学文网摘要：上游补贴概念的提出，赋予了补贴更加宽泛的定义和判断标准，将手反补贴的价值理念拓展至产品的生产要素领域，从而扩大了反补贴调查的适用范围。而美国商务部在实践中所演绎出的一整套补贴利益传递分析方法，则为抵消上游补贴对自由竞争造成的损害确立了可供操作的、相对严格的规则框架，是对国际反补贴法的重大发展。我国亟需深入研究和借鉴美国上游补贴的立法和实践。
关键词：上游补贴规则；美国反补贴税法；补贴与反补贴措施协议；GATT／WTO争端解决机构
中***分类号：F741
文献标识码：A 文章编号：1002－0594(2011)10－0062－09
引言
自美国对华铜版纸案以来，国内有关部门和企业似乎认为，美国是适用上游补贴规则对我国出口商品所使用的投入产品(如原材料、水、电、天然气等)实施反补贴调查和制裁的。例如，中国***府在对华环形碳素管线管产品反补贴案及天津管业集团股份有限公司在对华石油用管材反补贴案中都曾抗辩称：在申请者未指控上游补贴，美国商务部未调查上游补贴的情形下，美国商务部认定上游补贴存在的做法违反了法案701a(b)、771(A)和19 CFR 351.523。美国商务部对此回应道：本案无需进行上游补贴分析，因为可抵消性补贴是当局提供的原材料(圆钢)本身，而非中国***府“支付或授予”投入产品一项可抵消补贴。此后，在美国对华反补贴各案中，我国***府和企业再也没有提出上游补贴问题或对美国商务部的回应予以反驳，凸显了我国在上游补贴规则研究方面的窘境。虽然国内也有学者主张，我国应借鉴美国上游补贴规则弥补我国反补贴立法的不足，但尚未见到对美国上游补贴规则形成、演变的系统研究及对美国商务部适用上游补贴规则实践的考证。
一、美国反补贴税法中上游补贴规则的历史沿革
上游补贴是美国反补贴税法特有的概念。它是指对受反补贴调查产品(最终产品)在生产过程中所使用的投入产品的补贴。由于该补贴具有隐蔽性，不能直接适用现有的反补贴规则，但在客观上却能够降低最终产品的生产或制造成本，给最终产品带来竞争性利益，导致进口国同类产业受到损害。因此，美国反补贴税法对上游补贴予以特别规制。
(一)上游补贴概念的提出
上游补贴最早源于1973年的美国一加拿大米其林轮胎案。申诉人指控加拿大各级***府给予米其林公司低成本贷款、缓税、培训补助等补贴优惠。布鲁斯・E・克拉伯代表加拿大***府提交的辩护书称：投资、生产和出口在使货物从一国进入另一国的商业流中是连续的。***府援助可能在这一流程的任一环节被直接或间接给予。至此，上游补贴的概念正式被***使用。虽然美国在该案中从理论上提出了应否对上游补贴征收反补贴税的问题，但在随后根据GATT《1979年反补贴守则》修订《1979年贸易协定法》时，并未对上游补贴做出规制。
(二)美国商务部的最初立场
基于当时反补贴措施的相关国际规则明确规定：受损害产业的产品须与受补贴的进口产品是同类产品。因此，美国国内反对上游补贴可被征收反补贴税的主要理由为：被补贴的投入产品并非最终进口产品，生产“相同产品”的产业是投入产品产业而非最终产品产业。因此，最终产品产业无权对投入产品接受的补贴提出救济请求。但迫于保护国内产业的压力，美国商务部终在20世纪80年代初期受理的系列欧洲各国和亚洲钢材反补贴案中，逐步确立了上游补贴构成要素和补贴利益传递的判断标准。
1.比利时特定钢产品案。美国商务部在对比利时特定钢产品案的肯定性反补贴初裁中首次涉及上游补贴的认定。在该案中，联邦德国(以下简称德国)***府对销售给比利时钢铁生产商的煤炭生产商提供了补贴。美国钢铁生产商认为，德国***府通过补贴德国的煤炭生产，间接补贴了比利时的钢铁生产。美国商务部认为：如果没有特殊情况，在产品生产中获益的一方不应被推定与一个没有利益关系的购买人分享利益。接受补贴的企业不与客户分享利益而是以增加净收益的方式将其转移给股东更符合商业原则。美国商务部藉此提出了上游补贴的第一个构成要素，即投入产品的补贴必须被转移至下游生产商，而无关联的企业之间一般不存在补贴的传递。
美国商务部进而认为，德国***府对煤炭产业的补贴并未使得德国煤炭的价格低于世界市场价格，比利时钢铁生产商仍可以同样、甚至更低的价格取得未获补贴煤炭。因此，购买德国煤炭的比利时钢铁生产商并未获益，而不论德国煤炭是否得到了补贴。这实际上提出了上游补贴的第二个构成要素，即投入产品的补贴须使下游生产商实际获益。由于比利时钢铁生产商未从德国煤炭补贴中受益，美国商务部在该案中最终拒绝对上游煤炭补贴征收反补贴税。
2.巴西特定钢产品案。美国商务部在对巴西特定钢产品案中提出了上游补贴的第三个构成要素。美国钢铁生产商在该案中指控，巴西***府对电力生产提供的补贴被转移给在美国销售钢铁产品的巴西钢铁生产商。美国商务部认为，被补贴的电力以同样的价格向所有巴西钢铁生产商提供，后者依据公开、非优惠费率对其消费的电力支付价款。即使存在补贴，也没有转移给巴西的钢铁生产商，所以拒绝对巴西***府提供的上游电力补贴征收反补贴税。美国商务部的上述观点形成上游补贴的第三个构成要素，即并非所有最终产品生产商都能获得补贴。这实际上是使用专向性标准排除了广泛给予使用投入产品的最终产品生产商补贴利益的情形。
至此，美国商务部对上游补贴所持的基本立场是，除非投入产品接受的补贴被转移至下游生产商并使得下游生产商获益，并且仅数量有限的下游生产商能获得利益，否则，投入产品接受的补贴就不构成对最终产品的“间接”补贴。
3.西班牙碳钢盘园案。西班牙碳钢盘园案是美国商务部首次对上游补贴征收反补贴税的案件。在本案中，美国商务部首次关注了投入产品企业和最终产品企业之间是否存在利益关系对上游补贴利益传递的影响。因为从本质而言，要对上游补贴征收反补贴税，就必须证明被补贴的投入产品供应商以优惠价格向最终产品生产商进行了销售。因此，当投入产品的供应商与最终产品生产商没有利益关系时，除非有强有力的相反证据，否则补贴不会被转移；而即使投入产品供应商与最终产品生产商存在利益关系，也仅在：①投入产品供应商的价格低于通行价格；和／或②投入产品供应商销售给有利益关系的最终产品生产商的价格低于销售给所有其他购买者的价格时，补贴才会发生转移。据此，美国商务部判断上游投入产品补贴是否被传递给了下游最终商品的基本标准为――上下游企业间是否存在利益关系：无利益关系的企业间不存在补贴传递；有利益关系的企业也仅在投入产品价格低于通行价格或销售给其他买方的价格时存在补贴传递。
4.墨西哥无水和液氨案。由于调查上游补贴需要搜集、分析繁多的市场数据，美国商务部对上游补贴征收反补贴税的态度一直比较勉强。在该案中，美国的氨生产商指控墨西哥国有石油公司利
用双层定价制度补贴国有氨产业，墨西哥的氨生产商购买天然气的价格远低于美国氨生产商从墨西哥采购天然气的价格。美国商务部以受益对象不限于氨产业为由，拒绝对上游补贴征收反补贴税。美国商务部的这一否定性裁决引发了美国国内对上游补贴问题的大讨论，并最终促成了《1984年贸易救济改革法》中上游补贴条款的制定。
(三)《1984年贸易救济改革法》
1984年8月30日通过的《贸易救济改革法案》将上游补贴定义为：(a)“上游补贴”指由一国***府提供的，在§771(5)(B)(i)(ii)或(iii)。中规定的任何补贴：
(1)由***府向用于在受反补贴税调查的商品的出口国制造或生产的产品(投入产品)提供或支付的；
(2)行***管理当局判定对商品提供竞争性利益；
(3)对商品制造或生产具有重大影响。
据此，1984年的《贸易救济改革法案》将以往美国商务部判断上游补贴构成要素的实践予以了法律化。同年，美国商务部根据该法，对巴西特定农具和墨西哥纸制品启动了上游补贴调查，并最终对巴西农具征收了反补贴税。
(四)《1 994年乌拉圭回合协议法》
《1994年乌拉圭回合协议法》保留了《1984年贸易救济改革法》对上游补贴的规定，仅在措辞上有所调整，并无太大变动：
“如果管理当局有理由相信或怀疑1677～1(a)(1)定义上的上游补贴正在被支付或授予，管理当局应调查，是否上游补贴事实上已经被支付或授予，并且如果已经被支付或授予，应纳入1677～1(a)(3)上游补贴的数额。”
“(a)上游补贴定义。该词指出口补贴之外的任何可抗性补贴。
(1)由一国当局支付或授予给同一国家用于制造或生产受到反补贴税程序调查的对象商品所使用的某种产品(以下指投入产品)；
(2)根据管理当局的判断，对该商品提供竞争性利益；且
(3)对制造或生产该商品的成本有重大影响。
(b)竞争性利益的确定。
(1)一般规定。
除(2)另有规定外，当(a)(1)所指的用于该用途的投入产品的价格，低于反补贴税程序对象商品的制造商或生产商在***交易中从另一卖方获取该产品所支付的价格，管理当局应确定一项竞争性利益已被授予。
(2)调整。
如果管理当局在以前的程序中已经裁定，上述(1)小段中用于比较的投入产品已经被支付或授予了一项可诉性补贴，管理当局可以(A)在适当情况下，调整该程序对象商品的制造商或生产商对该投入产品所支付的价格，以反映该可诉性补贴的效果，或fB)从另一来源选择一个代替价格。
(c)可诉性补贴数额的纳入。如果管理当局在反补贴税程序中裁定，一项可诉性上游补贴正在或已被支付或授予受调查商品，管理当局在对该商品所征收的反补贴税的数额中，应包括等于(1)(B)段所指的竞争性利益的数额，但在任何情况下，该数额不应大于对上游产品确定的可诉性补贴的数额。
从美国商务部的实践及美国反补贴税法规定的上游补贴定义可知，构成上游补贴的三大要素为：
(1)投入产品受到补贴。投入产品受到补贴是构成上游补贴的前提，同时暗示着补贴须造成上游产品价格低于普遍价格的结果，藉此排除上游补贴价格没有影响与非补贴型竞争有关的上游产品的价格情形；
(2)最终产品获得竞争性利益。投入产品接受的补贴是否授予了最终产品利益，即补贴利益在上下游产业间的传递是上游补贴认定的核心程序。美国商务部在多年的实践中所演绎出的一整套补贴利益传递分析方法，为抵消上游补贴对自由竞争造成的损害确立了可供操作的、相对严格的规则框架，是对国际反补贴法的重大发展。
(3)投入产品补贴对最终产品生产成本有重大影响。投入产品补贴对最终产品生产成本有“重大”影响的界定，可以避免对虽然转移到最终产品、但却并未对最终产品竞争产生严重影响的上游补贴，进行无谓的调查和认证。但对于何谓“重大”，并无明确规定。美国商务部在实践中通常认为，如果上游投入产品获得的补贴超过5％，就对出口的最终产品产生了重大影响；如果不到1％，一般认为没有产生重大影响。。但该量化标准在1995年的乌拉圭回合法案后有了进一步的变化，即美国商务部依据个案分析，在上游投入产品获得的补贴超过1％而没有超过5％时，也会被认定构成“重大”影响。
二、美国商务部在实践中对上游补贴利益传递的演变
补贴利益传递是上游补贴认定中最重要、最复杂的问题。虽然《1994年乌拉圭回合协议法》第771(b)(1)(2)节明确规定，判定竞争性利益存在与否的比较基准价格，包括正常交易价格、调整价格和替代价格三种。但美国商务部根据保护本国产业利益的现实需要，在实践中对基准价格的选择采取了更为灵活和务实的做法。
(一)1 997年之前的实践
1997年之前，美国商务部选择基准价格时倾向的基本顺序为：
(1)正常交易价格。首选与最终商品生产商同属一国的其他生产商生产未被补贴的投入产品价格；(2)调整价格。如果在过去的5年之中，美国或其他国家的调查机构已在先前的反补贴调查中裁定，该投入产品接受过可被采取反补贴措施的补贴，美国商务部将选择调整价格。；(3)替代价格。如果没有上述价格，美国商务部通常选择投入产品的世界市场价格：①其他国家生产者生产该投入产品实际要价；②平均进口价格。
(二)1 997年之后的实践
美国商务部通过《1997年拟议条例》修订了判断竞争性补贴利益的方法，其确定基准价格的顺序相应地调整为：
(1)正常交易价格。虽然美国商务部首选的基准价格仍然是正常交易价格，但却拓展了正常交易价格的边界：在选择未被补贴的投入产品时，将“投入产品生产者与最终商品生产者同属一国”的地理约束予以取消。之所以作此调整，是因为美国商务部认为，《关税法》771A(b)(1)规定的比较对象，是被补贴投入产品的支付价格与生产者“正常情况下从另一卖方获得该投入产品所支付的价格”。而生产者“正常情况下支付的”价格包括：最终商品的生产者向不相关的供应商支付的价格，或不相关的供应商的报价，而无需考虑该供应商的实际处所。此外，美国商务部将之前“未补贴投入产品的价格”扩展至“未补贴投入产品的实际价格或报价”。美国国内曾有学者质疑“报价”能否反映购买未补贴投入产品的实际成本，但美国商务部认为，与投入产品购买时间较一致的时间中做出的真实报价，理应构成对被补贴产品的一种商业性选择，因此，该报价可被视为基准价格。
(2)替代价格。如果无法获得被补贴投入产品的实际价格或报价，美国商务部将适用世界市场价格，即不同国家被补贴投入产品公开价格的平均值(简均世界市场价格)。显然，替代价格较之于调整价格，技术上的可操作性更强，结果上的不确定性和随意性更小，并在排除非市场经济的特殊
情况下，是一种比调整价格更接近于市场价格的价格。对美国商务部的此项调整，反对者认为，美国商务部应假定下游生产商总能以最低的公开可获得价格购买到投入产品；而支持者则认为，美国商务部应计算被补贴投人产品的加权平均世界市场价格，但美国商务部最终坚持了自己的观点。
(3)调整价格。如果无法获得被补贴投入产品的上述价格，美国商务部将首先根据最终商品生产商在正常情况下对该投入产品支付的价格进行调整，而不考虑该投入产品的生产国；如果无法获得该价格，美国商务部将使用一个调整后的来自不同国家投入产品的平均价格；如果无法获得可调整的价格(如唯一可获得的价格是一个反映被补贴价格和未被补贴价格之平均水平的公开价格)，美国商务部将使用其他任一合理价格。
由上可知，虽然第771A节并未规定选择投入产品基准价格的偏好，也没有明确界定美国商务部调整被补贴投入产品价格以反映之前被采取反补贴措施的补贴的自由裁量权的界限。但美国商务部认为，1984年《贸易救济改革法》的立法史支持使用末被补贴投入产品的价格，并支持在没有未被补贴投入产品的价格情况下，适用调整价格。此外，值得关注的是，援引国际贸易法院的判决作为支持，美国商务部认为，最终商品生产商在“正常情况下支付”的价格应代表最终商品生产商的商业选择，到岸价格而非离岸价格才是对下游生产商商业选择的适当衡量，因此，在计算投入产品的基准价格时，通常将运费包括在内。
三、GATT／WTO争端解决机构对上游补贴的承认
虽然美国商务部的实践已经表明，对上游补贴予以规制有着重要的理论意义和实践价值，但《补贴与反补贴措施协议》(以下简称ASCM)却并未制定上游补贴规则。GATT／WTO争端解决机构在实践中也并未对此予以禁止，而是在审理相关案件时，利用专家组和上诉机构的报告对补贴利益的传递进行了法律解释，以此默认了美国反补贴税法中的上游补贴概念，并有条件承认了美国商务部关于上游补贴利益传递的分析方法。
(一)1990年美国一加拿大猪肉案
该案是GATT最早受理的上游补贴争端案件。美国商务部认为，虽然加拿大***府计划实质上仅使生猪饲养者得到直接优惠，但新鲜猪肉、冷藏猪肉和冷冻猪肉的生产商或出口商接受了可被征收反补贴税的补贴。被调查方(加拿大新鲜猪肉、冷藏猪肉和冷冻猪肉的生产商)要求美国商务部进行上游补贴调查，后者以生猪不是新鲜猪肉、冷藏猪肉和冷冻猪肉的投入产品为由拒绝了加拿大被调查方的请求。
专家组认为：“生猪生产商和猪肉生产商是两个遵循正常交易原则的***运作产业，美国商务部应该审查是否以及在什么程度上，被授予上游(生猪)生产商的补贴使下游(猪肉)生产商获益。调查机关有做出产品存在补贴裁决的肯定性义务。在投入产品生产商和涉案商品生产商无关时，不能简单地假定给予投入产品的补贴不同于受到反补贴税调查的最终产品的补贴。”专家组对上游补贴的法律解释明确了如下事实：财***资助并非必须以直接的方式授予接受者利益，一个公司可能从另一个公司所获得的财***资助中获得利益；此类利益在不同实体之间的传递不可推定而必须予以证明。
(二)2002年美国一加拿大软木案
专家组在该案的初裁中援引、并在终裁中重申了上述美国――加拿大猪肉案的观点。而上诉机构在审查GATT1994第6.3条后指出：“该款使用‘补贴被间接授予’一词，暗示了***府给予受反补贴调查产品制造中使用的投入产品的财***资助，并非原则上被排除在可通过对最终产品征收反补贴税抵消的补贴量之外。”即，上诉机构认为，对最终产品征收反补贴税抵消的补贴金额，可包括***府对受调查投入产品的生产提供的财***资助。如果投入产品的生产者(补贴的接受者)与最终产品的生产者并非同一实体，不能假定对投入产品提供的补贴被传递给了最终产品。如果通过征收反补贴税抵消对投入产品生产者接受的补贴，而征税对象却是最终产品，并且投入产品生产商和最终产品生产商之间遵循了正常交易原则，必须证明对投入产品生产商直接提供的财***资助授予的利益，被全部或部分地传递给了受调查的最终产品生产商。
据此，上诉机构在判断给予投入产品生产商的补贴是否被传递给了最终产品生产商时，基本认同了美国商务部判定补贴利益传递的标准，即上下游实体之间是否存在关联：不具有关联性的上下游实体之间不存在补贴利益的传递；关联的上下游实体之间如果进行关联交易，则直接推定补贴利益传递；若进行公平交易，则必须证明补贴利益发生了传递。SGATT／WTO争端解决机构藉此形成了对上游补贴利益传递的既定法理：当一项财***资助的接受者和被指控的补贴利益的接受者并非同一实体时，调查当局不能假定利益传递，而是必须审查是否及在什么程度上。财***资助的利益被真实地传递给了另外一个实体。由于ASCM未就补贴利益传递提供任何明确指引，实践中被援引的法律依据主要为GAITl994第6.3条、ASCM第1.1条。第10条和第19.4条。针对ASCM没有具体条款规定传递分析的不足，加拿大和巴西在多哈回合规则谈判中，特别就上游补贴中的补贴利益传递问题向WTO提出下述议案。
(三)加拿大和巴西向W10提出的补贴利益传递议案
1.加拿大的议案主要包括两点。第一，对ASCM的1.1(b)款增加一个新的注脚，对既有的GATT／WTO法理予以编纂，即利益传递不能被推定，而必须证明：“根据附件8，一项财***资助的接受者和通过公平交易从另外一方得到利益的接受者，调查当局将审查是否及在何种程度上，财***资助的利益通过前者被传递给了后者。”第二，在ASCM中增加附件8“关于利益传递分析的指导”。附件具体包括：①假定：即首先假定提供给一个实体财***资助的利益没有被传递(全部或部分)给另外一个实体，但该假定可被；②相关的考虑因素：在考察提供给一个实体的财***资助的利益是否已被(全部或部分)传递给了另外一个实体时，应考虑：①***府财***资助的接受者向***交易的实体提供货物或服务，或从***交易的实体购买货物或服务时，提供或购买价格是否低于足额偿付，应联系此类货物或服务在提供或购买国的主要市场情况(包括价格、质量、可得性、可销售性、运输和购买或销售的其他条件)来决定；如果表面上看起来支付了足额报酬，则应考察两个实体之间是否存在补偿性协议或其他双边协议(比如，两个实体之间关于某些事项的协议不属于“购买或销售情形”通常的理解范围之内)，或是否存在***府当局委托或指示向另一下游公平交易实体传递利益的情形；②市场竞争条件。
2.巴西对加拿大议案的质疑。第一，就加拿大提议在ASCMl.1(b)款增加新注脚来编纂既有的GATT／WTO法理的提议，虽然巴西认为该建议符合GATT 1994第6条第3款和ASCM第10条，但却主张，
在既有的GATT／WTO法理之下，传递分析的相关性应仅限于反补贴调查的范围，任何编纂既有GATT／WTO法理的努力应仅影响ASCM中适用反补贴措施的相关部分。援引上诉机构对利益传递分析的限制解释，巴西称，任何拟议的修正案应仅限于ASCM第5部分的反补贴措施。加拿大的提议不仅无助于改变既有的补贴定义，还会不适当地将证明利益传递的负担向ASCM第2、3部分扩展。因此，合适的做法应是在第5部分增加一个脚注来解决传递效果的问题。
第二，就加拿大提出的“实体之间的正常交易可适用被的假定”建议，巴西认为，虽然专家组和上诉机构都要求调查当局没有进行传递效果分析，就不可以假定利益进行了传递，但是他们都未走得更远进而要求当局假定该反面是正确的。加拿大的提议已超越既有的法理，导致在补贴案件中施以上游补贴生产商更重的负担。
第三，就加拿大提出的在传递分析中考虑的若干因素的建议，巴西认为，原则上，要求采用某种具体方法进行传递分析的时机尚不成熟。在所有涉及利益传递分析的案件中，专家组和上诉机构在决定补贴的存在和数量时，都将重点放在成员当局“是否”而非“如何”进行传递分析上。即使GATT专家组提供了在传递分析中应当考虑的因素，但也强调辨别这些因素并非其职责。而且，专家组和上诉机构在美国一加拿大软木案中都没有提出在传递分析中必须考虑的因素。
第四，巴西认为，利益是否及如何被传递是一个高度的事实性问题，预测未来案件中传递分析可能涉及的所有事实情景和相关因素是一个不小的挑战。如果现在规定一个精确地传递方法，可能会限制成员有效解决可抵消补贴的能力，并在将来ASCM的解释中产生更多分歧。
3.加拿大提出的新议案。考虑巴西的意见后，加拿大提出了修改后的新议案。新案虽然仍坚持在ASCM的1.1(b)增加一个新的脚注，编纂GATT／WTO的既有法理，但却删减了增加附件8“关于利益传递分析的指导”的建议。新修正案提议：
为保证透明度和内在的连贯性，传递证明应与ASCM第14条联系起来进行：如有证据表明，一个实体接受了ASCMl.1(a)(1)的财***资助，并向另外一个无关联实体授予了1.1(b)款所指的利益，并因此构成一项间接补贴，成员当局应根据适当修改后的ASCM第14条，决定是否及在何种程度上，财***资助的利益被真实地从前者被传递给了后者。传递分析应透明，并且补贴利益被(全部或部分)传递的认定应给予充分解释。为了思维的更加清晰，证明财***资助的利益从一个实体向另一个实体传递的要求，仅限于接受补贴的国家成员领土之内的交易。
四、结论与思考
上游补贴是美国反补贴税法在不违背国际规则的情况下，基于本国利益的考量，而特别制定的有利于自身实施反补贴救济措施的规则。虽然上游补贴概念的提出，赋予了补贴更加宽泛的定义和判断标准，将反补贴的价值拓展至产品的生产要素领域，扩大了反补贴调查对象和反补贴措施的适用范围，反映了美国进一步强化。扩大反补贴法的理论和反补贴实践的趋势。但由于上游补贴的确可以降低最终产品的生产或制造成本，给最终产品带来竞争性利益，导致进口国同类产业因无法与具有重大成本优势的最终产品相竞争而受到损害，因此，上游补贴实质上是对GATI'／WTO反补贴规则的一种规避。而对上游补贴予以规制必将成为国际反补贴规则和各国反补贴体系变化中一个不可回避的趋势。
虽然将上游补贴纳入WTO和各国反补贴体系中进行规范，有着经济学上的合理性，但从现实角度而言，对所有接受被补贴投入产品的最终产品都施以反补贴措施的威胁，可能会严重阻碍国际贸易的正常发展。因此，国内外有部分学者主张，必须从地理范围上对上游补贴的适用予以限定，即投人产品的补贴必须是由出口最终产品的制造国所给予的。但必须指出的是，此类限定可能忽略了下述情形：即甲国将接受补贴的投入产品低价出口至乙国，乙国利用该投入产品生产旨在出口到丙国的最终产品。若丙国同类产业受到损害，按照现行国际反补贴规则，丙国既不能对甲国也不能对乙国征收反补贴税。此类投入产品补贴便成为甲国成功规避丙国反补贴税法的手段。考虑到上述国家间的通谋只可能发生在各国基于***治。经济或地理利益而组建的各类关税同盟。自由贸易区或其他类似性质的国家经济合作形式之下，美国商务部早在《1997年拟议条例》中，明确突破了对上游补贴予以规制的地理约束：即使被补贴的上游投入产品生产商与接受反补贴调查的最终产品生产商位于不同国家，美国商务部仍有权在下述情况下进行特殊的上游补贴调查：第一，如果关税同盟的一个成员国向本国生产的投入产品提供补贴，而该投入产品是为了在同一关税同盟的另一个成员国生产最终产品，该关税同盟可被视为一个单一的国家；第二，如果一个国际财团从事最终产品的生产，该财团成员接受的由其母国提供的补贴应予反补贴。通过将上游补贴的适用范围延及关税同盟和跨国财团，美国商务部在实践中有效地填补了投入产品生产国可能利用中间国规避最终产品进口国反补贴法适用的漏洞。据此，上述学者关于限定上游补贴发生地域的观点实有待商榷，而美国商务部突破上游补贴地理限定的立法值得我国借鉴。
目前，我国国内学者对上游补贴予以规制的必要性，已基本达成共识。分歧在于部分学者主张，可将上游补贴纳入间接补贴的概念之内予以规制，无需制定单独的上游补贴规则。对此，笔者有不同意见。虽然上游补贴是通过补贴基础生产要素来达到直接补贴最终产品的竞争性效果，从这个意义上说，上游补贴可称之为一种“间接补贴”。但此类“间接补贴”并非ASCM规范意义上的“间接补贴”ASCM第1条(a)(1)(iv)通常被视为间接补贴概念的来源，该规定特指提供补贴的主体并非***府，而是***府委托或指示的私人机构或基金机构，即强调补贴提供者的间接性；而上游补贴关注的是补贴的接受者和利益的接受者并非同一主体的间接性，二者有着实质性的区别。虽然从间接补贴的广义概念出发，认为上游补贴属于补贴对象的间接性，从而将上游补贴视为间接补贴的一种，0似乎也未尝不可。但考虑到ASCM就“间接补贴”概念的模糊性、定性缺乏可操作性等缺陷，制定单独的上游补贴规则可能更具合理性。对此，美国将间接补贴和上游补贴予以分别规制的立法和实践可以提供有益的启示和借鉴。
由于判断上游补贴是否存在需要进行双重认定，必然提高调查机关的行***成本，增大行***裁决的难度(李仲平，2011)。实践中，为避免繁重的行***负担、超长的裁决时限和裁决的不确定性，截止到2011年4月11日，美国在对华已做出的23起反补贴肯定性终裁中并未适用上游补贴规则。针对我国出口商品所购买的投入产品，如水、电、土地、原材料等，美国商务部均以我国市场经济的特殊性为由，将我国提供投入产品的国有企业视为“公共机构”，取而代之I,RASCM第1.1(a)(1)(iii)意义上的“***府当局或公共实体未获足额补偿提供货物”规则予以规制。但值得注意的是，2011年3月25日，WTO争端解决机构通过的中国诉美国反倾销和反补贴措施争端案上诉机构报告，明确了之前专家小组关于美国商务部将我国国有企业定义为“公共机构”的合法性。WTO上诉机构的报告意味着美国商务部必须放弃将中国国有企业视为“公共机构”的做法。在美国商务部无法援引“***府当局或公共实体未获足额补偿提供货物”规则来抵制我国低价投入产品的情形下，并不排除美国重拾上游补贴规则的可能性。更何况，加拿大已在对华复合木地板反补贴案中指控我国板材生产商获得的增值税退税补贴向下游木地板生产商提供了利益(莫世健、史晓丽，2006)。
需要特别指出的是，我国商务部已在对美国白羽肉鸡产品反补贴案中，针对美国***府通过补贴玉米和大豆授予肉鸡产品竞争性利益进而损害我国肉鸡产品产业的行为，首次启动了上游补贴调查并最终做出了肯定性裁决。尽管我国商务部直接借鉴他国法律规则做出裁决是否符合WTO的相关要求、是否符合我国一贯的法理实践尚存探讨的空间，但毫无疑问的是，不管是为应对国外上游补贴调查，还是对外国商品的上游补贴进行反补贴救济，我国都亟需借鉴美国上游补贴立法和实践，并参考GATT／WTO争端解决机构的法律解释，制定我国的上游补贴规则，不断完善我国反补贴法律体系。
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