学文网承包合同论文篇1
要害词：农地承包经营合同本质法律制度
签订农地承包合同是实施农地承包经营的必需程序，是落实农地承包经营制的前提条件。涉及农地承包经营制度即农地承包经营权的主体、客体、承包期限、承发包双方权利义务等基本内容，在农地承包合同中应有集中体现。而《农村土地承包法》对农村土地承包合同的规定较为简单，其他相关立法（如土地治理法、农业法、水土保持法）及***策也只对签订农地承包合同做了某些原则要求，均未明确具体的合同治理制度。我国法学理论界和实务界对此合同的法律属性也缺乏足够关注，现有的少数研究表述分歧也较大。故本文通过对农村土地承包合同的法律属性进行探讨，并对完善相关法律制度提出建议。
（一）行***合同？抑或民事合同？
行***合同与民事合同在签订原则、协商经过及参与程度、权利义务的配置和救济等方面都存在着不同，对合同双方当事人利益的影响也差别很大，所以，我们有必要首先明确农村土地承包合同是行***合同还是民事合同。
行***合同是为了实现行***治理目标，行***机关与相对人之间经相互协商、意思表示一致所达成的协议。行***合同具有意思表示一致性、行***处理行为替代性、特许性及规范性等法律属性。有学者认为，农村土地承包合同是行***合同。其理由是：农村土地承包合同是在“承包土地是由某村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下”、“为实现国家行***治理的目的”而签订的，“符合上述行***合同的特征”。[1]而在农村土地承包的实际操作中，也都存在着将其视为行***合同的倾向。如在订立合同的目的上，往往是“通过合同的方式实现国家***策——稳定和完善家庭联产承包责任制，落实中心***策，而没有明确提出通过合同来保护当事人——农民的利益”；合同书的条款大多是由专门的农村集体经济承包合同监管部门拟订或监制的，而监管部门则是其上级行***机关的代表，作为土地所有者、土地承包的执行者的农村集体经济组织，则只是把合同条款的空余部分与农户填写完毕即可，[2]其条款也以公法上的义务如税费条款等为主。实际上看来，此合同似乎就是某级行***机关与农民签订的。另外，从合同纠纷的解决途径上看，因土地承包合同发生纠纷的，可“请求村民委员会、乡（镇）人民***府等调解解决”，“调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院”[《农村土地承包法》第51条].根据该条规定，行***调解是农村土地承包合同纠纷的一种解决方式，只有在调解、协商不成或争议双方不愿调解、协商的情况下，当事人才可选择仲裁或诉讼。这也很轻易让人认为此种合同就是行***合同。
我们认为，区分一种合同是行***合同还是民事合同，应从合同的基本要素及其所反映的基本法律特性上进行全面分析后才能得出正确结论。就农村土地承包合同而言，我们应从合同的主体、合同主体间权利义务的性质、合同应体现的基本原则等方面来进行分析。
首先，从合同的主体上来说，农村土地承包合同的主体虽是法定的——发包方是与农地所有权范围相一致的农村集体经济组织，承包方一般为本集体经济组织的农户，也有其他承包者，他们之间是一种平等的民事主体关系。第一，作为发包方的农村集体经济组织，无论是村民委员会还是村民小组，都不是一级行***机关。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第2条规定：“村民委员会是村民自我治理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织……”；该法第4条规定：“乡、民族乡、镇的人民***府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”作为村民委员会下设的村民小组就更不是行***机关了。第二，村民委员会或村民小组也不是法律授权的组织。现行《土地治理法》承认了我国农村土地大部分归村民小组所有的现实，农村土地的集体所有实际上是“当地全体居民共同所有”，由村民委员会或村民小组作为土地承包经营的发包方，实际上是由“所有人选定的机关依法行使”[3]其土地所有权而已，是土地所有者以村民委员会或村民小组为外壳行使其本身所有的权利而已，这是不必由法律或其他行***机关授权的，所谓“法律授权村民委员会为发包方”的观点是站不住脚的。一句话，无论是村民委员会还是村民小组作为发包方，其并不具有行***主体的特性，而恰恰相反，发包方与承包方都是处于平等地位的民事主体。
其次，就农村土地承包的实质而言，农村土地承包没有改变土地的所有制关系，改变的只是农村土地的经营方式，与农村土地有关的其他关系如赋税关系等也都没有改变。而且，这种新的经营方式也正是农民自己在生产实践中创造出来的，国家有关农村土地承包方面的法律法规只不过是对既有的经营方式的确认与进一步的引导而已。诚然，农村土地承包制是国家的基本***策之一，但其与通过行***治理而实施的其他国家***策比较而言，有着根本的区别。在市场经济环境下，尊重农民的经营自，也应是国家的***策基本导向与法律原则。所以，农村集体经济组织与承包方签订农地承包合同，属于一种双务合同——发包方应当尊重承包方的生产经营自，为承包方提供生产技术、信息等服务；承包方对承包土地享有占有、使用、收益和流转的权利，应当维持土地的农业用途，保护和合理利用土地等，这主要是通过合同形式将彼此之间的基于承包关系的权利义务固定下来，其旨意并不在于至少不是首先在于实现国家的行***治理目的。这与签订行***合同的目的是大不相同的。
再次，从合同的签订程序和原则上来说，依《土地承包法》的有关规定，农村土地承包合同的签订要求贯彻“民主协商、公平合理”原则，不得剥夺作为集体经济组织成员的平等承包权；作为确定承包合同主要内容之依据的承包方案须经村民选举产生的工作小组拟订并经村民会议通过；国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同；在承包期内，发包方不得收回承包地，也不得调整承包地，并不得因集体经济组织或其承办人、负责人的变动而变更或解除合同。这些与行***合同大不一样。行***合同的签订，虽然也要贯彻“公平合理”的原则，但其要约往往是由行***主体单方面提出来的，并不体现“民主协商”；行***主体也具有一定的选择合同相对人的自由；而且，在基于国家行***治理与公共利益的需要时，行***主体就可以依法单方变更或解除合同，在一定的条件下，行***主体还可免除因单方变更或解除合同所致的赔偿责任，只进行相应的补偿即可。[4]
最后，从不履行合同的法律后果来看，《土地承包法》第56条明确规定：当事人一方（包括发包方）“不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”，可见，违约者所承担的明显是一种民事责任。而行***合同的当事人如违约的话，非凡是作为行***相对人一方违约的话，则可能承担除民事责任之外的其他法律责任，还可能被行***主体施以强制执行或代执行，这些措施具有行***制裁的特点，即是说，行***相对人可能还要对自己的违约行为承担行***责任。
当然，农村土地承包合同中的条款也并不都是民事性质的条款，合同当事人的权利义务也并不都是民事性质的权利义务，如发包方的监督权、承包方维持土地的农业用途的义务等都多少带有一些类“行***治理”的色彩。但是，掺有少量非民事条款并不是民事合同与行***合同的区别所在。其实，其他许多民事合同中也都有可能掺有非民事条款，如借款合同的利率约定不得违反中国人民银行规定的利率标准就是。
综上所述，我们认为，农村土地承包合同应该是一种民事合同。
（二）债权关系的合同？抑或物权关系的合同？
通过合同约定所体现的合同当事人双方的权利义务关系大致可分为债权关系与物权关系两种。在《农村土地承包法》颁布之前，无论是《民法通则》还是《土地治理法》或是其他法律法规及***策关于农村土地承包经营权的规定，“其实质确是一种债权”。[5]而《农村土地承包法》的制定则明确地提出要“对家庭承包的土地实行物权保护”。[1]因此，该法颁布后，学者们认为：该法“有重大突破，规定对农村土地承包经营权实行物权保护”，并认为“这是中国农村土地制度向‘准私有化’方向迈出了重要的一步”。[2]但当我们认真地解读该法时，仍可以对此提出许多疑问，我们有理由认为，该法对农村土地承包经营权的保护仍处于债法的地位而未能提高到物权保护的高度，至少可以说该法对农村土地承包经营权的物权化是不完整的。其理由在于：
首先，根据物权法的基本原理，各国对物权都采取物权登记法定主义，“不动产物权，非经登记不生效力或不得处分其物权”，[6]而土地是最典型的不动产，因土地所生之物权是最典型的不动产物权，亦须登记，否则不生法律效力。但从《土地承包法》的第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，以及根据第23条的规定，地方人民***府向承包方颁发的土地承包经营权证只是对农民土地承包经营权的一种确认，而并非其成立要件，这显然与物权法的基本原理相悖。
其次，就家庭承包来说，下面一些本应属于农地承包经营权内容的物权性的权利，《土地承包法》并没有明确规定，使得承包人的权利没有物权应有的完整性。
一是农地承包经营人的担保物权。担保物权可设立于债务人或第三人的特定物或财产权利上，是以物或权利的价值来担保债务的履行和债权的实现，担保物权对确保债权的实现，对促进资金融通和商品流通、保障债权的实现、发展社会主义市场经济等，具有重要的作用。对于农地承包经营权能否作为担保物权的客体，学术界有不同意见，或认为不得在其上设定担保物权，或认为农地承包经营权可以在集体组织内部成员间设定担保物权。有人还担心规定农村土地承包经营权可以设定担保物权会引起土地的过于集中，会使农民失去赖以生存的土地保障。
我们认为，农地承包经营权无疑具有价值而且这种价值具有可让与性，所以，《土地承包法》才规定了农地承包经营权可以转让、转包、入股。这种权利的价值在本质上与其他权利的价值并无区别，且不会因担保权人的行使而毁损其价值，同时这种担保还可以以登记等方式予以公示，不会因担保而影响第三人或集体组织的利益。既然《土地承包法》已经突破传统观念，赋予承包人自愿、有偿地将农地承包经营权进行各种流转的权利，那么，承包人为了融资或物资流通的需要，在自己的农地承包权上设定担保物权应该是没问题的。对因担保物权的实现而使农民失去赖以生存的物质基础的担忧是没有必要的。一方面农民是自身利益最大化的最明智的决策者；另一方面，农地承包经营权的担保在现实生活中已的的确确存在，法律如再不加以合理规范就会有违“物权法”定原则，在现实中也会引起混乱，反而不利于保护农民的切身利益。同时，现实中有农民因无力还债而举家外出躲债、家中的承包地无人料理致使土地荒凉的现象，也有害于地力的保持。并且，我国《担保法》第34条第5项已经规定了土地使用权可以设定抵押权。在同属用益物权的农地承包经营权上设定担保物权也应是完全可行的。《土地承包法》应对在农地承包经营权上设定抵押权及其程序、效力等等作出规定。
二是对互换的限制。根据《土地承包法》第40条，互换只能“对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”，不属同一集体经济组织的土地的承包经营权不能进行互换，这种限制既不合理，也不符合现实。互换作为物权人对自己的物权的一种处分方式，其对象、范围等主要应是由物权人自主决定的。《土地承包法》不应在互换对象上作出上述限制。现实中，承包人为“方便耕种或者各自需要”，在不改变土地所有权属和各自与发包方的承包关系的前提下，不同集体经济组织间的承包经营权的互换现象是大量存在的。
再次，《土地承包法》对其他方式的承包采取的是债权保护原则。我们认为，这值得再做研究。我国1998年的《土地治理法》已明确确认了集体经济组织以外的单位或者个人可以成为农村集体经济组织土地承包权的主体（第15条）。而“四荒”等土地的承包，又往往因其资金、技术上的高要求和其见效的长期性，因而是一般农户家庭所不愿或无力承包的。改革进程中，这些“四荒”土地往往主要也是由集体经济组织以外的单位或者个人承包而进行长期开发利用的。他们凭借其资金或者技术上的显著优势，开发利用这些土地，可以有效地防止水土流失和沙漠化，增加宜农土地，改良生态环境，尤其在优化农村和农业的产业结构，推广新品种、新技术，提高农村和农业生产力等方面，都具有非常积极的意义，实践中也取得了巨大的经济效益和社会效益。然而，由于种种原因，这些集体组织以外的单位或者个人在承包经营过程中的合法权益却经常被侵害。而在保护自己的合法权益方面，他们却比集体经济组织内部的农户家庭显得更为无助和困难，以致于许多单位和个人望而却步，在较大程度上又影响了“四荒”土地的开垦、开发和利用，并最终对农村农业生产力的提高产生负面作用，所以在实践中，“四荒”土地的拍卖已经“有了物权化的倾向”。[7]
可以肯定，农地承包经营合同能产生物权的债权合同，农地承包经营关系将受到物权法的调整；[8]但“承包经营合同的订立本身是一种债权行为，它虽然确立一种物权，但在承包合同当事人双方之间，仍然存在一种债权关系”[9]应受合同法的调整。
（三）农地承包合同法律制度的完善
《土地承包法》在合同制度的设计上比此前的《土地治理法》有了很大的进步，但若立足于物权关系的民事合同来考察《农村土地承包法》的规定及其实践，则不难发现，尚存在如下一些缺陷：
1.缔约自由受到较大的限制。根据合同法的基本原理，缔约自由是最重要的意思自治。首先，法律规定了有关行***机关作为承包合同的治理部门，这在实际中使得真正的合同主体意思自治弱化，“民主协商”的原则不能得到真正的实现；其次，集体经济组织的成员只有在承包期内交回承包土地的权利，没有不签订承包合同的权利，加之农村按人头征税的制度和以农户为单位进行承包，限制了其订约选择权；其三，法定的协商内容只是承包方案而不是承包合同条款本身。
2.合同双方的权利义务失衡。由于实践中合同大多是由合同主管部门或其委托的部门提供的范本，因而合同条款中公法性义务条款（如上缴税款、村提留、乡统筹等）签约前已格式化明确，而民事性质的权利义务条款显得单薄；法定的承包人的权利则既少又多有限制，如关于继续，则仅规定了林地承包权和因承包所得收益的承包，其他承包经营权的继续则规定不明确。再如承包人要解除承包合同的，须提前半年以书面形式告知发包方且在承包期内不得再要求承包土地，甚至连“四荒”土地也不得再承包。发包方除了进行“统一经营”此类的法律约束力较弱的义务外，几乎不负什么义务。
3.合同纠纷解决机制存在缺陷。《土地承包法》对合同纠纷解决机制的规定虽是倡导性条款，但实践中一些地方法规却将其制度化，不同程度地将调解、仲裁变成了诉讼的前置程序，这既使得仲裁制度形同虚设，又限制了民事合同主体自主选择纠纷解决方式的权利，更有甚者，一些行***主管部门通过调解、仲裁等方式不当地干涉农村土地承包经营。
农地承包经营合同制度，是稳定和完善农村承包经营制度的重要措施，其着重点在于加强农地承包合同立法调整，完善相应的规范治理机制，基于上述分析，我们建议农地承包合同法律制度的完善应在如下几个方面进行：
第一，明确承包合同的民事性质，合同的订立目的应明定为保护合同双方当事人的民事利益，公法上的义务应主要通过公法来规定，而不是依靠民事合同来“硬性”规定。
第二，明确合同主体及其平等的法律地位。作为发包方的应是与发包土地关系最紧密的集体经济组织，即以村民小组为主，无村民小组的才以村委会为发包方；法定承包方的集体经济组织的成员地位和成员权，并赋予其与集体经济组织的平等地位。
第三，取消有关合同主管机关的规定，上级行***机关也不得以种种借口提供合同范本，对于合同的主要条款，法律应规定得更明确些；同时规定，合同双方的权利义务的确定应主要依据承包方案由合同双方当事人自己来确定；合同的效力应依照物权法的基本原理实行登记生效原则；取消有关行***机关对于合同的批准权的规定。
第四，扩大承包合同物权化保护的范围，合同纠纷的解决方式应由合同双方当事人通过合同来进行约定。
第五，立法体例上，可采取物权法部分规定承包经营权，合同法部分规定承包合同的双管齐下的立法体例。
[注释]
[1]柳随年2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》。
[2]参见《经济观察报》2002年9月9日，第73期。
参考文献
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承包合同论文篇2
[摘要]构建社会主义和谐社会，是我们***从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的一项重大战略任务。社会主义和谐社会，离不开农村社会的和谐，没有农村社会的和谐，就没有中国社会的和谐。而在最近几年来，农村土地承包合同纠纷案件日益上升，由于我国法律对有些纠纷的处理尚无明确的法律规定，该类案件已成为法院审判工作的热点、难点问题。本文对土地承包合同的审理及其签订进行了讨论。 论文关键词：农村社会和谐 审理 农村土地承包合 农村社会和谐是构建社会主义和谐社会的关键。如何充分履行司法审判职能为构建社会主义新农村的工作大局提供司法保障．是当前人民法院工作面临的一项重大课题。我们该进一步提高审理农村土地承包合同案件的质量，有利于维护农村稳定和切实保护农民利益，保障库区农业的健康稳定发展。 一、如何理解农村土地承包合同的标的 农村土地承包合同的标的是农村土地的承包经营权。农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由集体使用的耕地、林地、草地．以及其他依法用于农业的土地。我国实行土地公有制，只有国家和农民集体才具有土地所有者的资格。对农村土地承包经营权的法律属性长期存在争议．有的学者主张将其归为债权．更多的学者主张将其归为物权。由于物权具有支配权效力、优先权效力、请求权效力和追及权效力，位阶高、效力强，利于对农民权益的保护．克服当前存在的发包方和***府对农民权益的侵犯将农村土地承包经营权物权化是必然趋势，在《物权法》(草案)中．农村土地承包经营权就被纳入了物权的范畴。 二、土地承包合同的审理 （1）以承包权抵押：认定无效 土地承包经营权在性质上实为集体土地使用权，根据《担保法》的有关规定，除了依法经发包方同意抵押的“四荒”等荒地的土地使用权外，集体土地使用权不得抵押。因为，如果以土地承包经营权设定抵押权，在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利，从而沦为失地农民，成为严重的社会问题。 zhlzwm 因此，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效 对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。 （2）违法收回、调整承包地：不支持 在有些地方，违反基本农田保护的法律、法规以及***策，盲目推行退耕还林或者规模化经营等农业产业结构调整的现象时有发生，一些农户的承包土地被违法收回或者调整。此外，因税费负担沉重，农民种田收益微薄甚至亏本，所以弃耕摞荒承包地外出务工的现象也十分普遍。而被违法收回、调整或者弃耕撂荒的承包地往往已经由发包方另行发包给了他人，甚至业已承包经营多年。 （3）请求支付土地补偿费：应予支持 承包地征收补偿费用分配纠纷是一个较为突出和复杂的问题，目前，由此引发的涉诉信访已经在整个涉农信访中占有相当大的比重。承包地征收补偿费用包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补偿费三个部分。 （4）私自转让土地承包经营权：合同无效 《农村土地承包法》规定，承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。因此，实践中不少人认为，只要未经发包方同意，承包方与他人订立的土地承包经营权转让合同即为无效。《农村土地承包法》做此规定的目的，并不是要限制土地承包经营权人的流转自主权，而是为了更加充分地保护承包方的收益。因为土地承包经营权对农民而言至关重要，一旦转让，在承包期内就无法再行取得土地承包经营权。但不能在无法定理由的情况下，干涉土地承包经营权人依法享有的土地承包经营权流转自主权。据此， 《解释》规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。 三、正确的签订土地承包合同 纵观法院近年审理的农村土地承包合同纠纷案件，大致可归纳为三个类型：一是发包方起诉要求承包方支付承包费的，二是承包方起诉要求继续履行合同的，三是因违背民主议定原则多数村民起诉要求确认发包方与第三人订立的承包合同无效的。就第三种类型来说，只要多数村民以违反民主议定原则为由起诉要求确认发包方与第三人订立的承包合同无效，法院几乎都判决确认合同无效(合同签订超过1年或者未超过1年投资方有重大投人的法院可以视为合同有效外)。合同一旦确认无效，会引起局部的动荡，给社会带来不 安定因素。这就要求农村基层干部要具备法律意识，依法订立土地承包合同。那么怎样才能签订合法有效的承包合同呢? 其一，要正确理解订立承包合同的意义。农村土地实行集体所有制，集体组织成员即农民不享有土地所有权，为了提高生产力，解决农民生活和致富问题，就要实行土地所有权和使用权的分离，让农民取得土地使用权，自主进行生产经营，以提高他们的生产积极性。 实现这一日标的具体方式就是签订土地承包合同。 此订立土地承包合同是实现家庭联产承包责任制、稳定承包经营关系的基石。既然签订土地承包合同的意义重大，就要求合同的当事人要学法、懂法，按照法律规定的原则和程序签订合同，避免把签订承包合同变成社会不安定的导火索。 其二，坚持民主议定原则，充分发扬民主，体现多数村民意志。土地承包经营权以本集体成员均享有为原则，不管男女老幼，只要是本集体组织的成员，就平等地享有土地承包经营权。法律意义上的农村土地是指用于农业生产的农业用地，包括耕地，林地、草地、养殖水面等，另外还包括荒山、荒丘、荒沟、荒滩等。法律要求前部分土地多实行平等分配，一人一份的承包原则进行承包，对后者可实行招标、拍卖、公开协商等方式进行承包。 zhlzwm 其三。要严格按照法律规定的程序办事。《农村土地承包法》第19条规定，土地承包应当按照以下程序进行；(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(四)公开组织实施承包方案；(五)签订承包合同。土地承包合同与一般合同相比具有特殊性。一般合同强调的是意思表示的后果，只要双方意思表示一致，签署即生效。而土地承包合同强调的是本集体组织成员的承包权，承包方案是否经民主议定，承包程序是否合法直接决定着合同的效力，仅凭发包方代表人和承包方的签署不足以认定合同的效力。即使是公证的合同，如果仅公证合同签署的后果而不公证合同意思表示的过程，也不具有效力。因此，作为集体组织的负责人要有程序意识，不能忽略了承包的程序。如果仅强调自己作为代表人的个人意志，而忽视全体成员的民主权利，一旦发生合同纠纷，就很可能被法院确认无效。 结束语： 农村社会和谐是社会主义和谐社会的重要组成部分。它与城镇社会的和谐紧密相连，密不可分。面对当前中国社会的现状，它具有独特的艰巨性和现实意义，是构建社会主义和谐社会不可回避的重大课题。为此，我们该进一步提高审理农村土地承包合同案件的质量，有利于维护农村稳定和切实保护农民利益，保障库区农业的健康稳定发展。
承包合同论文篇3
关键词：对外承包工程，完成额，实证分析
随着改革开放的不断深入、加入WTO，中国经济得到了快速的发展，对外承包工程事业也得到瞩目的成就。国际承包工程市场的快速发展，为中国对外承包工程提供的新的机遇，但同时也带来了新的挑战。
中国的对外承包工程事业起步比较慢，是在过去对外援助的基础上发展起来的，自1978年到现在已经经历了三十年了。在这过去的30年里，对外承包公司的数量从一开始的4家到2008年2300多家，入选美国《工程新闻记录》(ENR)全球最大的225家中国企业也从没有到2008年51家。截至2008年底，我国累计完成对外承包工程营业额2630亿美元,签订合同额4341亿美元。新签合同额和完成营业额分别从1979年的3352万美元和3000万美元增长到2008年的1046亿美元和566亿美元。论文格式，实证分析。。
下面我们先来了解一下，近十年来，中国对外承包工程取得的骄人成绩。论文格式，实证分析。。
1995-2007对外承包工程基本数据
年份 新签合同额（单位：亿美元） 新签合同数(单位;份) 完成额（单位：亿美元） 入选225企业（单位：家） 新签合同额在1亿美元以上的项目（单位：份）
承包合同论文篇4
关键词：全球价值链 承接能力产业升级
研究综述
学术界关于承接外包对产业升级的影响有两种截然不同的看法。乐观的看法认为承接外包是参与国际分工，发挥比较优势，实现产业发展和经济增长的重要途径。该观点强调，通过参与国际产业分工，承接外包的企业能够获得跨国公司的技术溢出，产生强烈的“干中学”效应（Gereffi，G.and Humphrey，J.，2005）。因此，通过外包模式，企业或许学会核心部件的制造和获得关键技术，从而取代原先的进口，并逐步提高产业的技术含量，实现产业升级（Desai，M.elat，2005；Ghodeswar，B.elat，2008）。跨国公司和国际采购商出于竞争和自身利益的考虑，会鼓励下游各个层次的供应商和分包商加快工艺升级和产品升级。产业升级的次序将会遵循工艺升级、产品升级、工能升级和链条升级的路径，从OEM、ODM向OBM转换（Humpthrey，J.elat，2002）。
而持否定看法的学者则认为承接外包由于被低端“锁定”而陷入“贫困化增长”的陷阱，进入产业发展的死胡同。他们认为，外包实际上是一种过渡性重初级要素专业化的产业发展战略，存在引发产业危机的潜在可能性。它意味着接包者始终处于技术含量较低的加工环节，从而沦为一个“世界组装车间”。不仅如此，中间品的大规模进口有可能使得关键技术的研发活动变得无利可***，企业从而很可能被“锁定”在那些低端环节，形成新的重心―格局，并且会出现所谓“贫困化增长”（刘志彪，2009）。最新的发展态势显示，跨过公司通过外包对全球产业价值链实行了超强控制（齐兰，2009），并进一步强化了我国的技术依赖性。
对于借助国际产业链转移时机嵌入全球价值链中的我国软件企业来说，其在全球价值链中升级的命运并不相同。一部分软件外包企业通过为少数跨国发包客户开展承接业务，实现关系租金份额的提升，成功实现全球价值链“升级”；但也有部分承接软件外包的企业，获取了关系租金量的增长，但由于大量的关系专用性投资，面临Williamson所言的“少数条件”风险，被牢牢锁定于“虚假升级”窘境（Williamson，O.E.，1985）。本文将从与该承接能力有关的交易成本、关系契约治理以及企业能力理论角度对软件外包企业在全球价值链中的升级命运问题进行分析。
理论基础
（一）交易成本理论
科斯将决定交易成本的因素归结为两个方面：获得准确市场信息所需要付出的费用以及谈判和经常性契约的费用。威廉姆森进一步拓展了交易成本分析的范围，认为交易成本取决于交易资产的专用性、不确定性以及频率这三个维度。而资产专用性是影响交易机制选择的关键维度。专用性资产包括交易过程中按照某一方的要求而设定的生产设备、人力资本、交易的时间地点等，由于外包特定的经济性质决定了承接外包的企业要按照跨国发包公司的特定要求进行生产，因此不可避免的要进行专用性资产投资。由于资产专用性要求排除资产的其他替代性用途，相应产生了转换成本（Williamson，O.E.，1985）。转换成本的存在增加了选择替代性厂商的难度，如果转换成本过高，则双方会选择维持既有关系。
（二）关系契约理论
法学家Macneil最早提出了“关系契约”的概念（Macneil著，雷西宁，潘勤译，2004）。他从研究社会生活中人与人之间交换关系的特点出发，认为每项交易都是嵌入在复杂关系中的。根据他的观点，以一次为限的个别契约在现代社会经济实践中并不是普遍现象，处于伙伴关系中的当事人一般都将很多契约条款悬而不决，留待以后根据商业需要再做随机应变的调整，这就形成了所谓的关系契约，该契约可以强烈影响个人或组织行为的非正式协议和不成文的行为模式，这种关系契约所对应的治理机制就是关系契约治理。Williamson直接借用了Macneil的关系契约概念来分析经济生活中的双方依赖现象，在他看来，关系契约的治理是交易专用性治理。该治理机制不同于市场和企业内部组织，属于“双边规制”，即双方在正式契约的基础上，形成一种比较密切的关系，表现为关系契约的交易形式。关系契约的治理不仅依赖于对交易结构的事前规定和理性规划，还依赖于一些社会过程和关系规范。
（三）企业能力理论
企业能力理论主要有三个理论分支：以Wernerfel和Barney的资源基础论为起点，经过Prahalad和Hame和Lenard-Barton核心能力理论的推动，形成Teece等的动态能力理论。
Prlaharad和Harmel受早期的“独特竞争能力”创造持久竞争优势的启发，于20世纪90年代初提出了“有价值、难以模仿、不可复制和稀缺性”的资源和能力产生的竞争优势具有持久性的论断，即核心能力理论。但Leonard认为核心能力不仅在实践中难以识别，而且在动态变化的环境下容易导致核心刚性。针对这个问题，Teece提出了动态能力的概念。该理论在继承核心能力理论关于“稀缺性”与“不可模仿性”假设（Prahald，C.K.and Hamel，Gray，1990）的基础上，通过引入能使核心能力得以持续攫取租金的知识基，解决了核心能力可能存在“刚性”的问题，建立了“动态能力”与“核心能力”双层结构的企业能力理论。
企业能力理论表明：对企业竞争优势的完整分析，不仅要考虑交易维度，还要考虑生产维度，单纯从任一维度进行研究都有失偏颇。企业能力理论融合了交易与生产两个层面的分析，认为资源或者能力的价值性、不可替代性和难以模仿性是企业持续竞争优势的源泉。
结合交易成本理论与关系契约治理以及企业能力理论，本文认为我国软件外包企业能否嵌入全球产业链并实现升级主要取决于接包企业的承接能力，而该能力具有“专有性”和“专用性”两个维度。
影响软件外包产业全球价值链升级的主要因素分析
（一）承接能力专有性
全球价值链情景下，承接能力作为一种具体的核心能力形态，其“稀缺性”与“不可模仿性”也不同，由此产生“专有性”维度。承接能力专有性建立在动态能力根基上，只有具备较高的学习能力和创新能力为主要内容的动态能力水平，才能不断创新地设置模仿障碍与壁垒，建立有效的核心能力隔绝机制，阻击竞争对手的模仿。
（二）承接能力专用性
跨国发包企业对于承接企业的技术、设备以及流程等的能力要求，存在特殊限定和个别差异，使得软件外包企业的承接能力只能运用在特定承接关系中，从而产生“专用性”维度。承接能力的专用性维度具有两面性：一方面，交易费用理论认为，承接能力专用性面临投机主义风险，产生对发包者的专用性以后，在与发包企业的谈判中削弱接包企业的讨价还价权利，使得在关系租金分配中处于不利地位。另一方面，关系契约理论认为，关系专用性投资是释放合作承诺的强烈信号，对于买供间关系的构建具有推进作用。
（三）承接能力结构
承接能力专有性与专用性维度在不同水平的组合，形成承接能力的特定结构和具体形态，见***1所示。理论上说，在承接能力结构中，具有四种具体形态的承接能力，但从承接能力对全球价值链升级结果的影响和功效的角度看，具有专有性主导和专用性主导两种类型。专有性主导条件下，承接能力专有性在升级结果的影响中处于主导地位，反之则反是。正是承接能力专有性与专用性主导地位不同，使得承接能力建构的结果不同，产生“升级”与“虚假升级”两种截然不同的结果。
借鉴Buvika（2002）的研究结论，承接软件外包的企业在双方合作中的地位高低，可用公式表示。其中，P表示接包企业在合作中的地位；E1表示接包企业专有性水平；S2表示发包企业能力专用性水平；E2表示发包企业能力专有性水平；S1表示接包企业能力专用性水平。公式表明，承接能力专有性水平越强、专用性水平越弱，发包企业能力专有性水平越弱、专用性水平越强，意味着发包企业对接包企业的资源依赖程度和专用性依赖程度都越高，而接包企业对发包企业的资源依赖程度和专用性依赖程度则越低，总的来说，发包企业更加依赖于接包企业，接包企业在合作中的地位越高。
全球价值链中我国软件外包产业寻求成功升级的对策分析
（一）构建并提升专有性承接能力，蓄积产业升级动力
我国大部分软件外包企业的承接能力结构雷同、竞争激烈，专有性水平低，所嵌入的外包关系普遍短期利益导向，在与跨国发包企业讨价还价中处于绝对弱势地位。这要求承包企业必须从低成本竞争的陷阱中进行战略转型，实施以低成本为基础的差异化聚焦战略，构筑专有性壁垒，生成价值权力，争取与发包者互利合作，获取关系租金并规避机会主义风险。专有性承接能力表现在技术、成本控制、交货速度等方面能力的差异化，其源泉在于学习能力和创新能力为主题内容的动态能力根基。因此，接包企业构筑提升其核心承接能力专有性的逻辑前提，是利用人才载体构筑学习能力和创新能力，继而从跨国发包公司、区域和国际知识网络以及供应商网络等学习渠道，吸收知识并提升创新能力。
（二）优化外包承接关系治理策略，构建竞合博弈的相对优势
为了成功嵌入全球价值链，避免落入“虚假升级”陷阱，我国软件外包企业还需努力降低专用性承接能力。首先，外包关系确立阶段，发包企业通常会对接包企业提出各种承接能力的要求。接包企业面临订单要保持理性，详细识别嵌入情景、发包企业的治理意***和可能的演化方向。是否进行关系专用性投资，接包企业需要判断外包合作关系的能力依赖结构，进行关系专用性投资决策。如果是双向依赖（***1中的第I象限），可以进行适度的关系专用性投资，构建一定水平的关系专用性承接能力，释放可信的合作承诺，强化和稳定合作关系，建立相对于其他接包者的竞争优势。在“度”的把握上，针对特定有价值客户，构建一定专用性承接能力，形成专有性能力主导、专用性能力辅助的承接能力结构，在专有性与专用性建构努力之间寻求平衡。其次，在外包关系确立的谈判阶段，运用谈判、合同以及索赔等多种手段，争取对专用性投资设立合同保护条款，力所能及地规避潜在的投机主义风险。
结论
基于交易成本和关系契约理论，本文提出了影响我国软件外包产业成功升级的主要因素：承接能力。承接能力的专有性与专用性维度在不同水平的组合，可形成不同的承接能力结构。对于国内承接外包的软件企业来讲，在不违背本企业战略意***的前提下，以维护外包关系的稳定为手段，努力构建并提升专有性承接能力、优化外包承接关系治理策略，充分利用承接外包所带来的契机，最终实现成功升级。
参考文献：
1.刘志彪.全球价值链中长三角地区外向型经济战略的提升[J].工业经济，2007（3）
2.齐兰.垄断资本全球化对中国产业发展的影响[J].中国社会科学，2009（2）
承包合同论文篇5
关键词:公路工程项目;信息不对称;承包商;行为风险;博弈模型
中***分类号:F830文献标识码:A文章编号:1009-2374 (2010)10-0124-03
公路工程项目主体行为风险是指由于主体的特定行为而给项目造成损失的可能性。公路工程项目主要受到三大主体行为的影响,即业主行为、承包商行为和监理单位行为。这三大主体行为的不确定性及其综合作用共同决定了公路工程项目主体行为的风险程度。文中通过运用信息不对称理论和博弈论,来研究公路工程项目业主与承包商在施工阶段的博弈。公路工程项目中,业主与承包商之间是典型的委托人与人的关系,承包商往往拥有不为业主所知的私人信息,故在两者签订合约时存在一个信息不对称的现象,如何在合约中激励承包商为其努力工作是业主必须考虑的问题。以下将就这些问题从委托―理论的角度进行分析和论述。
一、信息不对称理论
不对称信息是不完全信息的一种典型表现形式,体现为信息在非对称结构上的不完全。所谓不对称信息就是指某些参与者拥有而另一些参与者不拥有,或者某些参与者知道的多而另一些参与者知道的少的信息。信息不对称不仅是指限于认识能力,不可能知道在何时、何地发生的或将要发生的任何情况,而且更重要的是指行为主体为充分了解信息所花费的成本太大,不允许他们去完全掌握的信息。信息不对称可以从两个角度去划分:一是不对称发生的时间,二是不对称信息的内容。根据信息不对称发生的时间划分,把信息不对称发生在交易双方签约之前的称为事前不对称,把信息不对称发生在交易双方签约之后的称为事后不对称。研究事前不对称信息博弈的模型称为逆向选择模型 (adverse selection),研究事后不对称信息博弈的模型称为道德风险 (moral hazard)模型。
信息不对称分布和信息不对称理论深深地影响着市场经济中的每个方面,并且改变了许多重要的市场概念。同样,信息不对称理论对工程项目管理也产生了重大影响。就某一公路工程项目而言,从项目策划开始到项目完成的全过程中,项目主体主要包括业主、承包商、监理单位及***府主管部门,他们在项目建设过程中扮演着十分重要的角色,同时又构成了一定的经济伙伴关系 。业主与项目承包商之间是工程承包合同所确定的委托关系,业主与监理之间是监理合同所确定的委托关系,而监理单位与承包商之间则是监督与被监督的关系。项目各主体的根本利益应该是一致的,都是保证项目正常完成。但是承包商为了追求更高的利润,有可能违背自己的职业道德而做出与承包合同不符的行为;同时监理单位为了追求超额利润,也有可能违背自己的职业道德,选择与承包商合谋,这必然会严重影响项目的顺利完成。因此,为保证项目顺利完成,降低项目风险,业主将与承包商、监理单位进行一场博弈。
二、委托-理论的基本分析框架
文中,我们将关注一种特定类型的信息不对称,它在合约关系的过程中与人的行为相关。在这里,我们假设人的行为不能被委托人所观察,或者即使可以被委托人所观察,它也是不可证实的 (对法院而言)。这一不对称信息问题被称为道德风险。此外,我们还假设,这一问题的所有其他因素都具有对称信息。努力不可证实意味着,它不能被包含在合约的条款中,因为如果被包含在合约中,一旦有违约的情况,没有法院能够知道人是否真的违约了。所以,委托人面临的问题是如何根据这些观测到的信息通过一套激励机制,促使人选择对委托人最有利的行动。在公路工程项目中,我们假定业主作为委托人负责设计和推出工程项目合约;而承包商作为人则被合约规定完成某种工作,他决定是否有兴趣签约或不签约。按时间顺序,最初,业主决定提供怎样的合约给承包商。然后,承包商根据业主确定的合约条款决定是否接受这一关系。最终,如果合约被接受,给定所签的合约,承包商必须决定他最希望的努力水平。它可以由承包商自由决策,因为努力不是一个合约变量。所以,当业主设计这一定义关系的合约时,承包商必须明白,合约签订后,承包商将选择的是对他个人而言最好的努力水平。
用A表示承包商所有可选择的行动组合,表示承包商的一个特定行动。令是不受业主 (和承包商)控制的外生随机变量 (称为“自然状态”),是的取值范围,在上的分布函数和密度函数分别是和。在经纪人选择行动后,外生变量实现。和共同决定一个可观测的结果和一个货币产出。假定是的严格递增的凹函数,是的严格增函数。最终取得的结果取决于承包商工作的努力程度,以表示。此时项目业主的问题是设计一个激励合同,根据观测到的对承包商进行奖惩。我们要分析具有什么样的特征。
假定业主和承包商的期望效用函数分别为和,其中,;,;,。即业主和承包商都是风险规避者或风险中性者,努力的边际负效用是递增的。由上述假设可知双方的利益是冲突的,意味着业主希望承包商多努力工作,而意味着承包商希望少努力。因此,除非业主能对承包商提供足够的刺激,否则,承包商不会如业主希望的那样努力工作。
假定分布函数、生产技术和以及效用函数和都是共同知识;就是说,业主和承包商在有关这些技术关系上的认识是一致的。
由以上假设可知,业主设计的合同问题可以表述如下:
上式中,表示承包商“不接受合同时能得到的最大期望效用”由他面临的其他市场机会决定,称为保留效用。
在以后的分析中,我们将假定产出是可观测变量,并且只有是可观测的,以此。此时,业主对承包商的奖惩只能根据观测的产出做出,业主的问题变为:
三、信息不对称情况下的最优激励模型
委托-模型是为分析信息非对称情况下的最优合同而建立的。在信息不对称的情况下,我们分析的也可以称为道德风险模型,在公路工程项目中,该模型研究的是合同关系中承包商的行为不是一个可证实变量的境况。工程承包商受业主的委托修建公路,授权后承包商的活动变成私人信息,业主无从知晓。委托―模型正是为分析非对称信息情况下的最优合同而建立的。假定业主不能观测到其承包商的行动选择和外生变量,只能观测到产出。由于此时努力已不是一个可证实的变量,因此业主不能把努力水平包含在合约条款中。又由于在任何激励合同中,承包商总是会选择使自己的期望效用最大化的行动,因此,任何工程项目业主希望的都只能通过承包商的效用最大化行为实现。我们可用数学表达式表述如下:
我们称上式为激励相容约束,即如果是业主希望承包商做出的行动,是承包商可选择的任何行动,那么,只有当承包商从选择中得到的期望效用大于从选择中得到的期望效用时,承包商才会选择。这里我们仍用的分布函数来求解。此时业主的问题变为:
(一)简单模型
许多更一般的模型结论可以通过研究承包商只在两种可能努力水平高和低的选择来获得。假设努力只能取两种可能值:,其中表示承包商努力工作的情况,意味着承包商懈怠的情况。假定的最小可能值是,最大可能值是。如果承包商努力工作,的分布函数和分布密度分别为和;如果经纪人懈怠,分布函数和分布密度分别为和。相比低努力,业主更偏好承包商的高努力。当本身是一个随机变量时,分布函数满足一阶随机占优条件,即对于所有的,,其中严格不等式至少对某些成立。也就是说,勤奋工作时高利润的概率大于懈怠时高利润的概率。同时我们还假定,,即努力工作的成本比偷懒时的成本高。容易理解,如果业主需要其承包商低努力,那么无疑道德风险问题便不存在,此时懈怠是承包商的最优选择。故为使讨论有意义,假定业主希望承包商选择高努力,即。此时,承包商的激励相容约束意味着。为了使承包商有足够积极性自动选择努力工作,业主在合同的设计时必须放弃帕累托最优风险分担合同。
业主的问题是选择激励合同解下列最优化问题:
在这里,激励约束IC指的是给定,承包商选择努力工作时得到的期望效用大于选择偷懒时的期望效用。令λ和μ分别是参与约束和激励相容约束的拉格朗日乘数。那么,上述最优化问题的一阶条件便为:
但因为破坏了激励相容约束IC,因此,。这样,非对称信息情况下的最优合同不同于对称信息情况下的最优合同。特别是,承包商的收入随似然概率的变化而变化。可以看出,承包商在非对称信息情况下的收入比对称信息情况下具有更大的波动。例如,在业主是风险中性的情况下,在对称信息时,帕累托最优风险分担意味着承包商得到固定收入,不承担任何风险;但在非对称信息下,承包商必须承担一些风险。似然率是反映一定信息量的。它表示结果的传递努力水平为的准确度。该似然概率越小,相对于就越大,从而用来传递努力的信号就越强。换言之,当结果被观察到时,似然率的减少就是努力为的概率的增加。因此,如果业主想让承包商付出高努力,薪酬就必须增加。例如,考虑一种境况,其中取决于努力的结果的概率为,0.01,而结果有如下概率,,。常识表明,如果业主想诱导承包商付出努力,那他必须将观察到的与一笔奖金相联系,而将观察到的与一笔罚金相联系。
从上述分析中可看出,最优激励合同反映的是统计推理的原则。业主似乎是在根据观测到的产出量推断承包商是努力了还是懈怠了,进而对承包商实施奖罚。也就是说,产出是通过似然率 影响承包商的收入的。对一个更好的结果给更好工资的必要条件是 随递减。在统计学中,这被称为单调似然率特征。如果分布函数满足这个特征,将对具有单调性。即产出较高的将使承包商具有更高薪酬,的减少意味着承包商获得更少的薪酬。委托―模型的最重要结果是它可以预测什么样的观测变量应该进入激励合同。
我们设想,除了承包商为工程项目业主创造的产出外,业主还可以不费成本地观测到另一个变量,故,这里可以假设是一个与建筑市场相关的外生变量。假定与和 (或)有关,即。那么,此时我们要解决的问题是在什么条件下,业主对工程承包人的奖惩不仅应该依赖于,而且应该依赖于?即最优激励合同应该为而不是。如果是相对于(和)的有关的充足统计量,即能提供的有关(和)的信息都已包含在中,不提供任何额外的信息,因此,将写进合同是没有意义的。否则,应将写入合同,这样可使承包商承担较小的风险。充足统计量结果对最优激励合同的设计有着重要意义。首先,对承包商实施监督有意义;其次,也是最重要的,充足统计量结果意味着使用相对业绩是比较有意义的。这时我们可以通过比较建筑市场的兴衰、其他承包商的业绩等条件来决定对承包商的奖惩。
(二)一般模型
下面我们将描述一个可能努力是一个一维连续的变量,但事实上仅仅是我们已经分析过的只有两种努力模型的一个简单延伸。经济学上讲,只有两种行动的简单模型已包含了委托―模型的基本结论,虽然一般模型并不提供多少更新的东西,但是它却具有重要的方***意义。当努力是一个一维的连续变量时,分布函数的一阶随机占优条件变为:,即对于所有的,如果,则。因为对于任何给定的激励合同,经纪人总是选择最优的最大化期望效用函数:
其中是似然率的对应。比较 (4)和帕累托最优风险分担条件 (2),(4)意味着,当业主不能观测到项目承包商的努力水平时,帕累托最优风险分担是不可能的;因为,为了使承包商有积极性去努力工作,承包商此时必须承担更大的风险。一般地,如果单调似然率特征成立,是的单调增函数,最优激励合同一定是的增函数,既能降低工程项目的风险,使项目顺利实施,承包商的收入也越高:。
在一般模型中,上述提到的充足统计量结果和简单模型情况是一样的。但是,与承包商只有两种选择时的简单模型不同,当是连续变量时,新的变量进入合同不仅可以降低风险成本,如果包含更多信息的话,而且还可以提高努力水平。
在解上述最优解的过程中出现的问题是,一阶条件方法并不能保证最优解的唯一性,就是说,对于一个给定的合同,承包商的最优化条件 (3)可能有多个解。这一点反过来意味着最优化条件 (4)并不能保证解是最优的。经证明,如果分布函数满足单调似然率特征和凸性条件,一阶条件方法是适用的。
四、结语
公路工程项目主体在项目建设过程中扮演着十分重要的角色,他们相互之间构成了一定的经济伙伴关系。由于各自追求自身利益最大化,项目各主体之间产生了利益冲突,因此项目管理过程实际上也是业主、承包商与监理单位之间的博弈过程。业主与承包商之间的博弈只有规范建筑市场、通过管制、审核、法律等手段,以及根据观测到的一些信息通过建立一套激励机制来激发承包商为其努力工作,才能避免道德风险,从而降低项目风险。
参考文献
[1]张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海:上海人民出版社,2004.
[2]靖继鹏.信息经济学[M].北京:清华大学出版社,2004.
承包合同论文篇6
关键词：水电工程建设索赔管理
索赔及索赔管理
1.1索赔的概念
索赔是指在履行工程承包合同的过程中，合同一方的当事人根据索赔事件和遭受损害的后果，按照合同条款规定和法律依据，向承担责任的另一方提出补偿或赔偿的要求，包括要求经济补偿和延长工期两种情况。
索赔是法律和合同赋予的正当权利，承包商应当树立索赔意识，重视索赔，善于索赔。索赔的一般含义包括以下三个方面。
一方违约使另一方蒙受损失，受损失方向对方提出赔偿损失的要求；
发生了应由业主承担责任的特殊风险事件或遇到不利的自然条件等情况，使承包商蒙受较大损失，从而向业主提出补偿要求；
承包商应当获得的正当利益，由于未能及时得到监理工程师的确认和业主给予的支付，从而以正式函件的方式向业主索要。
索赔管理
索赔管理是合同管理的重要组成部分，是合同管理的延伸。索赔管理工作贯穿于工程施工的全过程。索赔管理是通过一系列计划、组织、协调与控制活动，采取预防、谈判等手段，利用合同条款对已以发生的损失按合同条款向对方索赔的一系列管理活动总称。
2、建立索赔管理机构
对于工程项目多、金额大、索赔项目多而复杂的水电施工企业，应有一名副经理专门负责或分管索赔工作，并建立专门的索赔部门（索赔办公室），负责项目部各工程施工项目的索赔工作统一指导和协调。索赔办公室要有索赔目标、索赔计划、定期召开索赔分析会，寻找已经出现的索赔机会或潜在的索赔机会，要检查已提出的索赔项目的索赔进展情况，采取一定措施来保证索赔成功；同时，应保持索赔人员的连续性、索赔工作的连续性和系统性。由于水电工程规模大、工期长，所以要保证工程记录、索赔资料收集的边续性、系统性和完备性。
3、合同文件的熟悉、索赔权的论证及索赔机会的合理把握
3.1合同文件的熟悉
任何工程项目，都有一系列合同文件，其中合同条款，如《水利水电工程国内合同范本》合同通用条款，对索赔方面较为详细的规定，应用合同文件进行索赔，必须熟悉和掌握合同文件，特别是合同通用条款。正确领会合同条款的含义，熟练地应用合同条款，才能及时发现索赔机会，提出索赔要求，争取索赔成功。
3.2索赔权的论证
索赔权是进行索赔的依据和权利。如果不具备索赔权，承包人不论遭到多大损失，均无权得到补偿。因此，为索赔成功，承包人必须善于从合同专用条件和通条件、施工技术规范、工程量清单项目所在地或类似情况索赔成功案例等找出索赔的依据，从而充分论证自己的索赔权，这样索赔才能被业主所接受。
承包人必须明确在哪些情况下是不具备索赔权的。通常情况下，承包人自身的原因造成的损失，无论数额大小，均不有索赔机，而非承包人的原因造成的损失，一般是要以寻求补偿的。
3.3索赔机会的合理发现
在施工管理中能否及时、全面地发现潜在的索赔机会是索赔工作的前提条件，作为索赔工作人员必须具有丰富的施工管理经验，熟悉施工中的各个环节，通晓各种建筑合约和建筑法规，并具有一定的财会知识，才能全方位的捕捉潜在的索赔机会。实际上，施工索赔机会存在于项目施工的全过程。索赔机会要通过合同文件结合施工现场实际检查来发现，即适时将工程情况与合同文件进行分析，一经发现有不符合合同文件要求或合同实施中出现偏听偏差（如进度偏差）问题，就可能出现了索赔机会，水电施工企业应从注重以下几个方面去把发现和把握索赔机会。
3.3.1 业主违约
业主违约常常表现为业主或其人未能按合同规定为承包商提供得以顺利施工的条件或未能按规定时间结款。
3.3.2 合同缺陷
合同条款规定的不严谨，内容相互矛盾，条款遗漏或其它错误造成的合同缺陷。监理工程师有权作出解释，承包商执行监理工程师（或甲方）的解释后引起成本增加或工期延误。
3.3.3不利自然条件和客观障碍
不利自然条件和客观障碍是指一般有经验的承包商无法预料到不利自然条件和客观障碍。
3.3.4监理责任引起的索赔
⑴监理工程师对承包商报批文件的延误审批、质量要求的变更、对施工组织、施工程序不合理干预等。
⑵监理工程师指令承包商加速施工，进行合同外某项目施工、更换某些材料、采取某些措施或暂停施工等。
⑶为了保证合同工程达到即定目标，监理工程师可以各种现场指令。但对因此而发生的额外费用和工期延误。
3.3.5设计原因引起的索赔
⑴因设计原因导致的工程返工，设计条件与现场条件不符等造成承包商施工费用增加。
⑵因设计方案变化导致施工工程量大幅度增加或减少，使承包商投入施工机械、人员设施严重不足或大量窝工而造成承包商费用增加。
⑶因设计方案迟迟不能确定，严重影响承包商的正常施工导致设备人员大量闲置和工期延误。
3.3.6国家***策及法律、法令或***有关部门规章和工程所在地的地主法规及规章发生变更，导致承包人在实施合同期间所需的费用的增加。
3.3.7意外风险和灾害引起的索赔。如：自然灾害、特殊风险等。
3.3.8其它承包商未按时按序按质进行并完成某种工作，给另一个承包商的工作带来干扰，受损失的承包商向业主提出索赔。
3.3.9不可抗力事件。
3.3.10其它原因引起的索赔。
4、适时对项目进行工程进度偏差分析
索赔是由于索赔事件造成实际工程施工过程与预定计划的差异引起的，而索额的大小常常由差异决定的。所以网络进度计划必然是分析索赔事件影响的尺度和索赔值计算的基础，工期索赔值应由网络计划关键线路延长分析得到。
5、建立工程成本预算、核算体系
5.1建立合理和细致的工程成本预算体系
详细的工程施工预算可以准确计算出实际成本与预算成本偏差，可以查找实际工程成本超支的原因，以便发现工程实施过程中的索赔机会；从财务方面合理分离及分配成本，准确地计算出相应的经济损失，为索赔提供准确数据。若承包人缺乏现场记录数据，不能出具合理的预算成本，则会使索赔缺乏证据和说服力，进而导索赔失败。因此，承包人必须建立合理和细致的工程成本预算体系来开展其作。
建立财务核算制度
索赔需要及时、准确、完整、详细的财务成本核算和分析资料如各种会计凭证、财务报表、账单。作为索赔值的计算证据。
6、在规定的时间内提交高质量的索赔报告
一有索赔事件发生，造成工期延长和费用损失，应积极地进行有策略的索赔，使整个索赔报告，包括索赔事件、理由、索赔根据、索赔额的计算、索赔证据等无懈可击。对承包人来说，索赔解决的越早越有利；越拖延，越不利。所以一经发现索赔机会，就应进行索赔处理，及时地迅速地提出索赔要求和提交索赔报告。提出索赔报告后，就应不断地与业为和监理工程师联系，催促尽快解决索赔问题。工程中的每一单项索赔应及早***解决，不要一揽子方式解决所有问题。索赔报告编制涉及以下问题：
6.1索赔权的论证
索赔报告中应首先论证索赔权的成立依据。承包人在索赔报告中必须论证发生的索赔事件、客观事实与索赔依据之间存在的客观内在联系和因果关系。
6.2索赔报告的准确性
在充分论证和肯定了自己的索赔权后，索赔报告的证据资料和充分准确性将对索赔能否成功起到决定作用。一份准确的索赔报告，可以说明承包人对此项索赔工作严肃的，经过深思熟虑的。特别是在提供索赔证据资料时，一定要注意数据的准确性和索赔价款计算的正确性。要做到事实充份，并附有现场照片或记录的声明，使业主和监理工程师信服，能承认索赔的合理性。
6.3索赔报告的格式和内容
索赔报告的格式可根据索赔事件的大小来编写。一般情况下，索赔报告前面的一封致工程师的关于索赔事项的说明信。信的内容包括：简单地叙述索赔的事项、理由和经济损失额或时间损失值，说明随函所附加的索赔报告正文及证明材料情况等。索赔报告正文由三大部分组成：即标题和日期、事实与证据资料、索赔款额的具体计算等。
索赔报告的标题也是结论部分，应该准确地概括出索赔中心内容，如索赔的概述，具体索赔要求，索赔报告编写及审核人员名单，并注明其职称及索赔经历，以示索赔报告的严肃性和权威性。
7、索赔的谈判
索赔首先是通过正式的书面函件往来，然后再过谈判解决的。索赔谈判是合同双方面对面的协商，进索赔能否取得成功的重要一环。在谈判之前双方均应充分准备，分析谈判的可能过程。在谈判中注意以下问题。
7.1谈判的目的必须明确
谈判双方应严格按照合同条件规定进行谈判，对谈判要达到的目标心中要有数。会谈双方均应信守一个原则，就是力争通过协商和谈判友好地解决索赔争端，避免肥谈判引入尖锐的对抗的死胡同，而不得最后靠仲裁或诉讼来解决。
7.2谈判态度要端正
谈判双方应客观冷静，以理服人，为通过解决问题创造一种和谐的气氛；谈判要有耐心，不宜轻易谈判破裂。
7.3谈判准备要充分
谈判双方在谈判前要作好充分的准备，拟好谈判提纲，准备好充分的证据。
谈判策略要适当
谈判要讲究策略。根据实际情况，可以选择前适合自己的谈判策略。必须学会在谈判桌上熟练地论述自己索赔权利，论证自己提出的索赔要求合理合法才能机智而取胜。
8、结束语
水电施工中潜在的索赔机会是客观存在的，而且是多方面的。如何抓住机会，提出索赔要求并保证最终索赔的成功将会因事件的具体情况而有所不同，但是只要施工企业加强索赔管理，重视索赔工作，索赔管理人员树立较强的索赔意识，善于研究合同文件、实际工程事件、捕捉索赔机会，善于学习和总结索赔的工作经验，就能够恰当维护企业利益，获取索赔。
承包合同论文篇7
论文摘要:我国《合同法》第286条规定的承包人就工程款债权而对工程享有的优先受偿权,在性质上系法定抵押权。承包人优先受偿权与一般抵押权、承购人对预售商品房的请求权发生竞合时,均应以成立时间的先后来确定其优先次序。我国立法有必要规定承包人优先受偿权的有效成立以登记为要件。
1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解决拖欠工程款问题,保障承包人工程价款债权的实现具有积极意义。然而,由该规定而衍生出的理论与实务上的相关问题,却有探讨的必要。
一、承包人优先受偿权的法律性质
要正确理解和适用《合同法》第286条的规定,首先必须对建设工程承包人优先受偿权的性质有正确的认识。理论上,对承包人优先受偿权的性质存在不同的看法。一种观点认为,此权利的性质为不动产留置权,因此,如发包人不按约定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿。①这种观点源于1991年由国家工商行***管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》。该《条例》第28条规定:“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定,经办银行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保护,由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。另一种观点则认为,建设工程承包人优先受偿权的性质应为不动产优先权。②
依笔者之见,上述两种观点均未能正确揭示建设工程承包人优先受偿权的法律性质。首先,承包人优先受偿权在性质上不是不动产留置权。这是因为:第一,根据传统物权法理论,留置仅适用于动产,而承包人工作完成的标的物却是不动产;第二,留置权不仅以标的物的占有为成立要件,而且以对标的物的占有为存续条件,如果债权人丧失对标的物的占有,留置权也就因之而消灭。然而,从《合同法》第286条的规定看,承包人在交付工程后,尽管其已不占有标的物,但仍然享有对工程的优先受偿权。其次,将承包人优先受偿权的法律性质归结为不动产优先权的观点也是不妥当的。所谓优先权,是指法律所规定的特定债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的担保物权。优先权制度最初源于罗马法。在近代民法中,法国民法典最先设立优先权制度,并为日本民法所继受,被称为先取特权。它是出于立法***策上的考虑,为求得当事人之间的公平和社会秩序的稳定,通过法律的规定,作为债权人平等原则的一种例外,对特定债权所给予的特别保护。我国现行立法未设立***的优先权制度,仅在破产法、海商法等法律中,对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且,考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源,二者均系译自外文,而在拉丁文和法文中,它们实际上是同一词。③也就是说,在中文中,这两个词仅是译法的不同罢了。因此,认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权,一方面与我国现行的立法体例相悖,另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误。
笔者认为,从承包人优先受偿权的法律特征看,应是一种法定抵押权。其理由在于,承包人优先受偿权符合抵押权的主要特征。抵押权的成立与存续,不以转移标的物的占有为必要。而就质权、留置权而言,权利人一旦丧失对标的物的占有,其所享有的担保物权即随之而消灭。不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。在工程建设实践中,除“交钥匙工程”外,通常是由承包人与发包人分别指派工地代表,共同负责对工地现场的管理,进言之,承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且,建设工程竣工验收并交付发包人后,承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。可见,承包人优先受偿权与质权、留置权存在本质不同,而在不转移占有这一根本特征上,则与一般抵押权相同。另一方面,承包人优先受偿权与一般抵押权的区别仅在于成立原因上:一般的抵押权为意定担保物权,由当事人以合同方式自由设定;承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。可以说,承包人优先受偿权是一种由法律直接规定的抵押权。从比较法的角度看,未设***的优先权制度的瑞士民法就在第837条对职工或承揽人就土地上建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务所生之债权,得就该土地设定法定抵押权作了规定。我国台湾地区“民法”第513条也规定,承揽人对承揽的建筑物或其他土地上的工作物进行建造或重大修缮时,就承揽关系所生之债权对其工作所附之定作人的不动产享有法定抵押权。
二、承包人优先受偿权的优先次序
(一)与一般抵押权之间的优先次序
一般而言,在同一个不动产上有数个一般抵押权并存时,其优先次序依登记之先后决定。但在实践中,房地产开发商为筹集建设所需资金,通常会为其开发的房地产设定在建工程抵押。根据《合同法》第286条的规定,如果发包人(开发商)未按定约支付工程款,承包人可以对该工程主张优先受偿权,而且,承包人行使该权利并不以登记为要件。于此情形,在该建设工程上就既存在已登记的一般抵押权,又存在未经登记的承包人对工程的优先受偿权。在这两种权利发生竞合时,其优先受偿次序如何确定,值得探讨。对此,理论上主要存在以下几种不同观点:④一是承包人优先受偿权优先说。此说认为,作为法定抵押权的承包人优先受偿权应优先于一般抵押权,否则若认为一般抵押权优先于承包人优先受偿权,则发包人就有可能在承包人优先受偿权成立后设定一般抵押权,而这将使得承包人优先受偿权落空,从而有违法律保护承包人利益之意旨。二是一般抵押权优先说。该说认为承包人优先受偿权未经登记,故而无公示作用,为保护交易安全,应使经登记的一般抵押权享有优先于承包人优先受偿权的效力。三是平均分配说。依此说,未经登记的优先受偿权与已登记的一般抵押权发生竞合时,如果法律未规定其优先次序,应平均分配之。四是效力平等说。该说认为,不论抵押权系法定抑或约定,其效力应当平等,并依设立之先后确定其顺序。即成立在先者,其次序为优先,成立在后者,其次序在后。
在上述诸说中,首先,如采承包人优先受偿权优先说,债权人不得不顾虑在其以建设工程为标的物设定抵押权后,是否还有可能因开发商不按约支付工程款,导致施工单位以建设工程主张优先受偿,如果这样,对于一般抵押权来说,以建设工程设定抵押担保的风险是非常大的,而这必将使其对以建设工程设定抵押持消极态度。其结果是,开发商难以在建工程来融资,建设工程的经济效用也就无法得到充分有效的发挥。此外,以在建工程设定抵押须办理登记,若由不需经登记的承包人优先受偿权加以排除,将与物权公示原则相违背。况且,法律尽管对承包人对工程的优先受偿权作出特别规定,但承包人仍然并不因此而当然享有第一顺位的优先权。其次,就一般抵押权优先说而言,该说违背了立法为保护承包人利益而设立优先受偿权制度的初衷,使《合同法》第286条的规定失效,而且,在我国的工程建设实践中,多由承包人垫款施工,因而此说无异于以承包人的资金清偿发包人欠他人的债务,明显有失公平。再次,平均分配说虽然基于公平的原理,采取折衷办法予以平均分配,但缺乏立***基础,且这种平均分配的做法能否实现各方利益的平衡,实在值得商榷。尤其在建设工程上先后有数个一般抵押权存在时,其与作为法定抵押权的承包人优先受偿权如何平均分配,更成问题。因而平均分配说也是不能成立的。笔者认为,以成立之先后定其优先次序说较为合理。因为,时序的先后是决定权利次序先后的一般原则。⑤而且,如前所述,承包人优先受偿权本质上也是一种抵押权,其与一般约定抵押权的根本区别在于成立方式上的不同。根据“时间在先,权利在先”原则,一物上存在数个一般抵押权时,其优先受偿次序是依设定时间的先后来决定,相应地,作为法定抵押权的承包人优先受偿权在与一般抵押权发生竞合时,其优先次序当然也应以成立时间的先后来确定。
(二)与预售商品房请求权之间的优先次序
就同一建设工程,承包人优先受偿权与承购人对其所承购的预售商品房的请求权之间也存在冲突的可能。按照我国城市商品房预售管理办法的规定,预售人应在预售合同订立后30日内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权,使承购人对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力,从而具有保全承购人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。质言之,通过登记备案,承购人对预购商品房的请求权已具有了物权的排他效力。那么,当该请求权与承包人优先受偿权发生竞合时,如何确定其优先次序呢?笔者认为,从本质上讲,承包人对工程价款的请求权本是一种债权,但为保护承包人的利益,法律破除债权人平等原则,对承包人价款债权赋予优先受偿的权利,使其有担保物权的效力。可见,承包人对工程价款的债权与承购人对预售商品房的请求权在本质均为债权,但又都由法律特别赋予相当于物权的效力。所以,为贯彻“时间在先,权利在先”原则,二者发生冲突时,也应以成立时间之先后定其优先次序。
三、承包人优先受偿权的成立
(一)承包人优先受偿权成立时间的确定
如上所述,当承包人优先受偿权与一般抵押权、承购人对预售商品房的请求权发生竞合时,应以其成立时间的先后确定其优先次序。根据我国有关法律的规定,房地产抵押和商品房预售合同均应办理登记签证,同时,房地产抵押权、预售合同的成立时间应以在登记机关登记的时间为准。与此不同,承包人优先受偿权依法不以登记为成立要件。这样,如何确定承包人优先受偿权的成立时间,则不无疑问。对于承包人优先受偿权的成立时间,理论上存在两种不同的观点。一种观点为债权未受清偿说。持这种观点者认为,承包人优先受偿权担保的债权为基于建设工程合同所生的债权,此项债权在承包人与发包人订立合同时即已发生,但承包人之价款通常于工程交付或完成时,始能请求给付。易言之,承包人的价款请求权此时方才发生。于此情形,如果发包人未按约支付价款,即承包人未受清偿时,才产生承包人的优先受偿权。⑥另一种观点主张,虽然价款给付请求权产生于工程完工后,但在建设工程合同成立的同时即已发生对工程的优先受偿权。这种观点认为,法律设立承包人优先受偿权的立法理由无非是为了保护承包人的利益,并进而保护人民住居的安全。因此,以建设工程合同成立之时为优先受偿权发生的时间,使其及早生效,则保护更周全,从而不致于在发包人不支付价款时,已由其他债权人先设定一般抵押权。⑦
在上述两种观点中,依笔者之见,债权未受清偿说较为妥当。因为在建设工程合同成立时,尽管承包人的工程价款债权即已发生,但承包人仍然不能要求发包人支付价款。在实践中,建设工程竣工后,应先由承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人接到竣工验收报告后,应当根据有关规定及时对工程进行验收。竣工验收合格并办理竣工结算后,发包人须按约支付价款。发包人不按约支付,经承包人催告后在合理期限内仍不支付的,承包人才可依法行使优先受偿权。如果认为在建设工程合同订立时,承包人的优先受偿权就已成立,不但与合同法的规定相违背,而且必将导致债权人不愿在建设工程合同成立后以在建工程为贷款的抵押物,商品房的预售也将同样无法实现。当然,由于发包人往往在工程开工之前即已为取得贷款而就工程设定一般抵押权,或者已开始预售商品房,如采债权未受清偿说,必然使银行抵押权和承购人对预售商品房的请求权的顺位优先于承包人优先受偿权。
(二)承包人优先受偿权的登记问题
一般抵押权和预售合同的有效成立需经登记,而承包人优先受偿权仅需有法律规定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登记为生效要件。这样,要了解在某建设工程上是否已存在一般抵押权或已办理商品房预售,只需到有关的登记机关查阅登记文件即可获得完整可靠的信息。但在建设工程上是否存在承包人优先受偿权,只有发包人与承包人自己才知道,第三人却无法从登记机关的登记文件中得到这方面的信息。而承包人优先受偿权的作用,是使承包人可以对发包人的其他债权人主张以工程优先清偿其债权,并可以对工程建筑物的受让人主张此权利。因而,倘若承包人优先受偿权的存在不能经由某种方式予以公示,可能对发包人本身的利益不会有影响,但发包人的其他债权人以及工程建筑物受让人的利益,随时都可能因承包人行使优先受偿权而蒙受突如其来的侵害。所以,为避免因承包人优先受偿权的行使与第三人的利益发生冲突,就需要通过一定的方式将优先受偿权的存在状态向社会披露,使得其他人在进行与该工程有关的交易时,可以考虑在建设工程上存在优先受偿权的事实,以便对交易的后果作合理的预期,避免因承包人行使优先受偿权而使自己的利益遭受不测之损害。而作为不动产物权变动公示方式的登记制度,则可以有效地保护第三人的利益,使其仅需查阅有关的登记文件,就可得知在建设工程上是否存在承包人优先受偿权,从而实现对交易安全和秩序的维护。其次,不动产物权的顺位依其登记的时间来确定,这是自罗马法以来即确立的一项基本原则。⑧登记是决定优先次序的客观标准,谁先登记,谁就享有以标的物的价值优先获得清偿的权利,这既不偏向于承包人的优先受偿权,也不偏向于一般抵押权或承购人对预售商品房请求权,并能避免因对承包人优先受偿权成立时间的不同看法而导致的争议。事实上,由于我国现行法未要求承包人优先受偿权需经登记,立法上也未对其成立时间作明确规定,目前不少银行为避免其担保权益受侵害,已暂停办理在建工程抵押贷款业务。尤其应当看到,如果承包人优先受偿权不经登记即可有效成立,发包人就有可能通过与承包人恶意串通,虚构发包人未按约支付工程价款,或未支付价款时间先于一般抵押权和预售合同登记时间的事实,并进而由承包人主张其优先于发包人其他债权人以工程优先受偿,从而达到排斥一般抵押权和商品房承购人请求权有效行使的目的。反之,如以登记来确定承包人优先受偿权的成立时间,就能给发包人的所有债权人以工程清偿其债权的公平机会。再者,设立承包人优先受偿权的登记制度,承包人虽然会因办理登记手续而支付与此有关的费用,但另一方面,却可以明晰承包人优先受偿权与工程上其他物权的关系,避免纠纷的发生,减少不必要的诉讼成本的支出,使承包人可以比较低的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。总之,我国有必要在将来的立法中,明确规定承包人优先受偿权应经登记才生效力。
事实上,在对工程承包人优先受偿权作出规定的国家和地区,大多同时规定承包人该项权利的行使需以登记为要件。例如,在德国民法中,建筑工程或建筑工程一部分承揽人就其合同所生之债权对定作人的建筑用地得请求授予保全抵押,如工作尚未完成,承揽人得为了已经完成部分的劳务报酬及垫款请求给予保全抵押,此请求权经预告登记,抵押权方成立。在瑞士,建筑工程承包人的法定抵押权也应经登记。依日本民法,此时当然发生承揽人的优先权,但须经登记,才能保全其效力。在法国,承揽人的此项优先权也必须经过登记。
此外,在具体登记制度的设计上,笔者认为,可仿效德、日等国的做法,采预登记制度以保全承包人优先受偿权的效力。在这些国家,预登记是为了保全以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的之债权的请求权而为的登记。根据这些国家法律的规定,建设工程承揽人可通过两种途径申请为其对工程的优先受偿权进行预登记:其一是经登记义务人(发包人)的承诺而在登记机关办理登记;其二是单方面申请法院作出采取预登记措施的裁定,并据此在登记机关办理预登记。依第二种途径预登记时,申请人须提交欲登记的优先受偿权存在的证明材料,但无需证明其欲保全的优先受偿权日后有受侵害之虞。⑨经预登记后的优先受偿权,可以保全其优先顺位,而且,妨碍优先受偿权实现或者有害于优先受偿权的处分行为均为无效。
注释:
①参见江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国***法大学出版社1999年版,第223页。
②参见最高人民法院经济审判庭编:《合同法解释与适用》,新华出版社1999年版,第1302页。
③⑩参见刁荣华主编:《现代民法基本问题》,台湾汉林出版社1981年版,第142页,第284页、第288页。
④参见郑玉波主编:《民法物权论文选辑》(下册),台湾五南***书出版公司1985年版,第667页、第673页;谢在全:《民法物权论》(下册),中国***法大学出版社1999年版,第692页;许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第176页。
⑤参见郑玉波:《民法债编各论》,台湾1981年版,第378页。
⑥参见谢在全:《民法物权论》(下册),中国***法大学出版社1999年版,第695页。
承包合同论文篇8
[关键词]农村土地承包合同 法律性质定位 立法完善
农村土地承包合同是从推行家庭联产承包责任制开始的，现在已经成为实现农业生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但自农村土地承包合同产生之日起，理论上就一直存有分歧，实践中也多有冲突。因此，本文拟对农村土地承包合同的法律性质进行初步探讨。
一、农村土地承包合同的法律性质评析
关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点，即行***合同说和民事合同说。行***合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行***合同的特征。[1]而且有学者指出，自***的十一届三中全会上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所有”的农业经济核算体系后，农民通过与***府签订行***合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行***合同管理已经占据了主导地位。[2]民事合同说则认为，作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等；集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是至少主要不是为了实现国家的行***管理目标；从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行***合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。[3]不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能归入合同法中的任何一类有名合同，故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化。[4]也有部分学者采取折中观点，主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行***合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。[5]
上述观点均能够在立法上寻求相关制度予以支持，产生这种矛盾的立法原因在于我国农村于20世纪80年代推行家庭联产承包责任制乃是源于农民自己的创造，而且最初是由国家***策予以调整的，后来才由立法的形式加以明晰。由于没有固定的模式可以遵循，各地的具体做法也不一致，因此，在农村土地承包合同制度演进的过程中，致使其在不同的法律文献中呈现出不同的法律性质。具体而言，在实行家庭联产承包责任制的初期，集体的职能尽管比过去有了很大的差异，但在没有改革统购统销制度以前，其仍然作为集体经济的一个层次发挥着自己的作用，而且当时农村土地承包合同受到国家和当地***府的土地***策、税费***策的强烈制约，因此，农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样，成为地方***府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段，[6]故农地承包合同具有显著的行***性。但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步，我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行***性逐渐弱化，而民事性却越来越得以彰显。在制定《中华人民共和国农村土地承包法》时，柳随年在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉（草案）的说明》中，尽管指出对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护，由此可知，农村土地承包权属于民事权利进一步被明确，但对作为农村土地承包权产生依据的农村土地承包合同的法律性质却仍然难以被定性为民事合同，因为根据农村土地承包法的规定，发包方与承包方除了享有民事权利、承担民事义务外，发包方还享有一定的行***性权力，而承包方也应承担相应的行***性义务。因此，如何界定农村土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个难题。
二、农村土地承包合同的法律性质定位
行***合同与民事合同是两种性质相异的合同，它们应当遵循各自的规则。一般认为，行***合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析农村土地承包合同的法律性质。
农村土地承包合同的主体是发包方和承包方，其中发包方一般是农村集体经济组织或村民小组，但村一级已成为农村集体所有权的主要形式，而且农民也接受了村是比村民小组更具主体性的存在。[7]因此，我们主要以村集体作为发包方进行考察。根据我国宪法第30条第1款规定：“中华人民共和国的行***区划如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委员会组织法第2条也规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民***府反映村民的意见、要求和提出建议。可见，村集体在我国不是一级行***机关。由于行***合同是行***主体为实现行***的目的或为行***事务而与他人订立的合同，在农村土地承包合同中，双方当事人均非行***主体，故其不符合行***合同关于主体资格的规定。如果以村内集体经济组织或村民小组作为发包方的，则将更不符合行***合同对主体资格的要求。
签订农村土地承包合同的主要目的在于设立农村土地承包经营权。农村土地承包经营权最早由民法通则所规定，后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法进一步巩固和完善。尽管因农村土地承包经营权产生和发展的特殊性，以及目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合，致使纯粹从法律条文的具体表述分析，学者因所选择的视角的不同而得出债权说和物权说两种相异的结论，但其是一种民事权利却是毫无疑问的。一般而言，对于行***合同中的行***主体来说，为了保证行***的民主化和效益性，它应当遵守普通合同的规则，同时，为实现行***作为一种管理的本性和保障公共利益的目的，他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。[8]考察我国农村土地承包法第二章第一节的规定，可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利，但作为发包方的集体还是享有一定的行***性权力，同时承包方也应当承担一定的公法性义务，这些规定的确与民事合同的性质背道而驰，但其中发包方享有的这些行***性权力并不是所谓的行***合同中行***主体的特权，而是法律在定位作为发包方的集体的职能时所造成的错位。因此，农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行***合同的规范意旨。
救济方式的不同也是民事合同和行***合同的主要区别之一。由于行***合同中行***主体行使特权的行为属于具体行***行为，故行***合同纠纷应当作为行***案件处理，在我国具体是由人民法院行***庭受理。我国行***复议法第6条第（六）项中即有规定，认为行***机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行***复议；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行***诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行***机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的，可以自己的名义提讼。”这是对农村土地承包合同行***性作的一个注脚。但1999年7月8日开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律规范设计的，而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此，从农村土地承包合同的救济方式来看，其亦应当定位为民事合同，而不是行***合同。
总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。
三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善
从民事合同的基本理论和规则来看，农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善：
首先，应当重塑农村集体所有权的主体形式，使农村集体成为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于“集体”不是一个严格的法律术语，尽管我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定，但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故他们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。从而在理论上造成了极大的分歧。应强调的是，“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法***策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法***策记载的不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈弃之列。”[9]因此，从保护农民的利益和促进农业的发展出发，对“集体”的含义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之，从而使农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以张扬，以凸现农村土地承包合同的民事性。
其次，严格区分农村土地承包合同中的私法规范和公法规范，从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会，集体土地所有权一般是由村民委员会行使的，但村民委员会却具有极为强烈的行***功能。在农业税减免之前，村民委员会的行***化现象非常突出，这种行***负担淡化了农村集体的私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成***治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。[10]这种民事主体与行***主体不分的状况也表现在农村土地承包合同中，即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事权利，也享有一定的行***权力，而承包方则在承担了民事义务的同时也承担一定行***义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位，导致村民委员会事实上取代了农村集体所有权的主体地位，也致使其与农户产生了严重的疏离感。因此，我们认为应当在完善村民自治的基础上，将行***性事务还给***府，突出村民委员会作为民事主体代表人的职能，从而既有利于妥善处理好农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系，又可以减轻村民委员会的行***负担。以此为前提，强化农村土地承包合同双方当事人对合同条款的协商机制，取消由行***机关统一制作的含有行***性法律关系的合同范本，使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。
最后，理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下，一个国家的全部法律规范将分类组合为不同的法律部门，从而形成一个有机联系的统一整体，其中每个部门法均统一于该国的宪法之上，相互协调，相互配合，共同构成一个国家和谐有序的法律体系。在我国法律体系中，对农村土地的法律规制不仅仅是民法的任务，而且行***法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部门均须在各自的领域内对农村土地问题加以规范。目前，我国关于农村土地法律制度主要是由行***法进行调整的，鉴于土地是极其宝贵的自然资源，是人类生存和生活最重要的物质资料，当代各国均很重视以行***权力干预土地法律关系，故我国加强对土地资源的行***法律规制也是合理的，但不应当因此而忽视民法对土地问题的调整，在规制农村土地关系方面，行***法规范无疑是不可能取代民法规范的功能的，所以，强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代中国社会十分必要的，而对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任务之一。因此，对行***复议法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行***诉讼法〉若干问题的解释》等行***性法律规范和司法解释中关于农村土地承包合同的规定进行梳理，使之与民法通则以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等民事性法律规范和司法解释相协调，也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。
总之，对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包经营权，且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会，农村土地承包合同的行***性与民事性相互交织在一起，已经在实践中造成了诸多不良后果，因此，从理论上理清农村土地承包合同中的各种法律关系，在立法上严格区分其中的行***法规范和民法规范，对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。
注释：
[1]参见张树义：《行***法与行***诉讼法案例教程》，知识产权出版社2001年版，第184页。
[2]参见王平：“民事合同与行***合同之比较及启示”，《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第3期。
[3]参见王权典、张建***：“论农地承包经营合同的法律性质”，《云南大学学报（法学版）》2004年第5期。
[4]参见艾衍辉：“农村土地承包合同的法律思考”，《枣庄师范专科学校学报》2003年第3期。
[5]转引自胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第95-96页。
[6]参见赵晓力：“通过和谈的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，《中国社会科学》2000年第2期。
[7]参见陈小君等著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国***法大学出版社2004年版，第6-7页。
[8]参见朱新力：“行***合同的基本特性”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第2期。
承包合同论文篇9
一、农村土地承包经营权的性质
(一)劳动关系说。有的学者认为土地承包经营关系是劳动法律关系(注:参见《试论承包合同的法律制度》,《法学研究》1993 年第5期。),我们称之为劳动关系说。持这种观点的主要理由是:第一,承包户是发包方经济组织内部成员,土地承包合同是集体经济组织与其成员之间订立的,属于劳动组织的内部合同。第二,从内容上看,承包户的劳动是集体联合劳动的一部分。第三,承包户的收入是按劳所得,因此认为属于劳动关系。
应当承认,最初承包经营主要解决的是在农村经济组织内部的经营方式的问题,土地使用没有按照等价有偿原则支付对价,经营关系并不是典型的商品交换关系,因此,承包经营权也不具有完全的商品交换性质(注:王利明等:《民法新论》下册,中国***法大学出版社1988年版,第238页。)。但不能因此断定其劳动关系性质。 如果说土地承包关系是劳动法律关系,那么应怎样看待各地承包实践中出现的下列情况呢?第一,土地承包过程,农户有权决定少包或不包土地,说明承包合同是在自愿基础上订立的。第二,各地种田能手同时承包几个集体经济组织的土地,而且集体组织也可以承包集体经济组织的土地。这说明承包人已不限于本集体经济组织的成员。第三,在土地承包合同中,承包人向发包人交付的是劳动成果而不是活劳动,不属于劳动法调整的范围。第四,承包户在承包经营活动中,作为一个经济实体***核算,对外有权***参加民事活动和作为***的诉讼主体参加诉讼。如果把土地承包合同看作是劳动法律关系,这些都是无法解释的(注:参见王胜明:《论土地承包的法律关系》,载《民法硕士论文集》,法律出版社。)。实际上,就集体经济组织来说,它在不同的场合,具有不同的法律地位。当对土地行使所有权时,即对土地占有、使用、收益、处分时则为民事主体。土地承包作为集体土地所有权的实现形式,集体在这种关系中以所有者身份出现。因此土地承包合同被看作是劳动合同显然是不恰当的,这种关系应属于民事关系,由民法调整。积极有效地保护集体土地财产关系是我国民法的一大任务。按照民法特有的平等自愿、等价有偿原则加以调整,符合这种关系发展的方向。
(二)物权说。一些学者认为,土地承包经营权属于物权性质,我们把这种观点称为物权说(注:参见王胜明:《论土地承包的法律关系》,载《民法硕士论文集》,法律出版社。)。持物权说的人大致有三点理由:第一,土地承包权是《民法通则》第五章第一节所直接规定的权利,在这一节里规定的所有权和与所有权有关的财产权,实际上是关于用益物权的规定。第二,承包人对所承包的土地在法律和合同规定范围内有直接控制、利用的权利,即所谓他物性。土地承包合同生效后,承包户享有对土地直接管领的权利,不需要集体组织的交付行为。第三,排他性,同一土地上不允许成立同一内容的两个承包权。因此,认为土地承包权是一种物权。
(三)债权说。一些人认为土地承包经营权属于债权性质,我们把这种观点称为债权说。持债权说的人认为,联产承包合同为债权关系,基于联产承包合同所取得的土地承包经营权属于债权性质。而且,目前承包中出现的问题与承包权的债权性质有关(注:陈sū@①生:《土地承包经营权物化与农地使用权的确立》,《中国法学》1996年第3 期。)。其主要理由是:第一,承包合同是当事人签订的,权利、义务没有法定标准。第二,承包权不能对抗发包权,强行摊派、乱收费甚至任意撕毁合同,侵犯农户利益的现象大量存在,而且农民拒绝不了。第三,发包人权力膨胀,干预农户的生产经营,农户转包需经发包人同意,在这点上更无异于债权关系。第四,土地承包权是有期限的。这种期限往往为掌握发包权的基层干部以权谋私提供了方便,助长了腐败行为;同时也助长了农民经营行为短期化和对土地的掠夺性使用。第五,国家征用土地由发包人去谈判,由发包人决定补偿条件。结果是农户丧失土地使用权而利益受到影响;农民物权主体的资格、地位并没有体现。基于以上理由认为土地承包权为债权,而且有许多弊端。相反,如果土地承包权为一种***物权,这些问题不可能存在。
按照民法理论,财产所有权与使用权相分离可以表现为两种不同的法律制度:一种为物权关系、物权制度,一种为债权关系、债权制度。土地承包经营权作为农用土地所有权与使用权分离的形式,究竟属于哪一种性质?选择何种性质的法律关系作为我国农用土地关系为最有利的法律形式呢?
本人认为,1986年《民法通则》第五章第一节所有权和与所有权有关的财产权中对土地承包权作的规定,是在物权法的框架下设计的,土地承包经营权应当是一种***的物权。但由于当时理论准备不足,又缺乏实践反馈,由此产生的结果是对土地承包经营权没有真正按物权法的方法加以规定和保护,而是由合同、债权方法加以调整,使其表现出若干债权特征。
第一,合同实行合同自由原则;物权实行法定主义原则,物权的种类、内容概受法律的限制,不允许当事人任意创设新的物权,也不允许当事人变更物权内容。对于土地承包经营权,《民法通则》仅作了原则性规定,限于表述概念,而对权利内容、权利取得、消灭等均未作规定。这些事项由合同约定而没有法定标准,发包人完全可以通过合同条款对承包人的权利加以限制或附加种种苛刻的义务和条件。因此,现实中承包合同规定的承包权利千差万别。
第二,债权是相对权、请求权;物权具有直接支配性、***性。物权人得依自己的意思,无须他人的意思或行为之介入,对标的物即得为管领处分,实现权利内容。现实中,承包人取得土地承包权后,发包人对承包经营标的仍有相当大的支配权。农民如何经营在很大程度上仍取决于发包人;承包人转包须经发包人同意。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定,承包人将承包合同
转让或转包给第三者,必须经发包方同意,并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容,否则转让或转包合同无效。因此,承包人的支配权受到很大限制。
第三,在权利保护方面,合同债权依合同加以保护,侵犯合同债权,当事人以违约抗辩。从物权保护的绝对性看,物权人于标的物之支配领域内,非经其同意,他人均不得侵入或干预,否则属于违法。现实中承包人对发包人的干预,仅能以违约抗辩,而不能以违法抗辩;法院对于承包人的保护以合同为依据,并受合同规则的制约。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》对发包方任意毁约问题作了专门规定,审理这类案件应当依据维护原合同效力,承包人要求继续履行合同的,应予以支持,发包人毁约给承包人造成的经济损失,应予以补偿。这样规定,物权保护之绝对性何以体现呢?承包权的效力决定了承包户的利益得不到最大限度的保护,以致于各地经常发生发包人任意撕毁承包合同,严重侵害承包人利益的事件。
基于以上分析,不难得出结论:法律规定的抽象土地承包性质与现实中土地承包权表现出的特征并不一致。从过去直到目前存在的土地承包权表现出债权的特征,有明显的弊端。债权的效力不及物权,不利于保护农民的利益和生产积极性,影响了土地的有效利用。
二、农用土地使用权利制度的重新构造
(一)重新构造农地使用权制度的基本设想
本人认为,应当以尊重历史、承认现实、讲求公平为原则,改造土地承包权为农地使用权。本人提出的基本设想是:
承包合同论文篇10
关键词：设计施工；总承包；评标
中***分类号：F20 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）36-0207-03
一、研究背景
自20世纪80年代初开始在西方国家出现“设计—施工总承包模式”（Design-Build，以下简称 DB 模式）以来，因其在世界范围内的高速发展以及特有的建设模式优势，逐步引起中国***府投资主管部门以及业内的密切关注。
在境外建筑市场，DB 模式无论在工程总量还是占总体建设市场的比例都经历了持续、高速的增长。根据美国设计—建造学会（DBIA）的研究表明，到 2010 年，美国境内DB 模式接近 50%。
2003 年 2 月 13 日，中国建设部开始在全国范围内全面推广工程总承包和工程项目管理，并颁布《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30 号），此外，建设部和工商行***管理局正式推出《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（建市[2011]139号），2012年出台了《标准设计施工总承包招标文件》，针对设计施工总承包项目招标文件编制中带有普遍性和共同性的问题，作出统一规范，这对于统一招标文件编制规范，提高招标文件编制质量和效率，促进工程招投标市场的健康发展有着重要意义。
二、DB总承包的定义
美国土木工程师协会、美国建筑师协会、联合国跨国机构中心、美国DB协会、国际顾问工程师协会等都对DB总承包进行过相应的不同范围的定义界定（见表1），简要地说，DB总承包就是指设计施工总承包模式，是业主与总承包商签订工程总承包合同，该总承包商要负责项目的设计和施工乃至更广的范围。
由此看出，对于DB总承包评标而言，在选择总承包商时，要把设计方案的优劣作为一项重要的评标因素来保证业主得到高质量的工程项目。
三、设计施工总承包评标研究综述
评标伴随着不同招标模式的应用的发展而发展。最初，评标只是针对报价的高低而言，随后，业主除关心投资的多少以外，还注重采购的质量、交货的时间等因素。此时，评标已经不再是简单的单准则决策问题，而是一个较为复杂的多准则决策问题，有时各个准则之间还存在一定的矛盾性，备选方案已不可能完全序列化，往往很难找出最优方案。这样，科学适用的评标方法研究越来越受到关注。总体说来，就是借助于应用数学、管理学，特别是运筹学的应用，找出“满意解”。
（一）评标标准研究
显而易见，不同的评标标准，产生的结果往往不同，因此，很多学者着重于研究评标标准，提出了很多有建设性的观点。
Kevin J.Potter和 ASCE成员Victor Sanvido介绍了在公共部门使用DB资格预审制度模型的准则，并为公共部门审查业主代表提供了一个框架，包括六个不同类别的标准，即经济、***治、经济、科技、人事，法制等。
Bo Xia、Martin Skitmore and Jian Zuo通过对97项2000—2011年间美国不同区域公共DB项目资格要求内容的分析，提出的39项资格标准被分成了项，即经验、对项目的理解和采用的方法、组织结构和能力、过去的表现记录、专业资质、对招标邀请函的响应、办公地点以及对当地环境的熟悉程度和法律地位。
Bo Xia，Albert Chan，Jian Zuo，Keith Millenary研究了选择DB承包商的标准并且通过对94项的公共DB项目的RFPS的强大的内容分析比较分析出他们的相对重要度，总结得出了26选择标准，分为十大类，按照重要度从高到低排列为价格、经验、技术方法、管理方法、资格审查时间表、过去的业绩、财务能力、对RFP的响应和法律地位。
（二）评标模型研究
不同的评标模型，选用的基础理论不同，解决问题的角度不同，也是众多学者研究的一个热点。
Prashant Jalvi通过回顾德克萨斯州、明尼苏达州、华盛顿州和犹他州等8个DB项目，在博弈论的基础上提出了更好的招标鉴定模型，并认为最佳投标的选择是被建模成质量和成本之间的两方合作博弈，即目标是找到成本和质量的平衡。
Marwa A.El Wardani和 John I.Messner以及Michael J.Horman认为采购方法研究的是以资历为基础的、最好的价值和低价竞标选择为核心思想的，并实地调查了76个美国DB项目的，基于该模式和调研数据，阐明了它如何影响项目绩效的，以协助业主选择DB团队以实现他们的项目目标。
Mounir El Asmar；Wa?k Lotfallah；Gary Whited，M.ASCE and Awad S.Hanna，F.ASCE讨论两种在DB项目评标过程中可能的偏差来源——评标者和权重模型，并提出了数学模型来检测和消除偏差。一个是正常的分数化模型，一个是***形化的权重模型和蒙特卡罗统计抽样。
William J.Bender对使用不同的交付方式的两个***建设项目作比较研究；其中一个项目先采用传统的设计招标，然后再使用一个低的投标总价合同进行施工招标建设的模式；第二个项目在设计阶段之前，以设计施工总承包商的口碑和执行能力为基础，选择其DB总承包商，利用对比法来研究DB模式的优劣势。
Ekambaram Palaneeswaran提出了一个适用于设计—建造模式下投标人资格预审和评标的模型，分析了选择一个合适的投标人应该注重的核心和关键的方面，该模型对投标人的财务能力、管理能力、过去的业绩、设备资源、人力资源等因素进行综合评价，然后采用打分法进行量化计算。
清华大学的赵启围绕EPC项目（设计—采购—建造，该模式是DB模式的变体或者说DB模式是EPC的变体）选择承包商这个主题，建立了一套EPC项目资格预审阶段选择承包商的评标模型，并对资格预审阶段评价承包商的指标体系、指标的分析与评价、指标权重的构建以及指标评价的合成进行了详细的分析与深入的研究。
（三）评标方法研究
不同的评标方法，解决问题的方式手段不同，这个方面中国的学者研究成果较为丰富。
高原借助层次分析法建立工程总承包评标系统的结构，之后利用网络分析法确定评标指标的权重，然后采用模糊综合评价法解决评标指标之间定性分析和定量比较的矛盾，并以案例演算了该方法的具体运用。
关夏构建的资格预审评价指标体系主要包括设计能力、施工能力、采购能力、工程经验与业绩、财务能力、承包商信誉和综合管理能力，提出采用群组AHP距离分析法来确定各个专家决策权权重，最终得到总承包商资格预审的一个总体排序结果。
张涛就EPC炼油工程项目中选择总承包商问题，针对招投标的评标方法展开论述，认为层次分析法科学客观的特点可以避免各个评委对评价标准持有不同看法而造成的差别，并使用层次分析法结合最低评价法和综合评标法对H炼油项目EPC工程的技术评标进行分析和研究。
王赫研究了现有的理论成果中关于最低评标价法、综合评估法、接近标底法的基本概念、定标原理，并以此为基础，对这三种方法进行了对比，分析得出综合评估法对于EPC项目的投标人评估的最优性。然后结合实地调研确定了评价指标和权重，运用层次分析法建立了评标指标体系，最后通过实例验证了综合评估法更适用于EPC承包模式的评标。同时，提出了EPC项目的综合评估法评标程序。
四、结论
综上所述，由于不论采用何种模式招标，业主都希望承包商在高水准地实施工程的前提下提出一个最低报价，而工程总承包是对工程项目的设计、施工等实施全过程的承包，其移交给业主的将是一个具备基本使用功能的项目。因此，DB总承包评标的核心，就是业主在选择总承包商时，其注意力并不仅仅只是针对投标报价的高低，而往往放在工程实施的结果是否能够满足业主在进度、质量、费用和风险等方面的要求上，至于总承包商如何具体实施工程，则是业主不愿意或不能够过多干涉的环节；也就是说，DB工程总承包的评标，其焦点在于投标人的设计和施工有着科学、合理、经济、适用的安排。
参考文献：
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[2] Ekambaram Palaneeswaran，Mohan M.Kumaraswamy；contractor selection for design/build projects；Journal of construction engineeringand management；2000.126：331-339.
[3] William J.Bender；Case Study of Construction Project Delivery Types；Construction Research Congress；2004.
[4] Prashant Jalvi；best bid identification in design-build contracting using game theory；The University of Texas at el paso；2006.
[5] Marwa A.El Wardani，John I.Messner，Michael J.Horman；Comparing Procurement Methods for Design-Build Projects；Journal of constructionengineering and management；2006.132：230-238.
[6] Mounir El Asmar，Walk Lotfallah，Gary Whited，Awad S.Hanna；Quantitative Methods for Design-Build Team Selection；Journal ofconstruction engineering and management；2010.136：904-912.
[7] Bo Xia，Albert Chan，Jian Zuo，Keith Millenary；Analysis of Selection Criteria for Design-Builders through the Analysis of Requestfor Proposals （RFPs）；Journal of Management in Engineering；December 12，2011.
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