺“公职”和“完全国有或部分国有企业中的职务”的规定不同。世界上很多国家都有与《联合国反腐败公约》类似的规定, 如《意大利刑法》第317条—2 “附加刑”规定: 因第314条和第317条规定的犯罪(指贪污、索贿罪———作者注) 而受到处罚意味着褫夺公职终身。德国、俄罗斯等国家也有类似规定。所以, 我国也可以考虑在未来增加类似的资格刑, 以符合《联合国反腐败公约》的需要。
3 取消“死刑”的规定
死刑的规定, 尤其是在非暴力的贿赂犯罪中的适用, 不符合世界废除死刑和轻刑化的潮流,容易导致国际社会对我国人权状况的指责。而且事实也证明死刑的规定不利于我国与外国在《联合国反腐败公约》的基础上开展国际合作, 从而严重影响我国对包括商业贿赂犯罪在内的腐败犯罪的打击和治理。所以, 我国应尽快废除贿赂犯罪的死刑规定, 既有利于打击商业贿赂犯罪, 也可以使我国刑法更加人性化、现代化。
注释:
[1] 黄河. 经济法概论[m ]. 北京: 中国***法大学出版社, 2002.
[2] 程宝库. 中国商业贿赂状况问卷调查统计与分析[ j ]. 中国******干部论坛, 2006, (4).
[3] 张学超. 欧美国家治理商业贿赂的经验及启示[ j ]. 国家行***学院学报, 2007, (3).
[4] 于志刚. 简论台湾地区的附属刑法[ j ]. 云南大学学报法学版, 2001, (2).
[5] 储槐植. 附属刑法规范集解[m ]. 北京: 中国检察出版社, 1992.
[6] 肖中华. 贪污贿赂罪疑难解析[m ]. 上海: 上海人民出版社, 2006.
[7] 杨宇冠, 吴高庆. 《联合国反腐败公约》解读[m ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004.