学文网电子合同论文篇1
关键词：电子签名;身份认证;要约;承诺
随着电子商务在我们经济生活中的深入,立法却相对滞后,由此也产生了大量的法律问题:如电子商务合同的订立问题、效力问题、网络交易的安全问题等。这里我们专门探讨一下电子商务合同订立的相关问题。
一、合同订立的主体如何确认
由于互联网是个虚拟世界,人们不能像传统商务活动中那样面对面进行交易,因此很容易产生冒用他人名义进行商务活动、以及网站如何认定相对人是否为无民事行为能力或限制民事行为能力人等系列法律问题。案例:8岁男孩在购物网站以其父亲的身份证号注册,订购一台小型打印机。当货物送到家里后,小孩的家长拒绝接受。交易纠纷就此产生。解决此类有关合同的主体确认问题,笔者认为在未来制定电子商务法时应考虑建立电子签名和身份认证制度。
电子签名是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来代替书写签名或印章,它采用规范化的程序和科学化的方法,用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。它还能验证出文件的原文在传输过程中有无变动。简单地说,电子签名就是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名,并非是书面签名的数字***像化。它类似于手写签名或印章,也可以说它就是电子印章。国家行***学院汪玉凯教授指出:“从技术层面讲,电子签名具有的真实性、完整性、不可抵赖性、不可篡改性这四大属性决定了电子签名在网络环境中的应用。”
我国《合同法》没有对电子签名问题作出规定,其中第32条规定,当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这里并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。但值得欣喜的是,2004年3月24日,《中华人民共和国电子签名法(草案)》在***常务会议上讨论并原则通过,经进一步修改后,将由***提请全国人大***会审议。草案明确了电子签名将与手写签名或盖章有同等法律效力以及电子签名的适用范围,除公用事业的通告、涉及人身关系和重大财产转移的事项不能采用外,其他的民事活动都可以适用。这说明我国已经开始立法规范电子签名的相关法律制度了。
身份认证(Authentication)是与数字签名相关的一项重要制度。传统的签名笔迹可以被模仿,而电子签名势必然也会有被仿造的危险。所以,需要权威机构来对数字签名进行管理和认证,这种机构被称为CA(certificateauthority)认证机构。其主要功能有:签发管理电子商务证书;产生、管理使用者密钥以及CA密钥管理等。网络交易人向认证机构申请证书时,需提交本人的身份证或护照等,经机构验证后,签发证书。证书上包括持证人的名字,证书的有效期限以及他的公开密钥等。在做交易时,向对方提交证书证明自己的身份,如对方无把握,可要求认证机构进行验证。双方可相互验证身份。很显然,认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。
对于认证机构的管理,国际上有不同的模式。从国外的经验来看,设立专门、***和非营利性的认证机构是比较合适的作法。因为它是完全***的,容易获得交易双方的信任;其非营利性使之不与客户的利益发生冲突;其职业能力使之能有效地为客户保守秘密,保证网络交易的安全。新加坡1998年《电子交易法》所设立的就是这样的认证机构。有关人士认为,鉴于国情,我国的认证将由***府对认证机构的市场进入进行管制,以减少认证中的风险。实际上中国电信集团与中国农业银行、中国银行早在2000年以前就已共同组建了认证中心,并在许多大城市设立了分支机构。我们期待在法律的规范下有更多更具规模的认证中心产生,进一步繁荣我国的电子商务市场。
二、要约和承诺
1.要约和要约邀请。我国1999年新的《合同法》第一次明确区分了要约和要约邀请。该法第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示。那么在通过网络所进行的交易中,商家登载于互联网上的广告到底应视为要约,还是应视为要约邀请?这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请,因为这些信息都是向不特定的多数人发出;也有人主张应都按要约处理,因为这些广告所包含的信息比较完整,涵盖了合同的主要内容。另外,还有人倾向于根据不同情形分别解决,根据按照交易的性质,他们将网上交易分为三类:销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张:在第一种交易中,广告一般应视为要约邀请;而在后两种交易中,广告一般应视为要约。
笔者认为分析网络广告性质仍然得遵循合同法规定的基本原则:商业广告一般视为要约邀请,但内容符合要约规定时,视为要约。若网络广告者在网络广告特别声明:“不得就其提议作出承诺”,或“此广告和信息的不承担合同责任”,或“广告和信息仅供参考”等,则只能视为要约邀请,如果公开表明,人愿意受广告约束,则视为要约。而在没有上述声明的情形下,就应该对应要约的构成要件,具体情况具体分析。
第一,如果网上登载的广告明确规定了价格、数量,尤其是客户可以将之放入广告者指示的购物菜单中,单击购买即可成交,说明人已经具有明确的订约意***。则广告在性质上就不再是要约邀请,而转化为一种要约。
第二,如果广告者在主页上刊载的信息,仅供客户浏览,以提供商业信息,一般可以认为该广告是要约邀请。如果只是在网站上宣传某种产品,没有指出其价格、数量等,只是做为某个企业的形象宣传,或者提供某个产品的信息。这种情况不仅不属于要约,甚至不构成要约邀请。
第三,网上广告者直接向其社区会员提供某项产品信息,且规定价格、数量,从其内容中能够确定者具有明确的订约意***,要约受到拟订立的合同的约束。在此情况下,人不仅是向特定人发出希望订立合同的意思表示,而且具有拟订立合同的主要条款和订约意***,应该构成要约。
第四,广告者在网上刊登广告时,明确规定在客户用鼠标单击购买后,必须有网页拥有人的确认,此广告只能视为要约邀请。
第五,网上广告者在广告中嵌入电子邮件,允许客户通过用鼠标单击该邮件附件,按照广告者的要求填写相关内容,并作为拟订立合同的主要条款,客户将该信息通过电子邮件反馈给广告者,不须经过者进一步确认就可使合同成立,则广告者的这中嵌入附带邮件形式的广告,也构成要约。
2.意思表示的撤回和撤销。意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中,意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的,该法第17条规定:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定:承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销,是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中,它仅指要约的撤销;承诺没有撤销问题,因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销,大多数国家原则上是允许的,但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18条规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
而在电子商务环境中,由于数据电文的传输速度极快,从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。因此笔者认为电子商务立法可取消意思表示的撤回,但应根据不同的电子传递方式对意思表示的撤销作出灵活的规定,以适应电子商务发展的需要。如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务,承诺的作出是即刻的,要约人没有机会撤销要约。如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销要约,则在受要约人承诺之前应可撤销。另外目前网上购物(特别是零售)的实践在某些情况允许顾客对承诺撤销。这些情况通常是顾客对订单最终确认并约定采用汇款支付后,在汇款之前又翻悔。笔者认为电子商务毕竟有异于传统商务的一面,应该根据实际情况灵活规定承诺的撤销权。如上述网上零售中,顾客无法及时对产品质量进行检查和验收,处于弱势地位,应该给予他们承诺的撤销权。当然也不能在电子商务活动中全面规定承诺的撤销,如仅是通过INTERNET为媒介进行协商的电子商务活动就不能给予此权利,否则会导致交易秩序大乱。
三、电子合同的成立时间
我国《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效??采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16条第2款规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间”。可以看出,我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。与之不同的是,英美法系采取所谓“发送主义”,即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。笔者认为我国在采取传统的“到达主义”的同时,可以为电子商务合同再确立一个确立收讫规则。这样可以避免当事人发出要约或承诺后,是否到达、何时到达对于发信人来说不能立刻判定而产生的风险因素。所谓确认收讫是指接收人收到发送的信息时,由其本人或者指定的人或通过自动交易系统向发送人发出表明已收到的通知。
当然,作为利用电子手段进行的商务活动,电子商务中所涉及到的法律问题不仅仅是合同的签订问题其核心是交易,围绕着交易活动,还有广告宣传、合同谈判、合同的效力认定、合同的履行、税收的交纳等一系列问题。目前许多国际组织都从不同角度对电子商务的发展所面临的法律问题进行了深入的研究,有的还正针对电子商务进行一定程度的立法。因此我希望我国也能积极开展对电子商务的法律问题的研究和探讨,并在此基础上加快电子商务立法进程。
参考文献:
[1]高富平,张楚.电子商务法[M].北京:北京大学出版社.
[2]王利明,崔建远.合同法[M].北京:北京大学出版社.
电子合同论文篇2
所谓合同的成立，是指订约当事人之间就合同的主要条款达成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力。根据我国《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该规定明确了合同成立与生效之间的关系。可见，在一般情况下，合法的合同一经成立便生效，合同成立的时间也就是合同生效的时间，因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。
但也有一些合同的成立时间和生效时间不一致，如效力待定的合同虽已成立，但其效力却处于待定的状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。
合同的成立与生效在合同法中具有重要的意义。首先，合同的成立是认定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么确认合同的效力也就无从谈起。同时，依法成立的合同在当事人之间设立了一定的权利、义务关系，债权人有权请求债务人为或不为一定的行为，债务人则负有为或不为一定行为的义务。其次，合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。只有在合同成立后，一方当事人违反约定的义务（不包括没有履行可能的情况）才应承担违约责任，而在合同成立之前，因一方当事人的过失造成另一方当事人信赖利益的损失则属于缔约过时责任而非违约责任范畴。
关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，一般认为应包括：（1）订约主体是双方或多方当事人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。而订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的人。（2）订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《合同法》第12条对合同中的主要条款作了列举性的规定，笔者认为：如果当事人对合同的主要条款有约定的，应从其约定；如果没有约定，则可以根据合同的性质来确定合同的主要条款。（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。当然，以上要件只是合同成立的一般要件，实际上鉴于合同性质、内容的不同，许多合同还需具备其他特别成立的要件方能成立。
电子合同作为合同的一种特殊形式，只要其符合现行法中有关合同成立、生效的要件，则其也应具有法律效力。当今世界各国的合同法对合同的成立大都采取减少不必要限制的做法，这种做法对于鼓励网上交易，增加社会财富都是十分必要的，也颇值得我国借鉴。
二、电子合同的要约与要约邀请
根据我国《合同法》的规定，合同依法成立的要件之一是合同当事人经过要约和承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。因此，电子合同的订立也表现为意思表示交互进行的要约与承诺过程。
要约又称发盘、发价或报价等。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：一、要约必须具有订立合同的意***。二、要约必须向要约人希望之缔结合同的受要约人发出。三、要约的内容必须具体确定。四、要约必须送达受要约人。只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约，并使其发出后产生应有的拘束力。
所谓要约邀请，又称引诱要约。我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”在网络环境下进行的要约邀请，大都采用网络广告的方式来进行。要约邀请既可以向特定的人发出，也可以向不特定的人发出。由于要约邀请的目的不是与对方订立合同，而是希望对方向自己发出要约，因此内容无须具体明确。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请，但如果商业广告的内容符合要约要件的，则视为要约。
大陆法系和英美法系都对要约和要约邀请作出了实质性的区分，因为二者的法律后果是截然不同的。对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则就应当承担缔约过失责任，而且要约在有些情况下是不得撤销的；对于要约邀请而言，其发出人则不负有这些义务，他可以自由地决定是否接受对方的意思表示，而且也可以随时撤销其已经发出的意思表示。
在传统的商业交易中，要约与要约邀请比较容易作出判断。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？这是一个非常重要却一直存在争议的问题。由于互联网的特点就在于它能够以低廉的成本提供广泛的信息，这就使得网络广告的发展速度惊人。这些网络广告是否都是要约或要约邀请，值得研究。有人主张应将其视为要约邀请，因为这些广告是向不特定的多数人发出的。也有人主张应视为要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，并涵盖了合同的主要内容。此外，还有人倾向于根据不同的情况分别予以解决，他们根据交易的性质将电子交易分为三类：销售实物、销售软件和网上服务。这种观点主张在第一种交易中，网络广告一般应视为要约邀请，而在后两种交易中，网络广告一般应视为要约。
笔者认为，较之前两种观点，第三种观点有一定的可取之处，但也有其局限性。因为，虽然电子商务是一种新型的交易模式，但其与传统商业活动的区别只是使用的媒介不同，其法律特征应当是相同的，从交易对象的种类出发，而不是以当事人的意思表示作为判断标准来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。所以，对于要约和要约邀请的区分标准，仍应根据前引《合同法》第14条的规定予以解决。具体来说，如果在网页上登载的广告包括商品的名称、***片、价格以及购买的有效时间等，应认定为要约；如果商品的信息不完整，例如商家为了吸引顾客，新产品的信息等，则属于要约邀请。
三、电子合同的承诺
承诺又称为接受或接盘，根据我国《合同法》第21条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约经受要约人承诺，表明当事人之间达成协议，合同即宣告成立。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所作出的承诺。
网上承诺既不以口头的方式作出，也不以一般的书面形式作出，其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能作出承诺。意思表示是否构成承诺应具备以下几个要件：一、承诺须由受要约人作出。二、承诺须向要约人作出。三、承诺的内容须与要约的内容一致。四、承诺须在承诺期限内作出。笔者认为，对于电子合同的承诺也应符合上述要件。
承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约的要求，也可以行为的方式作出。以通知的方式作出的，承诺自通知到达要约人时生效。我国《合同法》第16条还规定：
“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”可见，我国《合同法》对数据电文形式的要约和承诺的生效仍然坚持了“到达主义（ReceivedtheletterofAcceptance）”原则。笔者认为，对于电子商务来说，采取“到达主义”原则更为适宜，因为英美法所采取的“投邮主义（Mail-boxRule）”原则不利于确定电子合同成立的地点。
四、意思表示的撤回与撤销问题
1.意思表示的撤回问题
意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约和承诺的撤回均是认可的，但意思表示撤回的条件因各国法律的分歧而有所不同。
所谓要约的撤回，是指要约人在发出要约后，在要约到达受要约人之前取消要约。我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”所以，在一般要约中，要约人可以在要约生效以前随意撤回其要约，而且对此撤回行为不承担任何责任。同时，我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”所以，承诺人亦可在承诺生效之前随意撤回其承诺，而不承担任何责任。
但是对于电子合同的订立而言，要约人在发出要约后或者承诺人在发出承诺后，通常是不可能撤回的。因为网络文件的传输速度很快，要约或承诺一旦发出，就可以立即进入收件人的计算机系统，发出和收到的时间仅相差几秒。所以，在电子商务活动中，要约和承诺一般是不能撤回的。要约和承诺的撤回只能适用于其他非直接对话的订约方式。
2.意思表示的撤销问题
意思表示的撤销是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤销仅指要约的撤销，而承诺则没有撤销的问题，因为承诺并不存在要求对方给予答复的问题。
所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，在受要约人作出承诺之前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但同时也规定有些要约是不可撤销的。美国法认为，要约原则上可以在受要约人接受要约前撤销，除非要约人在函件中保证该要约将保持有效且此种保证条款载于受要约人所提供的表格上并经受要约人另外签名，此种要约可以在3个月内不可撤销。德国法认为，要约在要约的有效期或合理期限内不可撤销，除非要约中有不受拘束的语句。希腊、瑞士、巴西等国的法律中亦有类似的规定。我国《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”同时，我国《合同法》第19条又规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”
对于电子合同订立过程中要约是否可以撤销的问题，应当根据具体情况来确定。在EDI交易过程中，发出一项要约后在一般情况下是不可能撤销的。因为EDI交易过程在特征上，更类似于股票交易的自动撮合过程，即要约和承诺条件都是自动迅速完成的。尽管在EDI交易中，要约的撤销十分困难，但是我们并不能否认在电子网络的某些环境下撤销要约的可能性。同时，在未使用EDI订约的情况下，如要约人以电子邮件的方式发出一份要约，而受要约人并未马上作出承诺，那么要约人完全可以撤销其要约，但前提是要约人撤销其要约的通知在受要约方答复之前到达对方。总之，应该根据不同的传递方式作出灵活的规定。
参考文献：
[1]赵德铭：“合同成立与合同效力辨”，《法律科学》1994年第3期。
[2]王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版，第31页。
[3]苏惠祥主编：《中国当代合同***》，吉林大学出版社1992年版，第67页。
[4]王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国***法大学出版社2000年版，第130-135页。
[5]张楚著：《电子商务法初论》，中国***法大学出版社2000年版，第273页。
电子合同论文篇3
[内容摘要]： EDI和E-mail是电子合同的基本形式，两者以各自具有的特点和优势在电子商务活动中占据了一席之地。电子合同与传统的合同有着显著的区别。电子的合同当事人、要约、承诺及合同的效力问题都是现代立法的中的一个难点。 [关键词]：电子商务 电子数据交换 电子合同 电子邮件 功能等同法 世界已进入一个信息时代，以互联网络（Intenet）为基础信息技术正在改变着我们的生活方式和商务方式。将互联网技术应用于商务活动就称为“电子商务”。电子商务 的出现极大的提高了企业的效率，降低了企业的成本，为顾客提供了更快、更好、更方便的服务，特别是在sars病毒肆虐的今天，“电子商务”在企业间的经济往来中的 应用更为显著。 电子商务是通过电子手段进行的商务活动，与之相近的是“电子商业”“网络贸易”“网络经济”“数字经济”。它是在“网络空间”的“虚拟社会”里进行忽略国界的贸易活动。目前，随着电子合同的广泛应用和发展，经常遇到的就是法律问题。传统的法律规则已不能完全适用网络经济时代的新情况了。许多新的法律问题亟待解决。什么是电子合同；合同当事人的主体资格是否应有不同的确定标准；要约、承诺何时何地成立及生效，如何撤回，撤消；电子合同的书面形式，证据，签名的合法等。诸如此类问题皆为网络交易合同的基本问题，下文将就有关问题进行讨论。 一、电子合同及种类 电子合同是计算机信息处理技术和计算机网络通讯技术高度发展的产物，电子合同存在的物质条件是电子计算机和计算机网络。在电子合同中一台计算机先将当事人一方的订约意思表示由可识别的文字转化为数字，通过调解器发送到另一方当事人的计算机中，另一方当事人的计算机接受后再转化为可识别的文字信息。由于意思表示是由计算机通过数字转化来完成的，所以电子合同又称为数字合同。它将“物质的流动”改变为“电子的流动”。由电子数据、电子单据、数字货币、电子银行取代了有形的合同书、票据、纸币，银行。 电子合同是人类利用电子方式进行的商业活动的基本形式，它同传统的合同相比，有其突出的特点：（1）主体的虚拟化。合同一方或双方在网上大都以***的形式存在，其真实姓名地址在网上并不明示显现。目前，上网建立网页进行销售活动和交易没有完全置于法律控制之下，任何人都可以成为合同的主体；（2）合同订立过程中的无纸化。电子合同一切都是通过网络进行的，合同双方互不见面，电子合同的签署和履行是在无数计算机构筑的“网络空间”中进行的。合同订立只是双方在网上通过披露信息来完成的；（3）履行的无纸化。即所谓的“***经营”，它是通过网上信息传递来代替合同的实物履行，用“电子流”代替“物质流”。合同履行内容中（付款、交货、提供服务和劳务等）除必须实物交货和提供劳务的电子合同之外，其它电子合同都可以直接在网上进行和完成。电子货币、电子钱包、网上银行、电子票据完全可以实现支付功能。以计算机软件、***纸、音乐等为内容的无形产品，可以通过网上***、电子邮件的方式进行交货；提供服务类的合同包括技术咨询、培训也可以通过网络数字信息的传递来完成；（4）履行的超时空化。在网络中心里没有中心、距离、国界。因而电子合同的签订。履行不受时间空间的限制。 电子合同是电子商务的基本形式。合同电子有广义和狭义之分，广义的电子合同是指一切用现代电子通讯技术手段所达成的合同（我国《合同法》第11条）。《电子商业示范法》（1996年12月16日联合国国际贸易法委员会全体委员第85次全体通过，1998年对个别条文作了修改）系指由电子手段光学手段或类似手段造成储存或传递的信息，这种手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件（E-mail）电报、电传、传真。狭义的电子合同是指利用不同的电子计算机之间生成、传递、储存信息而达成的合同，包括EDI和E—mail两种形式又称“无纸合同”。以下所指的电子合同都是狭义上的电子合同。电子数据交换是两个或多个企业（包括海关、报关行、银行、运输行、贸易行等与商业贸易有关的企业）之间，利用标准的数据形式，通讯协议、商业协议，通过通讯线路在计算机之间自动处理、识别、传输、申报数据往来的文书、报表等，从而在最短的时间内完成的各种商务手续的电子手段。因为在交易完成时不需要传统的有纸单证，因而EDI又被称为无纸贸易，它在西方国家已得到普遍的应用。 EDI 特点是，其数据交换中采用的各种技术和方法均不是由企业独自决定的，而是使用了一系列的“标准化规则”；EDI在进行商务活动时，使用一台终端，以标准格式，标准协议，即可授受与多个对象的相关数据，传送的资料是业务资料，如发票、定单等，而不是一般的共享信息，无须人工的介入，由收发双方的计算机系统直接传送。传统的EDI是特定的大型企业之间通过租用电脑线在专用的网络上实现，是封闭的，安全性能好，但费用高。电子邮件是传统邮件的电子化，凡是传统的邮件有的功能它都具备。并且除文字、***形它还能传送***象、声音。它有速度、效率高、操作简单方便适用等诸多优点。发信人将编辑好的文件按照收信人的电子邮箱地址通过网络传递过去。对方即可随时打开信箱、读取邮件。由于E-mail费用低廉节省时间，而且没有旅途劳顿。所以，在现在的商务活动中特别是在发达国家，正逐步取代传统的合同的形式。随着internet的普及和提高，internet作为一个费用更低，服务更好，开放式的网络系统，将会成为EDI和E-mail的主要载体。 二、电子合同的订约及主体资格 订立合同须要经过要约和承诺两个阶段，一方要约，他方承诺，合同成立。电子合同的订立，是在计算机网络中进行的，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。合同的订立过程是数据电文的交换过程，用计算机之间的“对话”了来完成订约。这传统的面对面磋商或通过邮局传递信息电报进行要约，承诺的方式有很大的不同。法律在对电子合同订立程序规制时，必将面临许多困惑和问题。 订约人，是指通过相互意思表示，进行要约、承诺，从而缔结合同的人，订约人可以是当事人自己也可以是当事人委托的人。订约人在电子合同中是通过某种信息系统发送订约电子信息的人。大体相当于《电子商业示范法》中称的发端人。我国《合同法》中规定，合同的订立要求订约人（1）具有民事权利能力和民事行为能力；（2）意思表示真实。在普通合同的订立过程中，相对依直觉通常可以对行为人有无行为能力，是否作出真实意思表示进行判断，但在电子合同中却极为困难，因为双方都是以“数字人”的形式出现的，也就很难判断相对方是否具有权利能力和行为能力，意思表示是否真实。同时，因为在EDI形式的电子合同中交易双方的计算机按照预先编制的程序自动进行，而不需要当事人的参与，也没有得到任何人的确定，这就使其合同有效性受到怀疑，甚至有人认为计算机取得了“人”的身份，具有行为能力。实际上，计算机总是直接或间接的受人控制的，它永远不能取得享有权利义务的订约人的地位。因而电子合同订约人只能是对该计算机系统永远支配权的人。计算机在没有人直接干涉情况下自动产生的电文应视为由人的实体利用为其运行的计算机发出的电文。 目前，随着internet的普及，网络使用者的年龄及层次也在迅速变化，许多儿童和未成年人皆可在网络中任意冲浪，在今天他们眼里，光盘和网络就象人眼中的空气一样稀松平常。因为与传统的合同订立相比，订约人是通过电脑网络为意思表示，相互以“数字人”的形式出现，男女不分，老幼不辨。虽然有些时侯要求相对人输入身份证号码出生日期或信用卡卡号以证实其为有行为能力的人，但仍有伪造或提供不实资料的可能性。因此未成年人如系无行为能力或限制行为能力的人而于网上订立网络交易合同时，有无必要就其行为能力特别另行规定？针对这个问题，依我国《民法通则》之规定，18岁以上的系成年人固无问题，系10岁以下之未成年人其行为除未成年人受益的法律行为以外均无效。如系10岁以上的未成年人其法律行为，由其法定人或征的其法定人之同意外，否则无效。此外，精神病人也可能在网上交易，此时又有两种情况（1）完全不能辨认自己行为的精神病患者，为完全无行为能力人；（2）不能完全辨认自己行为的精神病患者，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动。再者精神病患者之病情亦有轻重，从而影响其法律行为的有效性（《民法通则》第19条）。因此，如何判定法律行为是否有效这都要加以考虑的因素。 对于完全行为能力、限制行为能力及无行为能力的限定，《民法通则》系以年龄为界限，单对于网络商务而言，因他们相互间是以“数字人”的形式出现的，因此亦无从征信其真实年龄，若日后动辄被主张网络交易合同无效或效力未定，对合同善意方未免不公。还好，在我国《合同法》第3章第47条规定了限制行为能力人订立合同的一些补救措施（如经法定人追加后，该合同有效）及相对人的催告权，这在某种程度上对电子合同起到了保护 作用，至少限制行为能力人在网上进行的有关合同的法律行为再经过法定人的追加后，该法律行为是有效的，相对人仍可享有合同项目下之权利。再者，相对人有催告权，并在法定人追加之前，善意相对人还有撤消之权利。此外，由此条款还可推定与限制行为能力人年龄、智力、精神健康状况相适应所订立的合同应为有效之合同，不必经法定人追加。这对善意的相对方来说，不失为一个使其损失减少到最低限度的方法。 由于网络交易有其特殊性，交易相对人无法面对面直接磋商，无法证信交易相对人之实际年龄，故笔者认为在此情况下是否应该大胆跳出传统的思维方式，突破行为能力之理论基础。因网上合同订约人之意思表示大多数是在相互不知情的情况下作出的，订约人的“行为能力”是否一定要作为合同成立的有效的必要条件。并因此订约人对自己的“网络行为”负责。对限制行为能力人的行为类同民法中的公平原则，由其监护人承担一定责任，并以此来增强合同订约人的谨慎义务和监护人之义务方面，来提高电子合同效率和安全。 另一个问题，在电子合同订立时，作为收件人无法判断来自相对方的数据电文是否是其真实意思表示，是由其亲自还是授权人所为还是由无权的第三人所为。事实上，经常有一些当事人否定所发出的电文是自己所为，以此来拒绝责任。这就需要解决一个数据电文的归属问题，曾有些学者主张依其实质来判定，就是要求收件人准确分辨电文的归属和来源，弄清楚电文是否为订约人所为，收件人判断错误，造成的责任由自己承担。假如是第三人利用订约人的电脑程序或密码向收件人发出要约，订约人对此概不负责，收件人椐此行事，责任自负。这种判断方式，表面上看，符合当事人意思表示真实的原则，有利于交易的安全，实际上是行不通的。如前所述，电子合同订立过程中收件人是无法知道发送信息的真正操作者，如果要求其另谋识别途径，必然有悖于电子合同提高效率的目的。 而依形式判断电文归属是根据发出电文的信息系统归属来确定电文归属。只要一项电文发自于订约人的信息系统，不论由何人操作，均视为订约人发送，收件人椐此行事，由此造成的责任由订约人承担，这一方法将信息系统被盗用的风险责任放在信息系统拥有者身上，有利于控制风险，从而提高交易效益。 《电子示范法》关于数据电文归属的问题主要采用了三个原则： （一）发端人自己发送或委托他人或由发端人的信息系统自动发送的数据电文，均属发端人发送的数据电文。收件人拒此行事的后果由发端人负责； （1）一项数据电文如属他人借发端人的名义发送，只要收件人没有过错，尽了合理注意义务，收件人就有权将该数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事； （2）收件人已知道应当知道某数据电文并非发端人的数据电文，收件人即无权拒此行事，发端人对收件人拒此行事的后果不负责任。 三、网络交易中电子合同之成立 电子合同的一大特点是交易合同的缔结是在网络上进行和完成的，通过网上信息传输的方式缔结的合同是否为法律所承认，实乃关系电子商务能否发展之关键所在。 在我国，合同成立之方式应根据《合同法》第13条规定：“当事人订立合同应采取要约、承诺方式。”要约的生效、撤回、撤消；承诺的生效及合同成立时间地点是首先要讨论的问题。 1、要约 要约是当事人一方向他方发出的订立合同的意思表示。要约何时生效，各国立法有所不同，大陆法系国家通常认为“到达生效”，英美法系国家则认为“发生生效”。这一差别在传统的合同订立方式有重要意义。但在网络传送速度极为迅速，发出后几乎立即到达，所以“发出”和“到达”的时间差，在法律事务中没有任何深究的价值。要约的撤回是指在要约发生后，生效前要约人以某种方式通知受要约人，阻止要约效力的发生，在网络条件下要约是以光速传播的，几乎没有“在途时间”目前人们还没有发明出更快的传递方式能够追回已经发出的电子要约，所以可以认为电子合同不能够撤回。要约的撤消是指在要约撤消之后，要约人通过一定的撤消方式将要约取消，使其丧失法律效力，大陆发系国家通常要约不能撤消，而英美发系国家由于没有要约撤回制度，所以允许要约人在要约被承诺前撤消，我国合同法兼容并畜，对撤回和撤消都作出了规定。电子合同能否撤消，各国立法尚未对此作出规定，联合国贸法会的《电子商 业示范法》中没有规定要约撤消问题，笔者认为其撤消应当成立。用E-mail订立的合同与传统的合同相比除速度不同外，没有其他本质的区别，如符合要约撤消条件，应当允许撤消，通过E-mail发出的要约，在发出后，接受后的计算机根据预先设定的程序自动进行处理，当即作出回复，要约的效力也随即消失，因此，此种情况下对要约的撤消几乎是不可能的。 2、承诺 网络是一个没有国界的环境，因此对于网络交易合同中承诺之时间和地点的认定更显的尤为重要，我国《合同法》第26条规定： “承诺到达要约人时生效……采用数据电子形式订立合同的，承诺到达的时间使用本法第16条的规定”即我国对电子承诺采用了“到达生效原则”，这也与《示范法》的规范是一致的。根据《示范法》第15条第（2）款规定，承诺收到的时间确定的原则有：一是收件人指定了特定的信息系统的，以收件人检索到该数据电子的时间为受到时间；二是收件人并未指定某一信息系统，则以数据电子进入收件人任意信息系统的时间为收到时间。这里说的“信息系统”包括用来发送，接受，储存信息的各种技术手段，可以是一台电子计算机，一个电子邮箱或一个通信网络等。 关于承诺生效的时间，我国《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的按其约定。” 《电子示范法》第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应把发端人现有营业地的地点视为发出地点，而把收件人现有营业地的地点视为其受到地点。” 就本款的目的而言，（1）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准，如果没有任何基础交易地，则以其主要营业地为准；（2）如发端人或收件人没有营业地，以其惯常居住地为准，该条款并未规定“承诺生效地”的确定原则。仅规定了“承诺”“发出地”或“收到地”的确定办法。它解决了电子合同与传统合同在成立地方确定方法上的矛盾，为各国在此方面的立法提供了一个良好的范例。 我国《合同法》之27条规定，承诺可以撤回，然而在网络交易中，意思表示可谓即时或仅有几秒之差距，故欲撤回其意思表示在实践中是存在困难，此时仅能依据我国《合同法》之54条第1款 或《民法通则》第 59条第1款之规定请求变更或撤消。然而在交易合同变更或撤消为此而引发的赔偿责任应如何分担，在立法中仍是空白，笔者认为对于责任的承担应适用民法中的过错推定原则，由有过错的一方承担责任。 四、电子合同形式的合法性问题 任何一种合同，只有其符合法律的要求，才能受到法律的保护，才能具备有效性和和可执行性。各国立法对合法形式的规范主要是要求采用书面形式，而电子合同区别于传统合同的最大特点恰恰是“无纸化”，所以电子合同可能会因形式不合法而被认为无效，不予保护。 《电子商业示范法》采用了一种令人信服，易于被各国接受的办法，这就是“功能等同法”认为电子合同只要满足了书面形式合同的基本功能，就应认为是合法的，不应拘泥于合同是“纸”的还是“非纸”的，事实上，“书面形式”不过是记录合同内容的一种方法，如果其他记录合同内容的方法能象书面形式一样，具有准确性、完整性、可核查性，就应认为符合法律关于书面形式的要求。网络交易记录的可靠性如果不低于其他技术维护的记录，不应因其是“电子的”而不是“纸的”来否认其合法性。我国《合同法》第11条也规定了书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形的表现其所载内容的形式。 与书面形式相联系的问题还有签名、原件证据的效力等问题。传统立法是针对纸面合同制定的，所谓的“签名”“原件”“证据”都是以“纸”为物质基础的，因而电子合同似乎无法满足这些要求。下文将就电子合同中的“签名”“证据”等问题进行探讨。 1、签名 签名的主要功能是（1）表明文件的来源；（2）表明签字者已经确认文件所载的内容；（3）构成签字者对文件内容正确性或完整性而负责的证据。包括签字在内的各种传统认证方法，对交易的安全性、可靠性和完整性提供了一定的保障，但任何认证手段都不是完整无缺的。电子签名也称数字签名，是技术专家们设计了以电子数据密码表示密匙作为“电子签章”（electronic signature）再配合认证机机构（CCA）发送数字证书对 个人持有的私人密匙作认证，实现合同当事人签字的功能。使用EDI等现代科技手段进行认证较之传统并无更多的不可靠性。事实上传统的签字要求关键在于所采取的符号“是否为当事人带者认证该文件的明确目的而签署或采用的”，不在于用何种形式进行签字。换言之，“签字”也可以使用某种带有独特性的符号来代替。实际上目前EDI交易中普遍采用的电子签字和数字签字的技术，不但有认证功能而且更安全可靠，它与书面文件签字一样也能确认文件传输过程中的事实。例如电子文件由签名者发。电子文件自签发后未作修改。可防止电子信息易于修改而有人作伪，冒用他人名义发送信息，在收到信息后予以否认等。因而电子签名应被接受为一种有效的签字方式。《电子商业示范法》也是按“功能等同法”对待电子合同的签名问题的。 2、原件 原件是相对于复制件而言的，其本义应是原始形成的书面文件。因为电子合同的内容是以数字的形式“记忆”在电脑中，不可能象传统的书面合同那样直接出示。对于原件的问题，国际贸易法委员会建议同样采用在解决书面形式问题中采用的“功能等同法”从大多数国家的证据法来看，原件的功能是：“确保当事人能据此宣称权利或提出抗辩，并对交易进行认证，以及成为可能的最佳证据。”换言之，原件的功能也就是对信息的认证以维护其真实可信度。因此只要能证明EDI电文确实是计算机所储存或接受的信息，就能满足证据法对原件的要求。因而从逻辑上讲，符合原件功能的电子合同应按原件对待。原件一个重要的功能是作为证据向法庭提交来作为审判和确定责任的依据。电子信息一般都储存在电子计算机内，向法庭出示一般有两种方式（1）在计算机显示器上显示；（2）打印出来。根据1985年国际贸易法委员会的问卷调查，这两种方式都是可行的。至于哪种是原件，就要看法院接受哪一种形式。而我国民事诉讼法要求当事人提供书证时，应当提交原件，复制品不能单独作为证据使用，电子数据资料的电脑打印件不能视为原件，而是属于复制件或抄本。 3、证据 法律对合同或其他的民事行为要求采用书面形式，主要是基于书面形式的证据作用。因为书面材料可以长久的保存，如有修改或增减都会觉察出来。而电子数据容易被篡改且不留痕迹，不易觉察，因此就产生了一系列的问题，如电子数据能否具有与传统书面证据有一样的证据力呢？在当事人发生纠纷时这种储存在计算机里的数据能否被法庭采纳为证据？ 电子合同既然能够存在，就肯定可以证明，因而其证据力是不可否认的，一项数据电文是否具有充分的证据力，主要看它有没有符合法律的如下要求：（1）客观性。作为证据的数据电文必须是客观存在的事实。数据电文虽然是以物质形式存在，但其价值在于内容，因此数据电文的客观性就于内容是否可靠，虚构的、篡改的数据电文没有客观性。数据电文的客观性主要从两方面入手：（a）信息的来源即谁提供的信息或信息产生的情况；（b）信息的完整性即信息内容的完整性及提供的规范性。计算机的操作有严格的规程，包括操作者处于严格的控制之中，系统未被非法人员操作等。（2）相关性。证据与其所涉事实具有本质上的联系，保证重整方法和过程的客观科学性和合法性。只有紧密围绕事实严格按照操作程序进行重组才能符合这一要求；（3）合法性。要依法收集和查证属实的事实。在计算机内部系统工作时其内部数据往往在内存之中，因此有必要采用一定的方式将其固定，拷贝到软盘等存储工具上。因此要依法按程序进行搜索和案件有关并且是必须的计算机系统。尤其是在计算机网络中决不能进入其他与搜集案件事实无关的局域网络，扣押计算机存储介质应按行业的特点，在无损与案件事实的电子信息的情况下进行。在满足以上特点的情况下，电子数据是具有证据力的，否则当事人的合法权益将无法受到法律的保护，这种贸易就难以发展下去。 中国法律关于电子合同证据问题没有规定。民事诉讼法规定的7种证据也不包括电子数据。最高人民法院的司法解释中也没有电子数据证据的方面的内容。从司法实践情况来看，也尚未发现合同纠纷以电子数据为证据定案的例子。但在一些知识产权纠纷案中有涉及电子数据的问题。例如，被称为中国网络知识产权第一案的阳光公司诉霸才公司侵权违约案中当事人争执的标的就是电子数据，但是法官和当事人都未直接把电子数据作为证据，而是通过公证的办法来取证，以公证的结论作为定案的主要依据，也就是说至少目前电子数据还很难单独作为证据存在，《示范法》的基本态度是：第一，肯定数据电文可以作为一种证据使用，不能因为它是数据电文而否定它的证据力；第二 ，关于数据电文的证据是否可以象书面证据一样在法庭上使用，要综合各种情况来判定。 随着电子时代的到来以及网络速度的迅速加快，网络将会和我们的生活息息相关。网上购物，网上交易，网上支付，网上银行，网上货币等也将会成为人们长提的话题。因网民的网上行为而引发的一系列的贸易、合同、纠纷等法律问题也会不断的涌现出来。目前关于这方面的立法无论是在国内还是国际都还不完善不健全，这就要求各国和一些国际经济组织必须更新观念加强已有法律的梳理和新的法律制度的创立，来推动网上经济活动的发展，保障电子交易的安全，以切实维护当事人的合法权益。
电子合同论文篇4
电子商务，抛弃了以信函、电报、电传或传真等纸面文件来进行信息传递的方式，而传统的这些纸面文件大都需要当事人签名，否则在法律上就可能被认为是无效的或不能强制执行。电子商务更快捷、更经济，但也有其自身的缺陷，如它极易复制、数字信息又容易被修改、丢失与毁坏，因此它也给建立在纸面文件上的国际国内贸易法律制度产生了冲击，带来了一系列的法律问题，也正因为如此，电子商务法律受到了各国的重视。
我国关于电子商务合同的立法主要是《合同法》和《电子签名法》。前者对电子商务合同有较为明确的规定，如关于书面形式包括数据电文的规定，关于电子商务合同的要约生效时间的规定，关于电子商务合同的承诺生效时间的规定，关于当事人采用数据电文订立合同可以要求签订确认书的规定，关于电子商务合同成立地点的规定。《电子签名法》是2004年通过的专门针对电子商务交易颁布的单行法，主要涉及数据电文、电子签名与认证及其法律责任三方面的内容，是我国电子商务立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《电子签名法》两部法律，在电子商务发展的过程中，我国也不断制定了一系列相关的法律、行***法规对电子商务活动进行规制。如1988年通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》，1994年***的《计算机信息网络安全保护条例》，1996年***的《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》，1997年***了《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》，2000年***了《中华人民共和国电信条例》、《互联网服务管理办法》等。
二、电子商务合同法的核心问题
(一)电子合同的订立问题
首先，电子合同的收到依赖于通讯手段，速度，甚至不同国家地区之间的法律制度。其次，在电子合同关于要约与承诺问题上，其与纸面合同的区别就在于电子合同如EDI合同订立的决策过程属于计算机自动化操作，这样的合同是否真能反映当事人的真实意***。而且由于其整个过程由计算机迅速操作，要约的撤回与撤销以及承诺的撤回将很难进行。如何通过法律对其进行定义很有现实意义。最后，关于合同成立的时间和地点问题也需要法律进行规范。因为电子信息可以在任何不同地点发出，如发送人的营业地、拥有计算机的任何地点，甚至经由手提式计算机在旅途中发出电文。
(二)电子合同形式问题
贸易伙伴之间进行电子交易，主要是通过计算机屏幕加以显示的，不存在任何等同意义上的书面形式。唯一可以作为当事人双方存在合同证据的，只有在计算机内储存的电子信息。但是这些电子信息能否取得与纸质文件一样的法律效力，各国有不同的规定，人们的理解也不一样。
(三)电子商务第三方的法律地位
电子商务与传统商务的一个最大区别是“无纸”的信息传递，这就必须在电子商务当事人之间加进传递信息、提供信息技术设备服务、搭建电子商务平台的第三方。电子商务能否安全、可靠的进行，电子商务第三方有着举足轻重的作用，因此，探讨电子商务第三方的法律地位问题有着十分重要的意义。
(四)电子错误问题
与传统的书面合同订立过程相比，通过电子数据订立合同是一种全新的、正在发展的合同订立方式，技术本身或人与技术的和谐等原因使得错误发生的频率更高。所以对电子商务合同中可能发生的错误进行合理的法律规制十分必要。UCITA第214条b款对电子错误的责任承担有原则性规定：在一个自动交易系统中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：(1)于获知该错误时，立即(A)将错误通知另一方，以及(A)将所有的信息拷贝交付给另一方，或者按照另一方合理的指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝。(2)未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。
(五)电子签名与认证
电子商务是一种非对面型的交易，当事人双方基本上只能依据对方自己披露的个人信息来了解其个人情况。于是交易当事人身份的不确定性导致虚构名义交易、冒充他人交易、取得商品或价金后逃匿的情况屡有发生。这些问题的发生，都是由于在电子商务中很难确认本人身份与交易者身份是否同一、交易人是否享有权限造成的。为保障电子商务交易的安全，电子签名与电子认证便应运而生。
三、电子商务合同法的完善
电子商务合同法伴随电子商务的发展而发展，但是不可否认的是，法律往往总是滞后于事务本身的发展规律的。就我国电子商务合同法而言，还可以从以下几方面进行改进：
(一)加强对***消费者的权益保护
电子商务的最大特点在于买卖双方一般不直接通过对面交谈，电话的联系，也不到实体店进行采购，因此，一旦发生质量纠葛，消费者往往是权益最容易受到损害的一方。而且电子商家为了逃避税收，往往不给买房任何购买凭证，买家一旦购买了劣质产品，不仅投诉无门，而且还很难进行退货，即使退货也必须承担必要的运输成本。参考我国实际情况，在合同法中应注重向消费者倾斜的理念，如：一是增加消费者退货的权利。特别是针对网上购物，电视购物，预付买卖等，应规定在一定时间内有撤约，及至无条件退货的权利。二是将广告法和合同法结合起来。电子商务消费者存在严重的信息不对称，因此不适宜的广告会起到误导消费者的作用。三是注意保护消费者隐私。当前电子商务合同法强调电子签名，但是电子信息在网络中可能是公开的，从而造成买家的私人信息泄漏。
电子合同论文篇5
关键词：电视知识分子；研究现状；研究困境；未来发展
中***分类号：G206 文献标识码：A 文章编号：1009-3060（2013）03-0054-07
我国有关电视知识分子的研究，最早可追溯到1997年1月24日《南方周末》以《知识分子与大众传媒：爱与恨的纠缠》为题编发的三位学者的文章，至今已经整整15年了。无论是在当代知识分子研究还是传媒文化研究中，“电视知识分子”作为知识分子的一种新类型，都越来越受到关注。作为新闻传播学这一领域的研究者，我们在看到取得成绩的同时，也要看到目前在研究中存在的困境，思考未来电视知识分子研究的发展方向。
一、电视知识分子的概念界定及研究背景
1.电视知识分子的概念界定
“电视知识分子”是法国著名社会学家皮埃尔・布尔迪厄（Pierre Bourdieu）在批评电视固有的弊端时提出来的，意指那些热衷于在电视上露脸的一部分知识分子。然而目前我国学界尚没有一个关于电视知识分子的权威定义，结合15年来我国电视知识分子的研究成果，本研究对它作如下界定：
电视知识分子，主要是指经常出现在电视上同时又非专业电视从业人员的知识分子，他们作为特邀专家或嘉宾解答电视观众的问题，或者就某一社会热点问题利用自己的专业知识发表见解，多为大学教授、研究员等，属于高级知识分子阶层。
我们可以对这一定义作进一步理解：
第一，“电视知识分子”是那些经常上电视但又非电视媒体内部从业人员的人。
第二，从功能上看，知识分子上电视，多是就社会问题发表看法或传播知识，这是他们介入媒体的价值所在。
第三，从身份上看，在电视上发言的知识分子一般为大学教授、研究员，这是电视媒体邀请他们最看重的身份标签，也是这部分知识分子能够频繁出现在电视上的资本所在。
在我国早期的研究中，“电视知识分子”被等同于“屈服于电视的知识分子”，这其实是忽略了电视知识分子所继承的知识分子利用大众传播媒介对公众进行启蒙的重要传统。在西方，利用电视这个现代媒体进行思想传播、启迪公众的重量级知识分子大有人在，如萨特、罗素、布尔迪厄。当然，由于知识分子介入电视是个新现象，这个概念的褒贬内涵也就尚在争论中。就我国而言，这一概念经历了一个从早期的贬义色彩到现在的中性色彩的转变过程。
2.电视知识分子的研究背景
早在20世纪80年代中后期中国电视刚刚普及之后，就出现了函授性质的电视教学栏目。这应该算作我国知识分子与电视媒体的早期接触。进人90年代之后，国外“脱口秀”节目被引进，谈话类节目风靡一时。于是，一些知识分子渐次走上电视，这类节目在精英学者和普通大众之间架起了一座非常有效的沟通桥梁。伴随着这样的过程，电视知识分子群体开始出现了。
随着观众对文化需求程度的提高以及电视媒体对收视率的强烈追逐，电视知识分子越来越多地以各种方式参与到电视节目中去。到2006年，知识分子与电视的亲密接触达到了顶峰，这一标志即是《百家讲坛》的火爆一时。《百家讲坛》作为“明星发射塔”，先后推出阎崇年、刘心武、易中天、于丹、王立群等多位“学术明星”，其气势之大、来势之猛，前所未有，这也标志着中国电视知识分子的日益成熟。
在电视媒介强大的影响力面前，越来越多的知识分子走出了“象牙塔”，走上电视屏幕，显声留影，传播自己的学术成果或社会主张。这是一个传媒对接学术的时代，也是学者易成明星的时代。新的传媒时代提出了新的时代课题：知识分子是应该坚守他们传统的学术操守，冷坐书斋，还是应该勇敢地走上电视，成为“文化传教士”？在人文知识分子日益边缘化的今天，究竟是什么成就了这些文化明星？在物欲横流的时代里，知识分子纷纷“触电”的表象背后又隐藏了什么？《百家讲坛》红火之后，国内对电视知识分子的研究也逐渐增多，这无疑为中国当代的电视知识分子研究提供了良好的研究背景和研究课题。
二、中国新闻传播学中电视知识分子的研究现状
对“电视知识分子”现象的关注，最早可追溯到1997年1月24日的《南方周末》。随后何东在1997年第5期的《天涯》上发表《电视“知识分子”》，周安华在1998年第2期的《文艺争鸣》上刊登《论中国“电视知识分子”》。随着《百家讲坛》“造星运动”的进行，国内关于“电视知识分子”的研究也相应多了起来：如时统宇的《试论电视知识分子》和《电视知识分子的前世今生》（1-3）、李兴亮的《知识分子与电视的关系新论》、刘艳臣的《中国电视知识分子状况浅析》、黄宁的《电视知识分子的传播逻辑》、胡畔的《解析电视知识分子现象》、吴世文的《试论我国电视知识分子的公共事务参与》、郑萍的《论中国电视知识分子的特殊性及其作用》等。2007年，《中国传媒报告》第4期发起了以“媒介、知识分子与公共性”为中心的学术专题讨论，掀起了国内讨论知识分子与传媒关系的一个小高潮。
在学术专著方面，目前颇值一提的：一是陈媛媛的《社会转型时期的知识分子媒介形象研究》，该书第一次较深入地分析了当代中国知识分子所呈现出的媒介形象，其中探讨了知识分子媒介形象呈现社会语境、主要方式、形象内涵以及制约机制。该书将对知识分子的研究深入到定性与定量两种方法的使用上，将西方理论与中国社会现实结合起来，可认为是在这一领域的开创性著作。二是牛慧清的《中国知识分子与电视媒体关系研究》，这可以说是目前为止关于知识分子与电视关系方面研究的比较规范的专著。书中对知识分子介入电视的动力机制进行了分析，指出知识分子介入电视的两种互动模式：历时主导模式和共时主导模式。对知识分子介入电视这一行为所产生的异化倾向，作者也给予了深入的剖析，并探讨了知识分子与电视可能的良性互动。
总体说来，这些论文及著作均以知识分子与媒介关系为中心，从不同角度切入，论述当今媒体时代知识分子与电视的关系现状及存在问题，总体基调是批判性的。
在对电视知识分子的研究中，关于“学术明星”的研究占据其中相当大的比例。“学术明星”是指在学术界有一定声望的学者通过在大众媒体（尤指电视）上面向大众展示形象、传播文化知识，从而成为人们所熟知并产生明星效应的知识分子。“学术明星”作为电视知识分子日渐成熟的标志，成为学者们探讨的热点。以“学术明星”为关键词研究这一现象的文章，较有价值的如颜敏的《学术明星的崛起与人文知识分子的现实定位》、阎翠静的《浅析大众文化背景下的“学术明星”现象》和《从学术明星现象看大众文化的回归》、柯婧的《学术明星与文化快餐风潮下的符号暴力》、章芝羚的《学术明星：文化传播与大众传媒对接的产物》、李倩倩的《对学术性节目与“学术明星”的思考》、惠东坡的《“学术电视”需要“学术明星”――以央视“百家讲坛”为例》、许闹的《透视知识分子的“学术明星化”》等。至于其它以“易中天”或“于丹”为个案，探讨学术明星现象的较有学术价值的文章更是数以百计。
在对电视知识分子的关注上，形成连环重磅效应的是《当代传播》杂志。就在2003年，即《百家讲坛》调整策略，收视率开始回升的当年，《当代传播》便在第2期推出郭五林的文章《教授走进电视直播间的学理思考》，接下来，此文章便如引玉之砖，引起了后来学界的一连串讨论，陈力丹在2004年第2期的《当代传播》针对郭五林的文章抛出《教授走进电视直播间的学理追问》，紧跟其后，黄顺铭在2005年第3期的《当代传播》上发表《“教授走进直播间”与“布尔迪厄式批判”》。2006年第1期的《当代传播》中，***生翠的文章《“公共知识分子”、“传媒知识分子”与“节目专家”――传媒时代知识分子与大众传媒关系探析》再次引起学界的广泛关注。可以说，在对学者与电视的关系的敏感度上，《当代传播》是走在前列的。
我国新闻传播领域目前对电视知识分子的研究，主要集中在以下几方面：
第一，从电视知识分子现象产生的原因人手，认为现代传媒的媒介特性是电视知识分子产生的客观条件，而大众的时代及文化需要是电视知识分子产生的根本原因。“易中天的崛起完全是电视的功劳，易也写了许多相当有趣的著作，却并不流行――电视的平台将易中天变成新的偶像……没有电视，就不可能有易中天的火爆。”
第二，从学术角度分析电视知识分子现象。认为在电视知识分子那里，学问实则已经变成敲门砖。一旦敲进了名利之门，知识分子一贯秉承的学术追求便被丢到了脑后。也有不少学者认可电视知识分子现象，认为这是连接知识分子与大众的有效途径，是学术大众化的有益尝试。
第三，从文化角度分析电视知识分子现象。这类文章所占比例较大，因为电视知识分子现象首先无可争议的是一个新文化现象。它的出现，是中国文化在社会转型期所表现出的一种特殊文化现象，有其特殊的文化意义所在。
第四，对电视学术明星现象存在问题的反思。对于一时火热的学术明星现象，很多学者也进行了冷思考，表达了他们对这一现象可能潜在的负面作用的忧虑。如李倩倩认为，电视知识分子与歌星、影星不同，其特殊的学者身份，加上他是以科学文化知识或思想为手段来服务公众的，这必然使得他所产生的影响难以估量。电视知识分子应该深深地思考，如何才能扬长避短、避免可能发生的负面影响。另有学者在反思学术明星现象时，提出了“知识分子”与“知道分子”、“书斋学者”与“明星学者”的区别，并对这一伴随电视媒体而出现的对知识分子的区分现象进行了考量。“乐观派”认为：“当今语境的“‘知道分子’可以说是‘知识分子’传统角色在现代传媒社会中的一种变身”，而“悲观派”则认为，“教授是电视台的工具性符号”，部分知识分子以“上镜率”和“收视率”来获得附加资本，并扰乱学术自身的游戏规则。出于如何更好地发挥知识分子作用的考量，有学者提出要建立公共电视台，认为当下在我国消费文化“一统天下”、精英文化淡出历史舞台的问题症结在于公共电视的缺失，这的确不失为一个思考未来发挥知识分子作用及使命的一个方向。
三、新闻传播学中电视知识分子研究的困境之围
1.中西知识分子概念界定的不同
“知识分子”一词的最早来源有两个，一是来自19世纪的俄国，当时一批与主流社会有着疏离感、具有强烈的批判精神、特别是道德批判意识的群体，被称为“知识分子”。二是来自19世纪末的法国。在1894年的德雷福斯事件中左拉、雨果发表了《知识分子宣言》。后来这批为社会正义辩护、批判社会不正义的人士就被他们的敌对者蔑视地称之为“知识分子”，它同样是指那些受过教育、具有批判意识和社会良知的一群人。
从以上两个源头发展下来，到目前为止，西方学者对“知识分子”的看法也不尽相同，主要有曼海姆的“自由漂移的知识分子”论、葛兰西的“有机知识分子”论、萨义德的“业余知识分子”论、福柯的“普遍与特殊知识分子”论、鲍曼的“立法者与阐释者”论。这些理论各有特色，但基本上都将社会良知和批判精神视为知识分子最具特质的内涵，这是和西方的历史文化传统和经济社会发展阶段一脉相承的。
“知识分子”一词被引人中国后，我国出版物和学术界对它的界定更是各式各样。1989年版的《辞海》中的解释是：知识分子“是有一定科学文化知识的脑力劳动者，如科学工作者、教师、医生、编辑、记者等”。《社会学百科辞典》认为：“知识分子是有一定的科学文化知识，以依靠脑力劳动获取报酬为其主要生活来源的社会阶层。如科学工作者、医生、教师、记者、文化工作者等。”从这两个定义不难看出，我国更注重从知识水平方面来框定知识分子。然而，随着国民整体文化水平素质的提高，简单地以文化程度的高低界定知识分子，未免过为宽泛。牛慧清在其专著中这样界定：知识分子“主要是指受过高等教育，在自己所属的专业领域内取得一定声誉并在社会上产生一定作用和影响的人士”。这个定义比较切合当今中国的实际情况。
所以，在中西不同的社会语境下，其对“知识分子”概念重心的强调是各不相同的。与中国学者强调知识分子的“知识性”不同的是，西方学者更看重知识分子的道德超越性和社会批判性。“知识分子”概念的不同内涵，直接导致了中西对“电视知识分子”概念理解的不同，这样，虽然使用的是同一个词，但研究对象及研究内容却不尽相同。由于西方对电视知识分子的研究早于中国，本应多向西方学习的中国学者却往往在具体借鉴时产生概念或范畴上的困惑。这样，中西的电视知识分子研究仿佛走的是两条不同路线，偶有交叉却只能各奔前程。
2.理论的本土化问题及与本土理论的结合与矛盾
“知识分子”一词原本就是个舶来品，无论是西方的知识分子理论还是电视知识分子理论，其成熟度都高于中国。因此，中国学者一直致力于引介西方理论的工作。然而，任何西方的理论一经介绍到中国，就必然要开始其本土化历程，结果只有两种，要么最终变为我们自己的话语，要么在本土化的过程中逐渐消弭。中国的电视知识分子研究者也必然要面临一个外来理论本土化的问题，这即是萨义德所说的“理论旅行”的结果。
西方的知识分子理论当然是根植于西方社会和文化背景之中的，因此，西方知识分子理论天然地是与社会批判意识及与统治阶级的不合作态度为前提的。我们看到西方的知识分子理论几乎无一例外地强调要保持知识分子个人的***性与超越性（除后现论中的一些悲观论调），他们更注重从道德方向来界定知识分子的性格特征，保持昂扬的战斗姿态成为知识分子不变的人格剪影，他们对知识分子的这一观念自然就移植到了对电视知识分子的研究中。比如法国学者德布雷最早关注到大众媒体时代的知识分子，他运用媒介学的角度和方法研究知识分子，著有《教师・作家・名流：近代法国知识分子》。他认为在1968年以后，知识分子开始转向大众媒介，在大众传媒时代，知识分子的代表既不是“教师”也不是“作家”，而是频频出现于电视屏幕的与其他流行报刊的“名流”，成为“追逐名声的动物”。他将“五月风暴”后走向媒介的知识分子称作“名流知识分子”，他们通过媒体获取名声和资本，他们的言论不是激发而是限制了公众***的判断和表达。这个时代，知识分子所谓的“成功”取决于与媒体的接近程度以及利用媒体所获得的文化资本的多寡。
而就中国来说，知识分子的现状有其自身的文化原因和社会背景，而且中国媒体“喉舌”的性质也决定了中国知识分子不可能如西方那样决绝地与电视保持不合作态度，甚至可以在电视上批评电视（如布尔迪厄）。就现阶段来说，中国知识分子多以嘉宾、专家、文化讲师、策划人或时事评论员的身份介入电视，这就决定了他们必须以“合谋者”的身份参与电视节目。既然中国具有与西方不同的文化语境与媒介现实，对西方理论的简单移植不可避免地会带来理论嫁接的痕迹，未必能分析中国的电视知识分子问题。中国的研究者们如何合理地借鉴和利用西方相关理论，却也是个难题。
从另一方面讲，中国其实也有自己源远流长的知识分子理论。如余时英、许纪霖、杜维明、钱穆等，都先后著书立说，剖析中国知识分子的源头、特征、结构、功能等。其中，余英时在他的《士与中国文化》一书中更是鲜明地指出中国古代的知识分子已具有了现代西方意义上的公共性，士这一层在中国古挥了重要的作用。也就是说，中国古代的士阶层与西方意义上的知识分子在精神气质上是相通的。在这样的情况下，中国电视知识分子的研究者们，如何结合当代中国知识分子的新特征，从而恰当地将本土知识分子理论运用到对电视知识分子的研究当中，并合理借鉴本土化了的西方知识分子理论，适当协调这不同语境中的理论矛盾，从而找到恰当的理论视角去透视中国的电视知识分子现象，这还有一个长期的理论磨合之路要走。
3.研究方法的缺陷与不足
方法是我们研究某一问题的视角或工具，方法决定了我们透视问题的深度和广度。通观目前中国大陆新闻传播学视野下的电视知识分子研究，方***上存在的问题主要有三：定性较多而定量不足、个案较多而综合不足、跨文化研究不够。总之，研究方法较为单一。
第一，从目前公开发表的文章或著作来看，定性分析较多，定量研究却很少。研究者多是就目前电视知识分子现象的某一点进行简单思辨，从而提出一个问题或得出一个简短结论。这种空中楼阁式的研究方法不利于理论的归纳或提升。当然，问题决定方法，知识分子理论无论是西方还是在中国，都已相对完善和成熟，对理论的借鉴必将成为电视知识分子研究的主要方法，但是，电视知识分子毕竟是一个新的社会文化现象，新的现象决定我们应当适当采用新的研究方法。新的现象研究如果能建立在新的调查实践结果的基础上，必将会使新理论的得出顺理成章。
第二，国内电视知识分子研究的另一特点是个案研究较多，综合性研究较少，理论提升不足。个案研究也多集中于对《百家讲坛》中所谓“学术明星”的研究，跟风研究色彩明显。
过多的个案研究，使得研究成果总体看起来琐碎而表浅。从数量来看，综合性的研究明显少于个案研究，这就使得目前我国的电视知识分子研究缺乏宏观视野和理论高度。
第三，跨文化研究不够。跨文化研究的目的是通过共时性或历时性的对比，寻找差异和不足，以便能更有针对性地提升研究效率、丰富研究成果。跨文体研究要注意探讨不同国家、不同研究领域中的相关话题，以清晰的国外研究或其他学科研究为背景，全面观照我们新闻传播学的电视知识分子研究，以期研究视野的拓宽和所得结论的客观。而就目前来看，我国对西方电视知识分子的研究明显不足，使得我们的研究往往是沉浸于自说白话的满足中。
四、新闻传播学中电视知识分子研究的未来发展方向
1.理论研究的三步走
目前中国的电视知识分子研究的理论背景有两种：西方知识分子理论和中国传统的知识分子理论，而且西方理论也还存在一个本土化的问题。只有在结合了中西方关于知识分子的理论精华、并将其融会贯通，才可能从正确的视角看待我国新文化背景下的电视知识分子现象，才能对电视知识分子的出现原因、社会功能、存在问题及未来前景等有一个客观、公正的评价与预期。因此，未来的电视知识分子研究的理论把握，必然要经历三个阶段，即理论研究的三步走：第一，掌握西方知识分子理念的精华。西方的知识分子理论虽然相对成熟，但其内部却非铁板一块，而是一个有着不同观点和范畴的庞杂体系。中国学者要发扬“拿来主义”精神，在吃透这些理论的基础上，找出能为我所用的精华部分。第二，进行西方理论本土化的工作。理论提供的只是一种研究视角，既然研究的是中国知识分子现象，当然要从符合中国实际的研究视角出发，得出的结论才具有说服力，因此，将西方理论进行切实的本土化改造，使其能够成为分析中国问题的得力工具，是我国当代学者必须要面临的现实难题。第三，与中国本土理论的结合。目前国内出版的关于中国士大夫（或称文人）、古代及现代知识分子的书籍不在少数，虽然不如国外相关理论那么自成体系，但它们对中国知识分子性格、功能、使命的分析还是十分到位的。中国电视知识分子研究者要做的就是找到合适的角度，将西方知识分子理念与中国知识分子理论结合起来，以达到中西理论的自然对接。如果能做到这一步，那必然能极大拓展和加深分析中国电视知识分子现象的理论视角和研究厚度。
2.加强研究的学理色彩
首先，就研究数量看，目前我国公开发表的关于电视知识分子的文章中，学者们多将目光集中于某一人、某一栏目或某一人在某一次电视节目中的表现，而这其中，绝大多数又聚集于《百家讲坛》及其推出的学术明星上。因此这些文章发表的时段也比较集中，大多在2004年至2009年五年间。《百家讲坛》作为电视知识分子电视表现的最闪亮时期，当然值得关注，但它毕竟不能代表我国电视知识分子的全部，这些个案研究难免会有以偏概全之嫌，难以有理论上的重大突破。
其次，就研究内容看，当前我国新闻传播学视野下的电视知识分子研究，很大一部分是从实务角度出发的，即业务分析较多，理论剖析不足。对电视知识分子的传媒表现多停留在浅表层次或细节问题的探讨上，力度缺乏，深度不够，明显缺少对这一现象深层次的理性反思和宏观背景下的理论建构。
因此，无论是从数量还是质量来看，今后新闻传播学中的电视知识分子研究，必须强调其研究的学理色彩，基础层面的研究工作已有不少，在前期研究成果的基础上，未来这一领域的学者们必须从更高的角度和更宽的视野上来深入透视中国目前的电视知识分子现象，加强理论厚度和注重理论创新。例如，近年来就有学者将布尔迪厄的场域理论借鉴运用到电视知识分子的研究中，提出电视场与学术场是不同场域的观点，并站在场域的视角上分析二者的冲突及融合，这不失为一个研究电视知识分子的新视角。另外，新闻传播学中的电视知识分子研究主要存在两种不同视域：一种秉承知识分子的传统批判路线，认为当今积极参与到电视中的知识分子实际扮演的是“特洛伊木马”的角色，它的直接后果就是知识分子***性的丧失；另一种观点则着眼于积极建设方面，认为电视知识分子是部分知识分子在新的文化背景和媒介生态情况下的一种自我突围，重新找回了知识分子失落已久的话语权。从目前数量来看，持第一种观点者居多。我们说，批判总是很容易的，但批判后的建构似乎更重要。电视知识分子的研究者们不能仅止步于“打破一个旧世界”，更要从学理上思考如何“建设一个新世界”，即如何在我国当代的媒介***景下，描绘出知识分子电视参与的美好蓝***。唯有如此，才能既发现问题又积极解决问题，真正发挥知识分子在转型时期的社会作用，也为传媒与知识分子的结合找寻合理路径。
3.方***的创新
诚如前文所说，我国目前新闻传播学视野中的电视知识分子研究，总体说来，研究方法比较单一、定量不足、个案较多。相对单一的研究方法决定了我国电视知识分子研究理论建构的底气不足。方法是为目的服务的，我国的电视知识分子研究，目的是通过剖析当前我国知识分子的电视参与行为，发现问题，找出原因，以期找到二者结合的恰当路径和方式。因此，基于这一方向，我们必须尽量拓展研究思路，注意采用多种研究方法，如问卷调查法、内容分析法或深度访谈等方法，确切了解当今知识分子自身、媒体工作者或是观众群体对于这一现象的看法，这乃是得出客观结论的基础、理论提升的前提。较值一提的是叶慧珏于2007年第2期在《新闻大学》上发表文章《新闻点评中大众传媒和专家学者之间关系的异化可能》，这篇文章的不同之处在于它超越了一般学者的泛泛而谈，而是采用了调查访谈的方法，从新闻点评的视角考察了大众传媒和专家学者之间的关系，认为新闻场和学术场之间的结构性矛盾导致了大众传媒和专家学者之间关系的异化，呼吁大众传媒和专家学者摒弃合谋的不正当状态，建立***的知识分子评价体系、***的新闻生产体系及富有专业精神的正当合作。
电子合同论文篇6
一、电子商务合同成立的法律问题 电子商务合同是以电子信息形式，通过网络订立的商品、服务交易合同。实践中，电子商务合同多通过电子数据交换（Electronic DataInterchange）方式达成，其内容是以可读形式存储于计算机磁性介质上的一组数据信息。由于用户采用的计算机设有自动审单功能，电子商务合同的订立完全是在计算机模拟智能操作下完成的，因此不存在传统意义上的缔约磋商过程，电子商务合同的缔约主体、要约与承诺、合同成立的时间和地点均与传统意义上的合同有着显著的区别。 （一）关于计算机能否作为缔约主体的问题 传统民商法理论认为，成为缔约主体必须具备完全民事行为能力，但在EDI交易中，如何去评判计算机的自动审单和批复文件功能呢？毫无疑问，不能以简单的民事行为能力三分法来评判计算机的上述功能，一般认为，可将计算机自动回应的功能视为其所有人或使用人订约意愿的预先设置，这一点与自动售货机类似。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，售货机会自动做出回应，法院在一些案例中认为自动售货机的售卖行为是设置人预先设定其订约意愿的结果，机器只是实现缔约目的的工具。同理，计算机在电子商务所进行的信息处理流程，实际上都是遵从用户预先设定好的程序所作出的反应，体现了当事人的意思表示（注：朱遂斌、陈源源：《电子商务合同成立的法律问题》，载《******坛》，1999年第4期，第51页。），因此应承认计算机具有缔约的主体资格。联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》就肯定了自动订立合同的效力，该《示范法》第11条第（1）款规定：“就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”但我国《合同法》却没有类似的行文规定，计算机缔约主体资格的确定是判断电子商务合同成立与否的前提，若当事人就此问题产生混淆，势必阻碍电子商务在我国的顺利开展。 （二）电子要约能否撤回或撤销的问题 要约能否撤回或撤销的问题，国际公约与国内立法早有定论。无论是《联合国货物销售合同公约》还是我国《合同法》，均规定要约人在发出要约后可以撤回要约，只要撤回要约的通知于要约送达被要约人之前或同时到达。在未订立合同之前，除某些法定不可撤销的要约外，要约得予撤销，但要求撤销通知于被要约人发出承诺通知之前送达被要约人（注：参见《联合国货物销售合同公约》第15、16条，我国《合同法》，第17、18、19条。）。但电子商务合同与一般合同的订立迥然不同，EDI交易通过计算机网络进行，与电传、传真的交易方式类似，即对要约信息进行即时传递，传递速度极快，而且当受要约人的计算机系统收到电子要约后，便立即进行自动处理，作出回复电信，在这种情况下，电子要约根本没有撤回或撤销的机会。因此，我国《合同法》关于要约可以撤回或撤销的笼统规定，有悖于电子商务交易的即时性的特点，造成了实践中当事人对此问题或是各行其是，或是莫衷一是，从而影响了电子商务在我国的顺利推广。 （三）电子商务合同成立的时间和地点 关于电子商务合同的成立时间，亦即承诺生效的时间，英美法系与大陆法系存在泾渭分歧，英美法采取的是投邮主义（Mail Box Rule），认为承诺的意思表示以邮件、电报等方式表示者，除非另有约定，否则承诺人将信息发出或交邮即发生法律效力。而大陆法系则采用到达主义，认为承诺的意思表示于表达要约人支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立。此外，意大利、 比利时等国还采用特殊的“了解主义”（Knowledgeof the Letter of Acceptance），即不仅要求收到了表示承诺的意思表示，而且要求要约人真正了解其内容时，该意思表示才能生效。我国合同法对此问题采用的是到达主义，即承诺通知到达要约人时生效。《合同法》第26条还规定，要约人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，为合同成立时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，为合同成立时间。 合同成立地亦称为合同签订地，其重要意义有三：第一，合同签订地可作为法院管辖的依据；第二，合同签订地法律可作为法律适用的准据法；第三，电子商务合同的合同成立地，还涉及电子商务税收管辖权的归属问题。电子商务合同成立的地点一般为承诺生效的地点。我国《合同法》第34条规定，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。考虑到电子商务合同的特殊性，《合同法》还允许当事人另行约定合同成立的地点。 二、电子商务合同的书面形式问题 许多国家的现行合同法均要求某些合同必须采用书面形式，或要求以书面形式作为证据。那么，电子商务合同究竟是不是书面形式的合同呢？理论界与实务界存在激烈争议，有些学者认为，应扩大解释“书面形式”的载体，不再局限于传统的唯一载体“纸”上，而扩大到有形的、可读的，并可在一定时期内贮存特定信息的载体上，这样就将电子商务合同这种新合同形式也纳入“书面形式”的范畴。另一些学者则认为，由于电子商务合同的表现形式、操作流程、证据规则等与书面形式合同截然不同，因此不宜牵强附会地将其纳入“书面形式”的范畴，而应将电子商务合同规定为其他形式的合同。这种合同虽然可以以打印文件的形式有形地表现所载内容，但那已不是电子商务合同，而是以打印文件形式存在的典型的书面形式合同。 为排除书面形式给电子商务合同应用所造成的障碍，国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年关于电子数据交换的研究报告中提出了以下两种解决方法：（1）扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把EDI记录纳入书面范畴；当事人在协议中另行约定，将电子商务合同视为书面文件，或由当事人共同声明，放弃他们各自依据的法律，确认电子商务合同的有效性或可强制执行性（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第97页。）。 我国合同法采取了第一种方式，扩大解释了“书面形式”的范围。我国合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这在一定程序上解决了电子商务合同书面形式的问题，但我国有些地方法规则对此作了截然不同的规定，仍将电子商务合同视为一种既非口头，亦非书面的特殊形式合同，这在事实上形成了法律冲突，从而在一定程度上阻碍了电子商务的有序发展。 三、电子文件作为诉讼证据的法律问题 理论界一般认为，电子数据资料作为诉讼证据的两大障碍主要是目前各国证据法所采用的“传闻证据”规则（the Hearsay Rules）和“最佳证据”规则（Be st Evidence Rules）。根据传闻证据规则，证人以外的人明示或默示的事实主张以及在没有证人作证情况下，向法院提出的书面材料，均属传闻证据，不能被采纳为证明其所主张事 实真实性的证据。如果是书面文件，必须由书写者作证。但电子商务中的数据资料是计算机模拟智能自动处理的，计算机作为拟制的缔约主体不可能作证，所以计算机输出的书面资料只能被视为传闻证据，不能作为证明事实的直接依据（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第98页。）。根据最佳证据规则，只有文件的原本才能作为书证被法院采纳，但电子数据资料的原件是由“0”、“1”符号组成的计算机原代码，通过计算机屏幕输出的可为人识别的文字充其量只能称得上是证据“复本”，不能为法院所认可。 我国诉讼法与诉讼实践虽未明确采用“传闻证据”和“最佳证据”规则，但也存在着类似的法律障碍。我国《民事诉讼法》第63条规定了七类法定证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。其中，似可将电子数据资料归入视听资料这一类法定证据。但是，《民事诉讼法》第69条又规定：“人民法院对视听资料，应鉴别真伪，并结合本案其它证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”这条规定，意味着视听证据也是“辅证”或“准证据”，必须与其它证据相互佐证才能作为认定事实的依据。而电子商务之所以称之为“无纸贸易”，就是因为电子文件取代了传统贸易中的各种纸质文件，如合同、提单、保险单、支付凭证等等，在许多情况下，贮存在计算机内的电子数据就成了电子商务的唯一证据（注：参见白云：《论EDI的证据价值》，1999年中国国际经济法年会提交论文，第3页。）。在此情况下，要求将电子数据资料与其它证据相互印证几乎是不可能的，如此苛刻的限制，严重减损了电子商务文件的证据价值，阻碍了电子商务的健康发展。 四、电子商务合同的数字签名问题 电子商务合同的产生，虽然给交易带来了便捷，但随之产生的是安全性问题。电子数据在传输过程中，极有可能被他人截留后篡改或以自己的名义转发，从而使长期习惯于书面单证操作的人们对其缺乏应有的信任。 为解决这个问题，科学家创设了数字签名方法。数字签名是以0、1代码组成某种电子密码来代替书写签名或印章，数字签名也能以其独特性和可靠性来满足程序法上对证据认证的要求，这一签名方式也得到一些国际公约、国际惯例和国内立法的认可。新加坡、马来西亚、美国的一些州均通过电子商务立法确认了数字签名的法律效力。联合国《电子商务示范法》第7条规定，如果电子数据的发件人使用了一种既可以鉴定该人身份，又表明该人认可了数据电文内含信息的方法，且从所有各种情况来看，他使用的方法是可靠而恰当的，即可认为这种签名与任何书面签字具有的同等法律效力。国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP500）第20条也肯定了单据签字可以以手签、传真签字、穿孔签字、印戳、用符号或使用其他电子或机械证实方法进行。 纵观我国《合同法》条文，并没有显示出对数字签名问题的重视，仍然沿用了原先《涉外经济合同法》的作法，在《合同法》第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立”。这样的规定，仍然将电子商务合同的有效签名局限于书面手签的范畴，而对数字签名的法律效力不置可否，必然造成实践操作的困惑。因此，为保障电子商务在我国的顺利发展，有必要在我国《合同法》及相关法律中尽快确认数字签名的法律效力，增强用户对电子商务的安全感和信任感。
电子合同论文篇7
网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。
关键词：电子合同 电子数据讯息 法律效力
一、导言
今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次***性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。
在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。wWw.133229.cOm这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。
电子合同，是指以电子数据交换（electronic data interchange 缩写为edi）、电子邮件（e-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。
因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
二、电子数据讯息的法律概念
电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了data massege ，即数据电文。规定：
"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（edi）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]
"电子数据交换（edi）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]
香港《电子交易条例》使用了electronic record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]
韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]
我国《合同法》采用"数据电文"，译自data massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]
《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（edi）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]
《电子商务法初论》：data massege ，数据电讯，是***于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]
此外，对于我国《合同法》将data massege 译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。
从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。
而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。
因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。
三、电子数据讯息作为合同载体的特征
电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：
（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子***显示在电脑显示屏上的文字来表现。
四、电子数据讯息法律效力的认可
1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。
《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。
2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。
就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]
事实是否如此呢？不是。
从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]
在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。
在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。
在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（electronic signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。
电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。
解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。
"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。 3、电子数据讯息法律效力的确认
综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。
1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。
4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。
五、结语
随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。
技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。
[1] 本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。
[2] 周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页
[3] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)
[4] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)
[5] 香港《电子交易条例》第1部2释义
[6] 韩国《电子商业基本法》第1条 定义1
[7] 《中华人民共和国合同法》第11条
[8] 江平《中华人民共和国合同法精解》中国***法大学出版社1999年3月第1版第11页
[9] 张楚《电子商务法初论》中国***法大学出版社2000年4月第1版第112页
[10] 张楚《电子商务法初论》中国***法大学出版社2000年4月第1版第112页
[11] 郑成思 主编《知识产权文丛》第1卷中国***法大学出版社1999年第1版第255页
[12] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》a 目标2
[13] 梅绍祖 等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页
[14] 蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日
[15] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》a 目标3
参考资料
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联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》
韩国《电子商业基本法》
香港《电子交易条例》
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梅绍祖 范小华 黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版
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电子合同论文篇8
笔者认为，在现行《票据法》的理论与实践中，电子票据与之冲突最大的莫过于票据的书面形式这一方面。作为电子票据基础的电子数据交换电文这一新生事物与现行票据法理论中书面形式要求相去较远，这使得实践中与电子票据相关的业务无法适用《票据法》。我们应该扩大解释《票据法》理论和实践中的“书面形式”，使其既为以纸面票据为工具的支付，又为以数据电文为基础的电子支付和票据交易行为提供统一的规则，这是摆在我们面前的迫切的课题。
关键词：票据法，电子票据，书面形式
一、 引言
《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）于1995年5 月10日经第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议讨论正式通过，于1996年1月1日起正式施行。这是我国社会主义市场经济法制建设的又一重大成果，它标志着我国的票据行为将有法可依，这对我国的经济发展将起到积极的推动作用。总的来说，新颁布的《票据法》是比较成功的，它充分考虑了我国的实际情况，同时也借鉴了许多国外先进的票据立法经验。但是，随着我国和世界经济的逐渐发展，十年来，在票据领域内出现了一些新的情况和新的交易形式，使得《票据法》的相关规定陷于滞后，在这里，笔者试着运用比较分析的研究方法，就电子票据和《票据法》理论与实践对于票据的书面形式冲突做一下简单的分析研究，期望能对我国票据法相关理论问题提供一种新的解决思路。
二、电子票据及其与票据理论和法律的冲突
电子票据是随着经济的发展而逐渐产生并发展起来的，其是借鉴纸张票据关于支付、使用、结算和融资等功能，利用数字网络将钱款从一个账户转移到另一个账户，利用电子脉冲代替纸张进行资金的传输和储存。它以计算机和现代通讯技术网络为基础，以数据电文形式存储资金信息于计算机系统之中，并通过因特网以目不可视、手不可及的电子信息传递形式实现传统有纸化票据的功能。所谓“数据电文”（data message）是通过电子、光学或者类似方法产生、发送、接受或者储存的信息，其中包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真等①。
由此可见，电子票据是计算机与计算机之间经由电子手段、光学手段生成、储存或传递的信息，它一般记录于计算机或磁盘载体中，非经技术处理后变成书面文字或显示在屏幕上，是不能用肉眼来识读的。在某些方面，如汇总、支付、流通、融资、结算、信用等都有着和传统纸面票据相同甚至优于传统纸面票据的功能，但是，从理论角度看来，正如当前一些学者所指出的那样，电子票据也有一些和传统纸面票据不同的地方：
1.传统票据结算的当事人分为基本当事人和非基本当事人。具体而言，汇票与支票的基本当事人是发票人、付款人与受款人，本票则是发票人与受款人。非基本当事人则是包括受让人、背书人、保证人、参加付款人及预备付款人等。而电子票据的当事人则是转让人、受让人、发送银行、接收银行、电子交换所以及数据通讯网络等。
2.传统票据是一种无因的可流通的有价书面证券，持有票据的当事人形式票据权利时，无须证明其取得证券的原因，而且票据可经背书或交付方法转让于他人。但电子票据是以电子方式进行的，电子时代的票据既非无因证券，也不具有普遍意义上的流通性，它只有在计算机网络系统中才能流通，这样就失去了票据的基本属性。“①这是由于这些不同，导致了我国《票据法》不能调整电子票据行为。
所以，我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”该法第七条又进一步规定：“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的人的签章。在票据上签名，应当为当事人的本名。”由此可见，我国立法实践中否认了电子票据的法律效力，现行的《票据法》也不承认经过数字签章认证的非纸质的电子票据的支付和结算方式。
之所以电子票据的效力没有得到相应的法律关注和承认，主要是基于电子票据的书面形式问题没有得到相应的解决，这种做法，不能够适应我国迅猛发展的电子票据业务发展的需要，也不符合私法领域“法律全球化”的要求。笔者认为，无论是从我国票据法理论上还是我国票据市场运作的实际情况来看，无论是从我国国内其它法律部门还是国际上的一些习惯的做法来看，我们都有可能而且有必要扩大解释《票据法》理论和实践中的“书面形式”，使其既为以纸面票据为工具的支付，又为以数据电文为基础的电子支付提供统一的规则。
三、扩大解释的可能性和必要性
（一）扩大解释的可能性
首先，从票据书面形式规定的起源来看，一般认为，票据法之所以设定票据行为是书面行为，无非主要是因为书面文件具有可识读、可长期保存、可复制、可签字确认、可恒久不变、可供日后查阅等特点或功能。而电子票据在这些方面中，只有手写签名的功能不具备之外，其他的功能可以说和传统纸面形式都一样具备的，而签字确认这一功能又可以通过现达的电子技术和相关认证单位的认证来弥补。②因此对于电子票据的书面问题，我们可以借鉴国际上的做法，采取“功能等同”（functional－equivalent）的原则，对票据法所要求的书面形式进行解释分析，即立足于分析传统纸面票据书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。具体做法是：挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。
在这里需要注意的一点是，就数据电文本身来看，并不是将其完全等同于书面文件，因为数据电文毕竟还具有不同于纸面形式的性质，不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。也就是说，功能等同并不是将“数据电文”替代纸面文书或完全等同于纸面文书，事实上，由于电子票据和传统纸面票据物理上的根本区别，它也不可能起到书面文件的全部作用，只是我们应当看到现行法中关于书面文件的不同层次的要求-对于像电子票据这类的文件来说，应该参照的是书面的最低要求，而非更为严格的要求。
其次，从我国法学理论和其他部门的立法实践经验的角度来看，在我国法学理论中，法律解释中有一种叫做“扩张解释”的，就是法律规定的范围内，将法律条文的用语进行比通常意义更为广泛的理解。①而另一方面，在我国传统合同法领域中，电子合同的形式和效力也是建立在“书面”这一前提基础上的，由于其安全性没有保障，长期以来也存在着争论的，但在今天，人们已较清醒地看到这种“削足适履”的行为实则引发了一系列“提襟见肘”的现象。于是在我国现行的《合同法》中就规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”②由此可见，在《合同法》中数据电文已经被纳入了“书面形式”的范畴之中的，而且经过近几年的实践，并没有什么特别重大的问题出现。并且，中国人民银行于1994年下发的《关于改变电子联行业务处理方式的通知》中也规定：“电子支付信息与纸凭证支付信息具有同等的法律效力。纸凭证转化为电子信息，电子信息生效，纸凭证失效；电子信息转化为纸凭证，纸凭证失效，电子信息失效。”同样属于私法领域的问题，同样又主要是数据电文的形式，又同样有相关的理论基础，为什么我们不能将《票据法》的书面形式扩大解释呢？
（二）扩大解释的必要性
之所以要扩大解释《票据法》中的“书面形式”，并非某些人的一时喜好或者意愿所决定的，它是我们市场经济体制下法治建设和票据无因性的必然要求，也是加入WTO以后加强我国和其他国家经济往来的需要。
首先，在中国金融市场体系中，惟独票据市场没有全国统一的服务平台，导致票据市场效率低下，风险积聚，而与票据市场的迅猛发展不相匹配的，主要就是商业票据原始的手工交易方式。即使很容易找到合适的交易伙伴，无论多么遥远，都要进行手工交易，导致票据市场交易成本和风险居高不下，交易效率不能够得到有效提高，票据犯罪-特别是利用电子技术的票据犯罪难以得到有效的抑制。对电子票据行为没有相关的法律予以承认和调整，导致了法律的空白一而再，再而三地被人利用，破坏法治下的市场经济秩序，阻碍了我国票据市场的进一步发展。
其次，在票据法理论中，国际上大多数国家一般都承认票据的无因性，认为为了促进商事交易的迅捷有效和安全的发展，票据在“要式不要因”，“要因不要式”二者之间只能选择前者，无论是德国法系国家还是英美法系国家，概莫能外。只有法国法系的一些国家把票据作为一种有因证券，并不要求有一定的格式，不把票据的文义作为严格地确定权利义务关系的依据。然而随着经济的发展，这种观点已经不能解决各种各样复杂的票据关系，1935年，法国法做了大量的修改，舍弃了法国法以前的做法，参考了德国的相关规定。由此可见，要式性始终是票据的根本属性，没有了要式性，票据作为商事交易的一种支付手段，很难得到社会的支持和采用。因此，我们不可能舍弃票据的要式性这一根本属性来迎合电子票据的发展需要。而1992年，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）一份报告也指出，要在法律上完全取消书面形式要求是不大可能的。在这样的情况下，将《票据法》中的书面形式进行扩大解释，将电子票据行为纳入《票据法》中进行规范和调整，不失为一个很好的方法。
最后，这种做法已经在国际相关的商务实践和立法中得到了确认。早在1995年，美国一些大银行和计算机公司联合技术开发并公开演示了使用互联网进行的电子支票交易系统，并且预言“这个系统可能会引起银行交易发生***”，新加坡也于近年开发了亚洲第一套电子支票系统。1996年6月，经过众多的国际法律专家多次集体讨论后，联合国国际贸易法委员会通过了《电子商务示范法》，首次适应因特网商业化和社会化的发展，提出了电子票据的法定书面形式：“不得仅仅因为信息是采取了数据电文的形式，便否定其法律效力、有效性或强制执行性。”“如果法律要求信息须采取书面形式，那么，只要有关的数据电文中所含的信息是可以获取的，并因此可用来事后引证，该数据电文就符合书面形式的要求；无论法律规定书面形式是强制性的，或者法律仅仅规定未采取书面形式的后果，均是如此。”①之后，各个国家和地区都在其国内自身的电子商务立法中都确定了电子票据等数据电文的书面形式：1998年，新加坡颁布《电子商务法》，1999年，澳大利亚、韩国、加拿大也颁布《电子商务法》，美国全国统一州法委员会（NCCUSL）于1999年7月也通过了《统一电子交易法》（UETA），2000年爱尔兰和2002年罗马尼亚等国家的《电子商务法》都顺应数字时代或信息经济时代的经济发展的需要，基本上与联合国示范法保持一致，主要解决商务手段电子化与传统以纸面为基础法律的冲突，即解决数据电子或电子记录等同于纸面功能或效力的法律要件。如果我国还是拘泥于纸质书面的传统形式，势必会影响我国和其他国家的经济往来，阻碍我国对外商事活动的迅速发展。
四、关于电子票据的书面证据问题
电子票据的书面形式没有被纳入《票据法》“书面形式”之内的一个重要原因就是其在诉讼上的可行性以及其作为相关证据的效力问题。笔者认为，为了便于我国更好的和国外进行商务交易的往来，在这个问题上，我们应当和联合国国际贸易法委员会的《电于商务示范法》保持一致。《电于商务示范法》第五条从法律上明确宣告了在诉讼中，数据电文与传统纸面形式一样可以作为证据采用：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由，而否定其法律效力、有效性或可执行性。”另外，又在第九条就数据电文的可接受性和证据价值做了进一步的规定，认为具备直接证据效力的数据电文应当具备以下条件：
（1）生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，达到“可以调取以备日后查用”；
（2）信息完整性条件：保持信息完整性的办法的可靠性，达到初次形成时状态；
（3）具有安全的签字或类似鉴别发端人的办法。
只要满足了这些普遍和特殊的要件，我们就有足够的理由来采用这些证据，将其运用于诉讼事务当中去。
五、结语
既然票据理论中，“无因性”作为票据行为一个不可动摇的特征，书面形式就是必要的，而国际上和国内电子票据业务的迅速开展和我国票据市场的实际发展情况，又使我国相关的法律处于一片空白，并且我们有可能也有必要将电子票据纳入传统《票据法》书面形式之中。扩大解释《票据法》理论和实践中的“书面形式”，使其既为以纸面票据为工具的支付，又为以数据电文为基础的电子支付和票据交易行为提供统一的规则，并能够在诉讼实践中得到运用，也算是我们目前“无奈”的选择。
当然，关于电子票据的问题并非仅限于书面形式这一个方面，还有很多其它方面的问题（如票据签名、原件问题）有待于进一步的解决和探讨，以提高我们立法的科学性，促进我国市场经济的不断发展，但是这些都非本人本文所要探讨的问题，鉴于笔者水平所限，文中疏漏乃至错误之处，在所难免，敬请批评指正。
主要参考文献：
① 李建华《电子商务中电子票据的法律问题》，载《法制与环境》，2000年第三期。
电子合同论文篇9
【关键词】外贸企业 国际电子商务合同 电子邮件 证据性质 证据效力
电子商务是外贸企业营销的重要手段之一，其优点是成本低、信息量大、效率高。因此，目前国内外企业利用电子商务很普遍。近年来，国外不法商人也看到了电子商务的方便之处，通过电子商务欺诈我国出口企业的案例不断增加，这应引起外贸企业的高度重视。
一、一起国际电子商务合同纠纷案例简介
2007年11月，浙江某服饰有限公司（以下简称甲公司）接到美国加州某服饰有限公司公司（以下简称乙公司）的一封电子邮件，要求订购价值200美元的饰品。甲公司很快回复表示同意，并要求对方先支付50%的货款，其余的50%货款待货到后一周内付清。乙公司表示同意，很快汇来100美元，甲公司按时发货。货到后，乙公司很快汇出余款。后来又做了几笔货款金额为几千美元的生意，乙公司付款也比较及时，双方逐渐建立了互相信任的关系。到了2007年上半年，乙公司订货量加大，由每笔几千美元上升到几万美元。2007年3月乙公司要求订购价值2.6万美元的货物，并要求货到付款。甲公司认为乙公司信誉较好，其网站做得也很好，还能进入该网站与客户时时聊天，就同意了货到付款的条件。货物是根据乙公司的要求，直接发给了乙公司的客户，到了付款截止日期，乙公司并不支付货款，推诿货还未卖出，后又以资金紧张为借口，拖延付款时间。甲公司认为2.6万美元数目不大，就等了一段时间，还经常进入乙公司的网站与其联系，包括催收货款。结果乙公司不久后关闭了自己的网站，甲公司无法进入该网站与其沟通，电话、传真也无人接听。通过查找，甲公司发现乙公司有新建了网站，继续通过网络从我国多个厂家进口货物，而且经营的货物品种很多，还在不断地欺诈我国其他出口企业。甲公司想通过法律手段追讨货款，但他们苦于没有证据，步履维艰。
二、关于电子邮件等电子证据效力的争论
我国民事诉讼法第63条规定：“证据有下列几种：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录。”我国刑事诉讼法和行***诉讼法也做了类似的规定。因此，在对电子邮件等证据的法律定位过程中，我国法学学者一般是在继续沿用上述分类传统的前提下提出了以下最具代表性的观点。
1、视听资料说
这种观点目前在一定程度上为我国立法机关与司法机关采纳。主要表现在一些法规和司法解释中，其中视听资料的范围包含了一部分电子证据的形式。如最高人民检察院1996年12月32日的《检察机关贯彻刑事诉论法若干问题的意见》第3条第1款规定：“视听资料是指以***像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”持这种主张的学者通常认为：视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显示为“可读形式”，因而也是“可视的”；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与复本均没有区别；把电子邮件等证据归于视听资料最能反映综合的证据价值等。
2、书证说
一些学者把电子邮件等证据归入书证的理由主要有以下几点。
（1）普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸上，电子证据则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容。
（2）电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点。
（3）《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子合同证据系书证的一种。
（4）各国立法上尝试的功能等价法亦足以填平传统书面形式与电子合同证据之间的鸿沟。全国首例以电子邮件作为定案根据的劳动争议案中，上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》，就是将电子邮件视为书证的。
3、传统证据的演变说
中国人民大学法学院《电子证据法研究》课题组认为，电子证据绝非一种全新的证据，根据电子文件作证时的属性或特征，应分别纳入现有的7种法定证据种类中，如非法入侵计算机系统中留下的使用计算机的“痕迹”是电子物证，以电子文件中记载的信息内容来证明案件事实的就是电子书证，电子形式的音像资料就是电子视听资料，电子聊天记录就是电子证人证言等。
三、电子邮件等电子证据性质之分析
1、电子证据性质认定的原则
关于国际贸易电子邮件证据的特性及其归属，联合国《国际合同使用电子通信公约》、《电子商务示范法》并未做出明确的规定，我国学界却也因此争论不休。《电子商务示范法》第3条2款规定，“对于由本法管辖的事项而在本法内并未明文规定解决办法的问题，应按本法所依据的一般原则解决。”即该条1款所揭示的“统一适用”和“诚实信用”原则。
遵照“统一适用”原则，电子证据显然是赋有***地位的证据力。《电子商务示范法》第5条要求各国不得以任何理由否认数据电文的法律效力、有效性与可执行性，第9条则对数据电文的可接受性证据力作了明确规定。关于电子证据在立法上的可接受性，我国学界目前没有争议。关于电子证据的证据力（程度），或其性质归属，或因理解和研究方法不同而产生分歧，但主要倾向是认为电子邮件等电子证据必须归入其他证据形式才能具有法律效力，即不赋有***的证据效力。
《电子商务示范法》第9条2款明确规定，“对于以数据电文形式的信息给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到其生成、储存或传递的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”这里明确表明了凡属能证明其生成、储存或传递办法、可靠的数据电文（当然须按国家法律授权的“办法”完成及证明），具有***的证据效力，无需倚仗其他任何证据形式而直接适用于“任何法律诉讼”。
遵照“诚实信用”原则，凡按《电子商务示范法》第10条“数据电文的留存”，第12条“当事人各方的数据电文的承认”，第13条“数据电文的归属”，第14条“确认收讫”等所要求和规定的做法和可开展完成的数据电文，显然赋有***的证据效力。近年各国不断探索，不断完善的电子认证机构及认证技术、认证秩序及措施，均是建立在诚实信用原则的基础上的。在科学技术日新月异的今天，对电子邮件等电子证据的特性要有一个清醒的理解和辩证认识。各国只有建立在诚实信用原则的基础上，国际电子商务才有发展的基础。
2、联合国《电子商务示范法》、《国际合同使用电子通信公约》与我国《合同法》、《电子签名法》没有将电子邮件等电子证据列为间接证据
《电子商务示范法》第5条“数据电文的法律承认”明确了电子证据的法律效力，有效性及可执行性；第6条则具体赋予电子证据与传统法律书面形式具有同等的法律效力；第8条更赋予电子证据具有传统证据原件形式法律效力。
《国际合同使用电子通信公约》明确规定，缔约国应承认国际合同使用电子通信的法律地位。对于一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其效力或可执行性。同时，《公约》不规定国际合同使用电子通信的形式要求，一项通信或一项合同可以以任何特定形式做出、订立或证明。即使本国法律要求一项通信或一项合同应当采用书面形式的，或规定了不采用书面形式的后果的，只要该电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该法律规定的要求。我国1999年3月通过的《合同法》，虽然也承认了“数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电了邮件等）可以有形地表现所载内容的形式”为法律承认的合同形式，从而在原则上承认了电子邮件等的证据效力，但是对数据电文具体要符合什么条件才能被法律承认其证据地位，并没有做出详细的规定。我国2005年4月1日生效的《电子签名法》，是目前我国对电子证据的提取、储存及其法律效力认定等问题规定得最为具体的一部法律。该法第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”我国学界认为电子证据应归入视听资料的范畴，作为一种间接证据，必须结合其他物证、书证等相互印证后方具效力的认识，并不符合《电子商务示范法》、《国际合同使用电子通信公约》以及我国法律的精神，倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不相符合、不相适应的法律问题。
3、联合国《电子商务示范法》、《国际合同使用电子通信公约》以及我国法律未将电子邮件视为书证
主张电子邮件等电子证据归入书证范畴的论者，认为将电子邮件等电子证据划入书证更符合国际公约及我国法律规定。然其明确提出的四个依据似乎难以让人信服：第一，书证是指以文字、符号、***画等内容证明案件事实的证据，其特征在于以内容证明案件事实。电子邮件证据虽然有多种外在表现形式，但都无例外的以其内容证明案件事实，符合书证的特征。但是笔者以为鉴别一种证据所属的类型，不能只看其“以内容证明案件事实”的特征。如果说“以文字、符号、***画等内容证明案件事实”的就是书证，那么，我国民诉法第63条规定的七种证据的第6、7种“鉴定结论”与“勘验笔录”，也是以文字、符号、***画等内容证明案件事实的证据，是否也应当归入我国证据及种“书证”中去？可见将电子邮件证据划入书证的第一个依据是 站不住脚的。第二，我国合同法已经将传统的书面合同形式扩大到数据电文（包括电子邮件）形式，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对书面的要求。
但相对于书面合同形式，数据电文是无形而不是有形地表现所载内容也是事实，不然就不会出现这种简单的形式归入法导致了电子合同至今面临尴尬的局面。欧洲一些国家和个人早在1982年“就提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法，并且符合联合国贸法会建议采用的功能等同（funotional-equivalent）。但功能等同绝不是形式等同，前者的意思是认为电子证据本身的功能具有与书面证据同等的法律效力，并不是主张将电子合同证据与书证在形式上等同起来再按传统书证赋予其法律效力。如果将电子合同证据归入书证形式，那么任何数据电文均如广东《对外贸易实施电子数据交换暂行规定》那样要求以电子数据服务中心提供的电子报文为准，才可以与书证一样直接作为司法判定的依据。对于这个问题首先要从立法精神上理解《电子商务示范法》、《国际合同使用电子通信公约》的规定及其制作的初衷，“功能等同”，是立法者为保证数据电文在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说勉为其难但对电子合同证据来说易于接受的要求和做法，其本意并非要求各国只有通过将数据电文归入书面形式方法而使之获得法律效力。
实质上，如果无形无纸的电子邮件证据可以归入实质上有形有纸书面证据的范畴，那么传统的书面概念便已失去其质的规定性，两者混合的问题，不仅仅是对书面证据的移值，也是对电子合同证据价值及可接受性的不公平对待。
4、电子合同应当是一种新型证据
随着未来科学技术创新及交易方式的发展或升级，电子合同证据包含范围将日益广泛，电子合同证据在司法活动中将起到越来越大的作用。但任何一种传统的证据形式都无法将电子合同证据完全囊括进去，不论是纳入传统“书证”还是传统的“视听资料”，都将与传统证据在概念上、适用上发生诸多矛盾而使司法无所适从，陷入无休止的作茧自缚之中。
法律应有一定的前瞻性，因此应将电子合同证据增加为一种***的证据类型。当然要通过立法程序，即在修改民事诉论法时将之作为一种新型的证据规定其中。因为电子技术的出现及发展是电子合同证据作为新的证据表现形式的根本原因。法律制度随着生产力发展而发展，原有的证据种类如不能适应生产力发展状况则需要进行补充修改，正如视听资料最初并未纳入三大诉讼法法定证据种类之中一样。在民事诉讼证据方面，电子合同证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征，它的外在表现形式亦是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它塞入哪一种传统证据都不合适。
而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的，以商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查判断规则，为国际贸易电子商务的法律调整提供一个完整的法律平台。
四、对该纠纷电子邮件证据效力的分析
电子邮件作为一个独特的文件形式，它的生成、存储、传递遵循一定的方法与程序，即根据一定的技术标准，既不能无中生有也要能防止抵赖或删除，它有自己的特点，因而很难将其纳入现有的证据类型中。
国际立法的趋势肯定了电子证据的有效性。自美国尤他洲1995年制定颁布了美国乃至全世界的《数字签名法》，对电子证据予以承认；1996年《电子商务示范法》出台，2005年11月23日《国际合同使用电子通信公约》的通过，更加承认了电子证据的证据分量之后，欧盟、国际商会及全世界数十个国家和地区，纷纷制定电子商务基本法律、数字签名单项法律及有关***策框架，其中也均承认电子证据的法律效力，并纷纷付诸实践。根据以上规定，就合同订立而言，一项要约以及对要约的承诺，均可通过数据电文的手段表示，除非当事人另有协议或者要求，否则如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅已使用数据电文为由，而否定该合同成立的事实。解决争议时，可以依据数据电文确定当事人意思，从而确定合同的内容，确定合同当事人的权利与义务。同时为了满足或者达到上述目的，必须承认数据电文的证据效力，除非有相反的证据加以。
在该纠纷中，甲公司与乙公司采用电子邮件签订的购销合同，根据我国法律以及国际公约，应当确认是合法有效的，并且甲公司已经按照购销合同的约定将货物直接发给了乙公司的客户，已经履行了自己的合同义务，不存在任何违约行为。而美国乙公司没有支付货款，构成违约，应承担违约责任。不过涉及此纠纷的电子邮件，其合法性、真实性应经过认证中心认证或者有关机构审查，方可作为处理纠纷的依据。
在我国，全国首例以电子邮件作为定案根据的劳动争议案中，上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》，就是将电子邮件视为书证的。
在美国，在著名的阿姆斯特朗诉总统执行办公室一案中，当法庭发现被告未按联邦文件要求保留相关文件，并且对电子邮件的建立、维护和处理没有建立相应制度，遂判被告败诉。被告不服，提起上诉，但受理上诉的法院驳回被告维持原判。因此，纠纷发生后甲公司应追究乙公司的违约责任。对此，甲公司先与乙公司协商解决，如果协商不成，应通过诉讼的方式维权。这样不仅兼顾了法律形式上的正义与实质上的正义，而且维护了自身的合法权益。
【参考文献】
[1] 杨青：电子证据若干问题解析[J].******丛，2005（2）.
[2] 常怡：论电子证据***地位[J].法学论坛，2004（6）.
[3] 何家弘：电子证据法研究[M].法律出版社，2002.
电子合同论文篇10
关键词：电子商务概论；模块化；多样化教学方法
中***分类号：F715 文献标识码：A
本文根据《电子商务概论》课程的特点，探讨如何构建新型教学模式，在区分不同专业学生需求的基础上，着重培养学生实际问题的解决能力、技术的应用能力和创新能力，实现课程与社会实际需求的对接。
一、 程定位
根据我院人才培养目标，结合专业特点，我们着重培养面向IT行业，具备信息系统开发和应用能力的学生。由于专业培养目标的不同，对《电子商务概论》课程教学内容的要求也就不同。
对电子商务专业的学生，《电子商务概论》课程是专业核心课。电子商务专业培养学生掌握基本的管理理论，熟悉电子商务业务流程，具备电子商务系统实施、应用与维护的能力，根据这一目标，《电子商务概论》开设在《现代企业经营管理》、《电子商务与国际贸易》、《网络营销》等课程之后，着重培养学生掌握电子商务业务流程，具备电子商务系统实施、应用的能力。
对计算机应用技术专业的学生，《电子商务概论》课程是专业课。计算机科学与应用专业培养学生系统设计、开发与维护的能力，根据这一目标，《电子商务概论》开设在《JAVA语言程序设计》、《计算机网络》、《数据库原理与应用》等课程之后，着重培养学生理解电子商务应用构成，具备电子商务系统开发与维护的能力。
对英语、日语专业的学生，《电子商务概论》课程是专业选修课。英语、日语专业培养学生在多语言环境中使用信息系统的能力。《电子商务概论》着重培养学生理解电子商务业务，熟悉电子商务系统的使用。
在课程内容设置上，我们将《电子商务概论》课程针对不同的授课对象进行区别，其中面向电子商务专业的《电子商务概论》理论授课的内容和重点放在电子商务技术、经营模式、各种框架及思想的学习和掌握上，其后在实践学期安排开设《电子商务实验平台》课程实验和《SAP业务实训》课程实践，《电子商务实验平台》重点放在熟练掌握电子商务活动中各种业务的实际操作。面向计算机应用技术专业开设的《电子商务概论》，授课内容和重点则为对技术、模式的了解，并结合电子商务实验平台增强对电子商务应用构成的了解，同时提供SAP－ABAP开发指导，增强学生信息系统的开发能力。面向其它专业的授课内容和重点放在对电子商务模式和应用领域的一般性了解，并通过电子商务实验平台提高学生系统操作能力。
二、 模块化课程教学模型的建立
明确了课程在专业中的地位与作用之后，就要着手解决授课内容的问题。通过长期的教学实践，形成了模块化课程教学模型。该模型的主要思想是先将授课内容划分为多个知识模块，再在每个知识模块中划分多个知识层次，这样就将课程的知识构成细化成为可组合的知识元素。授课时可以根据对象及教学的实际需要，灵活选择授课内容，实现教学内容与学生培养目标的对接。基于这一指导思想，课程组对《电子商务概论》课程的内容进行了规划，将相关内容组织成知识模块，并针对每一知识模块形成二到三个难度层次，在实际教学中通过有针对性的分析为不同专业的学生选择教学内容。
1.内容组合的方法
教师基于教学模型开发出各模块、各层次的知识元素，根据教学对象的区别及前后续课程的关系从理论教学模块中选择不同的教学模块并确定选用的层次，再相应地从实验模块中选择实验内容，同时根据社会需要与学生兴趣组成SAP实践小组，开展对应特定岗位的技能训练（学生只能从实践模块中选择一项），形成理论授课――实验――实践的完整链条。
2.多样化的课程教学方法
为了达到课程教学的目的，有必要采用多种多样的教学形式，以提高学生对课程的接受效果。我们采用多媒体网络教学作为教学活动的主要形式，多媒体网络教学一个突出的优点就是它能够实现文、***、声、像的统一，在授课过程中教师通过PPT片的放映，通过***像加深了学生对课程的理解，在很大程度上激发了学生的学习兴趣。另外教师也可以利用多媒体网络技术与学生实现信息资源共享，真正达到教学相长的目的；我们的课程也经常通过案例分析，让大家的观点激烈碰撞，相互激发，来提高学生分析问题解决问题的能力，例如在教学过程中，通过设计针对教学内容的项目，安排教学活动，学生分成几个项目小组，每组4至6人，分别做某一项，在项目实施中有竞争、有合作，从而真正达到教学与实训相结合；我们还通过实验、实践的教学平台来深化学生对所学知识的理解，为了让学生深入理解电子商务应用模式的实质，我们购买了国家电子商务师模拟平台。每个学生分配一个***的账号，学生***完成各项模拟环节。同时，在教学中，学生随时随地可以使用与全球500强中80%的企业同样的软件管理平台德国SAP公司的My SAP系统。为了全面提高学生的综合实践能力，学生可以真实模拟系统在企业中的实际运行过程，由不同的学生模拟企业中的不同岗位，每个岗位都具有相应的责、权、利，让每一个学生都找到相应的“职业角色”的感觉，从而锻炼学生在真实的业务环境下实际工作的能力，形成与企业需求的无缝对接；我们还通过网上办公室加强教师对学生的辅导力度，通过本课程授课教师自主创建、管理的会谈室，可与学生进行保密的***会谈；还可以通过留言板来短消息，并对留言进行读取、回复、转发等处理；我们还充分利用文件夹功能备份教学参考资料，方便资料存取；同时，还可以通过课件上传功能，将教学课件传到网上，方便学生***使用。
三、 结论
几年来，《电子商务概论》课程改革取得了一定的成果。模块化课程教学模型的建立解决了教学过程中如何根据专业选择教学内容的问题，也避免了与前后序课程教学内容上的重复，同时可以有针对性的提出对不同专业的学生在知识掌握程度上的不同要求。多样化课程教学方法的实施提高了教学的效率和质量，该课程在2006年被评为辽宁省高职高专精品课程，也为其他院校《电子商务概论》相关课程的开设起到了一定的引导作用。
作者单位：东软信息学院
参考文献
[1]卢华玲.电子商务概论课程教学改革研究[J].西南农业大学学报(社会科学版)，2006，12：55-57.