学文网[案情]2013年4月8日22时许，在河南省巩义市市区某网吧内，犯罪嫌疑人李跃（化名）见被害人康***飞（化名）趴在电脑前睡觉，其头部附近放着一部诺基亚手机，李跃趁康***飞不注意，将该手机盗走离开。被害人报案后经公安机关查看监控录像，李跃被当地公安机关抓获，并对盗窃手机的事实供认不讳。经鉴定，该手机价值368元。
本案争议焦点在于李跃是否构成盗窃罪。
第一种意见是李跃不构成盗窃罪。理由是：财物的随身性、贴身性是认定扒窃行为的关键，这也是扒窃行为区别一般盗窃行为或普通盗窃行为的主要特征，也正是因为窃取被害人随身性、紧贴性的财物也才使得被害人财物被置于更加危险的境地，因此社会危害性程度更高，立法机关也才在《刑法修正案（八）》中将没有数额限定的扒窃行为规定为一种盗窃类型。虽然立法并未设立“扒窃”的具体门槛，但是司法者应采取谨慎的态度入罪，必须严格限定扒窃行为的范围，只有那些真正窃取被害人随身携带、贴身携带、紧密携带的财物性质上才是扒窃行为。此处的“随身、贴身、紧密”应采取狭义解释，只能是与身体直接接触或贴身接触，即使在视线之内却没有与身体部位直接接触或贴身接触的都不能认为是随身性、贴身性，否则导致的结果只能是扒窃型盗窃罪的滥用和盗窃违法行为的消弭。本案中，电脑前的手机超出了随身性、贴身性的范围，且被告人窃取财物的行为因财物数额未达到一般盗窃犯罪的入罪标准，因此不能认定为扒窃并据此成立犯罪。
第二种意见是李跃构成盗窃罪。理由是：财物的随身性、贴身性应做实质解释，不应局限于财物是否与身体直接接触或贴身接触的形式，而要看财物的持有人与财物之间的密切关系、实质关系。本案被害人将随身携带的手机放在电脑前，手机虽未在被害人手中、身上、脚下，但实际在主人紧密的控制和管理之中，被告人窃取手机的行为应当属于扒窃并据此定罪处罚。
[速解]本文同意第二种意见，理由如下：
首先是如何理解“扒窃”的含义。扒窃，随着《刑法修正案（八）》的颁布实施，成为一个法律术语。虽然立法上未明确规定扒窃的行为内容，但学界和司法实务部门通常认为扒窃应具备以下四个特点：一是公共性，即扒窃行为须发生在公共交通工具上或车站、码头等公共场所。二是技术性，扒窃是从被害人相对封闭的空间内进行盗窃，如衣服口袋、挎包等，或是在被害人视线内、近距离内盗窃，行为人要取得财物必须具备一定的技能。三是秘密性，取得财物的方式是相对被害人或自认为秘密的方式采用“非暴力胁迫的和平手段转移他人占有的财物”。四是财物的随身性、贴身性。与普通盗窃行为不同，扒窃是窃取他人身上随身、贴身携带的财物。笔者认为，本案被告人李跃的行为符合扒窃行为的前三个特征，问题的关键是电脑前的手机是否属于贴身财物。
其次，如何理解财物的随身性、贴身性。笔者认为，扒窃所涉的贴身财物，必须是主人能够紧密控制的财物，即与主人身体有一定接触或贴近身体的财物，此处的“贴近身体”可理解为无需被害人移动身体或使用媒介就可随时对财物进行支配的情形，如放在座位旁边的电脑、手机、钱包可解释为贴身财物，而行李架上的行李则要看距离的远近，不能一概而论，驾驶汽车上的财物与此同理。
本案中，被害人虽然没有将手机装在身上，但是放置在离自己很近，不用移动身体或借用工具就可直接控制的位置上――电脑前，应当解释为贴身财物，否则将此种情形排除于贴身财物之外，而将贴身财物仅限于被害人身上的财物就会犯形式主义错误，虽然被害人对放置在贴近身置上的财物较之被害人身上的财物控制力有所减弱，但仍然在被害人视线、肢体、感觉的紧密控制之中，行为人窃取这样的财物与窃取被害人身上的财物并无本质上的不同，具有同等的实质损害，理应归入扒窃行为范畴。
综上，本案中放置于电脑前的手机属于被害人贴身财物，窃取这些财物的行为性质属于扒窃行为，应当以盗窃罪定罪处罚。
（作者单位：河南省巩义市人民检察院[451200]）
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