学文网论文摘要 在科学技术不断进步的同时，社会分工高度细化，涉及专业性极强的知识产权和技术类纠纷不断增多，传统的鉴定人制度已经不能完全满足此类纠纷的解决。专家证人制度在解决此类纠纷中具有重要价值。本文以此次两部诉讼法的修订为视角，以专家证人制度的本质为主线，将其与其他相关制度进行一定的界清，并试探讨这一制度当前的发展困境与出路。
论文关键词 专家证人 专家辅助人 职权主义诉讼模式 鉴定人 证人
一、专家证人制度概述
（一）专家证人
在现代社会的不断发展下，专业分工不断细化，高科技、技术类行业的纵向深度不断加强，百科全书式的法官也不可能出现。对于诉讼中的案件事实查明，各国都采取了由一定专门人员进行专业性极强的案件事实的查明。我国早期采用的是鉴定人制度，由鉴定人对于专门事实进行鉴定，得出鉴定意见。这种方式也符合传统大陆法系国家的做法，但是这一制度也在运行中存在一定的弊端，如诉讼的对抗性明显不足、专家出现腐败问题时难以发现、专家对鉴定意见不够尽职、对鉴定意见的质证流于形式等问题。
英美法系则采用与此不同的制度，在对抗主义诉讼模式的影响下，倡导由诉讼双方各自聘请自己的专家，参与到案件审理中，对专业性问题进行阐释和辩论，最终使专业性问题成为该领域专家之间的探讨，并最终获得更为真实的案件事实。这种制度在不断发展完善中，形成了英美法系的专家证人制度。
专家证人是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见的人。也有学者认为，专家证人源于鉴定人，因英美法系国家特殊的诉讼模式，为了查明案件所涉专业事实，而借鉴鉴定人制度，形成了英美法国家的专家证人制度。
在英美法系中，对于专家证人中的专家的认识较之我国而言更加广泛，与我国普遍所讲的专家的含义也有所区别。我国的专家一般单指具有某种学历或资质的人，并且这些人常常还具有专业的教育经历、研究经历、相关证书、从业年限等方面的特征。但是英美法系中的专家则完全不同，它只要求在案件争议的相关领域之内能够有特殊的经验、知识和技能，这些经验、知识和技能往往是依赖于一定的环境所获得的，不仅包括相关教育，更包括一定的生活经验、工作经验等问题，例如汽车修理者对于汽车故障发生原因的推测、酒店保洁人员对于拖地后一定时间内地板的湿滑承担等问题。由此可见，英美法系中的专家的范围极为宽泛，普通人在特定领域内成为专家证人的可能性也极大，但是对于案件审理所需的相关证明要求也更为直观。
（二）专家证人与专家辅助人
说起“专家证人”制度，就会不可避免地提及专家辅助人制度。在对于此次法律的修改，部分学者认为增加的制度为专家辅助人制度，而非专家证人制度。
一般认为，专家辅助人制度是大陆法系国家相对于英美法系国家的专家证人制度而提出的，是专家证人制度在大陆法系国家的体现。但是究竟何为专家辅助人制度，却尚无明确的定论。
在为数不多的比较分析中，笔者总结了现有的关于两种制度的区别，大都集中在两个方面，一是诉讼角色不同，二是诉讼功能不同。诉讼角色上，专家证人属于广义的证人，而专家辅助人则不是。诉讼功能上，专家证人是为了自己当事人的利益而参与到诉讼中，专家辅助人虽也是受当事人委托，但却是为了法庭更好地查明真相而参与到诉讼中的。认真推敲这两点区别，则显得极其脆弱，诉讼角色的问题由于现有法律并未有明确的规定，因此尚在模糊阶段，需看以后的实际操作中到底是否是按照证人来对待，但是从现有法条推测，则应该不是。诉讼功能的问题更是一个问题两个方面，专家证人是为了当事人的利益，但在辩论中必然也是有助于法庭查明真相，专家辅助人在诉讼中受当事人委托，怎么可能不为自己的当事人谋取利益，这种逻辑存在严重的问题。
由此可见，这种制度的名称之争，在当前看，并无实际价值。但是反观***的用词，则一直将其称为专家证人制度。例如在2009年12月23日最高法公布对网民31个意见建议答复情况。在答复中的第17条第2项中就是选用“专家证人”的来定义相关制度。
二、专家证人制度与相关制度的关系
（一）专家证人与鉴定人的关系
鉴定人制度是大陆法系国家的重要制度，是法庭为了查明案件事实真相，尤其是一些专业性、技术性较强的案件事实，采取指派或聘请的方式让专业人员对专业问题进行鉴定的制度。在不同的国家，其也存在鉴定专家和鉴定人的不同称谓，但是不同的称谓下的这一制度在本质上并无不同。鉴定人和专家证人制度的设置都是为了促进法官或者陪审团对于相关事实的理解而产生的，因此在这一立法初衷上时具有一致性的。但是由于两种制度的设置背景不同和诉讼模式的影响，两者也存在较大的差异。
1.服务对象不同。英美法系中的专家证人应其对抗式的诉讼模式产生并运行。为达到赢得诉讼的目的，必须搜索提供所有的证据来达到其证明目标，实现其诉讼目的。有些当事人为了激励专家证人更好地为自己服务，甚至签订激励合同，如能胜诉，则可以提高一定比例的报酬等。因此专家证人不可避免地具有倾向性。大陆法系受到纠问式诉讼模式的影响，鉴定人所处的地位较为特殊，在法院强大的职权主义诉讼模式的影响之下，鉴定人更多地被视为是法官的帮助人员，它在法庭诉讼中具有高于一般人员的地位。例如在意大利等国家，鉴定人本身就是法院的重要组成部分，按照意大利现行法律的规定，鉴定人的职能行为可用来协助法官收集证据并对证据进行评估。所以从这种角度来理解，有学者指出其更加符合公正性的要求，也更为中立。
2.启动和选任不同。在英美法系中，专家证人属于广义上证人，是由当事人自行决定聘请经向法院请求后传唤出庭。引入专家证人的决定权双方当事人平等拥有。对于专家证人的选任，可以由双方共同行使，也可以由各方单独行使。当事人为了达到胜诉的目的，都会不遗余力地寻求符合自己要求，能帮助自己赢得诉讼的专家证人，有时甚至是几位专家证人，也可以在聘请后再行更换。故是否聘用专家证人及专家证人的人选和人数均由当事人自行决定。在大陆法系，鉴定被认为是“帮助裁判者发现真实，实现正义”活动。故当事人只是具有启动鉴定人制度的请求权，是否正式启动鉴定人及鉴定人的选任，都由法官决定。
（二）专家证人与普通证人的关系
在英美法系，专家证人与普通证人都是当事人引入的，以提供证言的方式向法庭进行作证，是法院查明案件所需要的证据形式，也是帮助裁判者了解案件事实的人。但两者也存在明显的区别：
1.作证的基础不同。普通证人可以向法院提供证词是因其亲身经历见证了案件的某些情节，其以自己亲身经历，陈述与案件有关的内容，来证明案件事实。其以常人的见闻进行作证，通过其证言可以为法官形成直观感受，认定事实，作出判断。专家证人具有作证资格是其具备某领域内的专业知识，据此将案件中已知的但不能为法官直接理解的某些证据信息转化为能为法官吸收的证据资料。
2.作证要求不同。普通证人就其亲身眼见耳闻的和案件有关事实作陈述，直接证明案件某一事实的存在，将其记忆客观全面确定地加以陈述，不允许其证词中包含对个人的主观推测、判断及评论。而专家证人则不然，专家证人必须运用自己的专业知识、经验和技能，通过对已有证据的分析、解读、判断、运算，方能得出专家意见，将这些证据转化为法官能以普通人的角度可以理解的证据资料。该专家意见的得出，必须允许也要求其进行分析、判断，并将该过程向法官和当事人陈述清楚。只要其意见满足一定的条件，则有可能被采纳。
3.替代性不同。根据作证基础不同而衍生出的问题就是它们的替代性不同的问题。普通证人由于具有唯一性，因此一般而言都是不可替换的。但是专家证人则不同，由于特定领域内的专家数量不同，因此专家就不一定是特定的，之需要对相关领域的知识具有一般人所不具备的能力，就必然的可能成为专家证人。
三、专家证人制度的困境与出路
专家证人制度在我国确立时间虽长，但在近20年的发展时间中，受制于鉴定人体制、职权主义诉讼模式的强势、传统官本位文化等原因，并未得到充分的发展。此次诉讼法修改，使这种制度更加强化，同时，社会经济的发展，尤其是我国近年来知识产权、技术纠纷等案件的激增，使得这种制度具有更大的发展空间。但是这种制度在当前，也依然存在一些问题。
首先就是法律规定的不系统性。本次诉讼法修改，将专家证人制度真正引入，但是却并未将配套制度引入，这将导致这一制度的实践存在巨大的障碍。这突出体现在对于专家证人制度定位的不明确性，什么样的人是有专门知识的人、是否需要一定的专业资质证明、专家证人如何参与到诉讼中、是否参与法庭辩论、刑事诉讼中没有交叉询问的专家证人怎么来阐释和辩论、专家证人的话语或观点是否是证据（法定证据种类中并没有专家证人的证言）、专家证人是否要保护、专家证人的费用如何负担等问题都需要法律的明确规定，但是法律尚无明确规定。任何制度的运行都不是孤立的，都需要大量的配套制度与之相适应，因此亟待相关法律能够对其加以明确。反观当前学术界对于该制度的争论，也有较多问题是可以通过制度的完善和明确来避免的，例如对于专家证人的定位、以及是否属于证据的规定，就可以明确地避免“专家证人”和“专家辅助人”的争论。
其次，专家证人制度如何与现有鉴定人制度协调。我国长期以来形成和运行的鉴定人制度虽然有一些固有弊端，但是仍具有重要的价值，因此我国保留了鉴定人制度。但是鉴定人本身角色的特殊性却与专家证人制度存在着一定的冲突。我国的以前的鉴定体制决定了鉴定人在我国有特殊地位，尤其是其本事的***、半***特点，其在社会结构中居于强势地位，虽然本次法律修改已经将鉴定结论改为鉴定意见，但是实际运行中仍具有不容强大的隐性力量，法官在长期的审判实践中积累的法外因素无不与其有各种联系，这就造成了当专家证人的意见与鉴定意见不同时，专家证人恐将无用武之地。如若这种情况发生，则将带来的是鉴定体系更大的混乱，与立法初衷必将被道而驰。