学文网摘 要 案例指导制度是解决“同案不同判”，统一司法适用的一种模式。案例指导制度下的案例由过去单纯的个案既判力转变为可以指导今后的司法工作，因而对案例指导制度进行研究，在立法和司法实践层面具有多重价值。所以，指导性案例的效力定位成为解决案例指导制度全部问题的关键。本文在遵从司法规律的前提下，在既有制度框架和现行司法体制的基础上合理确定指导性案例的法律效力。
关键词 指导性案例 效力 适用
中***分类号：DF71 文献标识码：A
最高人民法院于2010年11月26日了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。之后最高人民法院依据《规定》在2011年12月20日、2012年4月13日分别了第一批指导性案例和第二批指导案例。所谓指导性案例， 是指由最高人民法院确定并的，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例，它是我国推进司法改革的过程中， 保障司法公正的重要举措。
一、指导性案例的内涵
案例与判例这两个术语虽仅一字之差，但它们的内涵却大相径庭。案例是我国学术研究和法律实践中通常使用的术语，一般指经过人民法院审判作出的可以作为各级法院学习或学界进行研究样本的生效判决。判例却是一个特指概念，严格意义上说是指英美法所使用的“judicial precedent”，即“判决上的先例”，是英美法系国家主要的法律渊源。案例指导制度迥异于普通法系国家的判例制度，即不是“法官造法”活动，更不同于以往的案例编纂制度，它是在既有制度框架下的创新。
二、关于指导性案例效力性质的几种学说
案例指导制度建立的关键在于确立指导性案例的效力。关于指导性案例究竟应当如何定位具有何种效力，一直是学界争论不休的话题。对此，主要有如下几种观点：
1、判例说。这种观点认为指导性案例实际上具有判例所具有的效力，即可以成为法官审判的依据，是法律渊源。按照效力的实现方式来划分，判例的效力可分为法律上的效力和事实上的效力。法律上的效力是指判例依照国家有关法律的规定直接具有的效力，事实上的效力是指法律虽然没有明确规定但在实际运行中具有的效力。指导性案例就是具有这种事实上的约束力。
2、司法解释说。这种观点以司法解释是一种法律渊源为前提，认为指导性案例制度可以作为最高人民法院现行司法解释体制的一种新形式，作为一种法律渊源，具有法律效力。
3、法律适用说。这种观点认为指导性案例制度在本质上仍然是一种法律适用制度。是以制定法规范为主、指导性案例指导为辅，在制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。
三、指导性案例的效力定位
以上几种学说，笔者认为都有一定的合理之处，但不完全赞同。
判例说是将“指导性案例”和“判例”划等号，根据卡多佐法官的论述判例制度作为一个特定的法律制度，具有两大核心价值：一是遵循先例、延续传统；二是法官造法、创新法律。显然，我国是以成文法为主要法律渊源的国家，在我国指导性案例既没办法遵循先例、延续传统，也不能实行法官造法、创新法律。
司法解释说是将指导性案例划定为一种新形式上的司法解释。但笔者认为在司法审判实践中，司法解释是具有法律拘束力的。而指导性案例仅具有指导作用，不具有法律上的拘束力。事实上，指导性案例是为了弥补司法解释的不足，配合司法解释发挥作用的一种措施。
法律适用说认为指导性案例制度在本质上是一种法律适用制度。但笔者认为，指导性案例的价值在于它是以案件为载体，对证据、事实、法律推理以及具体法律问题的认定来约束后案法官在审理类似案件时的裁判，进而达到规范法官的自由裁量、统一法律适用、实现同案同判的目的。所以说，适用指导性案例是一种规范法官法律适用的活动，而不是法律适用制度本身，所以它没有法律效力，没有法律拘束力。
以上几种观点都在试***赋予指导性案例本身具有法律效力。然而，我们完全可以从另一种视角理解指导性案例制度。指导性案例的效力定位是构建指导性案例制度的关键，虽然两大法系的总体趋势是不断的相互借鉴、相互融合， 判例在大陆法系也渐渐的成为法律渊源， 但指导性案例制度在我国既不会演变成英美法系中的先例，也不会成为大陆法系中的判例。总体而言， 我国的指导性案例不会成为法律渊源， 法官也不会受到“先例拘束原则”的拘束。从最初建立这种制度的设想分析，主要是针对司法解释的弊端和案件请示制度的改革而提出的一种新指导方式，而绝不是要将指导性案例变成一种法律。笔者认为，如果指导性案例仅具有说理功能，显然无法将其与其他案例区别开来，如公报案例。但如果认为其具有指导功能，又在一定程度上将其作为法律渊源，则拔高了其效力。根据《最高法人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。这句话可以作此理解，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时， 要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。
（作者单位：辽宁大学法学院）
参考文献：
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