学文网摘要：国际商事惯例具有法源的性质，有别于国际商事交易习惯。国际商事惯例具有反复实践、得到普遍遵守具有法律确信的特点。国际商事惯例的表现形式包括成文和不成文的惯例。在法的层级效力上，国际商事惯例次于我国加入或者缔结的国际条约与我国的制定法。在不违反我国公共利益的原则下，如果当事人有约定，或者是我国法没有规定且我国缔结与参加的国际条约没有约定的实现，则应当适用国际商事惯例。
关键词：国际惯例；性质；识别；适用
中***分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2010)04-0048-08
自1985年的《涉外经济合同法》首次规定“国际惯例”，我国其后相继颁布的私法性质的法律规定“国际惯例”的尚包括《民法通则》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》、《归侨侨眷权益保护法》，但该些法律均没有定义“国际惯例”。由此带来理解和适用上的困惑包括：第一，立法所指的“国际惯例”的含义是什么?第二，“国际惯例”的性质是什么?第三，“国际惯例”的范围包括哪些?第四，法院与仲裁庭应当如何查明“国际惯例”?第五，适用“国际惯例”的条件是什么?本文结合立法和学说予以论述。
一、国际惯例的含义
对源自《涉外经济合同法》并规定于《民法通则》的国际惯例，究竟是指何种规范的国际惯例，我国学说仍然存有争议。代表性观点有三：一种认为国际惯例是指实体规范的国际惯例；第二种观点认为国际惯例是指冲突规范的国际惯例；第三种观点认为国际惯例既包括实体规范的国际惯例也包括冲突规范的国际惯例。笔者认为第一种观点更具说服力，因为：(1)我国司法实践表明，对于涉外民商事纠纷所应适用的法律，我国法院一直以来的观点均认为所适用的法律“是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”(2)我国通说认为我国的冲突规范不采用反致和转致。如立法的国际惯例包括冲突规范的国际惯例，则必然会发生反致、转致的结果。
尽管我国多部法律规定了国际惯例，但均没有给予立法定义。但比较法的考察可以让我们了解他山之石以便更准确地认识国际惯例。美国《统一商法典》第1～205条第2款对惯例予以明确规定：“贸易惯例指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守，以致使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。”普通法系知名的布莱克法律词典则更清晰地指出：“习惯做法是行为的反复，它与惯例的区别在于惯例是从该种反复中所产生的法律或一般规则”。
我国台湾地区民法典未区别惯例与习惯性做法，日本、瑞士、意大利等国民法也不区分习惯做法与惯例，而统称习惯。学说认为该习惯即为习惯法，习惯之成为习惯法的方式一为通过法律认可，一是在法律没有规定时的遵循。
《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称为《销售合同公约》)第9条第2款尽管没有对惯例予以明确定义，但指出了惯例的特点包括“广泛知道”、“经常遵守”。国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第118条也采取了与其相同的做法，该条的评注中更明确规定：惯例不包括习惯做法，惯例必须是被相关的贸易领域的当事人广泛知悉并经常遵守。
我国学说对惯例的含义见解也不一致。国际贸易法领域的通说认为：“国际贸易惯例是形成统一的国际贸易法的另一个重要渊源。成文的国际贸易统一惯例是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的。这些统一惯例虽然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对当事人就具有拘束力。”韩德培教授则认为：“国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。”我国国际公法著名学者王铁崖教授认为：惯例一词有广义和狭义之分，广义的惯例包含习惯在内。通常外交文件上所称惯例，及包含已经具有法律约束力的“习惯”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或惯常做法。狭义的“惯例”则专指尚未具有法律约束力的常例之类。换言之，“国际习惯”与狭义的“国际惯例”两者之间的区别就在于它们“是否被各国认为具有法律拘束力。”
通过上述简要比较，我们可以发现无论是立法还是学说，均认可国际惯例的共性在于“反复实践而形成”、“广泛知悉”并得到“经常遵守”的做法。由于我国立法规定的国际惯例适用于涉外民商事法律关系，立法并没有规定国际惯例可以适用于涉外行***关系以及我国与他国的关系，并且我国规定国际惯例的立法均为私法性质的法律，因此，我国《民法通则》等立法所指的国际惯例应为国际商事惯例，而有别于国际公法层面的国际习惯。
基于上述分析，笔者认为：国际商事惯例是指在国际商业活动中经长期的反复实践而形成的，并为从事相关商业领域的当事人广泛知悉并经常遵守的商业做法。
二、国际商事惯例的性质与拘束力
(一)国际商事惯例的法源性质
1 国际商事惯例的拘束力 国际商事惯例是否具有拘束力?我国学说对此见解不一。代表性观点有二：一种观点认为国际商事惯例只有在当事人采纳的情况下才具有拘束力；一种观点认为国际商事惯例必须经过国家的认可才能具有法律约束力。
基于我国现行立法和司法实践，笔者认为国际商事惯例在我国具有法律渊源的性质。因为：(1)《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明国际惯例是法院与仲裁庭裁判时“适用”的而非当事人“举证证明”的。(2)我国司法实践更是一贯认可国际惯例在法律适用中的地位。法院应当基于当事人约定而适用国际惯例，最早见于《最高人民法院关于印发的通知》(法[经]发[1989]12号)，该通知首次提出：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。”而《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(法释[2005]13号)更进一步表明态度：即便当事人没有约定适用国际惯例，人民法院也予以适用。
法释[2005]13号对于国际商事惯例的态度符合我国法，也符合学理。司法审判与涉外商事仲裁实践中，只要当事人没有明确排除国际商事惯例的适用，法院与仲裁庭就应当承认国际商事惯例的法律拘束力，并在我国立法以及我国缔结或者参见的国际条约没有规定的前提下，适用国际惯例。因为：(1)基于《民法通则》第142条第3款的规定，国际商事惯例在我国已经取得法律效力。以国内立法方式赋予国际商事惯例以法律约束力的也包括日本、瑞士等国。(2)我国加入的《销售合同公约》也明确认可国际商事惯例对当事人的拘束力。其第9条第2款：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国
际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”该规定表明：只要当事人没有明确排除适用国际惯例，那么相关的国际商事惯例将适用于他们之间的交易。
‘对于当事人约定适用的国际商事惯例，基于“当事人意思自治”的原则，具有法律拘束力。这也是国际商事惯例取得法律拘束力的方式之一。
2 国际商事惯例的效力表现形式 国际商事惯例的法律效力在我国表现为替补性效力和契约性效力。国际商事惯例的替补性效力表现在：只有我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的事项，才适用国际商事惯例。《民法通则》第142条第3款即属于赋予国际商事惯例以替补性效力。国际商事惯例的契约性效力表现在：当事人合意选择的国际商事惯例，对当事人具有拘束力。《民法通则》第145条第l款、法[经]发[1989]12号、法释[2005]13号的规定即属于通过承认当事人意思自治原则而赋予国际商事惯例以契约性效力。
国际商事惯例有别于我国合同法规定的“交易习惯”。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第7条第1款明确了交易习惯的含义，且在该条第2款明确指出：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”这表明司法实践确认交易习惯是事实问题而非法律问题。交易习惯并不具备“法律的确信”这一条件。
(二)国际商事惯例的自治性
《民法通则》第142条第3款的规定表明：国际商事惯例不是国际条约，也不是国家的立法。它是我国法所确认的另外一种实体法。由于我国法认可了国际商事惯例作为解决国际商事纠纷的实体法的功能，这也表明了我国法认可国际商事惯例的自治法特征。国际商事惯例作为自治法，意味国际商事惯例可以成为直接适用的裁判规则，用于解决国际商事纠纷的实体问题。
国际商事惯例作为可直接适用的规则，具有如下特征：第一，国际商事惯例的效力源自国家的认可或同意，因而它有别于国际法(包括私法性质的国际条约)；第二，国际商事惯例建立在内国法承认当事人意思自治的基础，但它本身不是内国法；。第三，国际商事惯例是相对自成体系的实体规范。它产生于国际商业的实践，针对性特定商业的做法，内容确定，有明确的权利义务内容。因而可以成为裁判国际商事纠纷的实体规则。
三、国际商事惯例的识别和查明
(一)国际商事惯例的识别
国际商事惯例的识别是适用国际商事惯例的前提。国际商事惯例的识别是指按照一定标准对特定国际商事惯例进行判断并决定是否将其适用于具体的国际商业交易的认识过程。
我国法没有规定如何识别国际商事惯例。对此，可以参照《联合国国际货物销售合同公约》第9条。以及国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第1.9条所确定的标准予以识别。这两条对于惯例的识别均采取了主观标准和客观标准。
主观标准要求适用国际商事惯例必须建立在当事人“同意适用的惯例”，也就是因当事人“已约定”而适用该惯例。这也与法[经]发[1989]12号、法释[2005]13号所规定的“当事人约定了国际惯例应当从其约定”的精神一致。如果因当事人错误认识而把不属于国际商事惯例的做法作为“惯例”而约定适用，法院或仲裁庭应当把当事人约定的所谓“惯例”作为事实性质的合同内容对待，而不是作为当事人约定的国际商事惯例予以适用。换言之，作为事实问题的行为规则和做法与作为法律问题的国际商事惯例两者的性质不同，应当予以严格区分。
主观标准中的“约定”的方式是否包括“默示的约定”，《销售合同公约》对此采肯定观点，其第9条第2款即明确规定了当事人默示同意适用惯例。这也反映了《销售合同公约》完全将惯例效力基于合意基础的观点：惯例是合同的组成部分之一。《国际商事合同通则》没有采取将惯例作为合同组成部分而视为当事人“默示约定”适用惯例的做法，而是强调了惯例的普遍拘束力。在我国的实践中，采用主观标准予以识别时，应当以当事人明示约定适用国际商事惯例为限，不应推定当事人默示约定适用国际商事惯例。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(法释[2007]14号)第3条也明确规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”这说明我国对当事人选择所适用的解决争议的法律需采取明示方式的态度，否则视为当事人没有约定。
客观标准要求按照特定当事人以外的其他人的认知予以识别。这个其他人就是《销售合同公约》第9条第2款所指的“有关特定贸易所涉同类合同的当事人”。判断其他人的认知包括两方面的事实：(1)其他人是否“广泛知道”；(2)其他人是否“经常遵守”。如果其他人“广泛知道”并且“经常遵守”，那么特定当事人也应当“理应知道”，因而该国际商事惯例也适用于他们的交易。
1 “广泛知道”
是指从事该类国际商业的理性当事人的多数所知道，但“知道”的程度以及熟悉的程度则在所不问。“广泛知道”表明了该习惯做法已经普及于该行业，而非少数人的实践。对于惯做法是否具备“广泛知道”的特征，首先需要对该行业所需要的基础专业知识之认知的考量；其次是基于法官或仲裁员的专门知识与经验之考量而做出的判断。在我国存在诸多行业资格考试，如外贸领域的外销员考试、国际商务师考试等，金融领域的银行业从业资格考试、保险人资格考试、期货从业员资格考试、证券从业人员资格考试等；作为专业服务的执业医师考试、注册会计师考试、注册审计师考试、注册税务师考试、注册资产评估师考试、注册房地产评估师考试、注册建筑师考试、注册结构工程师考试、注册造价工程师考试、注册监理工程师考试等。其他国家或者行业协会等也通行许多类似的考试，如国际商会的针对信用证业务的CDCS资格考试、ACCA(英国特许公会会计师认证)考试。这些考试所需要的专业基础知识无疑能够反映该行业的一些做法。
2 “经常遵守” 表明该国际商事惯例已经成为特定交易所涉当事人内心确信的行为准则。“经常遵守”是已经发生事实，因而考察特定交易的当事人是否“经常遵守”需要考虑如下事实：(1)同类合同是否广泛采用该惯例。广泛采用则表明特定交易的商人已经确信其具有约束力，而习惯性将其纳入合同而予以遵守。(2)各国法院与仲裁庭审理同类案件，是否会经常援引该国际商事惯例。这种援引表明国际社会已经形成共识，认为它是该类交易应当得到遵守的行为准则。(3)权威学说是否将该行为准则确认为国际商事惯例。学说的功能之一在于发现实践的问题并予以检讨和分析。相关领域的权威学说普遍认为某行为准则具有国际商事惯例之性质，表明实践中其已经得到“经常遵守”。
(二)国际商事惯例的查明
国际商事惯例的查明是法院或仲裁庭发现国际商事惯例，并准确把握国际商事惯例的内容、适用范围及例外情况。
关于国际商事惯例是否限于成文形式，学说仍有争议。
我国台湾学者主张国际商事惯例限于国际性团体或机构所制定的成文规则。我国大陆
学者则认为国际商事惯例包括成文和不成文的形式。从国际商事惯例的特征以及包括美国《统一商法典》、《销售合同公约》、《国际商事合同通则》等立法规定来看，均没有限定国际商事惯例的表现形式。考虑到内国法的习惯法多数具有不成文的特点，以及目前国际性团体或机构所编纂的国际商事惯例，笔者认为国际商事惯例具有成文和不成文两种形式。肖永平教授认为，对国际商事惯例的查明途径通常有：“(1)由当事人提供有关文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有关国际商事惯例方面的知识；(3)向有关专家咨询；(4)取得有关国内国际组织机构的帮助”。但《销售合同公约》在各国的实践表明，针对《销售合同公约》第9条的惯例，目前法院与仲裁庭的做法是采取由主张惯例存在一方通过举证方式证明惯例之存在。笔者认为，基于我国法认可国际商事惯例的法源性质，不宜采取当事人举证的方式，但肯定由当事人提供的方式予以查明，可实现相同之效果。对于当事人不能提供的，可以结合国际商事惯例的特点，借鉴最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第193条规定的查明外国法。的其他途径予以查明。
基于上述分析，笔者认为查明国际商事惯例的途径为：(1)由当事人提供；(2)法院或仲裁庭直接发现；(3)由有关国际性团体或机构提供；(4)由中外法律专家提供。
四、国际商事惯例的适用
适用国际商事惯例应当区分当事人约定适用和当事人未约定国际商事惯例的情形。但两种情况下均需要注意到《民法通则》第150条的规定，需要先行考察并判断打算适用的国际商事惯例是否存在违反我国公共利益的情形。
在当事人约定适用国际商事惯例时，法院与仲裁庭应当基于“当事人意思自治”的原则，并基于《民法通则》第145条第1款的规定，适用当事人约定的国际商事惯例。
对于当事人没有明示约定适用国际商事惯例的，则需要同时满足如下情况才能适用国际商事惯例：第一，争议事项属于我国法未曾规定的事项；第二，我国缔结或参加的国际条约对于争议事项也没有规定，或者我国在缔结或者参加该国际条约时予以保留。
尽管《民法通则》第142条第3款规定“可以”而非“应当”适用国际惯例，但该款的含义是指需要根据《民法通则》第150条对国际商事惯例是否违反“公共利益”进行判断，如果没有违反我国公共利益的情形，则应当予以适用。