学文网民诉意见篇1
民诉领域中，法官是公权力代表，行使审判、调查取证权利。而鉴定人是利用其拥有的专门知识对主持证据调查的法官作出陈述以辅助法官做出事实判断。在这点上，鉴定人相当于法官的辅助者。在域外，亦将鉴定意见作为法定证据，法官对鉴定意见的判断依自由心正而非无条件接受。因此，在诉讼中，鉴定意见虽在形式与内容上异于证言，但是其人的证据方法属性并未改变。
我国民诉中，由法官来主导证据调查。鉴定人依法官的命令陈述鉴定意见，法官以此作出公正裁判。可见，鉴定人陈述鉴定意见是其对法院履行法定义务。鉴定意见作为法定证据，陈述方式原则上是:在证据调查期间，鉴定人出庭口头向法院陈述。因鉴定意见涉及专门技术的特殊属性，为确保鉴定人能准确向法官传达鉴定意见，法律允许鉴定人以书面形式向法官陈述意见。在很多国家的裁判实务中，提交书面的鉴定意见已成惯例。如:日本民诉法第215条规定“受诉法官，受命法官可命令鉴定人出具鉴定书。”因此，鉴定人陈述鉴定意见的方式还可以有书面陈述。不仅如此，为进一步确保法院作出正确的判断，证据调查期间鉴定人应对其先前提出的书面鉴定意见做口头的说明。
我国民诉法第77条“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或盖章”确定鉴定人陈述义务可采取提交书面意见方式。民诉78条强化了鉴定人的出庭作证义务。一是将作证义务范围扩大，增加了“有必要出庭”情形。二是对鉴定人不履行出庭义务后果作出了明确规定，即“鉴定意见不能作为认定事实的根据;支付鉴定费用当事人可要求返还”。这样立法不仅在形式上保持了鉴定意见规范的完整性，且内容上与证据调查的目的更相符。
二、鉴定人不出庭作证后果规定之不足
(一)鉴定意见不得作为认定事实根据作为不出庭作证的制裁有违严格证明在民事诉讼中，证据只有符合严格证明基本原理，法官才能对其进行自由评价。严格证明要求首先证据须是法律明确规定的类型，其次是证据须经法定调查程序才能评价。在我国民诉实务中，鉴定人是否出庭取决于法官的判断。我国民诉138条规定“宣读鉴定意见”就可知，在无需鉴定人出庭的情况下，只需要法官当庭宣读即可完成对证据的调查程序，之后由法官根据自由心正对鉴定意见的证明力作出自由评价。而在鉴定人需要出庭的情况下，即法官认为鉴定人确有必要出庭对鉴定意见做进一步的说明时，证据调查程序除宣读鉴定意见之外，还有如鉴定人接受质询等情形。此时，鉴定人出庭即构成证据调查环节之一，只要鉴定人不出庭，鉴定意见就不符合严格证明方式，不能作为认定事实的根据。鉴定人不出庭作证，鉴定意见不能成为认定事实依据从本质上来说是严格证明原则要求的证据规范，现行的民诉法将它作为不出庭作证制裁规范在理论上难以成立。
(二)鉴定人不出庭后果有违比例原则我国民诉78条的规定是通过明确规定鉴定人不出庭的后果来提高鉴定人出庭作证比例，使法官能准确的作出公正评价，以此保障当事人证据法上的利益。在我国，比例原则是一项重要原则，比例原则内容之一的适当性原则要求所采取的措施必须能够实现行***目的。从这一角度出发，首先，我们须明确鉴定意见不能作为认定事实的依据导致的诉讼结果与鉴定人并无利害关系。此外，法律未对鉴定人进行任何额外处罚。因此，这一规定并不能促使鉴定人积极出庭作证。其次，这一规定导致先前耗费于鉴定上的人力财力无端消耗，不符合诉讼经济利益。因此，可知民诉中鉴定意见不能作为认定事实依据的后果与其制定目的关联微弱，有违比例原则。
(三)不出庭后果与鉴定人作为公法义务人的权利义务不符我国民诉78条规定“支付鉴定费用当事人可以要求鉴定人返还鉴定费用”可见，鉴定人与当事人间的权利义务关系:鉴定人有权请求当事人支付鉴定费用，当事人有权请求鉴定人出庭作证。两者权利义务关系相辅相成。但这一结论恰巧与前文所述鉴定人行为性质不符。前文中，鉴定人的出庭义务及陈述意见义务均是以法院为相对人的公法义务。鉴定人与法院存在权利义务关系:鉴定人有出庭和陈述鉴定意见义务并因此有权向法院请求给付鉴定费与出庭费。实务中这一费用最终作为诉讼费用一部分由诉讼当事人承担。至于民诉76条关于当事人协商确定具备资格的鉴定人，本质是经当事人合意确定鉴定人情况下，鉴定人仍由法院委托而非诉讼当事人。可见，鉴定人只与法院存在权利义务关系，民诉78条规定与此逻辑不符。
民诉意见篇2
三十三、重点法条：
第129条。
第130条。
第131条。
相关法条：《民诉意见》第144、158--162条。
意思分解：
1、总结《民事诉讼法》及《民诉意见》的有关规定，按撤诉处理的情形有：
（1）原告或上诉人未按期交纳诉讼费用；
（2）原告经传唤，无正当理由拒不到庭；
（3）原告未经法庭许可中途退庭；
（4）原告应预交而未预交案件受理费，人民法院通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获人民法院的批准仍不交纳诉讼费用的；
（5）无民事行为能力的原告的法定经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的；
（6）有***请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。
2、缺席判决的情形包括：
（1）原告不出庭或中途退庭，被告提出反诉的；
（2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法院许可中途退庭的；
（3）法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；
（4）在贷贷案件中，债权人起诉时，债务人正东不明的，人民法院受理案件后公告传史债务人应诉。公告期满债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可缺席判决。
缺席判决与对席判决具有同等法律效力。
不要混淆：
撤诉是当事人行使处分权的表现，分为申请撤诉一按诉的条件是：
1、申请人限于原告、上诉人及其法定人，有***请求权的第三人也可提出撤诉申请。
2、撤诉必须合法，撤诉申请的时间必须是在法院受理之后，宣告判决之前，且申请撤诉不得规避法律。
3、撤诉必须是由人民法院作出裁定。
有***请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉获准后，有***请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。
撤诉的法律后果有三，不论是申请撤诉还是撤诉处理，其后果相同：
（1）法院裁定准许的，会直接引起终结诉讼程序。
（2）诉讼时效重新计算，原告在诉讼时效期间内再次起诉的，人民法院应予受理。
（3）诉讼费用由原告或上诉人负担。
三十四、重点法条：
第132条。
第136条。
第137条。
意思分解：
识记并努力区分延期审理，中止诉讼，终结诉讼的各种情形。律考多有教师让考生区分某一种情形下应延期审理，中止诉讼，还是终结诉讼。基于这一考查角度，考生应努力熟悉各种情形的归属。
三十五、重点法条：
第138条。
第139条。
第140条。
相关法条：《民诉意见》第166条。
意思分解：
1、了解判决收的内容包括哪四项，以及署名人包括哪些人。
2、重点掌握可以上诉的3类裁定。
3、注意可以作部分判决（第139条）。
不要混淆：
1、了解判决、裁定、决定不同适用范围。
2、基层人民法院的激出法庭作出的裁决书，应加盖基层人民法院的印章；对其不服的，应向中级人民法院上诉。
三十六、重点法条：
第141条。
第158条。
意思分解：
生效裁决的种类共有三种：
1、最高院的裁决；
2、未上诉的一审裁决；
3、二审裁决。
以上三类裁决也是提起再审的对象。
三十七、重点法条：
第133条。
相关法条：《民诉意见》第163条。
意思分解：
1、了解第133条关于法庭记录的补正及署名规则：
（1）当事人及其他诉讼参与人均有权申请被正；
（2）法庭笔录的署名人包括当事人及其他诉讼参与人。
2、重点掌握作为律考难点和热点的《民诉意见》第163条。切记切记！
不要混淆：
1、依《民诉意见》第163条规定，原审人民法院自己发现一审判决错误的，不得径得补正，而只能依二审程序或审判监督程序改正之，这正是判决既羊力的表现之一。
2、依第140条第（七）项等规定，被正判决书中的笔误，应另行制作一份裁定书，提出判决收中的笔误所在，不应再制作一份判决书，也不得径直在原判决心书改正。
三十八、重点法条：
第142条。
第143条。
第146条。
相关法条：《民诉意见》第169、170--174条。
意思分解：
简易程序一直是律考的重点，如2000年律考有关简易程序的试题分值即不下3分，故应重点掌握。
1、特别注意掌握简易程序的适用范围
简易程序的适用范围，即哪些法院审理哪些案件适用简易程序。具体而言，应同时具备以下3个条件：
（1）基层愉民法院及其派出法庭：
（2）审理第一审案件；
（3）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。
但以下3种案件不得适用简易程序：
（1）起诉时被告不落不明的；
（2）已经按照普通程序审理的；
（3）发回重审和按照审判监督程序审理的。
2、掌握简易程序的特点：
（1）可口头起诉；
（2）双方当事人同时到庭的，可当即审理；
（3）传唤方式简便；
（4）审了仅三个月，且不得延长；
（5）裁决书加盖基层人民法院印章，而不得以人民法院印章代替之。
不要混淆：
简易程序是与普通程序并存地***的第一审程序之一，并非普通程序的附属性程序或者辅助性程序。
三十九、重点法条：
第147条。
第149条。
相关法条：《民诉意见》第177条。
意思分解：
1、提起上诉的期间区分判决与裁定两种情况，又不同于刑事诉讼法的上诉期间（第147条）。
2、提起上诉的两种渠道（第149条）。
3、重点注意《民诉意见》第177条，必要共青团诉讼人中一部分人上诉的处理，又分三种情形：
（1）公对与对方的权利义务分担不服的，对方为被上诉人；
（2）仅对共同诉讼人之间的权利义务分担不服的同一方当事人为被上诉人；
（3）对以上两种权利义务分担均有意见的，未上诉的其他当事人均为被上诉人。
四十、重点法条：
第151条。
第152条。
相关法条：《审羊改革规定》第35--39条。
意思分解：
1、二审的审理范围限于当事人的诉讼请求。具体见《审判改革规定》第35、36条，注意第35条的但书规定：判决违反禁止性规定、侵害公益、他人利益的除外。
2、二这是的审理方式原则上应于庭审理，但有时也不需开庭审理，可以径行判决、裁定。具体见第152条及〈审判改革规定〉第37条。
3、二审的审案地点，可在本院进行，也可以到案件发生地、原审法院所在地进行（第152条第2款）。
不要混淆：
请考生注意〈审判改革规定〉第38、39条的内容：
（1）二审因当事人提出新证据而忙乱判或发回重审的，不应认为一审裁判错误：
（2）二审中一方提出新证据致发回重审的，对方可要求赔偿误工费、差旅费等费用。
四十一、重点法条：
第153条。
第154条。
第155条。
相关法条：《民诉意见》第181--187条。
意思分解：
二审裁判的种类是律考的热点，应予重视。
1、二审裁判可分为三种：
（1）驳回起诉，维持原判；
（2）依法改判；
（3）发回重审。
2、对一审裁定提起上诉的案件，二这一律使用裁定。
3、二审裁判的效力体现在：
（1）不得对裁判再行上诉。
（2）不得就同一诉讼村的，以同一事实和理由重新起诉。但是，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件，调解维持收养关系的案件除外。
（3）具有强制执行力。
4、努力识记二审的调解的若干具体规定（第155条及《民诉意见》第182--185条）：
（1）二审中制作的调解书一经送达，即撤销了原审判决；
（2）对一审未作裁判的诉讼请求、未参加一审的当事人，二审均可调解，调解不成，应发回重审，而不得径行裁判；
（3）二审中原告增加***诉讼请求或被告所诉的，二审可予调解；调解不成应告知当事人另行起诉，而非发回重审；
（4）一审不判离婚，二审认为应判离婚的，可就子女、财产问题一并调解；调解不成，应发回重审。
四十二、重点法条：
第156条。
相关法条：《民诉意见》第190、191条。
意思分解：
重点掌握《民诉意见》第190条关于不准撤回上诉的两种情形规定：
1、一审判决确有错误的；
2、双方串通损害国家、集体、公共他人利益的。
四十三、重点法条：
第160条。
第161条．
第162条．
第163条。
意思分解：
以上四个条文是关于特别程序的一般规定，庆重点掌握特别程序以下内容：
1、特别程序的适用范围（第160条），共包括四类案件。
2、特别程序的特点：
（1）一审终审（第161条）。
（2）一般实行独任制（注意例外情形，第161条）：A选民资格案；B其他重大、疑难案。
（3）非讼性（第162条）。
（4）审限较短（第163条），特别注意选民资格案的审限（第165条）；
（5）免交案件受理费。
四十四、重点法条：
第174条。
第175条。
相关法条：《海事诉讼特别程序法》第9条。
意思分解：
1、认定财产无主案件的管辖法院为何（第174条）。
2、公告期间（第175条，一年）。
3、了解《海事诉讼特别程序法》第9条之规定：认定海上财产无主案件，向财产抽在地海事法院提出。
四十五、重点法条：
第177条。
相关法条：《民诉意见》第199条。
意思分解：
审判监督程序提起的主体吸限于法院系统和检察系统。本条规定了法院系统，具体而言，其提起主体包括：
1、本院院长及审判委员会，应注意单由院长或单由审委会，不足以提起再是程序；
2、最高人民法院；
3、上级人民法院。
不要混淆：
依《民诉意见》第199条等规定，一经决定再审，即应裁定中止原判决、裁定的执行。
四十六、重点法条：
第178条。
第179条。
第180条。
第181第。
第182条。
相关法条：《民诉意见》第204--212条。
意思分解：
基于当事人诉权的申请再审，应注意掌握：
1、申请再审的范围
（1）已生效的调解书（第180条）；
（2）不予受理、驳回起诉的裁定（《民诉意见》第208条）；
（3）已生效的判决、裁定（第178条）。
2、不得申请再审的情形
（1）已生效的解除婚姻的判决，不得申请于审（第181条），但财产分割问题可申请再审。应特别注意，离婚判决中未作处理的夫妻共同财产，应另行起诉（《民诉意见》第209条。
（2）按督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。
（3）依审判监督程序审理后维持原判的案件（《民诉意见》第207条）。
3、申请再审的方式
（1）可向原审法院申请；
（2） 也可向上一级法院申请（本法第178条；《民诉意见》第205条）。
不要混淆：
1、第182条的"二年"为不变期间，起算点心裁判生效次日（《民诉意见》第212条）。
2、注意《民诉意见》第211条：再审时发现原一、二审遗漏了应参诉的当事人的，可予调解；调解不成，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
四十七、重点法条：
第184条。
相关法条：《民诉意见》第202、210条。
意思分解：
关于再审案件审判程序，应注意：
1、裁定中止原判决的执行；
2、另行组成合议庭。
3、依照原审程序进行审理。
4、审理中视为同情形作出不同处理（《民诉意见》第210条）；
（1）认为不符合受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉；
（2）发现严惩违反法定程序的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
不要混淆：
1、再审若依第一审程序审理，不服其裁决，仍可提起上诉。
2、注意《民诉意见》第202条；二审法院裁判的案件，上级法院指令再审的，应指令二审法院再审。
四十八、重点法条：
第185条。
第186条。
第187条。
第188条。
意思分解：
若干检察监督权的抗诉和再审程序，应注意掌握：
1、第185条的规定：
（1）最高人民检察院对下级（不包括本级）人民法院的而生效裁决，可以抗诉；
（2）地方上级检察院对下级（不包括本级）人民法院的而生效裁决，可以抗诉；
（3）地方检察需通过其上有检察院，始有对同级法院的生效裁决提起抗诉。
2、注意第188条：应通知检察院派员出庭。
不要混淆：
依第186条，只要检察院提出抗诉，人民法院即应当再审，不需要再经审委会讨论等程序。
四十九、重点法条：
第189条。
第190条。
第191条．
第192条。
第193条。
相关法条：《民诉意见》第216、218、221、223条。
意思分解：
督促程序并非律考重点，考生可了解以下知识点：
1、督促程序适用的范围和两个条件（第189条）。
2、督促案件的管辖法院（第189条）。
3、法院审查督促程序实行独任制（《民诉意见》第218条）。
4、不适用督促程序的情形（《民诉意见》第218条）：
（1）债务人不在我国境内；
（2）下落不明。
5、法院对债务人的异议审查，应注意：
（1）只提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；
（2）只提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；
（3）异议应以书面形式提出，口头异议无效；
（4）提出书面异议的效力在于终结督促程序，支付令自行失效，债权人须另行起诉。
不要混淆：
应当指出。债权人申请支付令后，不行就同一请求另行起诉。
五十、重点法条：
第193条。
第194条。
第195条。
第198条。
相关法条：《民诉意见》第230、234条。
意思分解：
公示催告程序亦非律考重点。考生可作一般了解：
1、公示催告程序的适用条件和管辖法院（第193条）。
2、受理公示催告申请的效力：通知支付人停止支付，产在3日内发出申报权利的公告，公告期不少于60日（第194条）。
3、特别注意第198条：一年为除斥期间。
不要混淆：
依《民诉意见》第234条，审理公示催告案，可实行独任制；但宣告票据无效，应组成合议庭审理。
第三篇执行程序
五十一、重点法条：
第207条。
相关法条：《执行问题规定》第2、10--15条；《民诉意见》第255条。
意思分解：
关于执行问题，首先应重点掌握两大制度：
1、执行的生效法律文书包括哪6项（参见《执行问题规定》第2条，尤其注意第4项规定）。
2、执行管辖法院为何。关于此点，要注意从以下几方面掌握：
（1）法院的裁决文书，由第一审人民法院执行（地域及级别管辖）：
（2）其他法律文书，原则上由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行（地域管辖）。至于级别管辖，重点参见《执行问题规定》第10--15条的具体规定，尤其是第12--14条的规定。
五十二、重点法条：
第208条。
意思分解：
了解本条对案外人对执行标的异议的不同处理：
1、理由不成立，予以驳回；
2、理由成立，中止执行，且由院长批准；
3、发现裁决错误的，引发审判监督程序。
五十三、重点法条：
第210条。
相关法条：《民诉意见》第261条。
意思分解：
关于委托执行，应注意三点：
1、受委托法院不得拒绝（第1款）。
2、受委托法院无权对生效法律文书进行实体审查（《民诉意见》第261条）。
3、委托法院可请示受托法院的上级法院指令执行（第2款）。
五十四、重点法条：
第211条。
相关法条：《民诉意见》第266条；《执行问题规定》第86、87条。
意思分解：
1、和解协议一般应当采取书面形式。
2、和解协议要靠当事人自愿自觉履行，不具强制执行力。但是，和解协议已履行的部分应当扣除；已履行完毕的，人民法院作执行结案处理，而不予恢复执行。
3、当事人不履行或不完全履行和解协议的，人民法院应恢复原生效法律文书的相应执行。
五十五、重点法条：
第212条。
相关法条：《民诉意见》第268、270条；《执行问题规定》第85条。
意思分解：
关于执行担保，应掌握：
1、招待担保分为执行保证和执行物保，重点注意执行保证（《执行问题规定》第85条）；法院有权裁定执行保证人在保证责任范围的财产。
2、注意暂缓执行期限最长不得超过1年（《民诉意见》第268条）。
五十六、重点法条：
第214条。
相关法条：《执行问题规定》第109、110条。
意思分解：
关于执行加转，应注意：
1、执行回转应以裁定方式作出。
2、取得财产的人应返还财产及其孳息。已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。
3、执行回转应重新立案。
五十七、重点法条：
第216条。
第218条。
第219条。
第220条
相关法条：《执行问题规定》第2--4条。
意思分解：
1、执行程序启动的方式分为两种：一是由当事人申请，二是由审判庭移送执行机构。至于二者的适用关系，务必参见，《执行问题规定》第19条。下列情形下由审判庭移送执行机构：
（1）具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书；
（2）民事制裁决定书；
（3）刑事附带民事判决、裁定调解书。
2、务必掌握第219条规定的不同期间此为律考热点。应注意：
（1）惟在双方均为非公民的，申请执行期限为6个月。
（2）注意该期限的起算点（第2款）。
五十八、重点法条：
第217条。
相关法条：本法第260、261条；《仲裁法》第63条。
意思分解：
第217条及其相关法条，一直是律考的重点，考生务必重视。
1、尽量熟悉不予执行仲裁裁决的6项情形。
2、第260条规定了涉外仲裁裁决不予执行的4种情形。望参照第217条之规定复习。
3、务必掌握第217条第5款的规定，仲裁裁决不被人民工法院执行时的处理，此时当事人有两个选择：
（1）重新达成仲裁协议申请仲裁；
（2）向法院起诉。应当注意，当事人不得再依原仲裁协议申请仲裁。
4、《民事诉讼法》第260、261条关于涉外民诉程序中不予执行涉外仲裁裁决的规定，同第217条的规定基本相同，建议考生可放在一起掌握。
五十九、重点法条：
第221条。
第224条。
第229条。
相关法条：《民诉意见》第287、300条；《执行问题规定》第40、60--69、88条；《海事诉讼特别程序法》第21--24条。
意思分解：
有关执行措施，《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《民诉意见》及《执行问题规定》都有大篇幅的规定。我们在这里举其重点，提醒大学掌握。
1、人民法院查询、冻结、划拨金融机构的存款规则（第221条），应注意以上三个用语即代表着法院的权限范围。
2、搜查规则着重注意各种场合下京戏通知哪些人到场（《民诉意见》第287条）。
3、查封、扣押财产规则也要注意不同场合下应通知哪些人到场（第224条）。
4、强制适出房屋或退出土地规则（第229条）：
（1）院长签发公告；
（2）通知有关人员到场；
（3）签名、盖章问题；
（4）强制搬出的财物交给被执行人。
5、了解《执行问题规定》第40条内容。执行抵押物、质物、留置物的，变现价款应由抵押权人、质押权人、留置权人优称受偿，金额用于清偿申请执行人的债权。
6、综合《民诉意见》第300条及《执行问题规定》第60--69条，注意代位执行第三人到期债权的系列规定，并注意该制度与《合同法》第73条代位权诉讼制度的区别。
7、了解《海事诉讼特别程序法》第21--24条的内容。
六十、重点法条：
第232条。
相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解：
1、加位支付债务利息与支付迟延履行金规则（第232条）。
2、债务利息及迟延履行金的计算（《民诉意见》第293条）。
3、双倍补偿损失问题（《民诉讼意见》第295条）。
六十一、重点法条：
第234条。
第235条。
第236条。
意思分解：
1、了解并注意区分中止执行与终结执行的不同情形。
2、中止、终结执行的裁定，送达当事人后即生效（第236条）。
第四篇涉外民事诉讼程序的特别规定
六十二、重点法条：
第238条。
第239条。
第240条．
第241条。
第242条。
相关法条：《民诉意见》第304、308、309条。
意思分解：
关于涉外民事诉讼的一般原则，应掌握：
1、适用我国《民事诉讼法》的原则
具体要求：外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国起诉、应诉，适用我国民事诉讼法；凡是属于我国人民法院管辖的案件，我国人民法院享有管辖权；外国法院的裁判须经我国法院依法审查并予承认后，才能在我国领域内发生法律效力。
2、适用我国缔结或参加的国际条约的原则
国际公约中的规定与国内法有冲突时，适用公约的规定，但是对于我国声明保留的条款除外。
3、司法豁免是一种有限的豁免。即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的，或享有司法豁免权的人向驻在国起诉引起反诉的，均不享有豁免权。
4、委托中国律师诉讼的原则
外国人、无国籍人或我国企业和组织在中国起诉、应诉，需要委托律师诉讼的，只能委托中国律师诉讼，外国律师不能以律师的身份参加诉讼；外国驻华馆、领馆官员受本国公司的委托，可以以个人名义（不属于职务行为）担任诉讼人，但在诉讼中不享有司法豁免权；外国驻华馆、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼人。
在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或者外国企业和组织委托中国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
5、使用我国通用的语言、文字原则
人民法院审理涉外民事案件，应当使用我国通用的语言、文字；当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
以上内容，均规定在以上内个法条中，均需掌握。
六十三、重点法条：
第243第。
第244条。
第245条。
第246条。
相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解：
关于涉外民事诉讼管辖，应掌握：
1、牵连管辖（第243条）。应予重点掌握，2000年律考曾考查过。
2、协议管辖（第244条）。
3、应诉管辖（第245条）。
4、适用专属管辖的三类合同类型（第246条）。
不要混淆：
1、牵连管辖适用的范围限于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷而引起的诉讼。
2、关于协议管辖，应注意：
（1）适用范围同于牵连管辖；
（2）协议应用书面形式；
（3）协议管辖选择的法院应与争议有实际联系点；
（4）违反我国民诉法关于级别和专属管辖的规定。
3、关于应有尽有诉管辖，应注意非涉外民事诉讼并不适用之。
六十四、重点法条：
第247条。
意思分解：
在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内居住，诉讼文书和法律文书的送达方式，适用我国《民事诉讼法》的一般规定；如果当事人在我国领域内没有住所，则按照涉外民事诉讼程度的特别规定送达。
1、依条约规定的方式送达。即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
2、通过外交途径送达。即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关，帽我中外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构，再由其转送该国的外交机关，然后由该外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院，最后由法院将其送达人。
3、由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。
4、向受送达人设在我国的代表机构送达。
5、邮寄送达。在送达人所在国的法律允许的情况下，可以邮寄送达。
6、公告送达，在以上几种送达方式都不能采用时，可以通过公告送达，公告送达的期间为6个月，自公告之日起6个月的即时视为送达。
六十五、重点法条：
第248条。
第249条。
相关法条：本法第250条。
意思分解：
在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内有住所的，适用《民事诉讼法》关于期间的一般规定。如果当事人不在我国领域内居住的，则应适用民事诉讼法涉外诉讼程序中的特别规定。具体为：
1、被告在我国领域内没有住所的，人民法院应当半起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内，提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
2、在我国领域内没有住所的当事人，不服第一是人民法院判决、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收于上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状，当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
3、人民法院审理涉外民事案件期限不受《民事诉讼法》第一审普通程序和第二审程序审理的限制。
六十六、重点法条：
第251条。
第252条。
第253条．
第254条。
第255条。
第256条。
意思分解：
涉外民事诉讼中的财产保全，是拽在涉外民事诉讼中，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能招待或难以执行的案件，根据对方当事人的申请，采取扣押被申请人的财产等措施。
涉外财产保全，当事人既可以在诉讼开始后提出申请，也可以在诉前申请保全。介是人民法院不能依职权进行保全。当事人申请诉讼闪保全的人民法院裁定准许保全后，申请人应当在30日内提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
涉外财产保全，人民法院基于当事人的申请，以裁定的方式决定保全。保全裁定一经作出，应及时送达申请人和被申请人，并立即生效，予以执行，如果被申请人提供担保的，人民法院应当解除保全措施，如果申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因财产保全抽受的损失；人民法院决定保全的财产，需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。
六十七、重点法条：
第257条。
第258条。
第259条。
相关法条：《仲裁法》第65--72第；《海事诉讼特别程序法》第11条。
意思分解：
1、注意涉外仲裁中申请采取财产保全和强制执行的法院管辖（第258、259条）。
2、涉外仲裁中，可提请中国的涉外仲裁机构仲裁，也可向国外趾裁，也可向向国外仲裁机构申请仲裁。换言之，涉外仲裁不存在专属管辖问题。切记！
3、我国的涉外仲裁机构主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。
六十八、重点法条：
第262条．
第263条。
第264条。
意思分解：
司法协助是律考重点，应予重视。
1、司法协助是指不同国家的法院之间，根本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，在司法事务上相互协助，代为一定的诉讼行为。
司法协助可分为：一般司法协助，即代为送达文书和调查取证；特殊司法协助，即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。
2、根据我国《民事诉讼法》规定，一般司法协助主要指人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证及其他诉讼行为。
我国人民法院与外国法院之间司法协助，有两种途径：一是依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；二是没有条约关系的通过外交途径进行。此外，外国驻中国使领馆可以向该国公司送达文书和调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。外国法院委托我国法院协助的事项不得损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益。
外国法院请求我国法院提供司法协助的，应当提交请示书。请求书以及所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
3、我国提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。
六十九、重点法条：
第266条。
第267条．
第268条。
第269条。
意思分解：
民诉意见篇3
此次民诉法的修改是适应社会发展的需要和深化我国司法体制改革的要求，在认真研究代表议案和总结司法实践经验的基础上，对我国民事诉讼法律制度进行的修改和完善。纵观此次民诉法的修改，笔者深刻地体会到：国家对立法更加的理性化，更贴近了大众的实际需求，这说明立法者在立法前期做了大量深刻的社会调查与实践，体现了国家对人权的重视以及对创造和谐社会所作出的不懈努力。此次民事诉讼法的修改对于更好地保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院正确及时公正地审理民事案件，维护社会秩序和公平正义，具有十分重要的意义。
新民诉法在万众期待中粉墨登场之时，笔者身为法律人，就新民诉法修改的几大亮点，浅析如下：
一、法院管辖，更加尊重意思自治原则
新民诉法第34条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
旧民诉法第25条：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
新旧民事诉讼法对比上可以看出：旧民诉法中对协议管辖的规定在适用范围上仅限于民事主体之间的合同纠纷，而不包括民事主体之间的其他类型纠纷，对于实践中大量存在的除合同纠纷之外的债权纠纷和物权纠纷，当事人不得协议管辖。此规定严重束缚了民事管辖案件的类型，给当事人的诉讼之路平填了不少障碍，增加了诉讼成本和诸多不便。而修改后的民诉法则对协议管辖的适用范围作出了扩大，在适用争议的范围上除原来的合同纠纷外，又增加了其他财产权益的纠纷，在此基础上又增加了一个兜底性的条款“与争议有实际联系的地点”，这就大大扩展了协议管辖适用的范围，在客观上，给民事活动的当事人提供了充分的选择权，尊重了当事人意思自治原则，也符合协议管辖的初衷，笔者认为这是本次修改的一大亮点。
二、完善回避制度，保证公正审理
新民诉法第44条：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼人近亲属的；
（二）与本案有利害关系的；
（三）与本案当事人、诉讼人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
审判人员接受当事人、诉讼人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼人的，当事人有权要求他们回避。
审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。
前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”
旧民诉法第45条：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼人的近亲属；
（二）与本案有利害关系；
（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”
此次对回避制度修改的最大亮点是增加了诉讼人和审判人员等之间有利害关系也要申请回避的规定。随着法学教育体制的不断系统化和规范化，越来越多法律科班出身的人才被分流到司法机关队伍，律师队伍等，在实践中，往往会出现法官和诉讼人是同学、师生、老同事关系等等情形，极可能出现对案件审理的干预作用和不良影响，进而影响了案件的公正审理。此次民诉法的修改，将诉讼人带来的利害关系加入回避的一个理由，对于规范法官和诉讼人的行为，对于公正审判等都具有积极的影响。本笔认为，这会真正让回避制度在实践审判中发挥其应有的作用，让过往实践中一般都是走过场的申请回避制度真正起到公正审判的关卡作用。
三、新增公益诉讼制度这一“法律便民工程”
新民诉法第55条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”
这一条款的确立使我国公益诉讼制度迈出了跨越性的一步。当代中国正处在经济高速发展的特殊时期，环境污染和食品安全事故不断发生，处于重压之下的环境和消费者急需的救济和保护机制就显得尤为重要。然而，由于环境侵害所具有的间接性、潜在性和广泛性；由于消费者群体的分散性和个体性，实践中关乎这两类诉讼的当事人往往由于主体不适格而被法院拒之门外。当年北大教授贺卫方为了保护环境，发起了公益诉讼，但是当时苦于我国立法没有对此进行完善，不能在法律范围内达到公益人士的目的。现在北京重污染导致的极端恶劣的雾霾气候就是违法行径得不到制裁所造成的恶果。环境和众多消费者的合法权益得不到有效的保障，已经严重危及到了公众利益。公益诉讼制度迫在眉睫。笔者认为，此次将呼吁已久的公益诉讼写入民诉法，对于群体利益的保护是一个福音。这也是此次民诉法修改被社会广泛认可的一个亮点。值得注意的是：此次公益诉讼制度的规定还仅限于对环境污染、侵害众多消费者合法权益的侵权行为才适用公益诉讼制度，而且一般主体限于环保组织、消费者协会。那么公益诉讼实施的效果究竟如何，我们拭目以待。
四、生效判决遗漏第三人的新维权之道
新民诉法第56条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有***请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
旧的民事诉讼法规定，对于生效的判决、裁定，除非依法定程序，启动审判监督程序改判或撤销，否则具有强制性的通用力。如有一个生效判决因第三人未参加诉讼而做出了错误的判决、裁定或调解书，该第三人只有在法院启动再审程序，并经过重审审判程序将原判决改判或撤销，方可维护自己的合法权益。而新民诉法赋予无过错的第三人不经过审判监督程序直接起诉的权利，可以说，通过此种方式推翻已生效的裁判，给第三人维权提供了一条绿色通道，这对减少当事人的诉累，提高司法纠错的效率等具有积极意义。
五、电子数据也可作为证据使用，法律和科技与时俱进
新民诉法第63条：“证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”
电子数据是存储于电子介质中的信息，与传统的录音、录像等视听资料有所区别。随着互联网时代的到来，网络与人们的生活息息相关，愈来愈密切，电子邮件、QQ聊天，微博私信等新生事物成了人们日常生活交流的重要途径，将电子数据列入证据类型，是适应社会发展，特别是科技发展的表现。实践中，不少案件涉及到电子数据的内容，甚至有些电子数据作为关键证据可以左右案件的进展和最终解决。因此，将电子数据纳入民事证据类型势在必行，也是民诉法与时俱进的表现。
六、逾期举证，要承担不利法律后果
新民诉法第65条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
举证时限是法院赋予给当事人的在合理期限内举证的时限，如果在法院提供的举证时限内有证据未举证，又没有正当理由的，法院可以根据案件实际情况选择采纳或不采纳该证据，即使采纳该证据，也要给予当事人以训诫、罚款。因此，当事人对举证时限应当予以重视。笔者认为：这一新举措，对原来很多当事人在举证期限内不积极举证，庭审中给对方当事人搞突然袭击；或者是一审不举证，二审举证，增加司法及诉讼成本以最好的制止。新民诉法该条的规定，对当事人积极提供证据，主张自己合法权利，对法院查明事实，最终比较合理、公平的解决当事人纠纷具有积极的意义。
七、鉴定人出庭作证、专家证人制度，让鉴定意见更透明
新民诉法第78条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”
新民诉法第79条：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”
司法实践中很多案件特别是涉及到劳动能力鉴定、伤残等级鉴定、笔记等鉴定的司法鉴定，鉴定意见在案件的认定和判决中往往会起到至关重要的作用，因此，必须保证鉴定意见的准确性。此次新民诉法规定，如果当事人或人民法院认为鉴定意见需要进一步证明，作出该鉴定意见的鉴定人必须出庭作证，如果不出庭作证，会导致法庭不采信该鉴定意见，返还鉴定费用的风险；同时，新增专家证人制度，对于审理案件中涉及到专业知识技能等方面的问题出具专家意见，在双方当事人各执一词，审判人员又无法得出确切结论的时候给予了切实可行的解决。上述两个条款的规定，鉴定意见就有了可信度和权威性，在当事人处也有了更好的说服力。
八、快速送达法律文书，提高审判效率
新民诉法第87条：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”
司法实践中，有些当事人因在外地出差或者搬家等原因，经常无法收到法院邮寄的起诉状、答辩状、举证通知、开庭通知、上诉状等法律文书，有时还因此丧失了举证、答辩等诉讼权利。也有的当事人为了拖延审判期限，故意不接收法院送达法律文书等情况，导致法院只能以公告的形式送达法律文书，这些都大大增加了司法成本，延长了案件的结案时间。新民诉法增加了传真、电子邮件等新的送达方式，使法院可以在当事人同意的情况下利用更便捷的方式送达除判决书、裁定书以外的法律文书，有效提高了审判效率，减少了当事人诉累。
九、保全措施扩大，法院可以发“行为令”
新民诉法第100条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”
旧的民诉法规定，可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，法院可以依当事人的申请或依职权采取财产保全措施，但是保全的措施仅限于对财产采取查封、扣押、冻结等措施。新民诉法将“责令作出一定行为或者禁止作出一定行为”作为新增的保全措施，对于保障判决的执行、避免判决生效前一方行为给对方当事人造成不可挽回的损害，起到了重要作用。笔者认为，在民诉法中规定行为保全的意义重大，当事人通过行为保全，可以防止在诉前和诉讼期间损害扩大化，将对方行为可能给自己造成的损害降到最低。
十、不予立案必须做出出具书面裁定
新民诉法第123条：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”
“立案难”是老百姓时常反映的问题。旧的民事诉讼法虽然规定了法院认为不符合法定起诉条件的起诉，有权裁定不予受理，原告不服裁定可以依法提起上诉，但是个别地方法院，收到原告起诉状后，认为不符合起诉条件的，仅以口头形式做出不予受理裁定，造成原告上诉权利无法正常行使。立案无门，后续的维权更是无从谈起。为了解决此问题，新民诉法修改规定了法院不予立案，必须给当事人出具书面的不予受理通知书，当事人可拿着不予受理通知书的裁定去上级法院提起上诉。笔者认为，这一举措给当事人的维权之路大开方便之门，对当事人维护自己的合法权益具有重大意义。
十一、小额标的案，实行一审终审
新民诉法第162条：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”
旧的民诉法对于民事诉讼案件统一实行二审终审制，也就是说当事人不服一审判决，有权向上一级法院提出上诉，在二审审判终结前一审判决并不发生法律效力。因此，在司法实践中，个别当事人为拖延审判时间，延长法院执行期限，对一审认定事实清楚、适用法律正确的判决依然无故提出上诉，一个简单的案子有时能拖延一年甚至更久；另一方面，对一些简单的如侵权、借款、租赁纠纷案件等，权利人苦于诉讼时间太长，权利得不到及时救济而放弃诉讼，有的通过一些非正常的甚至是违法手段进行“私利救济”，造成了极大的损失。针对上述情况，新民诉法对于小标的额、适用简易程序审理的一审案件，增设“一审终审”制度，笔者认为：这对减少当事人的诉累，节约司法资源，及时实现公平正义具有重要意义。
十二、恶意诉讼，情节严重者将追究刑事责任
新民诉法第112条：“当事人之间恶意串通，企***通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
新民诉法第113条：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
司法实践中，有的当事人为达到侵害他人合法权益的目的或者是为了逃避已生效法律判决的强制执行，与他人串通“炮制”一些“自我”诉讼，通过法院的判决，将他人的财产判给了“同伙”，这就是典型的虚假诉讼或恶意诉讼。新民诉法新增的两条规定，使虚假诉讼、恶意诉讼得不到法院支持，同时还直接赋予法院对“当事人”进行司法拘留、罚款的权利，直至依法追究其刑事责任。笔者认为：这一举措更具人性化，对虚假或恶意诉讼是一个严厉的打击。
民诉意见篇4
【关键词】二审撤回起诉；任意撤回起诉的危害
基本案情为：原告在一审中放弃了鉴定的权利，故而一审判决驳回原告的诉讼请求；其后原告提起上诉，可在开庭的前一天原告向二审法院提出了撤回上诉以及撤回起诉的请求，二审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第131条第一款准予撤回起诉。对此，本人结合相关法理，提出以下看法：
一、允许原告在二审中撤回起诉的法律分析
我国民事诉讼法及相关解释意见对于二审中撤回起诉的规定仅明确见于《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（下称“《民诉意见》”）第191条，该条规定“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，二审中当事人的确享有撤回起诉的权利，但结合整个民事诉讼法的立法意***及程序体系，这个撤回起诉的权利并不是没有限制条件的。
首先，《民诉意见》第191条前半段规定了允许当事人在二审中申请撤诉的前提条件是“当事人在二审中达成和解协议的”且必须是“因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的”，这表明二审中的撤诉不同于一审，不仅需要符合一审中的各项撤诉条件（如不得因此损害国家、集体或第三人利益等），还特别指出必须是因双方和解而申请撤诉。故本案中，二审法院仅引用《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民诉法》”）第131条第一款的内容而作出准许撤诉的裁定，明显法律依据不足。
其次，从法条间的关系来分析，第131条位于《民诉法》第二编第十二章“第一审普通程序”中，是对普通程序第一审中原告撤诉的规定。该法第十四章“第二审程序”中仅对第二审当事人撤回上诉作出了规定，而对撤回起诉的情况并无提及。出于以下考虑，本人认为即使有第157条 作为补充条款兜底，仍然不能就此认为对二审中的撤回起诉一事可以引用第131条的相关规定。因对于二审中撤回起诉的情况，已有《民诉意见》第191条特别对此做了说明，依照“有特别规定的，按特别规定处理”的原则，该情况就不应再归属于《民诉法》第157条所说的“适用第一审普通程序”的范畴。
最后，从案件的实际操作来分析。较之一审程序中当事人对案件发展的未知性，二审时双方当事人都已经有了一份“效力待定”的民事判决书，这是法院对双方纠纷的初步司法意见，但也有可能成为最终的司法决定（如果二审法院作出维持原判决的裁判的话）。此时原告方可以手捏这份一审判决而观察揣度二审的局势发展。从“利益平衡”的出发点考虑，我们有理由相信，此时原告的撤回起诉难免将带有更多的“趋利避害”心理，撤回起诉不过是逃避最终不利于自己的终审判决罢了。
综合以上三点分析，“除非双方和解，否则不予准许原告在二审中撤回起诉”既是法律理论上的要求，也是审判实践中的必需。《民诉意见》第191条正是从这一实践需要出发，简化程序，提高效率。
二、放任二审中任意撤回起诉极大的危害了原审被告的利益
首先，二审中原、被告诉讼地位将不再平等，违反我国民事诉讼法“双方当事人诉讼地位平等原则”。原审原告一方对具体案件有一撤到底的权利，这种动辄不顺我意就推倒重来的做法，从根本上抹杀了被告之前为诉讼活动做的所有努力，使被告处于完全被动的地位，被告若想解决原本的纠纷，只有通过另交诉讼费作为原告另行起诉，而在本次诉讼中一审二审所花费的时间、精力、律师费和其他应诉、收集证据等过程中开支的各项费用无法要求原告补偿。
再者，将导致诉讼资源的严重浪费。第一，现行民诉法规定，原告撤回起诉后，在法定期间内有权就同一事实和理由再次提起诉讼。 若法院对原告的撤诉申请不加限制，只要查明出于自愿就可以随时准许，同时考虑到诉讼时效中断的规定，理论上原告可以无休止的提起诉讼，利用各个法官对相关案件事实认定和法条适用方面理解的不同，同时钻法官自由裁量的空子，在多个有管辖权的法院中反复选择，甚至在同一个法院的不同承办法官中反复选择，重复起诉，做最有利于自己的尝试。第二，原告可以从已被撤销的一审判决中刺探法院对该案的倾向性意见，并在通过前一次诉讼双方的质证和辩论后，针对被告的反驳意见和证据，补充收集和提交对自己有利的证据，删改起诉书和辩论意见中对自己不利的陈述，甚至大胆销毁、涂改关键证据，收买证人作有利于自己的陈述，给审判工作中的事实查明带来极大难度。
综上，本人觉得二审法院应坚决贯彻“两审终审制”、“一事不再理”原则，剥夺原告二审撤回起诉甚至二审撤诉后再行起诉的诉权。
参考文献：
[1]法发[1992]22号 1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过
民诉意见篇5
我院于1998年1月16日对原告周廷谦诉林选清买卖钢材欠款一案作出一审判决后，双方当事人未上诉，现已经发生法律效力。2000年6月29日，林选清提供新的证据向我院申请再审，我院于2000年10月17日以林选清超过两年申诉时效，不符合当事人申请再审的时效规定，驳回林选清申请再审的请求。2000年10月20日林选清向纳溪区人民检察院申诉，检察于2001年6月6日提出抗诉，泸州市中级人民法院于2001年7月9日指令我院再审。本案检察院可否提起抗，人民法院是否应当进行再审，产生两种不同的意见。
第一种意见认为：检察院有权提起抗诉，本案应当进行再审。理由是：1、根据民诉法第一百八十六条的规定“提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”民诉法只规定了当事人申请再审的时效为两年，没有规定人民检察院提出抗诉的时效。因此，人民检察院提出抗诉不受两年时效的限制。也就是说，只要人民检察院提出抗诉，人民法院必须无条件地进行再审。2、民诉法只规定了法院对当事人的申诉进行审查，而没有规定法院对人民检察院的抗诉进行审查。人民检察院的抗诉不管是否合法，只要抗诉了，人民法院就应当再审。3、本案上级人民法院已指令再审，下级人民法院应当服从进行再审。
第二种意见认为：人民检察院的抗诉应该依法进行，违法抗诉没有法律效力，不能作为人民法院再审立案的根据启动再审程序。其理由是：1、根据民诉法第一百八十二条的规定“当事人申请再审，应当在判决，裁定发生法律效力后二年内提出”。法律规定的当事人申诉时效2年是不变期限。立法本意是当事人申诉不管是向人民法院提出，还是人民检察院提出都受到申诉时效的限制。当事人申诉超过两年时效的，不管是人民法院，还是人民检察院，在接到当事人的申诉时，都应当以超过申诉时效为由，驳回当事人的申诉。2、民诉法第一百八十六条规定人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。该规定本身是以人民检察院抗诉合法为前提，依法行使职权，是每个国家机关都必须遵守的一个原则。作为国家法律监督机关的人民检察院也不例外。抗诉是人民检察院代表国家对民事审判活动进行法律监督。目的是维护社会主义法制的统一和尊严。就本案而言，人民检察院把当事人超过两年申诉时效，并被人民法院驳回的案件再立案并提出抗诉。这既没有法律依据，又破坏了***的统一性，导致人民法院在社会中的公信度；同时也损害了另一方当事人的合法权益。3、本案上级人民法院指令再审的依据是人民检察院提出的抗诉书。下级人民法院接到指令后，发现人民检察院的抗诉程序违法，抗诉没有法律效力，应当报告上级人民法院，不能启动再审程序，形成***的统一。既然不能启动再审程序，就不应进行再审。
笔者赞成第二种意见。
民诉意见篇6
一、生效日期的确定
（一）调解书的生效日期
《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）第89条“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉法意见》第96条规定：”调解书不能当庭送达当事人的，应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书的生效日期。“《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条” 调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。“
因此，除适用简易程序审理的民事案件双方当事人同意调解协议经双方签名或者捺印生效的，民事调解书自双方在民事调解协议签名或者捺印之日起发生法律效力的外，以当事人签收调解书之日为民事调解书的生效日期。如调解书不能同时送达双方当事人的，应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书的生效日期。
（二）一审判决书的生效日期
《民诉法》第一百四十一条规定：“超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”这就是说判决的生效日期是上诉期间届满之日的次日。那么上诉期间如何确定呢？《民诉法意见》第165条“一审判决书和可以上诉的裁定书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。”先收到判决书、裁定书的当事人的上诉期届满后，判决书、裁定书并未生效，只是该当事人不能提出上诉了，因为后收的人仍有权提起上诉，要等后收到判决书、裁定书的当事人的上诉期届满后，判决书、裁定书才生效。
因此，一审判决书的生效日期是上诉期间届满之日的次日。判决书如不能同时送达双方当事人的，应以后收到判决书的当事人的上诉期届满的次日为判决书的生效日期。
（三）二审判决书和最高人民法院的判决书以及依法不准上诉的判决书的生效日期
《民诉法》第一百四十一条 “最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。” 第一百五十八条 “第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”
二审判决书，最高人民法院的判决书以及依法不准上诉的判决书是发生法律效力的判决，但其生效日期，民事诉送讼法及司法解释均未作出明确的规定。虽然上述判决是终审判决，不能提起上诉，但仍存在生效日期的确定问题。是判决书的作出之日，还是送达当事人之日？笔者认为，应是送达当事人之日。因为判决书只有送达才能产生法律后果，当事人才能按照判决书来行使权力和履行义务。在判决书不能同时送达双方当事人时，应以最后收到的判决书的日期为生效之日。虽然当事人收到的时间有先后，但同一判决的生效日期只能是一个，否则当事人也无法正确地行使权力和履行义务。
因此，二审判决书和最高人民法院的判决书以及依法不准上诉的判决书的生效日期为当事人签收之日。如判决书不能同时送达双方当事人的，应以后收到判决书的当事人签收的日期为判决书的生效日期。
（四）支付令的生效日期
《民诉法》第191条规定：“债务人应当自收到支付令之日起十五日清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。”第192条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。”债务人提出异议的期限是十五日，在此期间内债权人不能申请执行，因为债务人只要提出书面异议，支付令自行失效。从表面上看支付令似乎一送达就生效，因为债务人如没有异议，应当在15日内清偿债务，但这不是完全意义上的生效，还不具有强制执行的效力，支付令还有可能自行失效。
因此，支付令的生效日期是债务人收到支付令之日起第十六日。
（五）裁定书的生效日期
民事裁定书主要是处理程序问题。由于民事裁定内容和制作法院不同，因而民事裁定生效时间也不尽相同。根据民事诉讼法的规定，最高人民法院和第二审人民法院制作的民事裁定，一经送达便产生效力；地方各级人民法院制作的第一审民事裁定，除“不予受理”、“对管辖权有异议的”和“驳回起诉”裁定允许上诉外，其余裁定一经送达便生效；地方各级人民法院制作的有上诉期的民事裁定，在上诉期内当事人不上诉且上诉期届满的次日，为该民事裁定生效之日。
二、生效日期对当事人权利义务产生影响的相关法律规定
（一）对当事人再次起诉的规定
《民诉法》第一百一十一条第（七）项“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”
《民诉法意见》第144条“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理。”
（二）对当事人申请再审的规定
《民诉法》第一百八十二条“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”
《民诉法意见》第204条“当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，适用民事诉讼法第一百八十二条的规定，应在该调解书发生法律效力后二年内提出。”第212条“民事诉讼法第一百八十二条中的二年为不变期间，自判决、裁定发生法律效力次日起计算。”第208条“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”
（三）对当事人申请执行期限的规定
《民诉法》第二百一十九条“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一 年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定了分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”
《民诉法意见》第225条“债权人向人民法院申请执行支付令的期限，适用民事诉讼法第二百一十九条的规定。”
（四）当事人迟延履行应承担的法律后果
《民诉法》第二百三十二条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《民诉法意见》第293条“被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或迟延履行自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。第294条”民事诉讼法第二百三十二条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。“第295条”被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。“
三、法院应当承担通知义务
生效日期是以民事裁判文书的送达日期来确定，因各当事人收到民事裁判文书的日期可能不一致，生效日期又是按后收到的当事人的签收日期来确定的，因此，在民事裁判文书不是同时送达双方当事人时，当事人自己是无法知道生效日期的，只有法院才知道。权利人可能会来法院询问生效日期，义务人就不一定会主动来询问了。如果法院不主动通知当事人判决的生效日期，就必然会影响当事人相关权利的正确行使，也给有关部门的工作带来不便。
最高人民法院于1991年10月24日颁发了法（民）发[1991]33号《关于第一审离婚判决生效后应予出具证明书的通知》。其内容是：“我国驻外使领馆和国内有关部门最近向我院反映，他们在工作中对当事人所持的我人民法院第一审离婚判决书无法判断是否已经发生法律效力，给工作带来不便，因此，建议我院采取措施，妥善解决。经研究，通知如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条的规定，当事人未上诉的第一审离婚判决后，在上诉期届满发生法律效力后，原审人民法院应向当事人出具该判决生效证明书并加盖院印，以此确认该判决书已发生法律效力。”
该通知只解决了一审离婚判决书的问题，而且虽规定了人民法院应向当事人出具生效证明书，但一般是应当事人的要求而出具，法院不主动出具送达给当事人。在司法实践中存在大量的类似问题需要解决，确有必要将人民法院的这项义务扩大适用于所有的判决书、调解书和支付令。裁定书一般不需送达生效证明书，但涉及当事人申请再审和再次起诉权利的裁定书即不予受理、驳回起诉和准予撤诉、按撤诉处理的裁定书也应送达生效证明书。这样才有利于充分保护当事人的诉讼权利。
民诉意见篇7
关键词：民事诉讼法；公证；修改
中***分类号：D916 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0132-02
《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）是公民、法人和其他组织进行民事活动及法院审理民事案件都应遵循的准则，对于及时解决民事纠纷，维护社会和谐都具有重要意义。自2013年元旦开始施行的民诉法主要涉及对60个法条的修改，包括文字上的修改、法条增减款项等，同时亦是多方博弈的结果，部分法条的修改对我国公证行业也产生重要影响。公证人也是法律人，公证机关最常用的就是民法理论，公证人有必要深入了解民事诉讼法主要修改内容，以便更好地做好公证服务。
一、民事诉讼法的修改内容
（一）诚实信用原则首次列入民事诉讼法
诚实信用原则是民法的基本原则，其实不用直接规定，诚实信用原则也应该贯穿民诉始终。但这次在民诉第13条特增加一款，明确规定了诚实信用原则，主要是基于现在司法程序我国很多不诚信的现象。同时民诉法第112条规定了恶意诉讼的惩戒。
（二）加强对当事人诉讼权利的保障
1.完善案件的管辖。对“上交下”进行了限制。修改前的诉讼法规定，上级法院可以把本院管辖的案件交下级人民法院管辖。修改后变为上级院认为确有必要将本院管辖的案件交下级法院审理应当报请上级人民法院批准。增加了应诉管辖规定。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖除外。扩大了协议管辖的规定。以前的民诉法协议管辖仅限于合同规定，约定的管辖地只限于五个地点，但是新修订的民诉法规定了协议管辖不限于合同，除了合同还包括其他财产权益纠纷，约定地点还包括等与争议有实际联系的地点的人民法院。
2.严格回避制度。在关系回避中增加了审判人员与人有利害关系，应当回避，修改以前关系回避中只是规定了“与当事人有其他利害关系，可能影响案件公正审理的”应该回避。增加了违反回避规定人员应承担相应的法律责任的规定。
3.增加了公益诉讼制度。修改后的民诉法第55条规定，环境污染等损害社会公共利益的行为，法定机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。公证机构可以通过证据保全的形式对公益诉讼标的物进行证据保全，例如依据有关单位申请对马家沟河污染状况进行保全公证。
4.完善保全制度。增加了行为保全的规定。民诉法修改前只规定了财产保全，根据民诉法第100条的规定，根据当事人的申请，可以裁定对其保全、责令其作出一定行为或者禁止作出一定行为，人民法院在必要时可以裁定采取保全措施。规定行为保全的意义在于，通过行为保全可以在诉前和诉中期间损害扩大化，将对方行为可能给自己造成的损害降到最低。延长了采取保全措施后，当事人起诉期限，原来财产保全15日不起诉不申请仲裁解除财产保全，现在修改为30日。
5.完善起诉和受理规定。修改后的民诉法严格规定，符合起诉条件的法院必须受理。不符合起诉条件的，7日内作出裁决书（以前规定不符合起诉条件的，7日内裁定不予受理，裁定可以是口头的）。
6.完善裁判制度。新民诉第156规定，公众可以查阅发生法律效力的判决书裁定书，但涉密涉私除外，据有关部门透漏未来发展方向是除涉密涉私外全国裁判文书都是网上可查。针对发回重审的次数做了限制规定，发回从审只能一次。
（三）完善证据制度
1.增加了电子证据一项。民事诉讼原来法定七项证据，现在八项证据，增加了电子证据一项。这是适应科技发展的表现，实践中有些电子证据作为关键证据可以左右案件的发展和最终裁判，对我们公证业来说或许是件好事，2012年3月中公协出台了《办理互联网电子证据保全指导意见》，为我们办理电子证据保全公证做了程序上的保障，这次民诉法又从法律层面上进行了确认。从一定程度上讲保全QQ聊天记录、微博、微信等电子证据纳入了法定证据形式。
2.鉴定结论改为鉴定意见。将原来鉴定结论改为鉴定意见，而且增加了当事人对鉴定意见有异议，或法院认为有必要鉴定人出庭的，鉴定人无正当理由不出庭，鉴定意见不被采纳。
3.对送达诉讼文书有了新规定。原来诉讼法规定受送达人及其亲属拒收诉讼文书的，送达人应当邀请当地基层组织或所在单位代表到场，并在送达回证上签名。现在留置送达除了上述规定外，还规定了可以把诉讼文书留在受送达人住所，并采用拍照录像等方式记录送达过程，即视为送达。（如果法院担心当事人提出异议，不妨由公证处办理公证）
（四）完善调解制度
民诉法第122条规定了立案前调解，但针对现很多法院久调不决的现象，规定了“当事人拒绝调解的除外”
（五）完善简易程序
1.扩大了建议程序适用范围。民诉法第157条第2款规定，当事人双方可以约定是否适用简易程序。
2.增加小额诉讼制度。修改前的民诉只是规定了简便方式传唤方当事人、证人，修改后的民诉法第159条规定了，可以简便方式传唤方当事人、证人、送达诉讼文书、审理案件，但应保障当事人诉讼的权利。这次民诉修改明确规定了小额标的标准，以省自直上年度就业人员平均工资30%以下来确定。
（六）完善审判监督程序
1.完善审监管辖法院。原诉讼法规定当事人只能向原审法院上级提出再审，此次修改后的民诉法针对一方当事人众多或者双方当事人均为公民的案件，也可以向原审法院申请再审，这也在一定程度上减少了当事人诉讼成本。
2.缩短了再审期限。再审期限由原来的两年，变更到6个月，而且这6个月为除斥期间。
3.解决法院拒绝再审问题。民诉法第209条规定，针对三种情形当事人对于人民法院拒绝再审的，可以向人民检察院申请检查建议或者抗诉。
（七）强化法律监督制度
1.扩大了检察院对法院的监督范围。这体现在民诉法第14条，检察院有权对民事诉讼实行法律监督，包括一审、二审、再审、执行、调解等一系列程序。
2.增加了监督方式。检察机关以前没有权利向同级法院提出法律建议，但是新修订的民诉法赋予了同级检察院可以向同级法院提出检察建议，并赋予检察院向当事人或者案外人调查核实有关情况的权利。
（八）完善执行程序
1.扩大执行范围。原诉讼法规定人民法院有权向有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，但是现民诉修改将有储蓄业务的单位改为有关单位。修改原因主要是法院向非金融机构查询被执行人相关财产状况时，个别机构虽然掌握业主信息，但以不是办理储蓄业务的单位理由拒绝配合。
2.完善拍卖变卖程序。民诉法第247条规定，人民法院享有拍卖、变卖的权利，修改以前人民法院不能自己拍卖、变卖被执行人财产，只能委托有关单位。
3.删去整个第26章。原民诉法第26章为财产保全。修改后的民诉法将第9章名称由原来的财产保全与先予执行改为保全与先予执行。所以财产保全不再单立一章。
二、民诉修改对公证实务的影响
上述为这次民诉法主要修改内容，笔者针对此次民诉修改，简要谈及一下此次民诉修改对公证的影响，除了上述说过的电子证据、公益诉讼有助于公证机关办理保全证据公证之外，还有以下三方面影响。
（一）涉及公证的第67条变更为第69条，删除了“法律行为”的规定
原民诉法第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。修改后的民诉法将第67条改为第69条，修改为：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”或许很多公证人对上诉修改表示很失望，痛呼“删除了法律行为公证机关还能办理什么呢？”其实公证人冷静下来仔细想想就会发现，从法理学角度分析，法律事实是引起法律关系产生、变更、消灭的现象。以是否与当事人意志有关将法律事实分为事件和行为。法律事实中包含行为，行为包括事实行为和法律行为，所以法律行为当然的包含于法律事实之中。这次修改本法条是规范了法条词句，使此法条在立法技术上更有科学性，并没有减少公证机构受案范围。
（二）公证证据保全公证仍未能登入民诉法证据保全之“堂”
虽然民诉法此次修改过程中增加了电子证据、公益诉讼等内容，在一定程度上会增加公证机关办理证据保全的业务，但是民诉法修改以前，一些学者建议在民诉法中规定公证机关所做的证据保全与法院同等效力，很遗憾这一点最终没有实现，还需我们公证人继续努力。
（三）民诉修改对公证机关出具强制执行证书的影响
公证机关出具强制执行的依据条款由原来的第214条变更为现行的第238条，法条内容没有变化。特别程序增加第六节和第七节，分别为确认调解协议案件和实现担保物权案件。根据修改后民诉法的规定，可以申请司法确认的，不仅仅是人民调解协议，其他法律规定可以申请司法确认的，也可以适用这一程序，这就为拓展诉讼外调解协议司法确认的范围预留了空间，使诉讼与非诉讼纠纷解决机制可以更好地衔接。调解协议经过司法确认后，具有了强制执行的效力，在义务人不履行调解协议时权利人可以申请法院强制执行，增强了通过诉讼外调解实现权利的实效性。申请实现担保物权的案件在性质上为非诉讼案件，法院受理这类案件后，主要是根据物权法、担保法、合同法的规定审查申请人与被申请人之间关于抵押、质押的约定是否符合法律的规定，申请人行使留置权是否符合法律的规定。符合法律规定的，法院可直接作出拍卖、变卖的裁定，申请人可依据裁定申请法院强制执行，担保物权人便可以迅速地实现其权利。这些条款赋予当事人可以向人民法院申请强制执行的规定，无疑对公证机构出具强制执行证书产生影响，可能造成公证机构办理赋予债权文书强制效力公证案件数量的减少。
参考文献：
[1]***.民事诉讼模式下的释明权适用问题研究[J].重庆科技学院学报：社会科学版，2008，（4）.
[2]赵一.论我国民事诉讼改革的价值取向[J].长江师范学院学报，2007，（1）.
民诉意见篇8
原审原告李某曾于1998年2月向法院起诉与吴某离婚，后被法院判决不准离婚。1998年8月，吴某向法院诉讼要求与李某离婚，后又撤诉。1999年1月，李某第二次向法院起诉要求与吴某离婚。经法院审理认为，双方长期分居，互不履行义务，其夫妻感情确已破裂，1999年6月25日，法院作出判决准予双方离婚，双方所生一子由李某抚养，家庭财产按李某提供的财产清单依法进行分割。判决后，双方均未上诉。
2000年8月，吴某以原审判决关于家庭财产分割严重不公，原审时自己提出的相关财产请求未被原审法院采纳。同时认为导致与李某离婚的原因是因为李某有第三者，要求李某赔偿相应损失5万元为由向检察机关提出申诉。2000年2月，检察机关以该案原审判决事实不清，判决有误为由向法院提出抗诉。
检察机关随抗诉书一并移送至法院的相关材料包括：申诉人吴某提出的尚未分割的轻摩一辆，空调一台的票据，检察机关调查相关证人的调查笔录，李某因经营在税务部门纳税的谈话记录，税务检察报告，因漏税在税务部门的处理决定书及李某在离婚后在某储汇中心存款10余万元的查询记录等证据。
再审法院经审理认为，原审被告吴某提出的均是原审判决中未出现过的新的证据，当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应按民诉法第一百七十九条第一款的规定，向人民法院申请再审，人民法院也应当再审。但民诉法没有现定检察机关可以以当事人提供的新的证据及检察机关依职权调查的新证据向人民法院提出抗诉。故再审法院以裁定形式从程序上驳回检察机关的抗诉。
评析
这是一起检察机关抗诉引起的普通再审案件，在案件的处理上曾有过二种意见：一种意见认为，检察机关依据民诉法的有关规定提出抗诉的案件，人民法院应当再审，既然已经再审，就应当在再审中对当事人提出的及抗诉机关调查取得的原审中未出现的新的证据进行审查，经过再审审理，确定争议事实的真实性，如果经查实，确有部分财产未予分割，应重新作出再审判决，对尚未分割的财产进行分割，体现再审的救济原则。另一种意见认为，抗诉机关以原判决事实不清，判决有误为由向法院提出抗诉，虽然是根据民诉法第一百八十五条第一款第一项之规定，且民诉法第一百八十六条规定对检察机关的抗诉案件，人民法院应当再审。但从当事人提供给抗诉机关的证据及抗诉机关调查取得的相关证据来看，均是原审判决中未出现过的新的证据。法律没有规定抗诉机关可以以新的证据向人民法院提出抗诉，相反，对当事人来说民诉法第一百七十九条第一款就明确规定当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的可以向人民法院申请再审，人民法院也应当再审。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及到原判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。因而认为抗诉机关的抗诉不符合法律规定，从严肃***角度，应驳回其抗诉。再审的结果是裁定驳回抗诉。笔者同意第二种处理意见。
但这起普通的抗诉案件，所涉及的以下问题笔者认为值得探究。
一、关于抗诉案件的审查立案问题
按照审判监督程序，上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级法院再审。下级法院由于自身裁判错误，被上级法院发现并指令再审予以纠正，必须立案进行再审。但如果是由于抗诉机关的抗诉。上级法院书面指令下级法院再审的，对下级法院来说，是否进行必要的立案审查，由于没有明确的法律确定，实践中，对下级法院（笔者在这里主要指基层法院）来说，往往裁定中止原判决、裁定的执行，决定另行组成合议庭进行审理。而无须进行立案审查，从前述案件不难看出，其弊端是显而易见的。抗诉是法律规定检察机关履行民事监督的独特方式，目的是启动法院再审程序对错案予以纠正。但法律规定抗诉必须在法院生效裁判出现民诉法第一百八十五条规定的情形的情况下才能提起，且是向同级人民法院（上级法院）提起抗诉，由于不同于上诉，上级法院在不了解下级法院原裁判过程的情况下，很难发现抗诉机关的抗诉是否符合法律规定，因而也不会去审查抗诉机关抗诉内容，而是书面指令下级法院再审，下级法院将本应立案时的审查转移到再审时的“审查”（实际是一种审理过程），人为地增加了法院人力、物力的开支，甚至浪费有限的审判资源，更为重要的是不合规定的抗诉，动摇了法院裁判的稳定性和既判力，有时甚至加剧公众对司法不公的错误认识，因而笔者认为对基层法院而言，上级法院在指令下级法院再审时一并指令予以必要的立案审查，避免出现上述的几种情况。再说法律没有规定因抗诉机关的抗诉而放弃对抗诉案件的立案审查。
二、关于对民诉法第一百八十五条第一款第一项的理解
民诉法第一百八十五条第一款第一项规定，原判决、裁定认定事实的主要证据不足的，检察机关可以依照审判监督程序提出抗诉。这也是检察机关能够提出抗诉的理由之一。为了对检察机关的抗诉正确与否进行准确的审查和判断，笔者认为有必要对该条款中“认定事实的主要证据不足的”情形进行分析和再认识。我们知道，如果据以认定某一事实存在的证据足以能够证明该事实的客观真实性，并能反驳它事实的，那么该证据就是原判决、裁定认定事实的证据。尽管由于在对某一事实证据的论证上由于证据的多重性而表现出在审判实践中对相关证据理解和把握上的不确定性，不难看出，既然是判决、裁定认定事实的证据，就是直接证据，而直接证据不存在足与不足的问题。因而，首先对该条规定的原判决、裁定认定事实的主要证据不足的“主要证据”应推定由于它不是直接证据，需要我们在判决、裁定前对它作出是否与法律规定的要件事实有逻辑上联系的推断，作出正确的采信与不采信的判断。而由于目前法官素质等多方面因素的制约，在对证据的采信上极易出现偏差，这亦是出现法律规定的原判决、裁定认定事实的主要证据不足的情形的原因之一。其次，抗诉机关如何以此条款进行抗诉，从最高人民检察院1999年5月10日颁布的《人民检察院办理民事、行***抗诉案件公开审理程序试行规则》第十一、十二条的规定中可以看出检察机关对民诉法第一百八十五条第一款第一项的理解。该条规定检察机关不仅对当事人提供的证据要进行全面地审查，同时对当事人要求补充证据，或者要求进行勘验、鉴定的，应审查是否属于民诉法第一百七十九条规定的新的证据，只有在不属于新的证据的情况下，才能接受当事人提供的证据，并可以依职权调查收集相关证据，来证明法院原判决、裁定认定事实的主要证据不足。有学者认为，由于现行民事检察监督制度存在的监督对象的不当性，决定了其监督方式的唯一性和监督时机的事后性，使得检察机关只能在裁判生效后进行监督①，为了监督的成功，利用职权帮助申诉人来收集相关证据（有时自觉不自觉地成为申诉人的人的角色），前述案件正是如此。有一时期则追求抗诉的数量，而忽视监督的质量，使抗诉这种监督的唯一方式显得极其随意。因而必须明确检察机关依据审判监督程序，只能就原审中提出的证据及认定的事实和裁判进行审查，当事人只能以其在原审中提供的而法院无正当理由没有认定的证据，向检察机关提出申诉，不能通过提出新的证据向检察机关进行申诉，检察机关亦不应依职权进行调查以获取新的证据，更不应以新的证据来证明法院原判决、裁定认定事实的主要证据不足而向法院提出抗诉。版权所有
三、关于基层法院裁定驳回抗诉问题