学文网建筑法律论文例1
1.2建筑企业生产经营中的法律风险建筑企业生产经营存在的法律风险主要是由于企业生产经营所需与有关各方的合作、合同等未依据法律规定履行从而产生的法律责任，又或者由于企业外部的相关法律环境发生了变化，而企业内部调节没有达到法律法规的要求，从而导致不良的法律后果对企业造成不必要损失的可能性，常见的建筑企业的法律风险主要表现在大量的建筑企业发生法律纠纷。结合实例，从法律纠纷发生的原因上看：一为建筑企业在生产经营的管理过程中发生的的法律纠纷，比如劳工合同的劳资纠纷、工程招标管理所引起的纠纷等；二为建工合同签订、合同履行所引起的法律纠纷，较为常见有工程结算纠纷、工程项款拖欠、工程交工期拖延等没有切实遵照法律法规履行。从这些法律纠纷的案例中不难看出，很多建筑企业对内设的法务部门的忽视，以至于法务部门在企业在生产经营的决策过程中没有发挥到为企业涉及法律审核的相关问题进行把关。因而，建筑企业要想更好地发展与壮大自己，尽可能避免法律纠纷是关键；而在避免法律纠纷的问题上，除了企业自身加强管理、依法生产经营外，企业内部还要培养自己的法务人员，企业一旦存在法律纠纷，内部法务人员跟专业律师相互配合，才能使公司的法务问题得到更好的解决。
2.如何完善建筑企业法务管理机制及相关工作
2.1建筑企业法务职能的完善建筑企业内部设立的法务部门应加强科学管理、规范工作流程及完善制度，在处理企业的法务上的程序与权限，应给予法务部门明确落实。而完善职能过程主要由法务部门、业务部门及企业高层领导三方共同建立，以防范法律风险为主，建立机制与模式完善结合的完整制度。建筑企业的重视与制度的完善，才能使法务部门在企业的法务处理中发挥出应有的职能效应。
2.2推进企业法律顾问机制及对企业法务人员的培养企业应该要大力推进法律顾问机制，规范设置企业法律顾问事务机构，在企业重大投资、重大工程的决策过程中总法律顾问必须参与，是企业在重大法律问题上的避免损失的重要措施之一。在合同管理制度上，建筑企业应充分发挥法律顾问的作用，对合同管理制度制定、重要合同签订、重要工程投标、合同争议处理、变更、中止履行、解除合约及账款催收、追讨等重要法律事务上，通过企业法律顾问的审核、指导，减少一些不必要的纠纷，更好的维护企业的利益。建筑企业在法务处理上，企业法律顾问是应对法务管理的方法之一。但法律顾问毕竟不能一一俱细，因此，企业有必要大力培养自己的法务人员，而能否提高法务人员工作能力与业务水平，成为法务工作成败的重要因素。要想成为一名合格的建筑企业法务工作者，不仅要具备扎实的法律专业基础，更应懂得理论与实际的结合。在建筑行业的专业方面，也要注意企业管理与经济管理知识，对企业的经营状况及相关环节应深入了解。才能达到企业知识与法律知识的融会贯通，才能在实际工作中提高工作能力与工作效率。
2.3建筑企业法务工作者的具体工作及角色细节定位在建筑企业中，法务工作者从事着以保护公司利益为责任的工作，因而，法务人员实际上是实至名归的“守护神”。就具体内容来说，建筑企业法务工作人员对法务工作有着多样化的服务方法。例如：法务人员对建筑企业的重大决策可根据法律规范进行利益与法律风险的可行性论证；拟定、修改、审查建筑企业内的各类协议、合同与其他相关法务文件；对某些侵犯企业合法权益的事件，以律文形式发表严正声明；法务人员应企业参加经济、行***及民事类诉讼与仲裁等，在最大范围保护企业合法利益不受侵犯；法务人员在企业的人力资源工作方面，可配合人力资源部门解决人事相关问题，起草与审查劳动合同等。而更重要的是，法务人员对于企业法律问题要懂得区分情况采取法律的处理措施，比如：在对于我方企业已经出现合同违约的情况下，法务人员应迅速与对方商讨解决办法，明确责任后拟定补充协议或理赔协议，以免造成企业更大的损失。关于口头合同，为防止后期纠纷造成证据不足而败诉，法务人员应及时拟以书面合同确定下来。而关于债权问题，对于部分已经存在诉讼过期等问题时，法务人员应积极与对方商议重签还款协议或尽快调解解决。尽己所能地维护企业的合法权益，避免企业信誉、经济损失，是法务人员的职责所在与职业素质。
建筑法律论文例2
一、我国工程质量监管体系问题的提出
近年来，我国工程质量管理工作取得不同程度的进步，有关工程质量监管的法规和制度建设得到加强，工程质量管理纳入法制化轨道；相继完成了一大批高质量工程项目，质量技术进步取得新进展；全社会对工程质量的关注度和认同感；工程建设各方的质量责任意识普遍提高，企业质量管理水平明显提高以及质量监督管理机制不断完善，监督管理能力得到提升。然而，2007年6月15日广东江门的九江大桥坍塌事故、同年8月13日湖南湘西凤凰至贵州铜仁大兴机场的二级公路堤溪段300多米长的沱江4跨石拱桥坍塌事件再次说明：建设工程的优劣直接关系到国民经济的发展和人民生命的安全，加强建设工程质量的管理，仍是十分重要的问题。
随着经济的快速增长和城镇化快速推进，我国工程建设规模越来越大，技术难度越来越高，人们对工程质量已从单纯注重安全性上升到舒适性、建筑节能以及全寿命周期质量等全方位的需求。工程建设的现状给工程质量安全监管工作带来了新的压力和挑战，我国工程质量监督体系的完善势在必行。
二、我国现行建设工程质量监管体系及其弊端
我国工程质量监督管理体系建立的法律依据最早可以追溯至1983年原城乡建设环境保护部和国家技术监督局联合颁布的《建设工程质量监督条例》和1984年***《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发[1984]123号）文件。20多年来，围绕建设工程质量管理问题，我国相继制定并颁布了一系列法律、法规和规章，并增补、修订了大量的强制性技术标准。其中1998年3月1日起施行的《建筑法》和2000年《建设工程质量管理条例》的实施对规范市场行为，减少质量事故的发生，提高我国工程质量水平起了重要作用，更为现行建筑工程质量监督体系的建立提供了法律上的依据。
目前我国现行工程质量监督管理体系包括纵向管理和横向管理两个方面。纵向管理是国家对建设工程质量所进行的监督管理，它具体由国家建设行***管理部门及其授权机构实施；横向管理是指工程承包单位和建设单位对所建工程的管理。现行建设工程质量监管体系的有效运行，对当前建筑工程质量的稳定和提高起到了促进作用。但是，现行的建设工程质量管理体系还处于破旧立新的发展过程中，仍有待完善。
1、法律法规不完善
工程建设质量管理一直是我国国家工程建设管理的重要内容，有关工程建设质量的立法工作也一直为工程建设法规的立法重点。现行的主要法律有《中华人民共和国建筑法》，其中第六章即为“建设工程质量管理”。2000年1月30日***施行的《建设工程质量管理条例》是《建筑法》的配套法规之一，它对建设行为主体的有关责任和义务作出了十分明确的规定。此外，***建设行***主管部门及相关部门也相继颁发了建设行***规章及一般规范性文件。如：《建筑工程质量检验工作规定》（1985年）、《关于确保工程质量的几项措施》（1986年）、《建设工程质量监督管理规定》（1990年）、《关于提高住宅工程质量的规定》（1992年）、《关于建筑企业加强质量管理工作的意见》（1995年）、《建设工程勘察质量管理办法》（2002年）等。所有这些法律法规及部门规章对我国工程质量监管体系的建立提供了明确的法律依据。但是，工程质量监管的实践仍面临相关监管法律法规不健全，***不力和对法规执行缺乏有效的监督等问题，尤其是缺乏有关工程质量监督的程序性规定。这种立法现状致使监管者的监管行为缺乏外在制约，被监管者的知情权、参与权受到不同程度的侵犯，极易发生、、收受贿赂等违法犯罪现象，使工程质量受到极大的影响。
2、监督管理机构权责不明确
工程质量监管体系仍存在着***府主管部门不作为、滥作为、运动员与裁判员角色经常混淆不清，工效不高和分割管理，封闭管理，***出多门的状况；首长（***府）工程，献礼工程不执行法定建设程序，不按科学规律和技术标准，盲目组织施工，经常以牺牲工程质量为代价，抢工期赶进度，造成了许多工程施工质量问题；全国各地的各类开发区的工程质量监督管理工作，大多存在较严重的各自为***，封闭管理，自行管理，管理不严，存在隐患等问题。
3、监督管理体系不科学
如前所述，当前我国工程质量监督管理体系包括纵向管理和横向管理两个方面。一方面，质量监督管理机构实行多部门多专业管理，***出多门，相互间职能划分不清，看上去层层把关，实际效果却大打折扣，职责不清不仅造成了部门之间的扯皮掣肘，而且也给立法和监督***造成了困难，还加重地方及企业负担。另一方面，统一的监督机构管理体系没有形成，各级***府建设主管部门设立的工程质量监督站由于其编制、专业技术人员配备、技术装备等均由当地管理，人员配备不尽合理，各地发展不均衡，导致对其有效监控明显不足。没有自上而下对其统一的管理机构，不利于形成有效的制约机制。
4、监督管理人员素质参差不齐
工程质量监督是一项技术性、***策性都很强的工作。我国现有各类监管机构所配备的人员尚不能保证工程质量的有效监督。首先表现在人员素质上，长期以来，由于编制和管理方式等原因，各级工程质量监督管理部门中高质量、高水平的专业技术人员匮乏，素质参差不齐，与“既要对法律法规非常熟悉，又要对强制性技术标准非常熟悉”的要求甚远，级别较低的县级监督机构这方面问题尤为突出；其次表现在设备上，技术装备落后，缺乏现代化的检测手段，监督方法远远落后于科技发展水平，影响工程质量的监督力度和深度，难以适应当前建设工程发展的需要。所有这些直接削弱了***府监督管理的有效性和权威性，亟待改进和完善。
三、对工程质量监管体系的法律思考
工程质量是工程建设永恒的主题。为进一步改革***府质量监督工作，完善工程质量监督工作方式、方法，促进工程质量水平和工程技术水平不断提高，本文对我国建设工程质量监管体系提出几点法律思考。
1、进一步完善工程质量监督管理体系的法律法规
《中华人民共和国建筑法》的一些规定已明显不能适应当前的客观实际，迫切需要修改和完善。***2007年立法工作的意见已把《建筑法》列入“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”的133件之一。作为建筑法律体系母法的《建筑法》及与之配套的《建设工程质量管理条例》均存在不同程度的缺陷。在对其逐步完善过程中，应对具有相关执业资格和岗位资格等人员的行为做出法律规定，把一些相关质量责任主体依法纳入管理范畴，对工程合理使用期满后的质量确认以及使用中遇到意外损害后的质量确认建立相应法律制度，尽快构筑质量监管各环节相互衔接的法律法规及***府规章迫在眉睫。
2、转变角色，依法对建设工程质量实施强制性监督
《中华人民共和国行***许可法》对我国的行***管理产生巨大影响，对***府在工程质量监督过程中依法行***和行***管理法制化水平提出了更高的要求。其中，转变角色就是要实现***府对建设工程质量监督管理的工作方式的转变：由授权***向委托***转变；由实体质量的环环把关向随机抽查转变；由“看、问”式现场检查向采用科学仪器，提供准确可靠的数据的权威性监督转变；由直接审验工程质量等级向竣工验收备案制度转变；由以施工现场对承包商的监督为主向全面、全过程监督转变。通过角色转变使***府监督机构恢复***地位，承担监督责任，依法对所有参与建设主体的质量行为和活动结果实施公正、威慑的***监督，使各建设主体依法承担起法律规定的责任和义务，促进我国建设工程质量终身负责制度的有效落实，促进建设工程质量监督管理水平的提高。
3、加大***力度，整顿规范建设市场
监督法规的实施和执行，建立统一的***实体。主要包括：一是对招标、投标弄虚作假，工程项目转包、违法分包，挂靠和欺诈等违规行为依法追究其法律责任；二是依法建立承包商、供应商市场准入制度，实现有形建筑市场与***府部门机构分设和职能分离；三是在贯彻落实《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》和《工程建设标准强制性条文》的基础上，通过法律的形式建立施工***设计文件审查制度和建筑工程竣工备案制度。工程设计审核和竣工备案应由***府建设主管部门负责，委托国家认可的非***机构(如协会或学会)进行；四是实行强制性的以承包履约担保和业主支付担保为核心的工程风险管理制度。凡涉及工程建设活动的各方，如业主、总承包商、设计、施工、监理等单位，均应向指定的保险公司投保，而保险公司则要求各个工程在建设过程中必须委托一个由***府建设主管部门认可的机构进行质量检查监督。委托机构接受委托后，从工程的设计、施工、招投标开始，直到工程竣工，最后提交工程质量评价报告送与工程建设的有关各方，并从根本上解决工程建设中债务拖欠、责任不清等问题。超级秘书网
4、提高监督人员的综合素质，严格依法行***
建设工程质量监督管理是一项***策性、法律性、技术性和经济性都很强的知识型管理工作。《建筑法》第14条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”***府的监督管理人员的技能和素质对建设工程质量监督管理有举足重轻的作用。法律对专业技术人员执业资格制度的规定要求监督管理人员必须有扎实的技术专业知识，丰富的工程实践经验，熟练掌握监督的方法和手段，熟悉建设工程有关的法律、法规和强制性标准，了解建设工程经济知识，具有发现质量问题、鉴别质量问题和解决处理质量问题的能力。
【参考文献】
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建筑法律论文例3
中***分类号：TU198 文献标识码：A 文章编号：
绿色建筑需要法律的确认和保障
实现可持续发展, 需要将人类社会中一切有利于可持续发展的观念、行为普及化和永续化,需要将可持续发展的经济资源条件、经济体制条件和社会环境条件长期保持和不断完善, 这些都有赖于法律的保障。只有通过法律手段, 可持续发展的技术规划才能够转化为全体社会成员自觉或被迫遵循的规范, 可持续发展的机制和秩序才能够广泛和长期存在。
绿色建筑也不例外, 必须有必要的法律保障。绿色建筑以可持续发展理论为指导思想。首先, 建筑要建立在生态系统良性循环基础上, 建立在自然环境允许的负荷范围之内, 要求具备“ 绿色” 自然生态特性; 其次这一理论认为, “ 建筑不能一味地满足人类膨胀的欲望。人类无约束地发展, 最终将导致人类自身的毁灭, 建筑研究必须将人类与其他生物作为一个相互依赖的整体来对待, 有节制地使用自然资源, 有目的地约束人类生活行为” ; 再次, “ 损人利已的建筑行为必须受到制止” , “ 建筑研究始终应当将环境作为一个不可分割的整体对待, 整体环境的可持续发展是建筑研究的目标” 。依据这一理论, 建筑在满足人类居住、工作、生产、生活需要的同时, 还应当对未来负责。绿色建筑设计要保护全球生态系统、自然气候, 保护建筑周边环境生态系统平衡,节约国土资源; 建筑要能够充分利用太阳能、风能、无害自然资源, 有效使用水资源; 建筑使用无环境污染、可循环利用的材料, 使用再生材料; 建筑使用既经济又无公害性的材料; 建筑解体时不产生对环境的再次污染; 建筑具有健康持久、空气优良、温度适宜、防噪声干扰的环境; 建筑融人历史与地域的人文环境等等。这些新的构思或要求, 要转化为人们普遍遵守的规范, 必然要求以法律手段建构的适宜建筑发展的制度框架。
绿色建筑思想在我国现行法律规范中的反映
现阶段, 我国没有以“绿色建筑” 命名的法律、法规, 也没有专门的关于绿色建筑的规章和条例, 更没有在相关法律、法规中使用“ 绿色建筑”这个特定名词。但现已颁布的法律、法规, 其内容已涉及绿色建筑问题。特别是最近以来, 国家有关部门制定并通过的一些决议、通知等较明显地反映出绿色建筑的某些需要。这些法律、法规、通知、议程等可以成为当前绿色建筑的法律依据。
1. 我国宪法中的有关规定
如第9 条: “ 国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物, 禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏自然资源。”第26 条: “ 国家保护和改善生活环境和生态环境, 防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林, 保护林木。” 等。这些规定以根本大法的形式确立了对实施绿色建筑战略的法律保障, 也为其他法律法规的制定奠定了立法的法律基础。
2. 我国《基本法》和其他法的规定
首先是1 9 9 7 年11月1 日第八届全国人民代表大会常务委员会第28 次会议通过并颁布的, 自1 9 9 8 年3 月1 日起施行的《中华人民共和国建筑法》。《建筑法》以“ 加强对建筑活动的监督管理, 维护建筑市场秩序, 保证建筑工程质量和安全, 促进建筑业健康发展”为立法目的, 调整建筑活动过程所产生的法律关系, 维护建筑业正常秩序。其中, 第4 条: “ 国家扶持建筑业的发展, 支持建筑科学技术研究, 提高房屋建筑设计水平,鼓励节约能源和保护环境, 提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。”第5 条: “从事建筑活动, 应当遵守法律、法规, 不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”第41 条: “ 建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规规定, 采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、震动对环境的污染和危害的措施” 等都是绿色建筑行为必须遵守的。
绿色建筑的立法
既然绿色建筑作为中国今后实施可持续发展的一项重要而且长期的经济活动, 那么在我们这个逐步实施法治的国家里, 它必然要得到法律的引导、推动和保护。制定绿色建筑法律法规, 需要明确以下几点:
1.***府对绿色建筑法律价值目标的确定
法律价值目标的确定决定立法的方向和内容。中国社会法治化运动是以***府推动为主导力量的, “ ***府是法治运动的领导者和主要推动者,是主要借助和利用***府所掌握的本土***治资源完成的, 是人为设计出来的和建构出来的” , “ ***府推进法制现代化的基本特点, 就是要在一个较短的时间里, 人为地甚至是强制性地完成社会制度变迁的过程。”把不具备的条件尽量创造出来,而不是等待法制现代化的各种因素在社会生活中“ 自发” 演变出来。因此, 实施可持续发展战略,这里特别强调的是在绿色建筑发展进程中, ***府的法律价值目标必须符合客观实际, 必须贯彻绿色建筑自身的价值取向, 必须正确地看待经济发展与绿色建筑两者之间的关系。如果是缺乏民意基础, 或者是过于迎合民意中极容易存在的、一味追求经济效益的短期行为; 或是受一些不合乎实际的思想潮流影响, 都会使法治化进程偏离正常、健康的轨迹。
2. 绿色建筑立法的重点工作
近几年来, 我国加强了与可持续发展有关的立法, 也颁布了新的《建筑法》及与建筑有关的法律规范。但就立法精神而言, 现行法律法规仍以规范市场行为为主。在制定上, 现行法律法规以社会人(就是负有社会责任的人, 即以追求社会公平、社会安全、社会稳定、社会公益、社会保障目标的实现为责任的人) 作为调整对象, 规范和调整同一代人之间发生的特定关系。它所涵盖的只是当代人的利益, 而未涵盖后代人的利益。因此, 现行《建筑法》及与建筑有关的法律规范, 实质上是对传统建筑行为本身的规范和调整, 没有脱离传统的立法模式。绿色建筑立法则要求以经济人(即会计算、有创造性、追求自身利益或利润最大化的人)、社会人、生态人(即顺应生态发展规律, 与自然环境和谐共存的人)相结合的人作为规范的对象。
加强绿色建筑宣传, 培育绿色建筑法律意识。
绿色建筑立法, 离不开对绿色建筑本身意义的宣传和绿色建筑法律意识的培育。
在我国, 当前绿色建筑主要是在建筑领域进行探讨、研究, 并没有为广大群众所知晓。自然谈不上绿色建筑法律意识问题。就知道绿色建筑的人而言, 其中有一部分对此不感兴趣, 或者认识不足。如: 在学术思想活跃的高校里, 就有相当多的学生对可持续发展的建筑不感兴趣, 以为那只是一种类型, 或是某***府及地区的高度重视。出现这些问题的原因之一, 是宣传、教育不够, 或说还不够重视。
参考文献：
[ 1 ]刘克成. 绿色建筑体系及其研究. 新建筑1 9 9 7 (4)
建筑法律论文例4
中***分类号：D19 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）08-0000-03
众所周知，近三十年来，我国的国民经济和城市化建设取得了举世瞩目的成就。然而，伴随着城市化步伐的加快，各类违法建筑层出不穷，有关违法建筑的民事纠纷也迅猛增加，本文在私法的角度下对违法建筑的物权效力这一法律问题进行深入而全面的探讨，希望对实践中解决因违法建筑而引起的民事纠纷能够有所裨益。
一、违法建筑的概念及类型
（一）违法建筑的概念
对违法建筑的相关表述，散见于我国有关的的法律法规、***有关部委和地方各级人民***府关于如何处理违法建筑的有关规章之中，虽然违法建筑这一概念在我国的行******和司法实践中使用均非常之普遍，但是我国法学理论界和立法相关部门却始终都没有从理论上和立法上对这一概念进行明确的界定，也就是说违法建筑这个概念的内涵迄今为止仍然没有定论。而在社会实践当中，“违法建筑”和“违章建筑”这两个概念又常常被混用，难以区分。
我国法学理论界对违法建筑这一概念的定义一直存在很大的争议。有学者认为违法建筑仅是狭义的违章建筑，认为违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律法规之外的行***规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。①而王利明教授则认为违法建筑并不同于违章建筑，他认为违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施，如违反有关防洪法，在防洪大提上建造的房屋。而违章建筑主要是指违反城市规划或者没有办理有关审批手续的建筑物及其他附属设施，如擅自搭建的房屋或者违反规划许可建造的房屋等。②甚至还有部分学者认为“违法建筑”与“违章建筑”的区别并不大，所谓违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或者虽经批准，但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物。③
其实，“法”这个词的意思在法理上存在广义和狭义之分，广义的“法”指的是法律的整体，就我国现行的法律体系而言，包括作为根本法的宪法、全国人大及其***会制定的法律、***制定的行***法规、地方各级权力机关制定的地方性法规以及部门规章和地方***府规章等，而“狭义”上的“法”一般来说仅指全国人大及其***会制定的法律。因此，违法建筑的概念也应当相应的从广义和狭义两个方面来确定。广义的违法建筑应当是指违反各种法律、法规和规章的各种建筑物及其附属设施，它既包括违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其附属设施，也包括违反城市规划或者没有办理有关审批手续的各种建筑物及其附属设施，显然这一概念已经包含了违章建筑。狭义的违法建筑应当是指违反相关法律的禁止性规定而建造的各类建筑物及其附属设施，与之相对应的是违章建筑，即违反有关法规、城市规划条例、规章等或者没有办理有关审批手续的各种建筑物及其附属设施。
“违章建筑”这一概念是在原城乡建设环境保护部于1988年2月的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中开始正式使用的，当时我国的法律体系构建才刚刚起步，相关的法律还没有出台，只能依照相关的***府规章对违法建筑进行处理，因此当时称为“违章建筑”是有一定的合理性的。但自1989年《城市规划法》颁布施行之后，违法建筑更多的是违反国家法律法规的规定，因此，现阶段称为“违法建筑”更为科学也更为严谨。本文是站在广义的角度来探讨违法建筑的，包含了违章建筑在内。
（二）违法建筑的类型
根据违法建筑违法内容和程度的不同，违法建筑可以分为“程序性违法建筑”和“实质性违法建筑”。
台湾学者王泽鉴先生认为：“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建设者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。”④
我国现行法律法规根据违法建筑违法的严重程度对违法建筑作出不同的划分和处理：严重影响规划的违法建筑，限期拆除或者没收该建筑物；不影响规划的违法建筑，责令补办手续或者罚款。
通过划分违法建筑的类型我们可以看出，程序性违法建筑是可以通过采取补救措施予以更正从而成为合法建筑而取得不动产所有权的，这是公法应解决的问题。本文主要从私法的角度来深入探讨违法建筑的物权效力及其救济，所涉及的是实质性违法建筑。
二、违法建筑的物权效力分析
目前而言，我国理论界对违法建筑的性质和权属大致有以下几种观点：
（一）不动产所有权说
此说认为，建造人对违法建筑享有不动产所有权。其理由主要在于：第一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性，即使建造行为违法，也不能改变违法建筑的不动产属性；⑤第二，虽然违法建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权；⑥第三，赋予其所有权可以对抗行***权力的任意干涉，对抗违反程序或者实体规定的公权力行使。⑦
但笔者认为，违法建筑所有权说不能成立，原因如下：
1.违法建筑取得所有权违反物权法定的基本原则
所谓物权法定原则，是指“物权的种类、效力、变动要件、保护方法等只能由物权法律规定，不允许当事人自行创设”。⑧我国《物权法》第30条明确规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”《物权法》第30条规定的合法建造房屋指的是取得了合法的建房手续，这里的“合法”主要是强调完成了特定的审批手续，取得了合法的土地权利，符合规划要求。如果是非法建造的房屋形成的违法建筑，是无法根据《物权法》第30条的规定而取得所有权的。此说认为违法建筑可以取得不动产所有权显然是违反了我国《物权法》的法律规定。
2.违法建筑取得所有权不符合物权公示的原则
所谓物权公示原则，是指物权的设立、变动必须依据法定的方式予以公开、使第三人能够及时了解物权变动的情况。⑨我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依照法律的规定进行登记。”我国《城市房地产管理法》规定，我国实***屋所有权登记发证制度，新建房屋应当办理所有权登记。我国现行立法及司法在实践中适用的是登记实质主义，按照登记实质主义，不动产物权的取得、移转、变更和废止等，非经登记，不发生效力。所以，违法建筑既然无法办理登记手续领取所有权证，自然也就无法进行物权公示，自然也就无法取得不动产所有权。
有观点提出，违法建筑只是违反了作为公法的《土地管理法》、《城市规划法》等法律，而并不违反据以确认其所有权的私法，所以仅能引起公法上的否定性评价，如拘留、罚款、限期拆除等属于公法对所有权进行限制的法律后果；其在私法上还是应该有所有权，我国《物权法》第30条所规定的“合法”的“法”是指公法，即所谓合法与否的认定应该是依据公法进行，而作为私有财产的建筑物，即便其是违法建筑，也应依据私法来判定其是具有所有权的。笔者认为此种观点是对我国《物权法》第30条的误读，我国《物权法》第30条明确规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。其所指的“合法”应该包括我国现行的所有法律，并不限于公法。
也有观点认为，我国《物权法》第30条的规定应当理解为例示性规定，可以通过解释将“违法建造”包含在“等事实行为”之中。笔者认为，此种观点是非常之不可取的，既然我国《物权法》的条文中明确规定了“合法建造”这样的条文，其重点就是在强调“合法”二字，若把“违法建造”包含在“等事实行为”之中，那《物权法》第30条还有何法律的权威性与严肃性呢？
另外，若如此观点所言，赋予违法建筑以所有权，给予其完整的所有权保护，当行******机关按照相关法律规定违法建筑时，法律是应保护违法建筑的所有权呢还是保护我国的法律法规呢，行******机关是不是还应给予违法建筑人赔偿呢？所以，不动产所有权说是站不住脚的。
（二）动产所有权说
此说认为，建造人只能对违法建筑中的建筑材料享有所有权。其理由主要在于：第一，违法建筑不具备合法的报建批准手续，建造人不能对违法建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权；⑩第二，违法建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。B11
但笔者并不赞同此观点，原因如下：
首先，违法建筑由建筑材料组合而成，建筑材料在未投入建设之前，以各自的形态***存在，如水泥、钢材等都是***存在的物，也是***存在的财产。但在违法建筑建成之后，各种建筑材料就失去了***存在的形态，而组合成为一个新的物――违法建筑本身。各种建筑材料的形态和价值均已被违法建筑所吸收，此时再来探讨违法建筑的建筑材料所有权已经不存在任何的实际意义。
其次，建筑材料是违法建筑物的一部分，既然法律否定了违法建筑，其身体之部分自然也在法律否定范围之内。当然，违法建筑拆除之后，部分建筑材料又从违法建筑中分离出来，恢复了***存在的形态，成为***的物，具有了一定的财产价值，但此时违法建筑已经消失，不能成为违法建筑材料所有权说成立的理由。
（三）占有说
此说认为，违法建筑人对违法建筑的占有，作为一种事实状态，受到法律的保护，除***机关能够依法处理违法建筑外，违法建筑人可以对违法建筑占有、使用和收益，并禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有。
笔者是赞成此学说的，理由如下：
1.占有是一种事实状态，占有人基于该事实状态而受到法律的保护
占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，首先是对物的一种事实上的控制。B12这种事实上的支配状态可能源于合法的权利，也可能是通过非法手段而取得对某物的占有。B13占有的原始取得，是指不依据他人的占有而取得的对某物的占有，即占有人基于事实上的管领力而原始取得占有。B14占有根据占有人有无本权可以是有权的占有，也可以是无权的占有。B15违法建筑人因不具有所有权，所以其对违法建筑的占有是无权占有。由于其对违法建筑实际管理与控制，所以这种占有状态受法律的保护，他人不得随意侵犯。除***机关依法处理违法建筑外，违法建筑人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有。这里需要明确的是法律对违法建筑的保护是一种消极的保护，并未给予积极地法律评价，而是在利益发生冲突时消极地承认并给予保护。B16违法建筑虽然不能办理登记，但是为了维护既定的社会经济秩序，保障交易安全，在法律上也应该推定违法建筑占有人对违法建筑享有占有的利益。
2.确认违法建筑的占有符合利益平衡的原则
违法建筑虽然危害了法律所保护的社会秩序，给社会生活带来了消极的影响，但是违法建筑也是社会财富的一部分，耗费了大量的人力、物力，那些违法建筑中有相当大的部分是属于影响城市远期规划的，近期内还可以为人们所利用，不必立即拆除。所以，违法建筑在私法上的地位确认为占有能有效的平衡社会公共利益和违法建筑人的私人利益，既可以对违法建筑人对违法建筑事实上的占有状态给予一定的法律保护，避免社会资源的浪费，又能防止对其过度保护而导致恶意违法建筑现象的层出不穷，维护交易秩序，达到私人利益和公共利益的平衡。
3.确认违法建筑的占有便于民事纠纷的处理
对于违法建筑，从司法的角度来看，不能对违法建筑从法律上予以所有权确认，但不能回避司法实践中涉及违法建筑权属、占有等民事纠纷的解决。而通过明确违法建筑占有人的方式能够有效解决相关的纠纷，例如，为避免产生对法院处理违法建筑纠纷时判决违法建筑所有权的认识，可以在判决说理中指出“因诉争建筑未经行***许可，当事人未办理产权登记手续，不享有诉争建筑所有权”。在司法实践中处理涉及违法建筑的民事纠纷时，司法机关仅从违法建筑占有的事实状态进行处理而不涉及所有权归属问题，在违法建筑被行***机关依法拆除之后不会发生矛盾冲突，进而提升司法的权威性。
违法建筑虽然因为其违法在先不能取得所有权，但是违法建筑在被确认违法或者被之前，依然是作为一种财产客观的存在着的，我们不能否认客观上存在着对违法建筑享有的占有、使用的权利，也就是说，违法建筑根据经济学上的观点仍具有的使用价值是不可否认的。违法建筑的使用价值就是具备房屋使用功能而客观存在的建筑物本身。因此，除非建筑物存在严重质量问题而不能正常使用之外，违法建筑是可以满足人们生产生活的需要的，如遮风挡雨，合法建筑所应具备的使用功能基本上违法建筑都是具备的。法律可以禁止违法建筑的所有权，但是不能消灭违法建筑使用价值这一客观属性，因此，违法建筑虽然违法，但其并不丧失使用价值。这种使用价值，对违法建筑的关系人来说是一种可得利益，对违法建筑的占有就是为了能够实现这一利益。
虽然笔者从相关方面论述了占有说的正确性，但是仍有一些问题没有解决，诚如前文所述，违法建筑人因不具有所有权所以其对违法建筑的占有只是无权占有，基于无权占有的事实状态而受到法律的保护。那么，既然违法建筑人的占有是无权占有，则，违法建筑的本权又在哪里呢，我们是不是可以认定违法建筑为无主物呢？吾将为之深深思索。
再者，违法建筑人对违法建筑的占有是无权占有，而且他知道他是违法的、没有办法取得所有权的，那么，违法建筑人作为占有人就应该是恶意占有，从我国《物权法》所规定的占有编内容来看，恶意占有人的占有保护受到很大的限制，仅有的五条条文中，违法建筑人所能适用的只有第245条的占有保护请求权来保护自己的占有状态，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”，而且此占有请求保护权只有一年的除斥期间，“占有人返还原物的请求权，自侵权发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”，不得不承认，在我国物权法所规定的现有的占有制度下，占有人的救济是非常无力的。2007年我国《物权法》的出台虽然具有里程碑式的意义，占有也单独作为一编有所规定，但是仅仅五条条文实在是大大的不够。
三、违法建筑的法律保护
违法建筑作为现实的存在，其上存在的利益必然与合法建筑一样面临被损害的危险，但也正是由于是违法建筑，在世人的观念中其上不存在合法权利，人们皆可采取措施进行处置，即使损坏违法建筑也不应当承担责任，这导致违法建筑所面临的风险可能更大，因此，从法律的角度对违法建筑进行保护是十分之必要的。
在因侵害违法建筑所引起的财产损害侵权赔偿案件中，部分法院认为，法律保护公民的合法财产，违法建筑不属于公民合法财产，不属于法律保护的对象，违法建筑在受到侵害时，被侵害的民事权利不能得到救济，而加害人也没有理由承担民事赔偿责任。也有部分法院认为，违法建筑虽然具有违法性，但对构成违法建筑的违法建筑材料是享有合法的所有权的，应当予以保护。同时，对违法建筑造成造成损害的侵权人的侵权行为同样没有合法的理由，因此，当毁损违法建筑的侵权赔偿案件发生时，加害人应当就建筑材料部分的价值对违法建筑的权利人进行赔偿。
笔者认为，这样的判例显得对违法建筑的保护力度不够，根据本文之前的论述，违法建筑人虽然未能取得对违法建筑的所有权，但其是违法建筑的实际占有人，实际控制和处分人，基于该事实状态而受到法律的保护，擅自毁损违法建筑人占有的违法建筑也是违法行为，构成侵权，加害人应当承担赔偿的民事责任，即占有保护请求权，我国《物权法》第245条也做出了明确规定：“占有的不动产或者动产被被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权灭失。”
四、结语
以当今中国的国情，违法建筑应该还会在相当长的时间内存在并发展下去，法律上一味的否定违法建筑上的物权效力，不仅会导致社会资源的浪费，使得各种民事纠纷难以解决，而且可能会导致社会矛盾的激化。我们应该充分认清违法建筑的本质属性，承认并理清违法建筑的物权效力，并且利用法律手段来确认违法建筑在利用中的若干法律问题，如买卖、租赁、抵押等法律问题，保护其权益不受非法侵害，这不仅仅是分析和解决违法建筑这一问题的必由之路，而且也是实现法律正义、维护社会秩序的重要途径。笔者虽然在行文中力求理清思路，使之成为一个逻辑清晰的论述过程，但终因学识有限，难以完善，抛砖引玉，万望赐教。
参考文献
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二、论文
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[22] 高羽丰.违法建筑上的民事权利分析（硕士学位论文）[D].重庆：重庆大学，2010.
注解
① 王才亮：《违章建筑的界定与处理》，中国建筑工业出版社，2005年9月第1版，第5页。
② 王利明：《物权法研究（修订版）》（上册），中国***法大学出版社，2007年8月第2版，第83页。
③ 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》，最高人民法院出版社，1998年3月。部分学者认为违法建筑与违章建筑区别不大，他们在论述违法建筑的时候直接引用了此文章对违章建筑的定义，如杨延昭著“违法建筑物之私法问题研究”，载《现代法学》，2004年4月第26卷第2期。
④ 王泽鉴：《民法物权》，中国***法大学出版社2001年版，第95页。
⑤ 刘武元：“违法建筑在私法上的地位”，载《现代法学》2001年第4期。
⑥ 同注4，第116页。
⑦ 同注2，第84页。
⑧ 周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第235页。
⑨ 王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第47页。
⑩ 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第3期。
B11 陆淳：“违章建筑的分割和占有”，载《人民法院报》2005年5月25日第5版。
B12 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第635页。
B13 同注9，第548―549页。
B14 同注9，第553页。
建筑法律论文例5
一
无论当代社会***治结构怎样演化，无论当代社会上层建筑在演化过程中出现怎样的新形式和新特点，马克思的上层建筑理论总不会过时。因为马克思上层建筑理论的重心在于揭示社会的***治结构。这种***治结构作为社会系统中的一个子系统，与社会的经济结构或现实基础和社会精神文化结构或社会意识形式既相互区别又相互联系，它们构成一个不可分割的整体社会。然而，随着社会经济、***治的发展和上层建筑形式的新变化，尤其是它的经济职能和社会管理职能的加强，西方一些国家如德国、英国及美国等国的马克思列宁主义学者中否定马克思上层建筑理论的人大有人在。例如，在20世纪30年代，德国法兰克福学派中的一些马克思列宁主义学者就曾对经济基础和上层建筑理论展开过讨论。但是该学派的学者并未深入研究和全面把握马克思的经济基础和上层建筑学说，或只是片面地抓住某些论述，或未能用系统的观点和发展的眼光来看问题，所以他们在新的历史条件和新的社会实践条件下从根本上否定了马克思的这一学说。马克斯·霍克海默认为，关于经济基础的永恒的首要性的假设是错误的，因为经济基础和上层建筑在一切时候都相互作用，经济基础在这个过程中具有关键性的作用的情况只是历史的，而且是随着时间改变的。他还说：“在事实上，20世纪社会的特征之一，就是***治开始越出马克思的预言而表现出自主性。”该学派的另一代表人物尤尔根·哈贝马斯则用西方工业社会出现的国家资本主义现象来否定经济基础和上层建筑的界限。他在《作为“意识形态”的技术与科学》(1968年)一文中指出，自l9世纪后25年以来，在先进的资本主义国家中出现了两种引人注目的发展趋势：国家干预活动的增加保障了资本主义制度的稳定性；科学研究和技术之间的相互依赖关系日益密切使得科学成了第一位的生产力。这两种趋势破坏了制度框架和目的理性活动的子系统的原有格局，于是，运用马克思根据自由资本主义社会正确地提出的***治经济学的重要条件消失了。“国家[通过]干预对经济发展过程所做的持续性的调整，是从抵御放任自流的资本主义的、危害制度的功能的推敲中产生的，放任自流的资本主义的实际发展，同资产阶级社会的固有观念——把自身从统治中***出来，以及使***权中立化——显然是背道而驰的。马克思在理论上揭露了公平交换的基本意识形态实际上瓦解了。私人经济的资本增值形式，只有通过国家对起周期性稳定作用的社会***策和经济***策的改进才能得到维持。社会的制度框架重新***治化了，它今天不再直接同生产关系，即同那种保障资本主义经济交往的司法制度相一致，以及同保障资产阶级国家制度的一般措施相适应。于是，经济体制同***治体制的关系发生了变化；***治不再仅仅是一种上层建筑现象。如果社会不再是‘***的’——这曾经是资本主义生产方式中真正新的东西——作为先于国家和给国家作基础的领域，用自我调节的方法维持自身的存在，那么，社会和国家也就不再处于马克思的理论所规定的基础和上层建筑的关键之中。”哈贝马斯认为在国家干预经济的资本主义时代，马克思的经济基础和上层建筑理论就不再适用于社会和国家的分析，并由此提出了重构历史唯物主义的任务。
英国学者自30年代至80年代对上层建筑能否与经济基础区分开来的问题一直在进行争论，同样提出了重构历史唯物主义的问题。有的学者认为，既然人们无法准确地把经济结构与法律的和意识形态的上层建筑区分开来，那就不能认为经济基础决定上层建筑。例如普兰茨认为“每一种活动都包含‘意识’在内，因此，把社会存在与社会意识相对照容易使人产生误解，因为这种对照意味着二者有明显的差异”；海伯罗尔则认为意识要素充满整个社会有机体，人们很难“划定物质领域的界限”；而莱夫在《马克思主义的批判》(1961年版)一书中更是主张，法律的和***治的上层建筑无法与经济结构相分离，“经济基础一上层建筑这种两分法事实上是一种错误的模式”。
美国有些对马克思的“世界观结构”理论持批判态度的学者更是对马克思的经济结构和上层建筑理论持否定态度。例如约翰·麦克姆特利认为马克思的“生产关系”概念大有问题，即它包含着技术型关系、所有权关系和市场关系。由于马克思在《(***治经济学批判)序言》中认为所有权关系这种“财产关系”只是生产关系的“法律用语”，那“‘实质的’生产关系和法律的上层建筑之间的区别就会扫落在地”。如果说其中几种关系同时存在的话，这就模糊不清了，那马克思不是存心困惑我们就是存心欺骗我们。约翰·麦克姆特利认为“马克思理论中的最关键的范畴——生产关系——是一密码。当去解码时，马克思弃我们于‘混乱的地狱’。”从对生产关系的这种理解出发，约翰·麦克姆特利进而指出：何谓“法律的***治上层建筑”也不清楚。一方面，这种上层建筑交叠于如在上面所说的那种生产关系的方式里，“即是说，被上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别。另一方面，制度的上层建筑深深楔人生产力的实施之中——所有工序都受制于一些非技术类的规则和法律——这就不能认为这两者是可分开的。因法律***治的上层建筑经某种方式与生产力的关系牵涉，这样马克思视它为一种明显的社会的因素就好像是在概念上变的戏法。
二
西方一些国家的马克思主义学者根据社会的发展和社会经济、***治变化过程中出现的许多新的复杂情况，企***重构历史唯物主义，这本身无可非议。但他们根本否定马克思的上层建筑理论则未免有失轻率。哈贝马斯等人认为在国家干预经济的资本主义时代，马克思的经济基础和上层建筑理论就再不适用于社会和国家的分析，因为经济体制同***治体制的关系发生了变化，***治不再仅仅是一种上层建筑现象，社会不再是“***的”作为先于国家和给国家作基础的领域。这种观点形成的主要原因在于他未从系统观出发深入研究马克思的经济基础和上层建筑理论，并且只看到上层建筑与经济基础混合生长的一面，没有看到上层建筑仍有***发展的一面。无论社会***治结构怎样演化，也无论怎样因公民社会的形成、非***府组织等出现和***治的经济功能日益突出而使***治形式多样化和边缘化，但社会***治结构的核心地带仍是可以确定的，上层建筑永远不会从社会中消失。
莱夫、普兰茨等人认为，法律的和***治上层建筑无法与经济结构相分离，“基础一上层建筑这种两分法事实上是一种错误的模式”；因为每一种社会活动都包含“意识”在内，把社会存在与社会意识相对照容易使人产生误解。这些说法的成因则是未把上层建筑看做是一种***治结构，未弄清马克思使用上层建筑概念时所赋含义的转移变化；或受前苏联哲学界人士解释的影响，例如把社会意识置于上层建筑的核心或将其作为一种并列的上层建筑形式的影响，便产生所谓把“反映论的发展与经济基础一上层建筑的比喻性缠结在一起”的难题。
麦克姆特利认为马克思在《(***治经济学批判)序言》中有关所有权关系这种“财产关系”只是生产关系的“法律用语”的提法，会导致“实质的”生产关系和法律的上层建筑之间的区别“扫落在地”。因为被上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别，制度的上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别，制度的上层建筑深深楔人生产力的实施之中，经某种方式与生产力和关系牵涉。这也同样是用上层建筑与经济基础紧密相联的一面来否定上层建筑与经济基础之间相区别的一面。他倒是在一定程度上接触到问题的实质，可是却得出否定上层建筑理论的错误结论。
实际上，国外学者这种所谓难以划清上层建筑与经济基础之间界限问题的成因主要在于两个方面：(1)由于现代社会中***治的经济功能大大加强，上层建筑与经济基础混合生长的情况突出，导致他们否定上层建筑的***存在。(2)由于受前苏联哲学界有关上层建筑“定义”的影响，把社会意识看做是上层建筑的核心，便产生了所谓“反映论的发展与经济基础一上层建筑的比喻性缠结在一起”的难题。其实，这只需要运用马克思的社会结构理论和系统方法即可解决。否则，在未弄清上层建筑理论本身的前提下去否定马克思的上层建筑理论，并且企***重构历史唯物主义，这不仅不能解决所谓重构的问题，反而把问题弄得更加混乱。
三
建筑法律论文例6
在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济***策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。
首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。
上层建筑是建立在经济基础之上的***治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的***治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由***治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、***权、法制、***队、警察、法庭、监狱等通常被称为***治上层建筑。后者包括***治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,***治居于主导地位。***治,包括国家的制度、物质设施、***策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。133229.COm
宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济***策。
其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。
宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,******制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家***权,属于***治法律制度的范畴,都是***治上层建筑。
宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的***治性、***策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家***权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家***权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关***策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。
因此,宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此,作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。
最后,从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看,经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成,是法律规范的总和,是调整社会关系的原则,是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家***权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类,即***治关系、经济关系、文化关系和法制关系,与之相适应,宪法规定了四种制度,即***治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中,***治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。
在国家性质的决定因素当中,一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造,包括思想、道德、教育、科学、文化等内容,同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于***治上层建筑的桥梁,对国家活动的方向和国家***策的制定有着重大影响,任何在经济、***治上占统治地位的阶级,如果在思想道德领域未能占据统治地位,那么它的***权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的精神文明的规定,就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容,体现了我们国家的文化制度。因此,文化制度亦应属于上层建筑。
作为与***治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻,也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念,但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容,是经济制度乃至于整个***治上层建筑的基础,它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向,决定着各种制度的性质。同时,对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外,经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是,它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。
参考文献:
建筑法律论文例7
在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济***策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。
首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。
上层建筑是建立在经济基础之上的***治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的***治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由***治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、***权、法制、***队、警察、法庭、监狱等通常被称为***治上层建筑。后者包括***治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,***治居于主导地位。***治,包括国家的制度、物质设施、***策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。
宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济***策。
其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。
宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,******制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家***权,属于***治法律制度的范畴,都是***治上层建筑。
宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的***治性、***策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家***权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家***权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关***策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。
因此,宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此,作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。
最后,从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看,经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成,是法律规范的总和,是调整社会关系的原则,是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家***权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类,即***治关系、经济关系、文化关系和法制关系,与之相适应,宪法规定了四种制度,即***治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中,***治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。
在国家性质的决定因素当中,一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造,包括思想、道德、教育、科学、文化等内容,同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于***治上层建筑的桥梁,对国家活动的方向和国家***策的制定有着重大影响,任何在经济、***治上占统治地位的阶级,如果在思想道德领域未能占据统治地位,那么它的***权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的精神文明的规定,就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容,体现了我们国家的文化制度。因此,文化制度亦应属于上层建筑。
作为与***治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻,也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念,但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容,是经济制度乃至于整个***治上层建筑的基础,它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向,决定着各种制度的性质。同时,对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外,经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是,它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。
参考文献:
建筑法律论文例8
关键词：宪法学 经济制度 上层建筑
在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济***策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。
首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。
上层建筑是建立在经济基础之上的***治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的***治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由***治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、***权、法制、***队、警察、法庭、监狱等通常被称为***治上层建筑。后者包括***治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,***治居于主导地位。***治,包括国家的制度、物质设施、***策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。
宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济***策。
其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。
宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,******制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家***权,属于***治法律制度的范畴,都是***治上层建筑。
宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的***治性、***策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家***权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家***权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关***策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。
建筑法律论文例9
在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济***策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。
首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。
上层建筑是建立在经济基础之上的***治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的***治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由***治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、***权、法制、***队、警察、法庭、监狱等通常被称为***治上层建筑。后者包括***治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,***治居于主导地位。***治,包括国家的制度、物质设施、***策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。
宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济***策。
其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。
宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,******制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家***权,属于***治法律制度的范畴,都是***治上层建筑。
宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的***治性、***策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家***权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家***权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关***策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。
因此,宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此,作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。
最后,从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看,经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成,是法律规范的总和,是调整社会关系的原则,是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家***权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类,即***治关系、经济关系、文化关系和法制关系,与之相适应,宪法规定了四种制度,即***治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中,***治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。
在国家性质的决定因素当中,一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造,包括思想、道德、教育、科学、文化等内容,同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于***治上层建筑的桥梁,对国家活动的方向和国家***策的制定有着重大影响,任何在经济、***治上占统治地位的阶级,如果在思想道德领域未能占据统治地位,那么它的***权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的
精神文明的规定,就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容,体现了我们国家的文化制度。因此,文化制度亦应属于上层建筑。
作为与***治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻,也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念,但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容,是经济制度乃至于整个***治上层建筑的基础,它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向,决定着各种制度的性质。同时,对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外,经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是,它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。
参考文献:
[1]魏定仁.宪法学.北京大学出版社.1994.
建筑法律论文例10
2011年4月,在社会各界的关注与推动下,全国人大会***会对颁行于1998年的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)进行了修订。但遗憾的是,此次修订并未对《建筑法》带来实质性改变,由于缺乏系统的理论研究和立法规划,建筑法学内容多显散乱无章莫衷一是,难以为建筑市场的长期稳定、安全和规范化运行提供有力的制度支持和法制保障。建筑法学理论的确立与夯实是发展建筑法学的基础,参会学者对此展开了多视角的讨论。
目前,建筑法学在我国现有部门法体系中的地位尚不明确。究其原因,陕西恒达律师事务所陈贞学主任律师认为是缺乏创新、研究分离、法规条文混乱、数量过多等原因所致。西安市国土资源局郑世骅处长、陕西省造价管理协会彭吉新会长、陕西丰瑞律师事务所窦醒亚对这一观点表示认同,与会学者们一致表示期待早日见到建筑法学科的正式确立。
关于建筑法律体系的系统建构与完善,西安建筑科技大学法学系刘颖副教授指出,建筑法应属于经济法之分支法律部门,据此,她从经济法制度要素的角度提出建立与完善我国建筑法律体系的立法设想,认为我国建筑法律体系应包含以下内容:(1)建筑主体法律制度——包括建设工程企业法人制度、施工企业从业资格制度、施工许可制度、建设工程专业人员注册执业制度;(2)相关民事权利制度——包含建筑活动中涉及的土地物权、工程债权和建筑作品知识产权等;(3)建筑行为法律制度——建设工程招投标制度、发包承包法律制度、建设工程合同法律制度、建筑工程保险法律制度;(4)建筑>！行***法律责任制度;(5)强制性建筑技术规范和标准。
目前,国内对建筑法学研究的重视程度日益增加,但对区域内建筑法学的研究尚处于雏形阶段。西安建筑科技大学梁栋讲师独辟蹊径对区域内建筑法学研究进行了一定阐释,认为“区域内建筑法学研究”并非***于国家整体建筑法学研究之外,而是在其基础之上根据区域建筑活动的特点,运用国家调整建筑活动的法律规范,结合区域内调整上述活动的行***法规、规章和规范性文件所进行的研究。其研究对象为区域内建筑活动,所涉及的法律包括现行的法律法规、单行法和行***法律法规以及地方制订实施的地方性法规。在调整方法上不仅仅是法律制度的简单适用,更应注重法律适用与建筑工程的结合,抓住工程质量、工期、工程价款三个核心问题。除此之外,区域内建筑法学研究还应注重整合教育科研优势资源。
颁行于1999年的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)是我国建筑工程领域常用的法律依据之一,***2011年出台的《中华人民共和国招标投标法实施条例》对其进行了一定的细部规范。但总体而言,二者在实施过程中仍然暴露出诸多不足,西北***法大学王兆平讲师对其进行了一定反思:(1)其中有关适用对象的规定并不适合特大型国有企业,其强制性招标规定没有考虑高风险行业的特殊需要,非强制性招标规定也未考虑到边远地区企业发展的特殊性;(2)对潜在投标人的资质审查将导致不公正、不合理地排斥潜在投标人;(3)招标人标底保密义务间接催生了串通招标行为的发生;(4)招标投标相关立法对串通招标投标行为采取的列举式规定无法涵盖所有情形;(5)《招标投标法》缺乏对检举串通招标投标行为的激励制度,造成招标过程中的大量串标行为难以被追究责任;(6)社会转型中如何与企业改革相配合也是《招标投标法》现阶段面临的难题之一。
二、建设工程案件审判研究
实践中,大量的建设工程施工合同纠纷最终通过 司法审判获得解决。研究司法审判实务不仅可以为今后的审判实践提供经验借鉴,而且可为建筑法学理论研究充实新的素材。结合建设工程案件审判实务,与会学者就此类案件的特征、审理依据以及审判实务中的常见问题等方面进行了探讨。
关于此类纠纷案件的特征,西安市中级人民法院姚建***庭长以西安市中级人民法院民四庭自2009年至2012年受理的建设工程案件为样本剖析了此类案件的特点:案件类型多样、法律关系复杂、专业技术性强、对鉴定依赖性大、审理周期长、证据认定较繁琐、案件敏感度高易引发社会问题等。西安铁路运输法院杨光庭长同样以该院2006年至2011年共6年的统计数据为基础,归纳出此类纠纷案件的特点:纠纷类型的单一性、合同标的物(建设工程)多样性和社会性、证据审核认定的复杂性、法律适用的疑难性等。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件应适用的法律,姚建***认为主要包括《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》。陕西建工集团法规处任高让处长认为,最高人民法院于2004年公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)为建设工程施工合同的审理提供了更详尽的解释和参考,其内容涵盖农民工合法权益保护、垫资施工合法化、实际竣工日期认定、固定价格无须鉴定、合同结算条款优先、无书面鉴证亦可结算、擅自使用视为验收合格等方面,对以上常见疑难问题确定了合理客观的审判依据。
关于建设工程司法审判实务中常见的问题,姚建***认为主要包括:建设工程施工合同的法律效力、建设工程造价审理、法官如何运用建筑法律解决实务问题等。杨光补充认为,审理此类案件还应注意工程质量、工程款结算、损害赔偿金以及违约金计算等问题。
三、建设工程施工法律实务研究
随着建筑行业的蓬勃发展,建设工程施工中的新问题也层出不穷,找出这些问题的根源并加以反思和解决是保障我国建筑行业健康、良性、有序发展的根本途径。参会学者们针对建设工程施工过程中可能出现的各类问题展开了全面的讨论,并进一步切实提出一些相应解决对策。
关于公共建设工程施工合同的规范履行,碑林区***法委***监督科李玛莉副科长指出,由于道路、桥梁等多属于市***工程,系国家公共管理者运用公众资金提供公共服务的重要内容之一,应加强对合同主体、合同签订及合同履行的监管以避免不必要的纠纷和公众质疑,具体包括加强主体资格审查、严格贯彻落实招投标法、禁止任意担保鉴证行为、付款行为符合财务规定四方面的监管工作。鉴于发包方的注意、审查义务在建设工程施工合同的规范履行中占据重要地位,建议创设行***管理内外监管机制并加强司法审判的衡平与追责。
“黑白合同”的法律效力认定问题一直是建筑行业的难点和讨论热点,前述《解释》第二十一条规定“白合同”的认定标准为“中标并经过备案”,该规定被视为认定建设工程招投标“黑白合同”效力的依据,确立了备案合同(“白合同”)有效、商务合同(“黑合同”)无效这一纠纷处理的基本原则。参会学者们一致认为,如单一采用此原则,势必误导法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时忽略“白合同”是否具备合同的合法有效性、是否得到了双方当事人实际履行这些实质要素。陕西丰瑞律师事务所高瑞霞认为,是否备案仅在商务合同与备案合同一致的情况下对法官具有参考意义;陕西金镝律师事务所杨建***以及陕西永嘉信律师事务所徐海谋、杜世芳均表示,建设施工“黑白合同”的法律效力认定不应一概而论,应综合考量影响合同签订的***策因素、自然因素以及人为因素等,具体案件具体分析。
关于建筑市场普遍存在的“挂靠”问题,与会学者给予了密切关注。首先是“挂靠”行为的认定,陕西方正时代律师事务所刘忠杰认为,“挂靠”实质就是“借用资质”行为,与“借用资质”实为同一概念并无本质区别。陕西至正律师事务所刘树伟则从财务关系、利润归属、工人工资支付和保险办理、施工机械设备的产权归属、实际垫资人等方面来认定“挂靠”关系。关于“挂靠”形成的建筑工程施工合同的法律效力,刘树伟认为,因此类合同违反了《合同法》第52条的规定,原则上属于无效合同,但其实际效力还应结合合同实际履行状况而区别处理。
关于建设工程价款优先受偿权行使过程中存在的权利冲突问题,陕西丰瑞律师事务所汪婷以及陕西睿诚律师事务所刘杨均表示,对此不能机械性适用最高院的司法解释,应充分考虑到预购商品房之上是否存在贷款抵押以及预购商品房是否办理了预告登记等情形。为保障承包人优先权的行使,刘杨及陕西永嘉信律师事务所刘斐然等律师均提出了不同的应对建议。