学文网【摘要】随着信息网络技术的发展，人们获得各种资料文献也变得越来越便捷，网络知识产权侵权的现象也应运而生，在这种新兴的侵权模式下责任的承担成为困扰大家的一个难题。所有的这一切都要求我国制定完善的法律法规来平衡知识产权人、网络服务提供商和网络用户之间的利益。通过在该领域的商家尽到应尽的义务；让权利人积极与网络服务提供商合作建立“网络DNA”库过滤掉上传的侵权文件；通过实行网络“间接实名制”让侵权人直接承担责任等途径来完善我国的“避风港规则”。
【关键词】避风港规则；通知――删除程序；红旗标准
中***分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-099-02
一、“避风港”规则概述
随着网络技术的日新月异，网络信息资料以前所未有的速度的范围进行传播。该技术使得人们获取网络信息资源，表达个人意见观点，彰显个人魅力风采变得越来越方便。为了使互联网产业快速发展、激发和***权利人的创作积极性和保障网络用户丰富多彩的精神文化生活，“避风港规则”首先在美国的司法实践中诞生，该规则很好的平衡了者三方之间的利益冲突。“避风港”原则，是指发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，不对侵权内容进行存储，并制作、编辑网页内容，如果ISP被权利人书面通知删除侵权内容，则有义务删除，否则就被认为侵权。避风港原则的内容包括两个部分，“通知+删除”。在该领域的商家由于各种原因而不能在作品上传到网上之前对作品进行全面的审核，而且有些作品在上传到网上之前就侵犯了他人知识产权，但该商家却不知道有此事。
二、“避风港规则”规定的优点和不足
（一）“避风港规则”规定的优点
如果权利人认为网络用户利用搜索、连接网络服务提供商的服务上传侵犯其知识产权的文件时，可以向网站开发者发出维权通知，要求其积极采取措施处理涉嫌侵权的文件。随后网站开发者应当立即采取相应的有效措施，如果是因为著作权人的过错导致网站采取错误的措施从而给其他用户带来损失的，后果有权利人来承担，而不是网站开发者。同样，如果网络用户认为自己上传的文件没有侵权，可以给网络服务提供商发出“反通知”，网络服务提供商也应立即恢复被删除的文件。
《条例》中规定的“避风港”规则和“通知―删除”程序免除了网络服务提供商对纷繁浩淼的网络信息的逐一审查义务。网络服务提供商不需对涉嫌不需对侵犯他人著作权的作品侵犯的内容上的进行核对。根据权利人的合格书面维权通知直接删除或断开涉嫌侵权内容的链接而不需对上传信息的网络用户的损失承担违约甚至侵权责任，那么网络服务提供商便乐于同权利人合作，对权利人的通知迅速采取措施，及时删除或断开侵权信息的链接以免使自己承担间接侵权的责任，这时著作权人的著作权便可以更容易的得到及时的保护。因此，我国对于该条的规定更有利于平衡三者之间的利益冲突。
（二）“避风港规则”规定的不足
1.对网络服务提供商（ISP）责任界定不清。ISP并不是一个很准确的概念，《条例》中没有对该主体进行准确的定义。只规定了四种从事具体服务的网络提供商：即提供自动接入、传输服务网络提供商，提供自动存储服务提供商，网络内容服务提供者和提供搜索、链接服务提供商。在这四类主体中并不是每个主体都能够适用避风港规则的。自动接入、传输服务提供商，比如移动、联通和电信，他们对于网络信息传播所起的作用相当于一个传输通道，无法直接接触、编辑网络信息，不能对上传信息进行编辑，所以它们不能成为网络侵权的主体；提供自动存储服务提供者为用户提供信息存储空间，其很有可能为侵权行为提供帮助，能够成为侵权主体，但对于存储空间上存在的大量信息，让其对这些信息的合法性一一进行审查也不切实际，所以应允许它们利用“避风港”规则进行抗辩；互联网内容服务提供者一般是主动地收集、加工各类信息将他们制作成网页传递给用户，如果他们制作的网页内容构成侵权的话则是直接侵权，侵权的主观方面是故意，当然不能引用该规则进行抗辩；提供搜索或者链接服务提供者它们只是为网络用户提供搜索或链接的中介服务，本身并不收集、整理、编辑上传的信息，所以当它面临承担间接侵权的责任时也可以援引“避风港”规则。
（三）主观判断标准不明确
1.我国关于“避风港”规则的主观要件。适用“避风港”规则的前提就是，网络服务提供商在主观上必须“不知道”或“不应知道”侵权事实的存在，如果网络服务提供商对于第三人的侵权在主观上存在过错，就不再受到“避风港”规则的庇护。但值得注意的是《条例》、《解释》及《侵权责任法》虽然都对网络服务提供商对于侵权事实主观认识作了限定，但都没有规定如何判断网络服务提供商“不知道也没有合理理由知道”用户进行侵权活动。为司法实践操作留下了一道难题。
2.我国“避风港”规则的主观过错判断标准在司法实践中存在的问题。以权利人是否发出符合法律规定的书面通知作为网络服务提供商是否明知的唯一判断标准。如果权利人提供了相关证据要求网络服务提供商处理侵权文件那么网络服务提供商就不能置之不理。但如果权利人并不能证明自己的权利受侵害，或者由于法律知识的缺乏使得通知的内容不符合法律的形式要件是否就能证明网络服务提供商主观上不明知呢？将网络服务提供商设置的栏目分类作为判断其主观过错的依据。在具体操作中，网站都有特定的技术预先设置栏目分类，当网络用户上传文件时，会根据系统的提示将文件放进相应的栏目中，所以上传文件的特征描述都是上传者自己填写的，网络服务提供商并无法得知网络用户上传的内容。将网络服务提供商的合理注意义务与事先审查义务混淆。“审查义务”是指网络服务提供商必须采取相关技术措施对用户上传的各种文件主动一一加以审查，并检查文件上传者是否具有权利人合法的授权文件。如果网络服务提供商不对用户上传文件进行逐个审查或其审查措施不合理、不到位，导致用户发生侵权行为，就可以认定其主观上具有过错。
三、完善我国“避风港规则”的思考
（一）明确网络服务提供商的合理注意义务的内容
由于网络中存在非常多的侵犯他人著作权的资料，如果著作权人不是相关的计算机技术人员，就不可能发现侵犯自己著作权的文字资料。另外根据利益之所在风险之所随原则，网络服务商是网络信息传播的媒介，既然从中获取利益，也就应承担起网络服务中所产生的风险。另外对权利人权利的保护可以鼓励权利人创作出更多优秀的非物质文化以不断满足人民的要求。所以在打击网络侵权行为的行动中让网络服务提供商起主导作用更具经济合理性和切实可行性，更能节省社会资源。网站开发者比较权利人而言，具备在各方面都有优势，无论是软实力还是硬件措施，所以更能够预防和对抗不利于版权人的行为，因此其承担额外的义务对其来说不是一个过分要求。但这种注意义务应与现有的技术条件为前提，网络服务提供商也应不断开发先进的技术，使得审查侵权更加便捷和经济。网络服务提供商承担的合理注意义务：
1.明确界定“避风港”规则使用的技术界限。明确规定网络服务提供商想驶进“避风港”，应使用标准技术措施，如过滤技术和指纹识别技术等，以防止侵权行为的发生。并警示网络用户，告知网络用户哪些行为是侵犯他人合法权利的行为及应当承担什么样的法律责任。
2.明确网络服务提供商的注意义务为普通人的注意义务。根据侵权行为法的相关理论，注意义务的程度一般分为三种：一是普通人的注意义务，即在正常情况下理性的一般人都可以尽到的注意义务；二是与处理自己事务相同的注意义务，即要求行为人像处理自己事物一样；三是善良管理人的注意义务，即应达到极具经验的人应尽到的注意义务。前文已经阐述过鉴于网络信息的海量性和瞬息万变性，只要求网络服务提供商的注意程度达到普通人的注意程度即可。
3.“红旗标准”中的注意义务。“红旗标准”指即使网络服务商没有收到权利人发出的书面维权通知，但是根据当时的客观情况，网络用户上传涉嫌侵权内容的文件已经像一面鲜艳的红旗在网络服务提供商服务商面前飘扬，以至于作为一个“理性人”都应该知道侵权事实的存在时，网络服务商就不应该像鸵鸟一样熟视无睹而应该积极主动采取删除或屏蔽措施。我国《条例》也借鉴了该标准，如果当侵权事实人尽皆知而网络服务提供商仍辩称不知侵权事实的发生而援引“避风港”规则的话则要承担侵权责任。
（二）权利人应积极同网络服务提供商合作建立“DNN”库
百度建立的“DNA库”：权利人与百度合作，将自己享有版权的作品进行注册，生成作品列表，并附有作品的具体内容。若网络用户上传的内容与“DNA库”的资料相吻合，就可以不为其提供网络服务。这不失为一个可行的办法，但有的权利人认为：只有向网络服务提供商提供作品的具体内容自己的著作权才能受到保护，这无异于给网络服务提供商交保护费。如果网络服务提供商愿意和权利人合理分配许可使用费和广告收益从而使双方以达到利益平衡的前提下，权利人应积极同网络服务提供商合作，建立和完善“DNA”库，这样既能减轻网络服务提供商的审查义务，促进信息网络技术的发展，又能有效制止网络侵现象。
众所周知，知识产权，作为一种无形资产它的力量和价值也不容忽视的，它不仅给国家和权利人创造了巨大的物资财富和精神财富。而且激发了广大人民群众自主创新的积极性。因此，不断增强民众知识产权意识，促进全社会尊重知识，尊重权利人的智力劳动成果也至关重要。
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