学文网[摘要] 本文分析了董事越权代表公司的产生原因，进而分析了分析了越权代表行为的分类及效力，最后总结了越权董事对公司及第三人应承担的责任及建议。
[关键词] 董事 表见代表 无权代表 民事责任
在现代公司管理结构中，董事在公司生产经营管理方面的权力不断得到加强，法律、公司章程以及公司内部决议等均要求董事应在其权限范围内活动。但在实践中，董事超越权限，擅自代表公司对外从事交易的情况却时有发生，并经常导致公司、股东及公司债权人利益的严重受损。对董事此种行为的认定与处理，我国现行法缺乏明确系统的规定。鉴于此，本文将对董事越权代表公司的相关法律问题试作分析，以期抛砖引玉。
一、 产生董事越权代表公司的原因
一般认为，随着公司所有权与经营权的分离，现代公司尤其是股份有限公司机关权力的分配，已实现从股东会中心主义向董事会中心主义的变迁。但是，我国《公司法》却强调股东会是公司的权力机构，并没有特别突出董事会的作用，因而未体现董事会中心主义的立法取向。但董事会仍具有公司的业务执行和经营意思决定的职能。
公司权力分配重心的转移为董事的越权代表行为提供了相应的制度基础，更深层的经济原因则是，作为人的董事和作为委托人股东相之间的利益和目标经常是不一样的，董事通常追求的是自身效用的最大化，因为公司利润是属于股东的，而为获取利润所作出努力的成本却是董事的。所以董事会更多追求的是个人收入、在职消费，或者通过滥用权力以获取私利；信息的不对称性也是董事滥权行为的根源之一，董事拥有的私人信息，这些是外部股东难以观察，董事就可以利用信息占有上的优势，隐瞒自己的努力程度和公司的真实情况，采取机会主义行为以谋取私利；公司控制权与股东的剩余收益权的不对应也是导致上述问题的原因之一。
二、董事代表权的限制
有效的制度约束能抑制董事的机会主义倾向，避免因董事的越权代表行为而损害公司和股东的利益，从而尽量降低成本。在我国，仅董事长享有公司代表权，因而对董事代表权的限制，一般情况下指对董事长代表权的限制。
1.法律限制
也就是法律直接规定的对董事长依法不能代表公司的情形。我国《公司法》第61条第2款规定，“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”而且，董事如未经法定程序批准而擅自为此类交易，其行为并不当然无效，而属于效力未定之行为，可以经公司追认而生效。
2.公司章程限制
依公司法原理，公司章程不但是公司内部的行为准则，而且更是公司对外公示的法律文件。章程对董事长代表权的限制是通过两种途径实现的：一是通过章程中的经营范围条款来达到对董事长代表权的限制。经营范围是公司章程的绝对必要记载事项，而且，公司必须在章程规定的经营范围内从事经营。而公司的对外营业活动很大部分是通过其代表人的行为实现的，所以，代表人也必须在章程确定的经营范围内活动。故经营范围条款能实现对董事长代。
3.公司内部决议与规定限制
公司可以通过股东会、董事会决议或制定内部管理性的规章制度，或者以上级主管单位的内部规范性文件的方式，对公司董事长的代表权进行限制。公司内部决议或管理规定对代表权的限制，包括董事长在内的公司内部工作人员均有遵守的义务。但董事会、股东会决议和公司管理规定纯属公司内部文件，因而不能以此对抗善意第三人。而且，由于这种限制的内部性，决定了其毫无公示力可言，因而除公司能举证证明第三人明知公司对董事长代表权的此种限制外，对第三人均应作善意之推定。
三、行为的效力
在我国，董事长与一般董事在公司中的不同地位决定了二者越权代表公司行为的表现形式也各不相同。一方面，董事长是公司的法定代表人，他的行为即是其所代表的公司的行为。但对于公司的某些重大和具有特殊性质的事项，公司法及公司章程等都可以实现对董事长代表权的限制。然而，董事长的代表人身份使得第三人极易认为其享有不受限制的代表权，这样，董事长就有可能利用第三人的这种习惯认识来实现他的越权代表行为。另一方面，一般董事不享有公司的对外代表权，他以公司名义对外行为时必须有公司或公司代表人的委托授权。但不可否认的是，一般董事仍有可能利用其作为公司机关成员的有利条件实施越权代表行为。总之，在我国，董事长或一般董事均有越权代表公司的可能。
我国立法上对董事越权代表公司行为的效力未作规定，审判实践中对此问题的处理也不尽一致，但更多的倾向于认为董事的越权代表行为对公司不生效力，这些行为应视为董事自己的行为，并由其自行承担后果。但是，一概认定董事的越权代表行为对公司无效，不利于维护交易安全和保护第三人的利益，所以，为平衡公司与第三人的利益，根据第三人主观上的善意或恶意而认定越权代表行为的效力是较合理的做法。
1.表见代表
表见代表是外观主义、禁反言法理在代表人制度中的一种体现。根据这一原则，商事交易行为人的行为意思应以其行为的外观为准，以认定其行为所产生的法律效果。当行为外观与事实不符时，交易相对人可依行为之外观主张权利。而引发某种表见性事实的人，应对被认定有正当理由信赖该表见性事实的交易相对人承担责任。外观主义原则的目的在于维护社会交易安全并保护善意第三人的利益。在代表人制度中，尽管某法人工作人员本不享有代表权，但若法人同意或默许其使用某种可能使第三人合理信赖其具有代表权的名称，则法人应对信赖此外观的第三人承担责任。这就是法人代表人制度中的表见代表。
进言之，表见代表董事的行为同有代表权的董事的行为一样，其结果直接由公司承受，公司不能以董事事实上无代表权而拒绝承担责任。
2.无权代表
如果越权代表董事在实施越权代表行为时，第三人因重大过失本应知道该董事无代表权而未知晓，或者第三人明知该董事无代表权而仍然与其从事交易，则成立无权代表。此时，该第三人即为恶意或有重大过失的第三人。
实践中，无权代表的成立可以从以下几方面加以判断：第三人与被越权代表的公司之间的业务联系程度；依交易的金额或性质而定；如果具有一般常识的普通人即可看出某董事不可能享有公司代表权，而交易相对人却未发现，则该相对人的过失是重大的，因而应由其自行承担无权代表的后果；如果有证据表明第三人明知该董事无代表权，而仍与之为交易，则该第三人为恶意第三人。此时，公司可以行使恶意抗辩权，要求该第三人承担无权代表的法律后果。
当然，公司可以决定是否对董事的无权代表行为予以追认。如果公司对该行为予以追认，那么，董事的无权代表行为即成为有权代表行为，该行为的法律后果也就当然应由公司承受。反之，倘若公司不予追认，则董事的行为即为当然的无权代表行为，公司可以拒绝承担任何责任。
四、民事赔偿责任
为保护公司、股东及公司债权人的合法利益，董事因其越权代表公司行为而致公司和第三人受损时，该董事应承担损害赔偿责任。
1.对公司的赔偿责任
传统公司法原理认为，董事对公司负有忠实义务。在成立表见代表行为时，董事越权代表行为的法律后果由公司承受。但是，这并不影响董事与公司之间的内部责任的区分。申言之，公司如因其向相对人承担责任而蒙受损害，仍可以要求越权董事对此予以赔偿。与此不同，在成立无权代表行为时，只能由越权董事个人为其行为向相对人负责，公司不承担任何责任。
2.对第三人的赔偿责任
越权董事对第三人的赔偿责任同样因其行为成立表见代表行为或无权代表行为而有不同。一方面，如果董事的行为构成无权代表行为而公司又不予追认的，则董事就只能自行为其无权代表行为而对相对人承担责任，相对人也仅能要求越权董事赔偿其损失。另一方面，如果董事的行为构成表见代表行为，该行为即成为公司的行为，被越权代表的公司就要为此对相对人负责。但我们还应看到，如果生搬硬套的一公司法所规定的条款来理解的话，所有的表见均由其所代表的法人承担，那么，笔者认为，尤其应该看到，在构成表见代表的情况下，如果公司已无赔偿能力，而同时又不能追究董事个人的责任的话，则第三人所受的损害将无法得到有效救济。显然，这对保护无辜第三人的利益是极为不利的。对此，立法应该考虑，如果能由构成表见的行为人承担连带责任，就足以避免上述的弊端。
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