学文网对公共舆论涉嫌犯罪的几点疑问据新华社8月12日消息，訾北佳因为涉嫌制造“纸包子”假新闻损害商品声誉罪被判刑一年。判决依据的是刑法第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中的第221条，该条是这样规定的：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
该判决从法律专业角度看，至少存在以下几点疑问：
第一，就本案事实而言，捏造某种现象的电视画面是否等同于刑法第221条的“捏造虚伪事实”？众所周知，由于电视新闻对画面的独特要求，“摆拍”在电视新闻中很常见，即在无法拍到现场画面的情况下模拟现场镜头。模拟场景的“摆拍”并不必然等于虚构事实，如果真正的事实存在，只是因为拍不到现场，制造了模拟场景，在没有如实告诉观众是模拟场景的情况下，这是新闻职业道德问题，但不是法律问题，更不是刑法问题。
所以，就纸包子事件而言，有关部门首先应该调查的是到底有没有“纸包子”这种社会事实的存在，而不是北京电视台播出的画面是否真实拍摄得来。如果确实存在或者曾经存在纸包子，訾北佳和北京电视台只是摆拍了制作镜头，这只能算是捏造了虚假电视镜头，而不能被认定是刑法意义上的“捏造虚伪事实”。
第二，对于某类商品的批评是否能够认定是损害了“他人的”商品声誉？损害商品声誉罪主要的处罚对象是以造谣的方式贬低竞争对手的不正当竞争行为，被损害的商品声誉应当是有针对性的“他人的”，而不是泛泛的某一类商品的声誉。如果没有特定对象的界定，任何人对某一类商品的批评都可能构成此罪名，针对商业的公共舆论将不复存在。
第三，如何确定“给他人造成重大损失”？从相关报道看，检察机关指控訾北佳的一个逻辑证据是给他人造成了重大损失。虽然刑法并没有就该条款的“重大损失”作出解释，但从常理来讲，重大损失显然不能简单等于某几天卖包子的数量减少了一些。而且，重大损失需要完整的证据链，比如包子店在某段时间内利润减少了多少，以及利润减少与虚假新闻之间的因果关系。如果检察机关不能严谨地证明訾北佳的新闻报道确实造成了他人的重大损失，就不能构成该罪。
第四，訾北佳是否具有损害他人商品声誉的主观恶意？损害他人商品声誉应当有主观恶意，如果只是想表达批评意见而没有损害他人商品声誉的故意，即使伪造了新闻也不构成此罪。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条规定：新闻单位对生产者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。就本案而言，訾北佳与包子店没有竞争关系等直接的商业利益关系，显然没有主观恶意去损害他人商品声誉。
假新闻没那么可怕
一个虚假的新闻真的能给商品声誉带来很大损害？一个谣言真的能严重扰乱社会秩序？在一个信息开放的时代，这是一个需要理性思考的问题。
以纸包子事件为例，纸包子新闻确实能引起网络舆论的激情，但是，在网络上的愤慨以及茶余饭后的谈资并不必然等于作为现实生活中的一个个体就不吃包子了。纸包子事件出来以后，很多人可能会关注这样一个公共事件，但却未必把公共事件与自己个体的生活联系起来，即使联系起来通常也更可能是提醒自己注意一下包子馅而不是拒绝吃包子。这样非理性恐惧的人不可能是多数。
即使假新闻真的带来了明显的危害――引发很多人不吃包子了，但假新闻不可能持久，也不会带来持续的长时间的危害。谣言在真相面前注定是脆弱的，这是最基本的常识，越是信息开放的社会，谣言破灭的越快。相反，在一个封闭的社会里，谣言反而可能成为真理，亩产万斤的谣言就被当成真理存在了很长时间。
当然，纸包子事件似乎更复杂一些。围绕纸包子事件，一个有意思的现象是，大部分民众相信纸包子真的存在，即使***府一再公告说纸包子是假新闻，民众仍然高度怀疑。检察机关据此认定纸包子新闻危害长久，实际上这种现象不是一个纸包子新闻带来的，而是长期以来存在的食品安全问题给人们带来的忧虑，纸包子事件与其说是制造了人们的恐慌，不如说是提醒了人们本已经存在的恐慌。纸包子事件之所以具有较长时间的持续影响，责任主要不在于纸包子新闻本身。如果说一定时期内谣言战胜了真相，那说明谣言具有强大的社会基础，与其说是谣言，还不如说是人民的心声。至于***府辟谣，公众却不相信***府，那说明***府的公信力已经存在严重的问题。
假新闻注定是昙花一现，媒体出于自身公信力的考虑，也一定会对假新闻的制造者给予适当的处罚，因此，有市场约束在，假新闻的处理自有其规律，除非假新闻本身是出于恶意并且造成了现实的清楚的巨大危害，这根本用不着法律，更用不着刑法。
比假新闻更可怕的是舆论封锁
媒体报道不可能像司法证据一样言之确凿，如果法律要求媒体报道分毫不能出现错误，那无异于封杀了媒体报道真相的功能。因此，媒体需要一定的“呼吸空间”，要允许媒体报道出现失误，只有媒体明知虚假还故意报道的时候，才构成民法意义上的侵权（而不是刑法意义上的犯罪），这就是1960年代美国最高法院在《纽约时报》诉萨利文案中确定的“实际恶意”原则。这个经典的言论自由宪法案例发端于美国黑人民权运动，民权运动人士们在《纽约时报》上刊登了一个***治广告，控诉南方州***府镇压黑人民权运动，这篇广告有不实之处，比如马丁・路德・金被拘捕四次而不是广告中所说的七次。蒙哥马利市***官员萨利文抓住了《纽约时报》的把柄，以诽谤的名义要求赔偿50万美元。官司一直打到最高法院《纽约时报》才获胜，从此以后媒体的言论空间大大拓展了。
纸包子新闻背后到底有没有纸包子的社会事实，这个至少是有争议的。如果有纸包子的事实，纸包子新闻就属于真实的新闻，前面已经分析过，最多只是一个“摆拍”误导观众的职业道德问题。如果现实中完全没有纸包子这回事，訾北佳凭空捏造了一个新闻，只要不是针对某个或某几个企业造成伤害和严重的损失，就不能适用刑法221条定罪。
在一个开放的社会里，谣言并不可怕，真正可怕的是舆论封锁。2003年的Sars已经给了我们深刻的教训，封锁言论会给整个社会带来致命的危害。在一个开放的社会里，有点谣言和假新闻很正常，不正常的是以法律的名义打压难得的新闻空间。我们必须清醒地认识到，纸包子新闻对社会的危害远远小于因该新闻引发的权力机关对媒体舆论的打压。必须认识到，比假新闻更可怕的是对言论自由的封锁。