学文网证券交易论文篇1
由Markowitz首先提出的证券组合组合投资理论是现代证券投理论的基石。它解决了持有一定资本的资者如何在证券市场众多的证券品种当中做出投资选择，适当的分配自己的资本，以得到最大的收益，并且收益发现最小。这种投资决策问题已经被广大学者所研究，也得出了一些非常由价值的结论,文[1]从安全投资的角度进行了研究，把概率引入了决策模型；文[2]也在概率原则下对投资组合进行研究，并用遗传算法进行模型求解；文[5]从效用最大化的角度对投资决策进行研究，并提出了求解这一模型的旋转算法；文[7]研究了不相关资产的投资组合理论；在文[3,8]中，分别从不同的角度对含有交易费用的投资组合模型进行研究。
然而在上述众多研究成果中，没有考虑证券组合投资中存在买进和卖出时交易费用问题，显然交易费用的多少肯定会影响到原来模型的可行域，即最优投资组合，因此在证券投资组合当中考虑买进卖出操作的交易费用就显得十分重要。否则，可能会得到非有效的证券投资组合。因此，本文基于以上的考虑，把证券投资中的交易费用考虑进去，更加符合投资者的需要和实际投资情况。
二、含交易费用和无风险证券的投资组合模型
设一个投资者在最初投资于种股票，同时也有一种无风险的证券供选择（本文只考虑一种无风险证券事合理的，因若在几种无风险证券当中有一种的无风险证券的收益是最好的，则投资者为了获得最大收益，必然会只投资于这一种无风险证券；若有几种证券的最优收益一样，在不考虑外因扰动的情况下，它们的投资组合也可以看做是投资于一种证券）。
不妨设第种证券的单位交易额的交易费用为(包含所有的交易费用，手续费及缴纳的税金等等)，有买进与卖出时交易费用相同，投资于第i中股票的投资额为表示无风险证券的收益率，为证券组合的净收益，表示第种股票的期望收益率，为无风险证券的收益率，为投资者的投资金额总和，则证券投资组合的交易总成本是
三、在有追加投资下的投资组合选择模型
一般情况下，投资者不是首次投资证券，而是手里已经拥有一定数量的证券，在特定的时期需要追加投资来调整已有是证券结构，这个时候以往的投资组合决策理论模型和上述的模型就显得无能为力了，必须对模型加以调整。
我们假设投资者卖出第种证券后不再买进该证券。从收益最大化的角度考虑，投资者会把因卖出某些证券得到的金额用于投资其他收益比较大的股票上面，使得手中没有太多空闲资本，这一假设也是符合实际的；假设投资者手中已拥有第种证券的数额为,追加投资金额为，仍用表示投资于证券i的投资数额，则有：
，则表示买进第i种证券，其下标集用J表示；
，则表示卖出第i种证券，其下标集用I表示；
，表示对第i种证券不买不卖，即保持原来的投资数量，其下标集用K表示；三种情况下对证券组合来讲其交易费用，,故我们可以建立以下模型：其中为无风险的投资比例。
证券交易论文篇2
关键词：内幕交易；概念；特征；要素
一、概念界定
国内外关于内幕交易的定义，根据其侧重点不同，主要有以下三类；第一。侧重于接触信息对等性的定义。这类定义是以特定的证券信息为参照。看交易双方是否有先接触该信息的情况或条件，并且实际利用这种不对等的机会，取得交易相对人所不知情的对证券价格有影响的重要信息而进行的交易行为，即是内幕交易。例如A．c．苏特认为，内幕交易系某一个人或组织占有普通公众可能占有的机密信息，该信息属于“价格敏感”信息——即若为普通公众所了解就会在事实上影响证券价格的信息，而从事证券买卖的行为。这类定义的局限性在于它是将有条件接触并掌握证券内幕信息的人或组织均作为内幕交易的主体，这过于宽泛，忽略了非法利用内幕信息等因素。第二，侧重于内部人身份的定义。这类定义重点强调“公司内部人”与内幕交易的关系，而不是揭示证券信息在内幕交易中的重要地位。例如布莱克法律词典对内幕交易的定义是：公司职员、董事和持有公司10％以上股份的登记在册股东，买卖公司证券的行为。这一定义影响广泛，如我国台湾地区至今仍有人称内幕交易为内部人交易”。这类定义的局限性在于：其一，它对内幕交易主体采用列举的方式难免挂一漏万，由于内幕交易复杂多变的特点以及人们对内幕交易认识的不断加深等原因，内幕交易主体亦在不断变化之中，因此，各种列举都不可能穷尽。其二，内部人身份本身并非内幕交易的法律性质，事实上，内部人在许多情况下的交易是合法的。这类定义未找到构成内幕交易的关键因素，即对内幕信息的占有和非法利用。虽然是公司内部人，只要未非法利用内幕信息，其证券交易应是合法的，反之，如果不是公司内部人，但非法利用了内幕信息进行证券交易，则应是不合法的。其三，这类定义跟不上内幕交易主体不断扩大的实际趋势，没有涵盖***府机构内幕人以及从内部人处获取内幕信息的其他人如亲戚、朋友、情人等。第三，侧重于行为目的性的定义。这类定义强调内幕交易行为的牟利性目的，即牟取利润或避免损失。如：香港内幕交易审裁处将内幕交易定义为：“出于牟利或避免损失的目的，有意利用机密的价格敏感信息，买卖与此消息有关的证券，或者将价格敏感消息披露给可能会出于同样目的而使用该消息的另一人”。有人进一步简化，认为：“证券内幕交易是指掌握内幕信息的人利用内幕信息进行的证券交易，目的是获取利益(包括物质利益和非物质利益)或减少损失”。注重内幕交易的目的性是我国法学界对内幕交易定义的共同特征。其他类型的定义同样对目的性作了表述。国外定义中并无此共同点，这可算作内幕交易定义的中国特色。该类定义的局限性是：内幕交易的目的并不是内幕交易的特有属性，因为“为了获取经济利益或避免损失”是普通投资者进行证券交易的共同目的，而非内幕交易者所特有。而内幕交易的目的并非都是牟利或避损，也可能是报复，如受处分的雇员泄露公司内幕信息。
上述定义都有一定的合理性，它们之所以难以统一，正如有人指出的：“原因是人们对构成内幕交易的诸要素的内容和范围还存在分歧”。从现行立法规定看，无论我国《刑法》，还是《证券法》均回避对内幕交易进行定义。
从立法与***角度而言，应对内幕交易的内涵、外延作出明确界定。可以通过定义与列举结合的方式加以规范，通过概括性的定义可使人们知悉何为内幕交易，哪些行为是禁止的内幕交易行为，同时又可防止实践中某些行为确实违背法理，但因现行法律没有将该行为明确规定为违法行为而不能列其进行有效监管的情况，防止了因列举而出现的欠缺：另外，立法上通过列举的方式又可使***具有可操作性。对内幕交易的定义应以内幕信息为根本因素，兼顾内幕交易主体范围不断扩大却万变不离“知晓内幕信息”这～特征。笔者提出对内幕交易定义的拙见以供师长、学友探讨。内幕交易是指因信赖关系或非法途径获得尚未公开却对证券价格有重大影响的信息之人，滥用该信息买卖相关证券或泄鼯该信息或建议他人进行证券买卖的行为。该定义全面概括了内幕交易的三大要素：内幕人员、内幕信息、内幕交易行为。该定义中被监管的内幕人员是因其违反了信赖义务或是非法获取并滥用内幕信息的人员，可依据定义中确定的信赖义务和非法获取并滥用的归责理论追究他们的法律责任；内幕信息是认定内幕交易的关键要素。本定义涵盖了内幕信息的未公开性和重要性的特点；本定义在内幕交易行为的认定上和我国《证券法>第70条相适应，确定了“买卖、泄漏、建议”三种行为。
二、特征分析
1．内幕交易是由内幕人员所为的行为。行为主体的特定性是证券内幕交易的首要特点。换言之，内幕交易仅指特定行为主体所为之行为，即内幕人员”所为之特定证券交易行为。所谓内幕人员是指由于工作、职业、身份等关系或其他原因而具有掌握内幕信息机会的人，如公司董事、监事、经理、职员、掌握大比例股份的主要股东，以及与以上人员存在密切关系或与上市公司具有某种隶属关系的其他人员等。他们基于特殊身份而享有优于一般投资者的资讯便利，可以优先了解到有关公司或企业的技术革新、新产品开发、公司分红及利润分配、公司经营意向、股份收购等足以影响价格走势之尚未公开的信息。因而被称作“内幕人员”。有些人本来不是内幕人员，但由于某种原因而知悉了内幕信息，便转化为“内幕人员”。
2．内幕交易是内幕人员依据其掌握的内幕信息而进行的不平等证券交易。对于商业信息的先占往往意味着对良好交易机会的把握及相应的丰厚交易利润。尤其在信息依赖性极强、反应极为敏感的证券市场中，对信息的占有更是投资者作出投资决策和决定投资效果的关键。公开信息、传播信息是证券市场、上市公司的责任，获取信息、利用信息是投资者的权利。但是，内幕交易人员并不是通过正常的资讯渠道与一般投资者平等的获取信息；也不是对已公开信息进行技术分析处理，理性判断，而对其中隐含的深层意义作出预测，引导其投资行为。他们是利用其所处的特殊地位，以不平等的方式实现对重要信息的优先占有，并据此进行不平等的证券交易。
3．内幕交易是内幕人员以获利或避损为目的而进行的证券交易。如内幕人员得知股价有可能上扬，就买进该证、券，等信息公开后证券价格上涨时抛出获利；得知股价有可能下跌，就卖出该证券，以避免信息公开后该证券价格下跌所造成的损失。这两种情况皆构成内幕交易。相反，如内幕人员在得知股价有可能上扬的情况下，将相关证券卖出；或在得知股价有可能下跌的情况下，买进相关证券；或在其所知的内幕信息公开后所为的交易行为，皆不构成内幕交易。
三、证券市场内幕交易构成要件分析
一般认为，内幕交易由内幕人员、内幕信息、内幕交易行为和内幕交易者的主观心态四要件构成。其中，内幕交易者是内幕交易的主体，其范围直接体现出一国法律对内幕交易规制的严厉程度。内幕信息更是内幕交易的实质和核心。因而认定内幕交易、内幕交易者和内幕信息尤为关键。
1．内幕人
员。内幕人员的范围因各国法律规定不同而有所差异。如美国将内幕人员分为传统的内部人员：如发行公司的董事、职员或大股东；准内部人员：如银行证券商、会计师、律师、顾问公司、与公司有大笔交易的客户等；公务员；第三人。日本<证券交易法》根据行为人与发行人关系的密切程度将内幕人员分为公司内部人员、与公司有关系的准内部人员、公司以外接受第一手情报的人员。从我国《证券法》第70条可以看出，我国证券法规制的内幕人员包括在内幕信息获取上处于特殊地位的法定内幕人员和非法获取内幕信息的其他人员。而事实上，法律的规定根本无法穷尽内幕人员在现实中的多样性，内幕人员的外延应该是一个开放而广涵的体系。诫如我国台湾学者余霄明先生所说：“凡拥有与股票价格有重大影响而未公开的消息，除非该消息是基于自己的研究或者利用不违背任何人的义务，在法律及社会观念上纯属正当外。都是内幕人员而应负责”。
基于法律的灵活性，证券法对内幕人员的认定增加了一个授权性条款“***证券监督管理机构规定的其它人员。”然其他人员，究竟指哪些人员，立法并未做出任何解释。笔者认为，至少应该包括以下几种：一是原公司内幕人员。原公司内幕人员指因一段时期前曾为公司内幕人员而可能获取内幕信息的人员。原公司内幕人员从事内幕交易所利用之内幕信息，既非通过非法手段获得，又无任何特殊地位之优势，而是源于其一段时期前的公司内幕人员身份。因而法律有必要将原公司内幕人员纳入规制之列，规定公司内幕人员在离职后一段时期内继续负有内幕交易禁止义务，以防止公司内幕人员变换身份规避法律。二是中持有5％以上股份的非控股法人股东的高级管理人员。证券法将持有公司5％以上的自然人股东和控股法人股东的高级管理人员均列为内幕人员的范围。而对持有公司5％以上股份非控股法人股东的高级管理人员是否属内幕人员却未作规定。笔者认为。持有公司5％以上股份的法人股东是对公司经营决策有一定影响力的大股东。获取公司内幕信息的可能性极大，而法人的团体人格性决定了要获取信息须依赖于其延长之手足——公司的高级管理人员，因此公司的高级管理人员才是内幕信息的真正掌握者。法律应该考虑将此类人员归入内幕人员的范围之内。三是公司董事等重要人员的家属。我国证券法应当借鉴美国和台湾地区的立法，规定公司董事、监事、经理、稿级管理人员及持有5％以上股份自然人股东的配偶、子女为内幕人员。对董事等人之配偶、子女的约束虽然可以依非法手段获取内幕信息者进行规制，然而毕竟不能排除他们通过合法途径、便利条件获取内幕信息的可能性。所以，规定董事等人的配偶、子女为内幕人员对遏制内幕交易有重要意义。:
2．内幕信息。内幕信息是内幕交易的核心和逻辑起点，是认定内幕交易的关键所在。对于内幕交易，美国判例法认为，内幕交易是指“重大的未公开信息”；英国则对内幕信息冠以“未公开的股价敏感信息”；我国《证券法》第69条将内幕信息定义为“涉及公司经营、财务或者对公司证券市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。尽管各国对内幕交易的表述呈现出许多差异，但在内幕信息的认定标准上所见趋同：一是信息尚未公开。时效是信息的生命。信息是证券市场的神经，对于市场信息的先占往往意味着对良好交易机遇的把握及丰厚交易利润的获得，尤其在证券市场这样对资讯依赖性极强的市场中，对信息的占有更是投资人做出投资决策和决定投资效果的关键。但是，作为维护市场正义的法律。必须遵守市场竞争平等性的要求，保障投资者获取信息的公平性，禁止利用未公开信息进行内幕交易的行为。信息公开要求公平的实质内涵，是划定正当交易与内幕交易的界碑。然而，信息公开与否如何界定?美国法院认为，某一信息对市场产生有效影响时，该信息才算公开。公布后处于传播中的信息仍属内幕信息。我国台湾法院认为，信息公开必须达到普通投资者能共见共闻的地步。然而问题的争议在于，获取内幕信息的人如果在该信息刚被公布就从事证券交易，是否意味着他所利用的信息已是公开的信息?信息的公开究竟应注重公开的形式，还是应注重公开后能否被广大投资者实际获悉的实质?笔者认为，信息公布以后，必须经过市场消化期消化、吸收以后，才能认定该内幕信息为真正公开。因为严格的公平原则要求投资者同时知悉内幕信息，同时启动这个消化吸收过程，才谈得上是公平竞争。如果某人事先知悉了内幕信息并在信息公开前已经完成了这个消化吸收过程，信息一旦公开即进入交易，自然有违公平、公正之法律精神。鉴于此，法律有必要衡量现代通讯的高科技水平、信息传递的渠道、社会文化心理等诸因素，规定一个适当的期间作为信息公布后的市场消化期，继续禁止从事内幕交易。只有这样，法律才能保证弱势的投资者和内幕人员从同一起跑线起跑。维护证券市场之公平和公正，为调和自由与秩序的价值冲突设置一个缓冲地带。二是信息对证券价格有重大影响。我国<证券法>列举了18项对证券价格有重大影响的内幕信息，保证了司法实践中的可操作性。遗憾的是，如何对“重大影响”定性和定量?认定“重大影响的标准，是以信息对证券价格构成实际的重大影响为标准还是以信息对证券价格可能构成重大影响为标准?我国证券立法尚未做出任何解释，以致在“对证券价格有重大影响的其他重要信息”的认定面前，缺乏一个总体的认定标准，暴露出法律的困惑和无奈。实质上，“重大影响”本身既是一个事实问题又是一个法律问题。由于内幕信息对证券价格是否构成实际的重大影响，受到诸多因素制约，因而这种重大影响只能是一种可能性而非必然性。但《证券法》过分强调信息与证券价格联系的必然性，忽略了信息与投资者之间的联系。如果要求信息对证券价格实际产生重大影响。恶意的内幕交易者就会以该信息实际并没对证券价格产生重大影响为借口规避法律。相反，如果行为人并无主观故意，可实际上该信息却对证券价格产生了重大影响，无意中从事了内幕交易，这就使得法律丧失了预见性。因而笔者认为，某一信息是否属于对证券价格产生“重大影响”的内幕信息，可由法官自由裁量，法院如果认定该信息可能对证券市场价格产生重大影响。该信息就属对证券价格有重大影响的内幕信息。
证券交易论文篇3
关键词：证券交易信息行情信息数据库特殊权利
一、启发性案例[1]
2006年8月以来，一个关于证券交易信息的案件引起了证券市场的轩然***，并在法学界引发了热烈讨论。2006年8月底，上证所信息网络有限公司(简称“上证所信息公司”)向上海浦东新区人民法院提讼，请求法院依法解除原告与被告新华富时指数有限公司(简称“新华富时公司”)签订的《证券信息许可使用合同》及其附件，并追究新华富时公司的违约责任。
上证所信息公司是上海证券交易所证券信息的独家全权经营机构，代表上海证券交易所与使用、、传播上海证券交易所行情信息的单位签订有关合同，收取相应的授权费用。2005年12月，上证所信息公司与新华富时公司签订了《证券信息许可使用合同》。根据许可合的相关规定，原告许可被告利用上海证券交易所实时股票行情编制指数。但是，许可合同第五条同时约定，被告未经原告许可，不得将全部或部分上证所证券信息传播到许可证指定以外的任何单位和个人及用于许可证指定以外的任何地方和用途，不得许可他人使用和开发衍生产品。
上证所信息公司诉称，新华富时公司在未获得上证所信息公司书面许可的情况下，擅自许可第三方新加坡证券交易所以基于原告提供的上海证券交易所实时行情编制的中国A50指数开发中国A50股指期货金融衍生产品，并在新加坡证券交易所上市交易，这一行为违反了许可合同第五条的规定，已经构成违约。
2006年10月11日，该案正式开庭审理。目前，案件仍在审理之中。本案引起了法学界的广泛关注，已经从普通的商业合同纠纷变成了金融信息维权讨论。对于本案，由于上证所信息公司与新华富时公司之间签订有信息许可使用合同，可以依照《合同法》的规定来处理。但是，如果与证券交易所没有订立许可使用合同的其他人未经交易所许可对证券交易行情信息进行复制、摘录、改编或者再利用，证券交易所能否追究其侵权责任?换句话说，在这种情况下行为人侵犯的是证券交易所的何种权利?答案尚不清楚。在实践中，恰恰是这类行为最令证券交易所头疼，交易所会员公司和信息经营商在获得交易信息后转发给其他人或者以其他方式利用信息是目前交易信息侵权的主要方式[2]
因此，不管这个案件的结果如何，有一个问题依然需要我们探讨：证券交易所对证券交易信息享有的权利是一种什么样的权利，它的法律性质如何?应当怎样加强对证券交易信息产权的法律保护?
二、证券交易信息的概念
首先让我们来了解一下什么是证券交易信息。证券交易信息是指有价证券在证券交易所市场集中交易产生的、经过证券交易所整理、编排的市场交易数据、行情及因之而产生的其他相关信息，如证券的价格、报价及交易量、股价指数等等[3]。无论是对于证券交易所还是对于会员公司、信息运营商和投资者来说，证券交易的即时行情信息都具有重要的商业价值，而延时行情信息则由于其时间上的滞后性商业价值衰减。在实践中，证券市场的参与者恰恰对于证券交易即时行情信息的产权归属和产权性质争议最大。因此，本文主要讨论证券交易即时行情信息产权的法律性质。根据2006年7月1日开始实施的《上海证券交易所交易规则》第5.2.2条的规定，在交易日连续竞价期间，即时行情内容包括：证券代码、证券简称、前收盘价格、最新成交价格、当日最高成交价格、当日最低成交价格、当日累计成交数量、当日累计成交金额、实时最高五个买入申报价格和数量、实时最低五个卖出申报价格和数量。[4]
为了进一步说明证券交易行情信息的范围，笔者从新浪网上随机***了上海证券交易所浦发银行(股票代码600000)2006年11月1日的实时交易行情。
在证券市场上，单个的交易指令或交易信息对投资者是没有意义的，投资者无法根据孤立的信息来做出理智的、合乎逻辑的投资判断[5]。所以，本文所指的证券交易行情信息事实上是指交易信息的集合体，而且是经过特殊程序编辑(比如集合竞价规则)过后产生的不问断的数据流。因此，从证券交易信息的产生过程、存在形态上看，证券交易行情信息事实上是一种数据库。
证券市场的有效性依赖于及时、准确且完整的交易信息，如何和管理证券市场中产生的交易信息关系到市场的发展[6]。证券交易信息是由证券交易所收集、编排和公布的，从经济学和组织理论的角度分析，证券交易所的根本在于证券交易过程中产生的交易信息[7]。因此，证券交易信息的财产权对证券交易所的存在和发展不可或缺，这也是2005年新修订的《证券法》明确证券交易所对交易信息的专有权的意义所在。
三、现行法律对证券交易信息
保护的不足
(一)著作权法保护的不足
我国著作权相关立法并没有关于数据库法律保护的明确规定，但是2001年修订的《著作权法》第十四条对“汇编作品”提供了法律保护：汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。根据该条规定，对于不构成作品的数据或其他材料进行汇编所形成的成果也可以受到著作权法的保护，但是前提条件是数据汇编内容的选择或者编排应当体现独创性。同时，需要明确的是，《著作权法》对于数据汇编的保护只及于数据的选择和编排，不及于其中的数据本身。因此，数据汇编的构成成分是不受著作权法保护的，其他人可以自由使用数据汇编中的数据或事实，只要他没有使用受到保护的选择和编排。
但是，随着数字技术和网络传播技术的发展，作品传播和利用的方式已经发生了巨大变化，信息的复制、传播的成本越来越低，速度越来越快，操作越来越方便，对于数据汇编的使用也越来越频繁。在信息经济时代，不构成作品的信息也会有财产性价值；并且，当信息量非常大时，很难判定对于局部信息的使用是否侵犯了著作权。但是，著作权法依然固守作品的“独创性”原则，没有考虑到数据汇编所包含的商业价值，并提供相应的保护。
证券交易所可以援引《著作权法》第十四条关于“汇编作品”的规定来保护行情信息，这是因为，证券交易行情信息是在证券交易所市场集中交易产生的，并且经过了证券交易所的整理和编排。但是，《著作权法》提供的保护依然不足，因为只有证券交易所在行情信息数据的选择和编排上体现了独创性才能被认定为汇编作品，即便是证券交易所即时行情信息可以认定为《著作权法》第十四条规定的“汇编作品”，《著作权法》也不会保护行情信息中的数据和信息本身。事实上，行情信息数据库的独创性也很难得到认定。因为数据库的核心价值在于所采集的信息内容，其采集的内容越全面价值就越高，但内容越全面就必然使编辑者对信息的选择余地越少，最终导致独创性越低，这种有别于普通作品的特点造成了现实需要与法律规定的直接冲突，就是信息量越大、越全面的数据库就越可能得不到著作权保护。[8](二)证券法保护的不足
由于著作权法对证券交易行情信息保护不足，证券交易所不断寻求其他法律保护方式。2005年10月27日全国人大***会修订通过的《证券法》加强了证券交易即时行情信息的保护。该法第一百一十三条第二款规定：未经证券交易所许可，任何单位和个人不得证券交易即时行情。证券监管机关、证券交易所认为，该条确立了证券交易所对证券交易即时行情的信息专有权，有利于维护证券市场交易秩序，也利于证券交易所开拓信息产品服务。[9]
但是，该条对证券交易即时行情信息所提供的保护仍然是不足的。首先，这个条文应联系上下文来理解，该条第一款规定：“证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障，公布证券交易即时行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。”在这个语言环境下，第二款禁止任何单位和个人未经证券交易所许可证券交易即时行情。
因此，该条授予证券交易所的只是独家证券交易行情信息的权利，并没有明确赋予交易所对于行情信息的所有权，《证券交易所交易规则》所主张的信息所有权缺乏法律依据[l0]。其次，证券交易信息产权法律制度的核心价值目标是明确证券交易信息产权的归属和法律性质，虽然该条明确了证券交易所对证券交易即时行情信息享有一定的权利，但是《证券法》和其他法律法规并没有明确这种权利的法律性质和权利的内容。《证券法》第一百一十三条第二款在赋予证券交易所“”交易信息的权利，但是对于这项权利的内涵没有做界定，例如，证券交易所是否有权禁止他人提取行情信息的部分或全部内容或者进行再利用，证券法对此没有明确规定。
在这种情况下，对于与证券交易所及其所授权经营证券信息的公司缔结合同的当事人，证券
交易所可以依照合同来主张违约责任。可是，如果合同当事人以外的第三人侵犯了证券交易所的信息专有权，证券交易所能够主张何种侵权责任?换句话说，第三人侵犯的是证券交易所对证券交易信息享有的何种权利，著作权还是其他种类权利?对此法律并没有明确规定，这也是上证所信息公司诉新华富时公司一案引发热烈讨论的原因所在。
四、新型的财产权利一一数据库“特殊权利”
从上面的分析可以看出，无论是著作权法还是证券法都没有清晰界定证券交易行情信息产权的法律性质，对证券交易所交易信息产权提供充分的法律保护。在现代社会，信息作为无形财产的一种形式已被广泛接受，信息的生产、收集和编辑包含了信息产品制作人的“劳动”，具有重要的商业价值，但是，信息产品可能不具有著作权法所要求的“独创性”。本文认为，证券交易行情信息产权是一种新型的财产权利，它既不同于传统意义上的所有权，也无法纳入著作权或知识产权的范畴，而应当作为数据库受到法律的特别保护。需要指出的是，证券交易所主张其对交易信息享有所有权，这种认识容易产生混乱。事实上，证券交易所享有的应当是信息财产专有权，而不是信息所有权，因为有形财产所有权和信息财产专有权的具体内容有很大的不同，产权是不能等同于所有权的。
数据库是指由有序排列的作品、数据或其他材料组成的，并且能以电子或非电子方式单独访问的集合体[11]。数据库与汇编作品有一定的关联性，它不仅包括汇编作品，还包括不构成汇编作品的数据汇编。由于数据库具有巨大的经济价值，其开发、制作和维护必须投入大量的人力、物力、财力和时间，而其复制和侵权又十分简便，因此，法律应当对数据库制作人提供必要的保护。
目前国际上对数据库的保护主要有两种方式，一种是对具有独创性的数据库提供著作权保护，但是，正如前面所分析的，著作权法所提供的保护不及于其中的内容。另一种是对数据库给予“特殊权利”(SuiGeneris)保护，目前这种保护方式已经在欧盟变成了法律实践。1996年，欧洲议会和欧盟理事会制定了《关于数据库法律保护的指令》(96／9／EC)，对数据库提供全面保护。该指令最为引入注目的是给数据库提供了“特殊权利”保护。“特殊权利”是指一个数据库如果表明在其内容的获得、验证或显示中具有质量或数量上的实质性投资，其制作人就有权禁止他人摘录和(或)再利用数据库的全部或实质性部分。这里所说的投资并不仅指金钱投资，还包括时间、劳动、物力等方面的投入。
依据欧盟《关于数据库法律保护的指令》，数据库制作人享有的特殊权利包括提取权和再利用权。数据库制作人有权禁止他人未经许可，永久或暂时地将数据库全部内容或者在数量上以及(或者)质量上的实质性内容转移到另一种介质上的行为；数据库制作人还有权禁止他人未经许可，以发行、出租、***传输或者其他方式传输等方式向公众提供数据库全部内容或者在数量上以及(或者)质量上的实质性内容。除此之外，数据库制作人还有权禁止他人未经许可，重复地和系统地提取以及(或)再利用数据库的非实质性内容，但是与数据库的正常利用相冲突或者不合理地损害数据库制作人的合法利益的行为。[12]
“SuiGeneris”是拉丁文，其基本含义是“独特的、特殊的、自成一类的”，它意味着这是一种不同于著作权的保护，或者是另一种权利的保护。相对于著作权，数据库特殊权利保护数据库中的内容，而著作权只保护独创性的表达形式，不保护思想内容；而相对于保护思想内容的专利来说，它对思想内容又没有独占权，它不能禁止他人利用同样的思想内容制作同样的数据库进行产业上的竞争[13]。因此，对数据库给予“特殊权利”保护的实质是在现有法律保护模式之外创设一种新的权利，以保护数据库制作人对其数据库内容应当享有的权益。
如前文所述，从证券交易行情信息的产生过程、存在形态上看，证券交易行情信息实际上是一种数据库。证券交易行情信息数据库的制作人是证券交易所。证券交易行情信息产生于证券交易的过程中，证券交易所为证券交易提供平台，制定交易规则，将零散的、单个的数据汇编成具有实际市场价值的数据产品。证券交易所为行情信息的生产、收集和编辑投入了大量的人力、物力、财力，进行了实质性投资，所以，证券交易所应当享有数据库制作人的“特殊权利”。因此，证券交易所证券交易信息产权的性质应当是数据库“特殊权利”，它的内容包括禁止他人未经许可提取或者再利用行情信息的全部或实质性部分的行为。
注释：
[1]案件情况来自《金融时报》等媒体的报道。
[2]北京大学法学院金融法研究中心课题组：“证券交易所交易信息产权运作与法律保护研究”，载上海证券交易所研究中心主编《上证研究(2005法制专辑)》，复旦大学出版社2005年版，第245页。
[3]北京大学法学院金融法研究中心课题组：“证券交易所交易信息产权运作与法律保护研究”，第240页。
[4]上海证券交易所交易规则》(2006年7月1日开始实施)第5．2．2条。
[5]复旦大学一上海理工大学(联合)课题组：“证券交易所交易信息产权运作与法律保护研究”，载上海证券交易所研究中心主编《上证研究(2005法制专辑)》，复旦大学出版社2005年版，第275页。
[6]同上注，第239—240页。
[7]关于证券交易信息与证券交易所的关系的具体分析可参阅北京大学法学院金融法研究中心课题组完成的“证券交易所交易信息产权运作与法律保护研究”课题，第248—249页。
[8]复旦大学一上海理工大学(联合)课题组：“证券交易所交易信息产权运作与法律保护研究”，第288页。
[9]桂敏杰主编：《中华人民共和国证券法、中华人民共和国公司法新旧条文对照简明解读》，中国民主法制出版社，2005年版，第103—104页。、
[10]2006年7月1日起实施的《上海证券交易所交易规则》和《深圳证券交易所交易规则》第5．1．3条都规定：“本所市场产生的交易信息归本所所有。未经本所许可，任何机构和个人不得使用和传播。经本所许可使用交易信息的机构和个人，未经本所同意，不得将本所交易信息提供给其他机构和个人使用或予以传播。”
[11]李扬：《数据库法律保护研究》，中国***法大学出版社2004年版，第3—4页。
证券交易论文篇4
论文摘要：证券内幕交易是我们关注的一个社会热点，但在我国理论和实践的层面大多停留于对证券内幕交易行为的责任追究。而忽略了对证券内幕交易受害人的损害赔偿，致使我国证券内幕交易法律规制体系中私权救济手段空缺。针对我国证券市场刚刚起步，证券法律、法规不尽完善的现状，在立法上强化内幕交易的私权救济机制，构建内幕交易损害赔偿制度．无疑具有重要的理论和现实意义。
内幕交易是指掌握内幕信息的人，为获取利益或减少损失，利用内幕信息进行证券交易的行为。内幕交易是一种典型的证券欺诈行为，在很大程度上危害着证券交易安全．因此各国的公司立法、证券立法都努力对此实施强有力的法律规制。我国《证券法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等证券法律、法规对内幕交易也作出了相应的规制。但是，考察我国证券法律、法规，其规制体系中只注重公法手段的运用，强调追究内幕交易人的刑事责任和行***责任，由于诉讼主体资格、举证责任的承担、损害赔偿数额的确定等方面的原因，立法者对内幕交易中的受害者没有给予足够的关怀，致使我国内幕交易法律规制体系中私权救济手段空缺。我国有学者认为川：“刑罚和行***处罚重在遏止和打击内幕交易行为，恢复正常的证券市场秩序，但不能对内幕交易受害人提供足够的法律救济，使得侵害人与受害人之间已经失衡的利益关系难以恢复平衡。因此。只有对受害人进行民事救济，将侵害人的非法所得用于补偿受害人的损失，才能真正和彻底实现法律的公正和正义。”
一、建立证券内幕交易损害赔偿制度的法理分析
在所有的商业交易中，证券交易最具有风险性和投机性，作为证券交易中内幕交易受害人，对证券市场上的风险应该负有预期责任．再加上正常股市价格波动造成的损失与内幕交易造成的损失竞合，在技术上难以区分，因此有人主张，对内幕交易受害人不作赔偿．把这部分损失理解为其应当承担的投资风险．与此同时，对侵害人处以高额的罚款、罚金甚至科以刑罚，以维护正常的交易秩序，从而保护众多投资者(当然也包括内幕交易受害人)的利益。作者认为，对内幕交易受害人是否应该给予私权救济，换言之，认识构建内幕交易损害赔偿制度的法理基础．应该基于对内幕交易行为性质的准确理解和把握。
(一)内幕信息
内幕信息的界定，对于认定内幕交易是否成立具有至关重要作用。依我国现行法律规定，内幕信息指“涉及公司的经营、财务或者对该公司的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。由此可见，判定内部信息的标准有二：1．未披露标准。未披露即信息尚未公开，信息是内幕人员之外的人无法公开得到的信息；2．重要性标准。内幕信息并非指尚未公开的所有信息，只有那些重要的、足以对公司证券市场价格造成重大影响的尚未公开的信息才称之为内幕信息。
(二)行为主体
内幕交易的行为主体是指掌握了内幕信息并利用内幕信息进行证券交易的人。从理论上讲，凡掌握了内幕信息并据以进行交易的人都应成为内幕交易规则的适用对象。它包括：公司内部人员、通过职业关系或合法途径获得内幕交易信息的公司外部人员，以及通过其他途径、手段获取内幕信息并进行交易的非内幕人员。由此可说，该行为主体不限于公司内部人员，而且在实践中其范围呈现日益扩大的趋势。从我国《证券法》第67条、第68条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条、第13条等的规定来看．内幕交易行为主体包括内幕人员和以其他途径获得内幕交易信息进行交易的非内幕人员。
(三)行为条件
内幕交易必须以掌握内幕交易信息的人不当利用信息为要件。至于具体的行为方式．根据我国现行法律规定及学理解释。主要包括以下几类：一是内幕人员利用内幕信息买卖证券或建议他人买卖证券：二是内幕人员向他人泄露内幕信息．使他人利用该信息进行内幕交易：三是非内幕人员通过不正当手段或其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或建议他人买卖证券；四是非内幕人员向他人泄露内幕交易信息，使他人利用该信息进行内幕交易。所谓“不正当手段”可以理解为骗取、套取、偷听、监听、窃取等。因此，行为人是否利用该信息进行交易并非构成内幕交易的必备要件，即并不要求非公开信息与交易行为之间有因果关系，只要内幕信息掌握者存在“不’当利用信息”之情况，即成为内幕交易的责任主体。
(四)主观心理
内幕交易行为应以主观故意为条件，即明知行为违法却仍然为之，具体包括故意隐瞒内幕信息并据此进行证券交易和故意向他人提供内幕信息或窃取内幕信息并据此进行证券交易的两种情况。在这里．主观故意仅仅指行为人明知行为违法而为之的主观心态．“营利动机”并不构成内幕交易的必备要件。因为即使内幕信息掌握者没有营利动机，也不排除交易相对人因内幕信息掌握者滥用内幕信息而受损的可能。因此，西方国家提出的“缺乏营利动机、因必要而交易、交易真正理由与获利或避免损失完全没有联系”等抗辩。不能成为阻却违法理由，对此应采取严格责任原则进行客观归责，只要内幕信息掌握者不当利用内幕信息进行交易并给他人造成损害，就应该承担损害赔偿责任。综上所述并根据最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题意见的通知》第68条关于“一方当事人故意告诉对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误意识表示的，可以认定为欺诈行为”的规定．我们可以认定内幕交易行为是一种典型的证券欺诈行为。《民法通则》第58条、第61条规定：“欺诈行为无效”，“民事行为被确定为无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。
二、建立证券内幕交易损害赔偿制度的现实分析
(一)关于诉讼主体资格问题
谁有权利提起损害赔偿之诉及向谁提讼是内幕交易损害赔偿制度设计中的一个重要问题。对这一问题迄今仍有争议。内幕交易中受损的公众投资者无疑有权提起赔偿之诉．尽管如此。确定谁能当：。原告仍是实务中难以把握的问题。因为股份公司尤其是上市公司股东身份具有极强的变动性．有的现在还持股，有的可能在公司证券停牌前已经将股票卖出而失去了股东身份，而且很难证明股东利益受损和内幕交易有直接的因果关系。笔者认为，难以操作并非不可操作，我们可以借鉴吸收甚至移植美国立法和司法实践中的“同时交易学说”。该学说认为．只要内幕交易人隐瞒信息与相对人交易，那么在同一时间进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，即便现在丧失了股东身份．也可以通过证券交易所电脑终端存储的交易记录来甄别过去曾有的股东身份及交易损失，这在理论上和技术上都是可行的。
与上述问题相关联的是，受害者有权向谁提讼或寻求救济。实施内幕交易行为者成为责任主体当不存在理论障碍．问题是．上市公司可否成为被告并对受害者承担责任，对此人们有很大的意见分歧。传统理论认为：能够成为原告和被告的应当是证券交易的主体，上市公司不参与交易，所以不能成为被告。在美国证券交易委员会诉德克萨斯海湾硫磺一案中，被告即以此理由提出抗辩，认为它与交易无关，但法院拒绝采纳其主张，反而认为，在非面对面的证券交易的情况下．内部人不需要做任何说明，相反公布相关信息的义务主体为上市公司。可见．公司在特定情况下，也应该成为责任主体。笔者认为，对此应从严把握，“特定情况”应包括上市公司没有直接向公众信息或有意误导公众投资者等情形。当然，上市公司在对受害人实施救济后，当有权向内幕交易直接责任者追偿。
(二)关于举证责任问题
基于传统观点，对侵权行为追究损害赔偿责任时．受害者必须严密地证明加害行为与损害事实之间的因果关系。但是，由于证券交易特点所决定，提起损害赔偿诉讼的原告，在证明损害事实与内幕交易行为之间因果关系上存在较大劣势和困难。因此，民法中关于因果关系的规定和民事诉讼中有关举证责任的规定很难适用于内幕交易损害赔偿问题。在此，笔者主张借鉴国外审判实践中采用的举证责任倒置或因果关系推定原则。如果被控者无反证证明投资者损失是由其他原因造成，将推定事实上的因果关系存在，被控者承担赔偿责任。这样无疑为受害者主张权利提供了便利，也符合实质正义的要求。
(三)关于赔偿数额的确定
证券交易论文篇5
第一节内幕交易的性质辨析及规制理由
迄今为止，各国（至少是具有真正证券市场的国家）的证券立法对内幕交易一致采取否定态度，但在法理上对内幕交易的性质甄别及相应产生的是否应加以规制的问题，仍然存在着泾渭分歧。
少数学者以市场规律价值取向为基石，极力主张内幕交易的合法性，或至少不应受禁止。他们将内幕交易定性为市场参与者利用市场信息，追求商业利润的正当竞争行为，是市场经济“信息决定论”的外化体现。为此，提出四项理由以支持其论点：第一，市场经济以竞争为导向，敏捷的信息接受者能迅速作出反应，获得优势竞争地位，迟钝的信息接受者将自食商业决策失误、风险加剧的苦果，从而实现市场规律优胜劣汰的终极目的；第二，内幕交易不损害任何人，至少对市场交易无害，善意买卖者并非被动的价格接受者，其与知情者自愿交易，自主商定价格，无任何意思表示之瑕疵，因而也无须埋怨内幕交易之不公平；第三，利用内幕信息作为企业人员的报酬形式有助于刺激经济发展，股价上扬的利益可为全体股东共享，一体均沾，改善福利；第四，“凡依赖资讯之市场均存在内幕交易”[1]，足见内幕交易范围之广，渗透之深，禁止不易。且不论店头买卖，单是证券交易所普遍实行的集中竞价制度，便难以使有关部门进行有效的嗣后追查、取证。与其付出巨额管理费用查处内幕交易，不如将有限的资金投入到加快市场信息流转之系统工程的建设。
纵观上述理由，不难发现其中有许多疑点难以澄清。首先，所有理由均从纯粹经济学层面出发，而忽视了法作为人类文明的重要组成部分，不仅是社会行为规范，更要涵盖人类精神准则。追求经济效率固然重要，但须在不违背公平及正义的前提下进行。其次，内幕人员由于其地位的特殊性，比一般竞争者更具信息资源可获性的优势，股价上扬和下挫的知情者与不知情者其胜负早已成为定局，在此基础上区分信息的敏捷接受者与迟钝接受者已毫无意义。其三，个体而言，内幕交易人为了实现利用内幕信息获利的目的，必然阻碍内幕信息的公开时间，从而使不知情市场交易参与人由于信息不畅、不实、不详，决策失误而招致损失；总体而言，内幕交易的存在必将增加证券市场投资风险，提高投资成本，导致一般投资者丧失对上市公司及市场交易公正性的信任，最终造成企业募资困难，市场交易萎缩，经济秩序紊乱。危之岌岌，岂言无害？第四，关于企业家及员工的报酬，应以明确形式给予，内幕交易手段隐蔽，以此作为企业员工的奖励，有悖于证券市场的公开原则，且以利用股价跌宕等非居于其地位则无以获悉的小心消息获得利润，无法可依，具有非公正性和非公平性。最后，从投入产出或成本收益理论来分析证券监管，更无现实性可言。当禁之列，即便是费用再大也应厉行禁止，决不可姑息养奸，这也是法律精神和社会价值观的基本要求。何况以禁止内幕交易为契机健全证券法制，稳固与增强证券市场对社会经济发展的反射和评价功能，是一劳永逸的治本方略，其社会效益和经济效益是难以以简单的管理成本和收益进行衡量的。
鉴于以上表述，应认定内幕交易的性质为“隐匿的不正当竞争行为”，[2]并由法律加以规制。其规制理由有三：
1、内幕交易严重违背公开、公平、公正的证券交易基本原则。
所谓“三公”原则，“公开”是指发行人、公司内部关系人、证券商、证券交易所等主体必须将证券发行与交易的有关资料公开，不得隐瞒、误导或有意遗漏：“公平”是指投资者在证券交易中，机会均等，没有特殊优势，即竞争与获利的前提是平等的：“公正”则侧重于对“公开”和“公平”的价值判断，而且要求主体行为必须符合法律公正的规范。内幕交易者利用内幕信息转变为公开信息前的时间差进行交易并阻碍其如期披露，是为不公开；又凭借其特殊地位，通过便利渠道获取信息，并以此与不知情的投资者交易，有悖于公平竞争公平交易的行为准则，是为不公平；一个公正的证券市场应是信息畅通、完全竞争的市场，所有的投资者都处于“同一起跑线”上，平等、高效、充分地获知信息参与交易或竞争，内幕交易使少数交易者凭借其特权地位牟得暴利，广大投资人遭受损失，更与“公正”原则背道而驰。因此，禁止内幕交易是公开的投资环境、公平的证券交易、公正的市场秩序的必然要求。
2、内幕交易有悖于诚实信用的原则。
通行于欧美证券法的“信用义务”理论认为，公司的董事、监事、经理及其职员等内部人员基于雇佣关系等信用关系，对股东和公司负有“诚实信用”之义务，不得擅自违背。根据该理论，在公司内部人员得到未公开重要信息而有意买卖该证券时，，他必须遵守“禁止或公开信息”（absieinordisclose）的义务，即要么在交易市场上公布该信息后进行交易，要么不从事与该公司有关的交易。内幕交易中，内幕人员出于获取个人利益的目的而将信息泄露给他人，或自行利用该信息进行交易，违背了对公司的信用义务，构成了对公司的背叛和欺诈。从这个意义上说内幕交易也背离了诚实信用原则。
3、内幕交易损害了证券交易的效益和效率。
内幕人员为了借助其掌握的内幕信息攫取利益，必然采取隐瞒珍视信息或散布虚假信息的方法诱使不知情投资者与之进行交易，投资者在消息公布、股价变动之后，将因此蒙受重大损失。内幕交易还会使内幕信息所涉及的公司丧失投资者信任，不利于该公司从证券市场上继续筹资。同时，由于内幕交易具有随意性，饱受内幕交易之害的投资者难以确认哪家公司的内幕人员会利用内幕信息买卖该公司证券，因此他们就会认为证券市场的每一次交易都潜藏着莫测的风险。如果内幕交易猖獗失控，投资者的投资成本和投资风险将普遍增加，投资者将因此失去对证券市场公正性和盈利性的信心，于是有些投资者会完全退出市场，大部分则将通过减少交易的方法来防范内幕交易风险，因此也就相应降低了证券市场的资本收益率和经济效益，破坏了证券市场效率的发挥。
综上所述，内幕交易负面效应显著，社会危害性严重，一旦失控，后果不堪设想。韩国1963年因证券投机欺诈活动盛行而不得不关闭其证券交易所便是前车之鉴。因此，应从法律上对内幕交易加以断然规制。
第二节内幕交易的主体
可能实施内幕交易的人可分为三类：一是法定的内幕人员；二是利用职务之便窃取内幕信息的非内幕人员；三是通过其它便利条件知悉内幕信息的非内幕人员。关于内幕人员可作为内幕交易主体的问题，各国司法实践一般均持肯定态度，只是在范围的界定上不一致而已。美国1934年证券交易法规定内幕人员指的是公司高级职员、董事、占股权多数的股东及其它控股股东。新加坡公司法则进一步规定，内幕人员不仅包括现任公司的董事、高级职员，还包括以往12个月内的公司关系人。台湾1988年修订的证券交易法还把第一手信息的接受者，即从公司关系人处获得相关情报的人员，如公司内部人员的配偶、亲戚等，纳入内幕交易的主体范畴。我国近年通过的《证券法》将内幕人员大致分为三类：（1）公司内幕人员，主要指发行人的董事、监事、高级管理人员、控股股东及其它有条件直接获得公司内部信息的职员；（2）市场内幕人员，主要是指参与证券发行和交易活动的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等社会中介机构及其服务人员；（3）管理内幕人员，主要指依法对发行人行使一定管理和监督权的人员，如证券发行主管机构工作人员及工商、税务等经济管理人员。
非内幕人员能否成为内幕交易的主体，理论界一直存有争议，笔者认为，应将非内幕人员纳入内幕交易的主体范畴。因为可能知悉内幕信息的人，并不仅仅是那些公司关系人，其他人如公司关系人的朋友、客户等，均可从其它渠道有意或无意获悉一些内幕信息。如果他们在交易中利用了该信息，其行为动机与危害程度实质上与内幕人员实施的内幕交易并无二致，因此非内幕人员同样也能进行内幕交易。正是在这个意义上，我国《证券法》第70条规定：“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其它人员，不得买入或卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖证券”。从而把非内幕人员利用或者指使他人利用内幕信息从事证券交易的行为，也纳入法律禁止之列，严密了法网。
第三节内幕信息的界定
内幕信息的判别源于美国证券交易委员会（SEC）的有效市场理论，该理论认为，一旦信息被相当数量的投资者知悉，会影响他们的投资判断，相关公司的股价会很快发生波动，即可以此反证该信息是内幕信息。根据该理论及其发展，内幕信息必须具备三个条件：（1）该信息为与公司有某种特定关系的内幕人员所掌握；（2）信息持有人所知悉的信息，尚未被市场上其它投资者所公知；（3）该信息本身具有重要性，足以对证券市场价格发生实质性影响。
我国《证券法》在这三个条件基础上，对内幕信息的外延作了进一步界定。《证券法》第69条第（2）款列举了八项可能成为内幕信息的重大信息，这些信息可大致分为两类：重大决定和重要事实。前者是指发行公司就公司经营项目、人事变动等事项作出的重大决策，如订立重要合同，进行重大投资，发生重大债务，变更董事长、1/3以上董事或总经理等。后者是指发生对发行人正常经营有重大影响的客观情况，如发行人未能归还到期重大债务的违约情况，发行人发生重大亏损，资产遭受重大损失、生产环境发生重大变化、发生重大诉讼事项等。
实践中存在这样一个问题，一些股评家和学者对证券市场作出的预测和分析，往往也能造成对股价走势的实质性影响，是否也应归属为内幕信息？笔者认为司法实践中对此应作具体分析，凡是依据归属内部不为他人知悉的重大决定或重大事实而作出的预测和分析，应认定为内幕信息，而不能以“调查数据”等草率定性；对于那些确是适用公开信资料而作出的股评和预测，对发行人和投资者不负保密责任，不应归属于内幕信息。
关于内幕信息认定的另一个问题是：股市上的传言是否构成内幕信息？从表面上看，传言也是一种信息，而且是非经合法渠道公开的信息，甚至有些传言也能对股票价格构成实质性影响。单是，传言未被正是之前，不足以判断其真伪，谈不上具有重要性，且传言持有人未必是与公司有某种特殊关系的内幕人员。因此，笔者认为，不宜将传言认定为内幕信息。传言如事后证实是虚构事实，企***以讹传讹，影响股市，从股价跌宕中牟取暴利，虽然它可能对股票价格产生实质性影响，但这已属于《证券法》禁止的另一类证券欺诈行为――操纵市场，[3]而与内幕交易无关。
第四节内幕交易的判定理论
美国是世界上最早对证券市场实行监管的国家，几十年的管理实践也表明美国的证券监管模式极富效率，因此其对内幕交易的司法判定理论，对我国的证券监管具有重要的借鉴意义。其主要理论有以下三种：
一、信用义务理论（FiducraryDutyTheory）
该理论认为，公司的董事、监事、经理及其它职员与公司之间为委任关系，他们在与公司或公司股东发生关系时负有信用义务。他们负有的信用义务要求其不得以自己的利益对抗股东权益，如果他们利用所掌握的内幕信息参与证券交易，那么他们所获取的利益应归属公司股东所有。此外，以上人员出于个人利益的目的将信息泄露给他人，也构成对公司信用义务的违反，应认定为内幕交易，且接受信息进行交易或再度泄露信息的第三人为共犯，得一并承担违反信用义务的责任。
二、禁止或公开理论（AbsteinorDisclose）
这是八十年代以前美国对内幕交易案件司法判定的基础，至今仍在广泛地应用。该理论的要点是：在公司内幕人员得到尚未公开的信息而有意进行该公司证券买卖时，他只有两种选择，否则就构成内幕交易：第一，他可以在交易市场上公布这个信息，然后进行交易；第二，不从事与该公司相关的交易行为。但事实上内幕人员已无从选择，因为大多数情况下内幕人员无权擅自公布内幕信息，某些情况下可能还禁止其公布内部信息。因此，内幕人员在得到某一相关公司的不公开信息后，就不能从事任何证券交易，否则即构成内幕交易。
三、私用内部信息理论（MisappropriationTheory）
该理论认为任何因正当理由获得内幕信息的人，如果为了个人私利私用该信息买卖证券或加以泄密，他就违反当初他取得信息所承诺的不得利用该信息牟利的义务，构成了内幕交易行为。该理论主要适用于上市公司的律师、会计师、承销商等，这些虽非公司内部人员，但与公司有着密切的关系，能够轻易正当地获得内幕信息，法律由此推定其取得信息后有不得利用该信息牟利的义务，如违反此项义务，就构成“推定性欺诈”（ConstructiveFraud）――内幕交易行为。
第五节内幕交易的犯意
内幕交易的犯意，即行为人是否应有主观恶意，学术界对此一直存有歧见。有学者认为，对内幕交易的指控，控方需举证行为人在交易中有欺诈、威胁、利用内幕信息牟利的意思表示，内幕交易方可成立；另有学者认为，为施严刑峻法，扼制内幕交易，对内幕交易的认定采用严格责任，即只要内幕人员交易时确知内幕信息的存在，即可认定其行为构成内幕交易，而不问其意思真实与否。
证券交易论文篇6
一、关于操纵证券交易市场行为之界定
《现代汉词典》对操纵一词的解释为：用不正当的手段支配、控制。在证券法较发达的英、美等国家，其对于操纵证券交易市场行为占主导地位的解释是：意***造成不真实或足以令人误解其买卖达到繁荣状态或抬高、压低、稳定证券之价格，以诱使他人购买或出售该证券的一系列交易行为。在我国，多数学者援用现成的法律法规来界定操纵证券交易市场行为的定义，其中有援用《刑法》第182条的规定的，即有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或转嫁风险：单独或者合谋集中资金优势，持股优势或者利用信息优势，联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或交易量的；以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或证券交易量的；或者以其他方法操纵交易价格的行为即为操纵证券交易市场行为。也有援用《禁止证券欺诈行为暂行办法》第七条来确定操纵证券交易市场行为的定义：操纵证券交易市场行为是指任何单位或者个人以获取利益，减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或操纵市场，影响证券交易价格，制造证券市场假象，诱导或致使投资者在不了解真相的情况下作出证券投资的决定，扰乱证券市场的行为。但笔者认为：法学理论要善于总结和抽象，才能对司法实践和立法实践具有指导意义，因此，直接援用或套用现成的法律法规是不妥的。本人认为：操纵证券交易市场行为，又可简称为操纵市场行为，它是指行为人采取不正当的方法和手段支配、控制证券交易，故意抬高、打压、稳定证券的交易价格，并使之处于交易活跃状态，以诱使他人购买或出售该证券，从而获取不正当利益或转嫁风险的行为。这个定义的好处在于它从法律行为的构成要件，即从主观方面和客观方面来叙述，比较符合法律用语的特点。
二、操纵市场行为具有如下特征
1、操纵市场行为具有隐蔽性和欺骗性
由于证券交易系统是一个全国性的系统，交易对象是不确定的投资人，其交易平台就是沪深两交易所的挂牌系统，按照时间优先和价格优先的原则，根据报价，由计算机自动撮合成交，交易的双方互不清楚对方的情况。一般情况下，投资人是根据上市公司的信息以及证券的历史走势等来判断和作出投资决定的，当某只个股被庄家控制后，其股价走势就不再是该股真正的价格反映了，加之相关信息的配合，一般的投资人是无法知晓真正的内情的，从而容易被虚假的表象误导作出违背其真实意思表示的投资决定。
2、操纵市场行为具有社会危害性和可责罚性
操纵市场的人即俗称的庄家，其最终目标都是要获取不正当利益或转嫁风险，它必然要以牺牲他人的利益为前提，也必然要破坏一个国家或地区的经济秩序，动摇一个国家或地区的***治稳定。因此，操纵市场行为侵害的对象，上至国家，下至平民百姓，其社会危害性是非常严重的。所以，世界各国均以刑法、民法、行***法的手段对操纵市场行为和行为人进行处罚和约束。我国刑法第182条规定犯操纵证券交易价格罪的，可判处五年以下有期徒刑或拘役，我国证券法第184条和第207条还规定了相关的行***责任和民事赔偿责任。
三、操纵证券市场的危害
操纵证券交易市场，旨在通过人为地影响证券市场的交易量，造成交易活跃的假象，进而影响证券的交易价格，欺骗广大中小投资者使自己从中获利，这种人为地扭曲证券市场价格的行为，不是真正的市场行为，违反了市场经济的内在规律，给国民经济的正常秩序造成了极大的危害。
1、操纵证券交易市场，破坏了证券市场秩序，危害国家金融体系的安全，阻碍国家社会经济的发展，严重的可能引发股灾和经济危机。
国家的金融体系是国民经济的命脉，金融体系主要由证券市场、银行、汇市组成，证券市场是国民经济的重要部门，它具有引导投资，重新配置一个国家或地区经济资源的功能。在我国，它还担负着为国有企业所有制改造和为城乡居民十万亿储蓄找出路的重任。因此，牵一发而动全身。操纵市场行为破坏市场运行机制，扰乱市场秩序，进而影响汇市，动摇国家货币的汇率和利率，最终导致金融体系对社会资源、经济资源的合理配置，产业结构优化和调整、提高经济效益等功能的丧失和全面崩溃，甚至有可能引发经济危机。如二十世纪三十年代的世界经济危机的发生，操纵证券市场和过度投机是其中的重要原因。
2、操纵证券市场，造成虚假的供求关系，扭曲正常的市场价格，造成异常的资金流动，误导投资者的投资决策和投资行为。证券作为金融商品进入市场，虽然购买者必须支付真金白银，实际上它是一种虚拟的资本，其价格是上市公司赢利状况和资本利率状况的集中体现，具有很大的不确定性。操纵市场者利用了证券交易无记名、无实物、无纸化、交易对象和交易行为隐蔽的特点，利用市场调节价格的原理，通过故意抬高、打压、稳定价格的手段人为地影响市场价格和供求关系，误导资金流向能够给操纵市场者带来暴利的证券品种，而不是流向最需要资金的企业、公司和相关产业，把证券市场搞得象个巨大的，导致证券市场基本功能的全面丧失。
3、操纵证券交易市场，直接损害投资大众，尤其是中小散户投资者的经济利益，操纵者利用资金、持股和信息优势，联合或连续交易某证券，造成交投活跃的虚假表象，而中小散户投资者在资金、持股和信息方面均处于劣势和被动地位，无法与强大的操纵者抗衡，他们往往成为操纵者获取暴利的资金提供者和庄家转嫁风险的承受者。
四、操纵证券交易市场行为的构成要件
1、操纵证券交易市场行为的主观要件
由于操纵者的动机即最终追求目标或原始动因是为了谋取非法利益或避免重大损失，因此，便人为抬高、打压、稳定证券价格，诱使他人参与买卖，从而获取暴利或转嫁风险。其主观上对于他人经济利益的损害是故意的，也即操纵者对他人利益的损害是已经预见到了并积极追求损害结果的发生，或放任损害结果的发生。操纵者追求非法利益的欲望值的大小，决定其损害他人经济利益的程度，其欲望值越大，表明其主观上的恶意越大。
2、操纵证券交易市场行为之客观要件
a、行为人实施了相应的违反法律规定的操纵证券交易市场行为，主要是实施了刑法和证券法等法律法规所禁止的交易行为。
b、操纵证券交易市场行为必须已经造成损害他人财产利益的后果。仅有操纵市场行为，没有造成损害他人经济利益后果的，不是民法意义上的操纵证券交易市场行为。比如，由于计划不周、操纵市场计划泄密、国家***策调控等原因，导致操纵市场的失败，不但未从证券市场获利，反而因自己的操纵市场行为使自己损失巨大，将自己全线套牢，使操纵者成了从多中小散户投资者的买单人。
c、操纵证券交易市场行为与受害人被损害的结果之间必须具有因果关系，否则，该操纵市场行为也不能成为民法意义上的操纵证券交易市场行为。比如，受害人被损害的结果是由于***策风险、系统风险、个股基本面转坏等原因导致，与操纵市场行为没有必然的因果关系。
五、操纵证券交易市场行为的主要类型
1、行为人采取做股评、荐股，在媒体上发表文章，散布谣言的方法，哄抬或打压证券价格，如北海投资公司收购苏三山案。1993年10月，湖南省某地物资局一干部用公款100万买入汇苏昆山县三山股份有限公司股票（简称苏三山，代码0518）15万股，然后，他以北海投资公司的名义向深交所发出匿名信，提出要收购“苏三山”股票的虚假意向，同时，又以北海正大的名义，向媒体通报所谓的收购消息，11月6日，《深圳证券报》了题为《北海正大置业致函本报向社会公众收购苏三山股票》的消息，使该股股价当日上涨了37.35%（当时尚未实行10%的涨跌幅限制的制度），该干部乘机卖出苏三山股票。后来，由于有关部门出面辟谣，于是，苏三山股票价格出现连续跳水，一大批跟风炒作的中小散户投资者损失惨重。
2、行为人单独或与人合谋，集中资金优势、持股优势或利用信息优势联合或连续买卖，操控股价。其操作手法主要是：第一步，筹集资金并打入到在各地开设的股票帐户；第二步，暗中吸筹，在此阶段，行为人往往利用资金优势和相对的持股优势采取故意打压股价的方式吸筹，或者采取连续低进高出、高进低出的方法，频繁买卖、暗中吸纳便宜筹码；第三步，连续拉升股价，制造涨升行情，诱使投资者跟进做多，此阶段，操纵证券交易市场行为人采取高进高出，与合谋人采取互相对倒、对敲的方法拉升股价或者单独利用自己开设的多个帐户，自买自卖，进行不转移所有权的证券买卖，拉升股价和制造成交量，此时由于操纵市场者掌控了大部份的股票，具有了持股的绝对优势，其自买自卖式的交易仅发生少许的手续费和印花税，不必动用太多的资金；第四步，当股价涨升到一定价位，操纵市场者就会恰到好处地散布利好消息，然后在暗中兑现筹码。此种操纵市场行为的代表作是亿安科技股票操纵案。
3、与人合谋，以事先约定的时间、价格、方式相互进行证券交易或相互买卖并不持有的证券，影响交易价格和交易量。前者如中科创业（原名康达尔，代码0048）股票操纵案。庄主吕梁与朱焕良共同商定操纵康达尔股票，他们在全国20多个省份的120余家证券营业部，开设帐户1500余个，由吕梁从朱焕良手中“倒仓”接过50%的股票，共同操纵康达尔股票价格，他们最高峰时共持有0048股票5600多万股，占流通股的55.36%，股价则由10多元炒至80多元，至2000年5月16日除权后，股价一路下跌，甚至出现连跌9个停板的罕见现象，引起中科系列股票如中西药业、岁宝热电、莱钢股份等纷纷上演跳水大赛，中科创业股票操纵案的败露，主要是因为吕梁与朱焕良之间发生内讧以及吕梁在资金链上出现了问题，本案涉及的违规资金达54亿元之巨，勘称中国证券史上操纵股价第一案。后者如上海万国证券公司“327”空抛案，“327”品种是一种三年期的国库券，当时万国证券公司与其盟友为了操控“327”的价格，其挂单抛出量多于该券种实际发行量十多倍，使该品种的价格立刻由152元下跌到147元。
4、稳定操作，也称安定操作。即行为人在一段较长的时间里将某只证券的价格控制在一定的水平，故意不让它上涨或下跌，使个股的走势与大盘出现背离，人为地扭曲股价。这种操纵市场的方法，其目的是要将股价维持在一定的价格幅度内，方便操纵者高卖低买做差价，或者将其持有的股票质押到银行融资，或者以股票市值参与新股配售获利，或者是为了自己在一级市场上申购到的大量的新股能在二级市场上市时获得相对较高的利润回报。这种操纵市场行为，由于能活跃股市成交，且操控能力有限，操控获利能力也相对有限，一般能为证券监管部门所容忍，在此基础上美国甚至发展起了做市商制度。
六、操纵证券交易市场行为的认定
任何一个国家或地区的证券交易市场均充斥着众多的投机行为和程度不同的操纵证券交易市场行为。我国亦不例外，在沪深两证交所上市的1000多只股票的走势***上，我们可以很容易地发现操纵证券交易市场者的行踪，有的股民甚至说“无股无庄”、“有股就有庄”，此话虽然说得有点过了，但也能反映我国股市的大致现状。由于认定操纵证券交易市场行为是追究行为人民事责任的一个前提，因此，正确认定操纵市场行为就显得非常重要。有的人认为：凡是符合操纵证券市场交易行为定义的，均应认定为操纵证券交易市场行为。但也有人认为：某人的行为是否操纵市场行为，应根据有关机关的行***处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书来确定。有权对操纵市场行为进行处罚的主要有证监会、***、保监会和银监会等。笔者同意第二种观点。如果没有一个权威部门来确定某人的行为是否操纵市场行为，而是任何单位或个人都可以自行认定并提起民事赔偿诉讼的话，必将使司法权大范围地介入证券市场，导致司法权与行***权之间的冲突不断，这是不利于证券市场自身的发展的，同时，任何个人或其他部门都没有确认操纵市场行为及行为人的客观条件。因此，人民法院只能受理投资人以自己受到操纵市场行为侵害为由，依据有关机关的行***处罚决定或者人民法院刑事裁判文书，对操纵市场行为人提起的民事赔偿诉讼。
七、操纵市场行为与其他侵权行为的关系
操纵市场行为与其他侵权行为，——主要是与虚假陈述、内幕交易行为之间既有密切联系，又有很大区别。
1、操纵市场行为与虚假陈述的联系与区别。在实践中，任何一个操纵市场行为都或多或少地存在虚假陈述的情况，此时的虚假陈述是为操纵市场服务的，操纵市场行为为获取暴利，转嫁风险才是真正的目的，而在操纵市场行为之外的虚假陈述与服务于操纵市场的虚假陈述和操纵市场行为本身，又有较大的区别。
a、目的不同。操纵市场行为之外的虚假陈述，其目的往往是上市公司为了融资，发行股票或再融资的需要，而操纵市场行为的目的则是为了获取非法利益或转嫁风险。
b、主体资格不同。操纵市场行为人可以是任何一个拥有资金优势、持股优势或信息优势的投资者，而虚假陈述的主体则只能是上市公司的权力机关、执行机关、受聘的注册会计师事务所、律师事务所、证券监督管理机构等部门及其工作人员，这些人负有诚信义务，必须及时、如实地披露公司的重要事项。
2、操纵市场行为与内幕交易行为的联系与区别
两者的目的基本一致，即非法获取暴利或转嫁风险，操纵市场整个行为过程中必须利用一些内幕信息，但此时的内幕信息也仅仅是服务于操纵市场行为。它与内幕交易有着本质的区别。
a、行为方式不同。操纵市场行为主要是利用资金优势、持股优势、辅之以信息优势，通过独自或与他人串谋，采取故意抬高、打压、稳定股价，以及自买自卖、对倒、对敲、倒仓等方法控制证券价格，从而获利；而内幕交易则是知情人在获悉内幕信息后，在该信息正式披露前，买入或卖出证券，然后在适当的时候再进行反向操作，从而获利或转嫁风险的行为。
b、知情范围上和利用内幕信息的程度上完全不同
内幕交易人知悉公司信息，他的买入或卖出证券完全是基于对内幕信息的了解和判断，而操纵市场行为人在知情范围和利用内幕信息的程度上是比较有限的。
c、主体资格不同。操纵市场者可以是任何投资者，而内幕交易行为人则只能是内幕信息的知情人，主要是证券法第68条规定的人员：①发行股票或公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；②持有公司百分之五以上股份的股东；③发行股票的控股公司的高级管理人员；④由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；⑤证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；⑥由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；⑦***证券监督管理机构规定的其他人员。
八、操纵市场行为民事赔偿责任的归责原则
由于操纵市场行为是一种极端的逐利行为，行为人在主观上是一种积极的心理状态，操纵市场行为人为了获取暴利或转嫁风险，其对于他人利益受损从而使其获得利益的相互关系是非常清楚的，并积极追求这一目标的实现，因而，操纵市场行为是一种故意违法的侵权行为，所以，操纵市场行为民事赔偿责任的归责原则应采用过错责任原则，有操纵市场行为的人须自证无过错才能免责。相关的操纵市场行为人互负连带赔偿责任，其承担民事责任的形式是财产赔偿。
九、赔偿与受偿主体
任何一个法律关系都必须具备主体、客体、内容三个条件才能成立，民事法律关系的主体是指参与民事法律关系、享受权利、承担义务的人。正确确定操纵市场行为侵权赔偿案件的赔偿主体和受偿主体，是正确处理案件的前提条件之一。赔偿主体的确定应以有关机关行***处罚决定处罚的对象和人民法院刑事裁判文书处罚的对象为限。因为，超出此范围则缺乏可操作性。受偿主体的确定，应以在操纵市场行为人操纵某只证券交易价格期间买卖此证券，并遭受了实际财产损失的人为限。超出此范围或未遭受实际损失的人，不能成为操纵市场侵权行为民事赔偿的受偿主体。
十、赔偿的范围和计算方式
1、操纵市场侵权行为在证券交易市场承担民事赔偿的责任范围，以投资人因操纵市场行为侵权而实际发生的损失为限，投资人的实际损失包括：a、投资差额损失；b、投资差额损失部分的佣金印花税及手续费和资金利息。
2、赔偿损失的计算方法
a、为方便赔偿损失的计算，必须确定一个基准日。所谓基准日，是指操纵市场行为揭露后，为了将投资人应获赔偿限定在操纵市场行为所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。对于基准日的确定，目前有多种理论标准，主要的有两种。第一种学说认为：操纵市场行为赔偿基准日，应以有关主管机关作出行***处罚决定或人民法院刑事裁判文书的作出之日为准。第二种学说认为：应以操纵市场行为揭露日起至纵的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日，但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算在内。披露日是指操纵市场行为在全国范围发行或播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。
第一种学说有其合理成份，如与操纵市场行为及行为人的认定具有连贯性，但是，行***处罚或刑事裁判往往滞后于操纵市场行为之揭发日，因此，采用这种标准必将过分延长操纵市场行为的实施日期。第二种学说以纵的证券自揭发之日起累计成交量达到其可流通部分的100%之日为基准***较合理。因为无论是正向操作，还是反向操作，也即无论是买入还是卖出，当成交量达到其可流通部份100%时，即表明该证券已达到100%的换手，使处于持股劣势或未持股的投资人都有机会卖出手中的证券或买入证券。另外，按照第二种标准，在开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日后第30个交易日为基准日；已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日；已经停止证券交易的，可以停牌日前一个交易日为基准日；恢复交易的，可依揭露日起至纵市场行为影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日为基准日。
b、投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所售证券数量来计算；投资人在基准日之后卖出或仍持有证券的，其投资损失，以买入证券平均价格与操纵市场行为被揭露之日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量来计算。
c、资金利息应以同期活期利率来计算。
主要参考书目：
1、《中华人民共和国证券法》；
2、《禁止证券欺诈行为暂行办法》，93年9月2日***证券委员会；
3、《股票发行与交易管理暂行条例》，93年***；
4、美国1934年《证券交易法》
5、《民法学》教科书，中国***法大学出版社出版，彭万林主编；
证券交易论文篇7
第二，由于所转移的资产通常是能够带来稳定现金流的资产，如银行贷款、长期租赁合同或者特许权合同，这些资产都属于应收账款，可以统一简称为“带息债权”。转让带息债权在确认转让收入或者计税成本时会产生一些特殊的问题，如转让收入是否需要分解为利息收入和债权本金收入，已产生、但尚未支付的利息是否计入计税成本等等。
第三，资产证券化交易通常安排有一些特殊的对价方式，如发起人保留在所转让资产中的次级权益，其功能是发起人为交易提供的信用增级或者担保。税法上如何认定这一特殊的对价?是否影响到对转让行为的定性?如何进行计量?
上述问题，有些(如一、三)是资产证券化特有的问题，有些(如二)则是金融债权的典型特征。由于我国现行税法对应收账款、特别是金融债权的转让缺乏明确而细致的规定，因此上述问题都在资产证券化交易中集中反映出来。相应地，探讨资产证券化交易的税务处理，不仅有助于交易当事人确定资产证券化交易的税负成本，同时也能够逐步廓清金融产品的税务规则。同时，它也提供了一个观察我国资产证券化的税收***策是否能够实现税收中性、公平、效率等目标的视角。为此，笔者将结合我国当前进行的信贷资产证券化试点方案对交易中发起人转让资产环节的税法问题作一探讨。
我国现行税收***策对发起人转移基础资产行为的定性
从国外资产证券化税收***策的一般处理来看，根据资产转让过程中的转让人所保留的控制资产的极力大小以及所承担的风险的程度，有两种处理方式：一是在所有权真实转移，受让人承担风险的情形下，认定为“销售”；二是在所有权未真实转移时，转让人保留了实质风险的情形下，整个交易被认定为“担保融资”，因此，转让基础资产的行为被确认为担保融资下的“提供担保物”处理。
从理论上说，这两种认定方式所引起的税法上的后果完全不同：“销售”是一种典型的应税行为，可能发生流转税、所得税、印花税等一系列纳税义务；“提供担保物”不是一种典型的应税行为，通常不发生流转税或所得税问题，至多因为担保物或者相关权利证书的转移占有而发生印花税或者契税问题。
在我国目前进行的资产证券化试点中，***、国家税务总局在《关于信贷资产证券化有关税收***策问题的通知》(财税[2006]5号，以下简称《通知》)将发起人的资产转移行为确认为“销售”，而非“担保融资”，并且规定：“发起机构转让信贷资产取得的收益应按企业所得税的***策规定计算缴纳企业所得税，转让信贷资产所发生的损失可按企业所得税的***策规定扣除”。
上述规定非常简单，没有考虑资产转让环节可能存在的各种技术上的、细节上的差异。例如，转让人可能保留次级权益，从而承担所转让资产上的大多数风险。此外，《通知》似乎也没有关注到我国目前信贷资产证券化采取的是“信托”方式，以“信托”方式进行的资产转移与一般意义上的“转让”是有区别的。也就是说，在资产证券化交易中，采用信托SPV作为融资载体时，发起人是把资产“信托”给受托人；相反，如果采用特殊目的公司(SPC)作为载体，发起人通常是把基础资产“出售”SPC。这两种不同形态下的资产转移行为是否应适用同样的规则，颇值得深入研究。
在美国，税务机关和法院在判断一项交易到底是出售还是担保融资时，坚持的是实质主义而非形式主义的标准，即根据具体交易中双方权利义务分配的实际情况来认定，而不是根据交易声称的法律形式。借助于判例的积累，美国税法上明确了一系列需要考虑的因素供税务机关判断，如应收账款的购买价格是否固定，被转让的应收账款是否能被明确辨认，应收账款的债务人是否收到了转让通知，与所有权相联系的利益和风险由哪方享有和承担，买方是否具备处置应收账款的权力，收取债权的成本和税收负担是否由买方承担，等等。这些做法值得我们借鉴。
转让收入的构成：次级权益的争议
在明确了“转让行为”作为“销售”确认的前提下，按照我国现行税法规则，“应收账款转让”似乎不涉及流转税，因为它既非营业税的应税税目，也非增值税或消费税的应税税目。因此，《通知》中就贷款资产转让没有提到营业税。同时，为扶持信贷资产证券化试点，《通知》又豁免了证券化交易所有环节(包括发起人转让资产环节)的印花税。这样，发起人转让信贷资产就只剩下所得税问题，需要确定转让收入与计税成本。
应收账款的转让收入一般比较直观，即转让方收取的全部对价。不过，资产证券化交易中的转让收入确认有一个特殊的问题：转让方保留的次级权益如何确认?以建设银行的资产证券化项目——建元2005-1个人住房抵押贷款证券化信托(以下简称“建元信托”)为例，建行通过转让信贷资产共获得30.2亿元的对价。其中，29.3亿元属于受托机构对公众发行的资产支持证券获得的收入，9000万元为受托机构对转让方(即建设银行)定向发行的次级资产支持证券的标价。基于该次级权益，建设银行一方面可以享有被转让信贷资产在偿付了公众投资人后剩余的权益，另一方面，如果被信贷资产因为原始借款人不能足额还款而发生损失，这些损失也由建行银行的次级权益来吸收。
由此在税法上提出的问题是：对于转让方建设银行而言，究竟是以30.2还是29.3亿元确认转让收入?这里实际上涉及到另一个问题：转让方保留被转让资产中的次级权益究竟是取得的一笔转让收入，还是表明其中一部分资产没有转让?
从会计处理的角度看，保留被转让资产中的次级权益意味着转让方在一定程度上继续承受该资产上存在的风险，这将产生非常复杂的“真实销售”问题。简言之，按照***《信贷资产证券化试点会计处理规定》，转让方需要根据其承担风险的实质性程度来决定有多少资产的所有权发生转移。如果次级权益意味着几乎保留了全部的风险，则资产不得终止确认，收到的全部款项也只能作为负债，不作为收入。如果属于“持续涉入”，转让方必须按照持续涉入的程度持续确认一部分资产。因此，在会计处理上，次级权益的存在可能导致相关款项不能完全计入转让收入，或者，在确认收入的同时，还需要确认相关的负债。
笔者以为，从效率目标考虑，税法在转让收入的确认问题上宜简化处理。理由在于：第一，如果发起人的“转让”行为在税法上已经被界定为“销售”，则基于次级权益的存在而重新争论“真实销售”问题是没有意义的。这个问题更适合在交易的税收定性层面来综合考虑，而不是在收入的计量环节上来争论。第二，资产支持证券通常被视为对基础资产的不可分的权益，次级权益证券与A、B、C这些优先级证券之间的差异只是受偿顺序有先后之分，没有与具体资产组成部分的对应关系。也就是说，我们可能无法明确划分出哪部分资产没有转让，哪部分资产已经转让，只能认为所有资产都转让出去，而所收到的全部利益(包括次级权益)都作为转让的对价，构成转让收入的一部分。这种情形与公司转让资产时获得部分现金对价、部分股票对价的情形类似。因此，笔者建议，在确认转让收入时，宜将次级权益对价直接计入转让收入。
带息债权转让中利息的确认
资产证券化交易中所转让的基础资产都是能带来现金流的资产，性质上属于带息债权。在转让日，该债权可能已经孳生出一部分利息，由于尚未到计息日，因此转让方尚未实际确认利息收入，原始债务人更没有实际支付利息。在证券化交易中，由于该部分应计而未计的利息金额比较大，因此在确定转让收入和计税成本时都需要考虑是否对该利息进行确认。
依然以建元信托为例，建设银行转让抵押贷款30.2亿元，贷款合同的加权平均利率约为5.3％，每月产生利息约为1325万元。假定原始贷款合同规定的计息日为当月30日，支付日(或扣款日)为次月5日。进一步假定证券化交易下贷款的交割日为2005年12月20日，因此，当该批贷款转移给受托机构时，其已经产生了(但尚未确认)20天的利息约850万元(即1325万元的三分之二)。那么，建设银行在12月20日收到的转让收入中，是否需要分解出应计利息的对价以及贷款本金的对价两个部分?另一方面，建设银行在确定所转让贷款的计税成本时，是否需要把这部分应计利息考虑在内?
1.转让收入的分解与利息确认
如果把转让收入分解为利息对价和本金对价，两种对价收入在税法上的定性有所不同。转让收入中的利息收入部分通常属于一般利息所得，但债权本金转让的收入则属于资产处置所得，即资本利得。在实务处理中，《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》(国税发[1997]71号)以及《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》(国税发[1998]97号)规定对股权转让收入进行分解，分别确认“股权转让收益”与“股权持有收益”。
从理论上说，利息是资金的时间价值，是提供融资者的一项应计收入。当转移应收账款时，如果转让日该应收账款已经孳生了一部分利息，该利息属于转让方对应收账款债务人提供信用所应取得的收入，尽管转让方在财务上尚未确认，原始债务人更没有支付。该利息的存在提升了应收账款的价值，它通常也会反映到受让方支付的对价上。因此，从理论上说，应收账款的转让方从受让方获得的对价可以分解为对应收账款中所含利息的支付和对债权本金的支付两个部分。
尽管如此，笔者以为，从我国目前的征管实践出发，为实现税收公平与效率的目标，不宜进行收入的分解或单独确认利息收入。
理由如下：
第一，如果一国税法区别一般所得与资本利得(特别是长期资本利得)而适用不同的所得税率，就需要对带息债权的转让收入进行分解。反之则没有必要。鉴于我国目前企业所得税制度并不区分一般所得与资本利得，区分利息收入与资产转让收入没有实际意义。
第二，在市场交易条件下，人为地分解转让收入很难做到合理分配。虽然从理论上说，受让方支付对价时会考虑到债权中已经孳生的利息这一因素，但其对价中究竞多少是对利息的支付并不容易确定。带息债权如同债券类金融工具，其价值由市场平均收益率来决定，并反映特定时点的供求关系。受让方支付的对价通常并不等于“债权本金十已孳生的利息”之和。此外，还要考虑到原始债务人不能偿还的风险。一般来说，考虑到利息与本金在数额与支付时间上的差异，其偿还风险可能是不一样的。诸如此类的因素，将导致分解转让收入、单独确认利息的税务处理非常复杂，还不能够保证得出合理的结果。在这个方面，我国股权转让所得区分“转让收益”与“持有收益”的实践已经有深刻的教训。这也说明，一项制度设计可能理论上很完美，但在实践中并不具有可操作性，结果只是徒增纳税人的负担。
第三，在建设银行、国家开发银行两单信贷资产证券化试点中，为了简化利息问题，相关的法律文件都明确规定，所转让的标的是贷款资产在指定交割目的本金部分，不涉及这些贷款已经孳生的利息。对于购买了该抵押贷款支持证券的投资人来说，其获得的是交割日之后抵押贷款新产生的利息。因此，交易合同直接对带息债权的利息进行了剥离，这样，转让方所取得的全部收入都是转让债权本金的收入，从而避免了分解收入的困难。
当然，这里需要特别说明的一点是，分解带息债权的转让收入尽管从所得税的角度看没有意义，但它对于营业税纳税义务的确定是有意义的。这是因为，尽管“应收账款”转让不是营业税的应税税目，但利息收入却是金融业的营业税应税项目。一旦进行收入分解，就产生相关的利息收入是否需要缴纳营业税的问题。目前《通知》对资产转让环节没有提到营业税问题，这是否意味着免除转让环节的营业税?这里显然存在着***策上的疏漏需要弥补。
2.计税成本与利息确认
根据上文的分析，如果所转让的是带息债权，且不单独确认利息收入，则在确定所转让资产的计税成本时也不考虑已孳生的利息问题，而是以债权的账面价值(本金)作为计税成本。这样，转让债权获得的全部对价与债权本金之间的差额构成转让所得，其中虽然包括利息所得与债权转让所得两个方面的成分，但为操作便利，不进行分解确认。
实践中，当资产证券化试点交易借助合同对带息债权的利息进行剥离后，这个问题就更清楚了，被转让债权的计税成本就是债权的本金额。
或有收益对确认转让收入的影响
与一般的债权转让相比，信贷资产证券化交易中的应收账款转让还有一个特殊的问题，就是如何确认转让方因保留次级权益而在未来可能获得的利益。
转让方保留应收账款的次级权益，意味着转让方对该部分资产在本息的偿付上后位于优先级资产支持证券的持有人。但是，这种后位受偿对转让方也可能是有利的。由于优先级证券的利息率一般都会显著低于基础资产的收益率，基础资产下的收益在偿付了投资人的本息后，最后剩余的部分都归于次级权益的持有者，它通常会大于次级权益持有人按照自己的权益份额在整个资产支持证券中的比例应享有的收益部分。在这种情形下，是否应当把这些未来可能获得的超额收益贴现到当前，从而增加转让方的转让收入呢?
笔者以为，不应当将这部分或有收益贴现计入转让收入。理由有三。
第一，如前所述，利息是货币的时间价值。这意味着它只能在其未来发生时确认，而不应提前确认，否则，就会产生理论上的悖论。对此可以用一个最极端的例子来说明：如果我们用贷款合同的利率作为贴现率，那么未来本息收益贴现到当前就是贷款本金额，因此根本不会产生收益。另外，从实践操作来看，税务部门并不要求银行贷款下的利息收入在发放贷款时就进行确认，而是在各计息期间逐一加以确认。
第二，从纳税人实际负担的角度考虑，税收课征原则上采取的是现金制或者收付实现制。为未来收入纳税不符合税法的基本原则。
第三，在资产证券化交易中，次级权益最终能否获得足额偿付并不是确定的。次级权益作为借款人(它同时也是发起人和资产转让方)提供给投资人的一种担保，蕴涵着风险。如果基础资产未来的偿付状态不理想，现金流不足支付投资人所持证券的本息，次级证券持有人可能颗粒无收。风险与收益是对等的。税法上既然不会允许转让方将或有损失在当期扣除，自然也不能要求纳税人将或有收益计入应税所得。
税负计算及***策蕴义
依照前面对应收账款转让税务处理一般原则的分析径路，计算建设银行、国家开发银行两个信贷资产证券化交易中的发起人转让资产的所得税纳税义务如下：
1.建元信托项目
建行转让的抵押贷款本金余额为30.2亿元，通过转让信贷资产共获得30.2亿元。其中，对公众发行的A、B、C级资产支持证券获得收入29.3亿元，建行另获得转让资产中的次级权益标价为9000万元。这些对价全部作为转让收入。因此，建行转让贷款资产的收入为30.2亿元，计税成本为30.2亿元，二者相等。建行转让该批信贷资产的应税所得为零。
2.开元信托项目
国家开发银行转让公司贷款本金为41.7亿元，发行开元证券A级：29.2亿元；B级：10亿元；次级证券2.5亿元，合计41.7亿元，全部作为转让收入。因此，国家开发银行转让贷款资产收入为41.7亿元，计税成本为41.7亿元，二者相等。国家开发银行转让该批信贷资产的应税所得为零。
上述计算结果给我们一些很有益的启示。
如前所述，在资产支持融资交易中，发起人转让资产的行为在税法上定性为“销售”还是“担保融资”，在理论上税负可能有很大差异。如果借款人被认定为用该应收账款进行担保融资，即以该批抵押贷款为担保向投资者发行债券，基本上是一个无税交易。但一旦被认定为“销售”，则将产生一定的纳税问题，这就导致证券化融资的税收成本高于担保融资，可能造成融资行为的扭曲。因此，《通知》把发起人转让信贷资产认定为“销售”曾引起人们的担忧。
证券交易论文篇8
证券投资基金起源于信托，是专业机构汇集资金为受益人利益進行专业理财的一种方式，美国称其为“共同基金”，英国和我国香港称之为“单位信托基金”，日本和我国台湾称之为“证券投资信托基金”。我国对证券投资基金也存在不同的理解，中国证券业从业资格考试统编教材将证券投资基金定义为“通过发售基金单位集中投资者的资金形成***财产，由基金管理人管理，基金托管人托管，基金持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集合投资方式”，下文所称“基金”，均指证券投资基金。
从基金的定义来看，基金涉及四个关系人，但由于基金投资人和基金持有人往往是同一人，因此，基金涉及的主要关系人实际上只有三人，即基金管理人、基金托管人和基金持有人。一般认为，由于基金持有人享有基金收益权，是基金交易关系中的受益人；基金托管人持有基金财产，根据信托依附于信托财产法律上所有人一一受托人，无财产即无信托的原则，托管人即是基金交易关系中的受托人；但是对于基金管理人的法律地位，不同的法系有不同的论断。
英美法认为，基金管理人与基金持有人之间是自愿建立的一种私法关系，由于基金管理人均在契约中（公司型基金是顾问契约，契约型基金是信托契约）承诺为了投资者利益从事投资活动；并且，基金管理人与基金持有人之间信息严重不对称，基金持有人不得不接受基金管理人投资行为的任何后果，因此，英美法认为基金管理人对基金持有人负有信赖义务，基金管理人处于***的被信任者地位，即法律为保护基金持有人利益，对基金管理人苛以自愿关系中最严格的当事人行为标准—被信任者标，基金管理人必须无私地、忠诚地为基金持有人的利益而行事。大陆法系继受了英美法系中的信托法，但是没有引入被信任者法，对于基金的三个主要当事人的关系，大陆法系主要是从信托法的角度进行定义。日本引入了二元结构论，认为基金管理人具有双重身份。从信托法上讲，基金管理人相对于基金托管人是委托人；同时，相对于基金持有人，基金管理人又是受托人。我国《证券投资基金法》第三条第二款规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”，基金管理人和基金托管人是平行受托人。
虽然大陆法系中未提到基金管理人处于***的被信任者地位，但是，为保护基金持有人利益，也对作为受托人的基金管理人提出了履行信赖义务的要求，如我国《信托法》规定“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务，”受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益“《基金法》规定基金管理人在管理和运用基金财产时要恪尽职守、诚实信用。日本《证券投资信托法》规定”委托公司应当为证券投资信托受益人之利益，忠实执行有关证券投资信托之指示“。虽然在不同的法系中，基金管理人的法律地位不同，但是，无论是从被信任者标准还是从对作为受托人的特别规定中，都可以看到，基金管理人由于其是专业的资产管理人均被施以信任，并被要求在管理基金财产中以基金持有人利益为先，不得牟取私利，也就是要求基金管理人履行忠实义务。
二、关联交易的引出：利益不一致
从经济学的角度看，任何人都是理性的，孜孜所求的是自身利益最大化，在所有权及其派生权没有分离时没有利益冲突，一旦所有权与其派生权分离，则权属占有方由于利益不一致必然产生冲突。在基金交易中，基金持有人是基金财产的真正所有人，谋求从基金财产中获取最大利益，基金管理人是专业资产管理者，其追求自身利益最大化。基金管理人的收益可能来源于基金管理费收入，也可能来源于经纪手续费收入、承销手续费收入等其他收入；即便其只进行基金管理，其收入可能来源于正常的基金管理费收入，也可能来源于其他灰色收入，如回扣收入。既来源于甲基金管理费收入，也来源于乙基金管理费收入。因此，在基金财产的管理中，基金管理人与基金持有人利益不一致，当基金投资交易既涉及到基金又涉及到基金管理人，即出现关联交易时，基金管理人可能为***私利而令基金持有人遭受损失，如基金管理人可能通过二级市场操作向股东输送利益、进行不必要的交易为经纪商制造交易量指标和创造收益等。20世纪90年代日本投资基金资产的换手率曾达到东京股票市场平均换手率的2倍，高换手率就曾给按股票交易量固定比例收取佣金的证券公司带来巨额利润。
基金管理人对基金持有人负有忠实义务，在基金运作中必须以基金持有人利益最大化为目标进行资产管理，但由于对基金财产权属的不同，基金管理人与基金持有人的利益不一致，因此，在存在利益冲突的交易即关联交易中，基金管理人有违反忠实义务的行为动机和条件……为维护市场的公正、公平，防止基金管理人违反忠实义务，损害基金持有人利益，监管者有必要对基金关联交易进行管理和规范。
实践中，基金管理人对基金持有人利益的侵害不仅表现在基金管理人与基金之间进行的直接交易，也表现为基金管理人与基金之间的间接交易，因为其他可以影响基金管理人的人士可以通过基金管理人进行损害基金持有人利益的交易，基金管理人也可能通过它自己影响或控制的公司进行损害基金持有人利益的交易。基金管理人的关联人士与基金之间的交易也属于基金关联交易，也属于监管者的监管范围。
关联交易监管之比较
简单地讲，所谓关联交易即是指关联人士之间的交易。通常根据基金管理人及其关联人士在交易中所处的地位不同，将基金关联交易分为三种“：（1）本人交易（principaltransacnon），即在交易中，基金管理人（或其关联人士）与基金互为对手方，且前者以本人身份出现。（2）共同交易（jointtransaction），在这种交易中，基金管理人（或其关联人士）与基金处于同一方，与第三方进行交易，且前者一般以本人身份出现。（3）交易（agencytransaction），在这种交易中，基金管理人（或其关联人士）以基金人的身份参与交易。
关联交易本身是中性的，因为它既可能产生正面效益，也可能产生负面影响。一方面，相对于外界，关联方之间的信息相对充分，关联方之间可以根据彼此的需求和供给能力达成协议，促使供求平衡，节约谈判成本和寻找成本，产生“生产剩余”或“消费剩余”；另一方面，正是由于外界与关联方之间信息不对称，关联方可能利用自身信息优势，进行损害第三方利益的行为，即产生道德风险。正是由于关联交易的双重性，在监管中不能将所有的关联交易都禁止，而应区别对待。
对于基金关联交易的监管，成熟市场国家（地区）主要是通过纵向确定关联人士范围和横向列举限制性关联交易进行规范的。
一、关联人士范围的对比
美国《1940年投资公司法》将关联人士的范围确定为：（1）直接或间接拥有基金管理人5%或5%以上表决权证券的人；（2）被基金管理人拥有5%或5%以上表决权证券的人；（3）直接或间接地控制，基金管理人的人、被基金管理人控制的人或与基金管理人共同被第三人控制的人；（4）基金管理人的管理人员、董事、合伙人或雇员“。
香港《单位信托及互惠基金守则》将关联人士限定为：（1）直接或间接实际拥有基金管理人普通股本20%或以上的人士或公司，或能够直接或间接行使该基金管理人总投票权20%以上的人士或公司；（2）符合上述规定的人士或公司所控制的人士或公司；（3）任何与该基金管理人同属于一个集团的成员；（4）上述所界定公司及该公司关联人士的董事或高级人员。
香港与美国对关联人士的定义框架较为相近，二者都是围绕与基金管理人有关的法人和相关自然人来确定关联人士的范围。相对来讲，美国更强调股权和控制权，从对基金管理人的实际支配能力方面来界定关联人士，并分别指出了基金管理人的上一级（控制基金管理人的法人）、同级（共同被第三方控制的法人）、下一级（被基金管理人所控制的法人）关联法人；但在关联自然人方面限定较窄，仅限于基金管理人中的重要工作人员。香港对基金管理人的定义偏重股权概念，但是不强调对股权的所有权，而是注重对相应股权表决权的运用；在关联人士层级方面，香港虽然仅特别指出了基金管理人的上一层级和同级关联人士，但是将与基金管理人同属于一个集团的成员均作为关联人士，而不管此关联人士与基金管理人之间关系的紧密程度，关联法人范围较宽；在关联自然人方面，香港的界定依据定义的关联法人范围也较宽。
日本对关联人士的界定主要是限定为法人或团体，不包括自然人。《关于证券投资信托之委托公司行为准则的大藏省令》规定关联人士指：（1）该法人等的原任高级管理人员（指董事、监察董事，含理事。监事及其他相当此类职务者）或雇员，以及现任高级管理者或雇员担任该委托公司高级管理人，且持有该委托公司的股票者（仅限附带议决权的股票）；（2）属于上述法人之母法人者及子法人者。日本从由自然人引起的关系来定义关联人士，主要是缘于日本的企业以家族企业为主。
台湾法受日本影响较大，对于关联人士的界定也是仅限于法人和团体，没有自然人，并且范围较窄：韩国的企业虽然也以家族企业为主，但其定义的关联人士主要指自然人（如公司管理层、经理或雇员等）而非法人。
二、关联交易限制的比较
对于关联交易的限制，不同国家（地区）规定迥异。相对来讲，各个国家（地区）都非常注意防范本人交易和交易引发的不公平交易，但对于共同交易的监管则限制相对较少。
1.本人交易。
美国《1940年投资公司法》sectionl7（a）将禁止性的本人交易分为买人、卖出和借贷三类，原则上禁止以下交易：（1）故意向这家公司或受其控制的另一家公司出售证券或其他财产；（2）故意向这家公司或受其控制的另一家公司购买证券或其他财产；（3）向这家公司或受其控制的另一家公司借人资金或其他财产。立法上特别强调主观要件——故意（knowingly），因为多数情况下证券交易是通过电脑系统撮合成功的，不知道对手方是谁，但如果基金管理人及其关联人士由于拥有信息优势而主观故意作为，则很难证明交易价格对于交易标的是适当的（如交易标的可能存在瑕疵）、对于交易双方是公允的（如一方可能被蒙骗）；美国的基金主要是公司型基金，如果基金管理人及其关联人士向基金公司（或其控制的公司）借贷则会造成资金抽逃或占用，致使其他股东——基金持有人利益遭受损害，因此，对此行为予以禁止。由于《1940年投资公司法》对禁止性本人交易规定得较广，本人交易受到较大限制，基金资产管理的经济效率受到损失，因此法律授权SEC制定相应规则，对于满足一定条件的本人交易可以申请豁免。但由于市场时机稍纵即逝，申请豁免的程序却较为冗长，因此，SEC又规定了可以免于申请豁免且不受《1940年投资公司法》sectionl7（a）限制的本人交易的条件，即：（1）证券卖方收到的惟一对价为现金；（2）交易价格是“***现行市场价格”；（3）不必支付佣金；（4）交易符合基金***策；（5）基金的董事会，包括***董事的多数，采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；（6）董事会每年审查该程序，每季审查这种交易；（7）基金保存这种交易的书面程序和记录6年以上。其实质就是在交易内容合法的情况下交易价格公平合理，不得损害基金持有人利益，同时发挥董事会的审查监督作用。可以看到，美国基金监管方式是由禁止到部分行***审批再到部分内部审批的变化过程，其目的是在防范风险、保护基金持有人利益的情况下，尽力维护交易的经济效率。
香港在基金发展中更注重市场作用，行***监管较少。对于本人交易，香港没有特别的禁止性规定，只是对部分本人交易进行了有条件限制，即本人交易需获得受托人同意才可进行，并且强调进行信息披露。具体来讲：（1）代表基金认购承销股票，须经受托人同意，若基金管理人因此获得任何报酬，须归还基金；（2）如基金资产存放于基金管理人或其关联人士处，存款利率不得低于一般商业存款利率；（3）基金进行的所有交易必须按照正常的交易关系进行，基金管理人或其关联人士与基金之间的交易必须事先得到受托人／代管人的书面同意，所有这种交易须在基金年报中公布。
日本虽然在关联人士的定义中没有包括关联自然人，但是在禁止性规定和限制性规定中还是考虑了关联自然人。对于本人交易，日本法基本上分三个层次：全面禁止、部分禁止和不禁止，《证券投资信托法》禁止基金与基金管理人及其特定关联人士、董事和主要股东之间发生证券交易或证券借贷（前者向后者出借）；对于同一基金管理人管理下的两个基金之间的交易，大藏省确定仅是禁止其间的不公平交易或操纵市场的交易；除此之外，大藏省未规定禁止或有条件禁止的本人交易一般不受限制。总体来讲，日本法律对本人交易的限制区域较窄。
2.共同交易。
对于共同交易，美国《1940年投资公司法》主要是授权SEC制定相应规则。SEC要求所有涉及基金管理人及其关联人士的共同交易只有得到SEC的事先批准才可以进行，否则一律禁止。在此规则出台的初期，SEC曾禁止了大量的共同交易，但后来SEC对共同交易的监管采取了与对本人交易监管同样的方法，即在满足一定条件时，共同交易可以豁免。SEC对可豁免的共同交易的要求主要是，当基金与基金管理人或其关联人士处于交易的同一方时，二者应当获得同样的交易条件，并且这种交易应由***董事审查或批准。在实践中，基金管理人或其关联人士并非一定与基金处于交易的同一方才有可能损害基金持有人利益，只要是二者存在同向的利益关系，就可能出现利益争夺或厚此薄彼的现象。因此，为全面保护基金持有人利益，法院和SEC均从广义角度解释共同交易。
共同交易中更为典型的交易是同一基金管理人管理的两只基金同时购买同一只股票的情形。此时，基金管理人管理的另一只基金是基金管理人的关联人士，两只基金处于交易的同一方，具有共同利益，基金管理人面临如何在两只基金中分配所购股票的问题。对此，通行的做法一般是按比例平均分配，美国SEC也基本上持此观点，即采用所谓的捆绑指令（bunchingoforders）。但是SEC强调对捆绑指令的事前书面披露，并需获董事会批准，同时，SEC并不排除采用其他分配方法。对于其他类型的共同交易，各国（地区）规范的比较少。
3.交易。
交易中，基金管理人或其关联人士可能直接充当基金人角色，也可能充当为基金选择人的角色，亦或是担任交易对方人的角色。对于第一种、第二种情况，典型的如经纪商的选择，基金管理人或其关联人士可能自己做基金的经纪商，直接从基金财产中收取手续费，也可能代基金选择经纪商，并应经纪商要求进行某些操作以从经纪商处获得好处。经纪商的佣金收人与佣金费率水平和基金买卖证券的交易量正相关，因此，基金管理人或其关联人士可能约定相对较高的佣金费率或者进行不必要的证券买卖，从而***利自己，或者在选择经纪商时，将上述的高额佣金收人让渡给经纪商，自己从经纪商处获得回扣。这两种做法都违反了基金管理人所负有的忠实义务，损害了基金持有人的利益，因此，一般国家（地区）对于基金管理人或其关联人士的这种行为都进行了规范，如美国《1940年投资公司法》sectionl7（e）规定，对于在集中式交易所进行的交易，佣金不得超过通常的和惯例的水平；对与次级分配有关的交易，佣金不得超过卖价的2%.日本则更关注不必要的频繁交易，但实践中对于不必要交易的频率的判断很难。香港从价和量两方面进行限制，一方面规定佣金费率需符合惯例，并须披露；一方面要求非经主管机关核准，每个经纪商负责的交易不得超过基金年交易价值的50%.台湾《证券投资信托事业管理规则》明确规定基金买卖有价证券时，基金管理人或其关联人士不得收取经纪商退还的手续费或其他利益。
另外，美国法特别考虑了经纪商向基金提供研究服务或其他优惠条件的情况。出于对监管当局制定的规则的遵守和防止价格恶性竞争，经纪商通常都会保持交易佣金水平，但是为了吸引客户进行交易，往往私下里为客户提供一定的优惠，如提供研究报告及其他优惠等。这种优惠一般采取非现金形式，因此，被称为“软美元”（softdollar）。在“软美元”交易中，基金管理人或其关联人士可以利用经纪商提供的研究报告等服务于其他与此基金无关的交易，从而令自己受益，并且也可能为***利自己而没有为基金寻找到具有最优价格的经纪商，从而相对增大基金持有人的成本，违反信赖义务。但是，并不是所有的“软美元”交易都是不合理的，令基金持有人的利益受到损害，美国《1934年证券交易法》为正常的基金“软美元”交易提供了避风港。《1934年证券交易法》认为，当基金管理人是善意的，并且经纪商的佣金比率相对于其提供的经纪与研究服务是相符的，基金管理人可以免责。
基金管理人或其关联人士作为交易对方的人主要是指基金管理人或其关联人士担任证券承销商的情形。为防止基金管理人或其关联人士向基金倾销滞销的证券，《1940年投资公司法》sectionl0（f）一般性地禁止这种关联交易，但为了不影响正常的关联交易，SEC根据该法的授权对基金与基金管理人或其关联人士作为承销商之间的关联交易在一定条件下予以豁免。简单来讲，豁免条件是：（1）所发行的证券必须是根据《1933年证券法》注册的证券、合格市***证券、合格海外发行证券。这些证券通常需要对外披露大量信息，信息透明度高，基金管理人或其关联人士利用这种证券进行损害基金持有人利益的关联交易的概率较小。（2）基金必须在承销期开始的第一天结束前购买，购买价格不得高于其他购买者支付的价格。与其他具有可比性的承销商业务相比，主承销的佣金、价差或利润必须公平合理。（3）该证券的发行方式必须是包销。（4）这种交易的操作程序及其修改必须得到基金董事会和***董事的多数批准，基金董事至少每季应对上述交易进行检查。（5）这种交易每半年以FormN-SAR形式向SEC报告。豁免条件的初衷主要是从信息公开和交易公平的角度来规范，减少禁止性规定对正常交易的遏制。与美国严格的条件豁免不同，英国和香港更注重当事人的意思自治，规定基金管理人或其关联人士作为承销商与基金发生关联交易需获得基金受托人或代管人的事先批准，否则，承销商从关联交易中获得的任何报酬归基金所有。日本法对于承销商关联交易的管制较为宽松，一般不禁止，只有承销商向基金出售滞销证券时才予以禁止。
从上面对基金关联交易监管的对比中可以看到，各国（地区）对基金关联交易的监管松紧不一，监管方式也不尽相同。这与这些国家（地区）法律环境、监管理念、基金业的发展程度密切相关。
相对来讲，英美法系的国家（地区）以判例法为主，偏重根据法律原则，对不同的情况进行具体分析，对基金关联交易的监管较为细致、灵活；大陆法系的国家（地区）对基金关联交易的监管主要依靠成文法，监管线条相对较粗。但是，即便在英美法系的国家（地区）内部，由于监管理念的不同，对基金关联交易的具体监管手段也不同，如美国除了法律限制之外更多地依靠SEC的行***监管——审批、豁免；英国在监管中更主张自律监管，更多地倚重董事会对基金关联交易的监督、检查，或者是充分尊重当事人——受托人的意愿，多数关联交易只要事前获得受托人许可，法律不予禁止；香港法律和监管理念传承英国较多，因此，在基金关联交易监管中与英国有类似之处。
通过对比可以发现，基金业越发达的国家（地区）对基金关联交易的监管越细致。美国是基金业最发达的国家，同时也是基金监管最细密的国家。基金监管***策的制定受制于监管成本和收益的限制。对于基金业不发达的国家（地区）来讲，监管经验少、监管成本高，因此，一方面不可能对基金关联交易做细致的区分，监管框架较粗，一方面为了促进市场交易的活跃程度、维持经济效率，也不能够对基金关联交易进行过多、过细的限制；反之，基金业发达的国家（地区），监管者积累的经验较多，监管成本相对较低，因此，可以对基金关联交易进行细致区分，同时，为了促进市场效率，也有必要对关联交易进行区分，实行分类监管。
完善对我国基金关联交易的监管
我国基金业起步较晚，但发展迅速，从1998年到现在短短的6年时间已发展至3000多亿人民币的资产规模，但是相对于美国、英国、香港等国家和地区，我们仍处于发展初期，在基金关联交易监管方面，我国的制度建设仍然比较落后。对于基金关联交易的监管，目前我国没有专门的、系统的制度规定，只是在《基金法》“和《证券法》‘牛有所涉及，但都限于非常明显侵害基金持有人利益的情形，并且规定得比较粗糙，随着基金业的发展，基金的关联交易会越来越频繁，对于基金持有人利益的影响会越来越大，为保护基金持有人利益，保证基金业健康、稳定地发展，对基金关联交易进行系统监管是非常必要的。
通过上面的分析可以看出，对于基金关联交易的监管，现有的监管方式要么对于监管的范围定义得较为宽泛，并对具体关联交易予以区分，如美国；要么采用禁止性限定，并尽可能地缩小管制范围，如日本、台湾。就监管手段而言，则要么倚重行***审批，要么自律为主，但都十分重视信息披露。就我国基金关联交易的监管而言，由于现有法律对基金关联交易的管制较少，监管部门可以对基金关联交易采取行***审批的监管方法，由监管者对基金关联交易进行甄别和审批。这是一种“个案分析”式的主动监管，“冤假错案”相对较少，在投资者（基金持有人）不成熟的时候，监管者类似保姆一样，尽可能地替投资者进行关联交易的判别，可以较好地保护投资者利益。但是，现实情况是监管者尚缺乏对基金关联交易进行甄别的经验，且行***审批带来的必然时间成本，可能导致基金管理人无法把握证券市场上稍纵即逝的投资机会，可能会造成基金持有人利益损失；此外，这种做法需要配备大量的监管人员，而现有的监管人力却严重不足。第二种监管方式是尽量依靠自律监管，除对个别明显会损害基金持有人利益的关联交易予以限制之外，其他关联交易均充分尊重当事人的意志，当事人（受托人或基金持有人）认可的基金关联交易就可以进行。这是一种“放手”式的被动监管，行***干预少，市场效率可以发挥更充分，这对于发展中的市场是非常重要的，并且由于监管成本转移给了当事人，监管者可以将更多的精力投入到维护市场秩序方面。但是，采用这种监管方式的困难是目前投资者尚不成熟，缺少对基金关联交易的判断能力，并且存在“搭便车”现象。对于此，我们需要在制度设计方面予以完善，建立必要的代替和保护制度。第三种监管方式就是将第一种与第二种合并。从成本效益的角度出发，笔者更偏向于第二种监管方式。
采用第二种监管方式，笔者认为，为防范不合理关联交易，有效保护基金持有人利益，在制度安排上可以从事前、事中和事后三个方面考虑，具体如下：
1.事前：明确关联人士范围。
由于目前投资者尚不成熟，作为保护投资人利益、维护市场秩序的监管者应该对可能影响基金持有人利益的关联人士做出限制，提醒投资者哪些人士与基金发生交易可能会损害其利益。由于采用被动监管，基金关联交易可否发生主要由当事人意志决定，因此，可以将关联人士的范围确定得宽泛一点，由当事人对不同的关联交易按照不同制度规定进行审批。
在确定关联人士时，关键点就是关联人士能对基金管理人形成实际影响（直接的或间接的），而不应单纯地局限于股权方面，如与基金管理人控股股东有重大业务往来的公司，虽然与基金管理人之间不存在股权关系，但它可能受基金管理人控股股东的支配而与基金发生影响基金持有人利益的交易。此外，在实践中，为了规避监管，可能有部分关联人士（法人或自然人）通过以他人名义出资，以达到控制基金管理人的目的。对于这类关联人士，监管者应该揭去其神秘的面纱，将其作为“实际控制人”纳入关联人士范围。
2.事前：明确关联交易分类。
采用被动监管，不是一切关联交易推由当事人进行审批，而是监管者对基金关联交易不进行具体的实质性审批，监管者充当制度制定者和制度执行的监督者。监管者有必要对基金关联交易的大类予以区分，首先，对于明显会损害基金持有人利益行为的予以禁止，特别是本人交易和交易，如基金管理人或其关联人士与基金进行的恶意证券买卖行为（如对敲、操纵基金协助锁仓等），基金管理人或其关联人士向基金销售滞销证券等；第二，对于其他可能损害基金持有人利益的行为，监管部门可制定出相应的指导意见，对相应的审批程序做出规定，或者由基金持有人或其人（目前可由托管人或基金管理公司***董事来担当）与基金管理人签订协议，明确对于不同的关联交易，采取不同的审批或许可方式，基金管理人或其关联人士在发生上述关联交易时，应按照事先约定的规则获得基金持有人（或其人）许可后方可进行。监管者不需要审核每一笔关联交易，但是应该对基金持有人（或其人）与基金管理人签订的有关关联交易审批或许可的制度规定进行基本审核，防止出现基金管理人违反忠实义务、损害基金持有人利益或其他违反监管***策的情形，并且应定期或不定期地抽查制度执行的有效情况，对于存在缺陷的制度约定责令改正。
在建立当事人监管基金关联交易的制度过程中，首先，监管者需要对各大类关联交易做出详细的、可描述性的划分，以便于基金管理人制定出详细的有关关联交易的审批或许可制度，相关当事人按照制度进行执行。其次，应该明确对关联交易进行审批或许可的当事人。一种方式是由基金受托人——托管人履行此职责，因为托管人对投资者负有受托义务，并且对基金管理人有监督职；由托管人履行该职责执行成本相对较小，必要时还可以外聘专业机构对关联交易发表专门意见。第二种方式是强制由基金管理公司的***董事来担当，因为我国在基金管理公司引入***董事的目的就是使其成为基金投资人的利益代表，当然也应看到，由于我国目前的基金均为契约型基金，基金管理公司的***董事不能完全等同于美国公司型基金的***董事，其***性受到一定的限制。第三种方式是由基金持有人进行审批或许可。我国《基金法》中规定基金持有人可以对持有人大会审议事项行使表决权，且规定了持有人大会自行召开的程序。，但是，规定只有当代表50%以上份额的持有人参加时，持有人大会才能召开。若由基金持有人对关联交易进行审批或许可，召开持有人大会的成本是相当高昂的，即便不采用持有人大会的形式，采取如网上投票的方式，时间成本也是不能忽视的一个重要阻碍因素，并且基金持有人众多，“搭便车”的现象非常普遍，最终受害的依然是持有人。第四种方式是建立基金持有人的代表机构，即仿照公司型基金建立基金持有人的代表机构，如基金董事会，该董事会由***的第三方担任，对基金持有人负责，对基金管理人和基金托管人是否履行各自职责进行监督，并对基金关联交易进行审批或许可。这种方式中代表机构与基金持有人之间是委托关系，在基金交易中增加了链条，也相应地增加了成本，其间的委托成本主要依靠外部监督（如行***、媒体）和声誉机制来约束。再次，建立回避制度。为保证交易公平，无论采取哪种审批或许可方式，在表决中均应建立回避制度。
3.事前与事中：加强与投资者沟通，提高投资者保护自身的能力。
监管者保护基金持有人权益，维护市场秩序，不仅需要制定规则对基金关联交易的主动方进行规范，同时，需要加强与基金关联交易的被动接受方——持有人的沟通，让持有人了解基金运作规则、基金投资风险、基金的各项收费及其合理范围等，让持有人具备基本的知识，一方面可以加强持有人对基金关联交易的监督作用，一方面也可以减少基金持有人对基金关联交易的误解。对投资者的沟通，不仅需要监管者的努力，也需要自律组织和基金管理人的共同努力。
4.事中：充分信息披露。
在监管者明确了关联人士、基金关联交易的概念之后，虽然有专门的监督机构对基金关联交易进行审批和监督，但是，相对于基金管理人，广大基金持有人仍处于信息弱势地位，基金管理人应该将基金关联交易的有关信息向基金持有人进行充分披露。“阳光是最好的杀虫剂”，充分的信息披露不仅可以满足基金持有人的知情权，而且可以发挥社会监督，特别是媒体和其他专业分析人士的监督作用。基金管理人或其关联人士在进行关联交易时，将不得不考虑自己的行为后果。
5.事后：建立救济制度。
对于基金关联交易的监管，虽然采用充分尊重交易当事人意愿的做法，但在信息不对称客观存在的情况下，相对于基金管理人来讲，基金持有人仍是十分弱小的，其保护自身的能力非常有限，因此，在制度设计上应该对基金持有人给予救济。笔者认为，国外的两点做法值得借鉴：（1）代替持有人提讼。《1940年投资公司法》section36（b）规定，在发现基金管理人在基金管理费方面违反信赖义务时，SEC可以代表基金持有人向法院提讼。这是对基金持有人的一种最直接的救济方式。（2）引入“推定过错原则”。当发现基金管理人或其关联人士与基金之间的关联交易对基金持有人利益造成损害时，推定基金管理人或其关联人士存在过错，负有对基金持有人的赔偿责任，除非其举证证明自身无过错。这两项救济制度安排旨在维护基金持有人利益，减少其诉讼成本，同时对于警示基金管理人切实履行忠实义务也是非常有效的；否则，基金管理人或其关联人士将可能遭受法律制裁和经济处罚。
6.事后：建立赔偿制度，加大违约成本。
证券交易论文篇9
论文关键词：内幕交易心理分析防范
内幕交易指知悉证券交易内幕信息的人员利用所知悉的内幕信息，自己进行证券交易或泄露信息建议他人进行证券交易的行为。我国《证券法》第75条规定：内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，它具有以下特征：是尚未公开披露的信息；是真实、准确的信息；是与卜市公司讧E券价格有关的信息；是对证券价格有较大影响的价格敏感信息。尽管我国***府一直致力于对内幕交易行为的监管和防范，但内幕交易行为仍时有发生。我国内幕交易行为主要发生在公司收购、兼并以及蘑大合同过程中。Meulbroek(1992)的研究表明，美国等西方国家内幕交易案也主要发生在公司收购、兼并过程中。
一、内幕交易的心理特征及心理原因分析
内幕交易及其治理是一个错综复杂的系统工程，它涉及到个人与社会多方面的问题，是各种因素交互作用、相互影响的过程。
(一)内幕交易的心理特征
证券内幕交易是一种证券投机和欺诈交易行为，是证券犯罪的一种常见形态。它有别于其它经济犯罪，主要心理特征表现为以下几方面：一是认识心理特征。认识是一切心理活动的基础和各种行为的前提。参与内幕交易的人员多有贪婪的欲求和钱权交易的观念、极端个人主义和拜金主义的思想，看重物质利益。此外，他们自我评价过高，自以为只要手法高明，透露内幕信息和参与内幕交易难取证、难认定。显然，这是冒险侥幸心理在作祟。二是动机心理特征。内幕交易的参与者多是具有一定文化素养的公司高级管理人员，对有关法律和规章制度也相当熟悉。但他们的物欲动机在巨额利润和跟风攀比的心理驱动下显得十分强烈，以至把阻碍动机如内疚感、社会声誉、查处和惩罚等压制下去，寻找种种“合理化”的理由进行自我安慰。三是职业人格特征。参与内幕交易的人员通常具有消极的职业人格特征，如金钱至上的价值观；对企业和投资者不负责任的态度，以及对公平、公正、公开的证券市场原则和诚实信用的市场精神的错误认识；工作上的投机取巧，富于心计地利用职务上的便利等等。四是职务优越感。身为公司高级管理人员，地位高，他们往往通过权力结交各种关系，运用手中权力为亲戚或他人解决各种困难，因此获得一种精神上的优越感。为使自己的生活水平达到与职务优越感相称的地步，他们就毫无顾忌地利用内幕信息进行内幕交易，牟取暴利。
(二)内幕交易心理产生的原因
1．外部因素。第一，社会环境因素。社会环境因素和氛围影响着人的心理和意识，且在不同层面和范围起着作用。当前，随着经济迅猛发展，竞争日益激烈，社会环境中的各种消极因素也随之出现，如、权钱交易、权力腐败和诚信缺失等，这些是诱发内幕主体进行内幕交易的一个不可忽视的外在因素。主要体现在：一是近几年我国在两个文明建设中，有的偏重于物质文明建设而忽视了精神文明的发展，从而使社会精神文明处于失调状态，引起了社会性的病态心理如自私、虚荣、贪婪等。这些病态心理，诱发了部分内幕信息人员的贪婪行为。二是市场经济发展所产生的负面影响，如金钱至上的观念，使一些内幕信息人员产生对商品金钱“顶礼膜拜”的心理。
三是由于我国证券市场发展的历史短暂，一些法律、法规不完善，监督制约机制不落实，也导致那些意志薄弱的内幕信息人员利用职务之便实施内幕交易。第二，微观环境因素。个体生活的微观环境包括家庭环境、工作环境和交往环境中的不利因素，更易直接导致内幕交易心理的产生。如，家庭成员的攀比心理比较强，需要进一步改善生活条件，这时利用内幕信息进行内幕交易的可能性就很大；又如，在一个治理水平较差，制度不健全的企业，有人通过不正当手段发了财，内幕主体也很难不受影响；再如，交上不正派的朋友，有时可能会有碍所谓朋友之情透露其掌握的公司内幕信息，从而产生违法违纪行为。
2．内在因素。内幕主体进行内幕交易在不同阶段有不同的心理，其内幕交易心理轨迹在很大程度上是由其自身的社会经历和个性特点所决定。归纳起来，内幕主体实施内幕交易的心理主要有以下几种：一是“为了钱财，不择手段”的贪婪心理。“贪婪”这种病态心理，与正常的欲望相比，贪婪没有满足的时候，反而是愈满足，胃口就越大。贪婪心理是内幕主体进行内幕交易的共同心理特征，有这种不健康心理的人一旦掌握上市公司的内幕信息，有了暴富的机会，就将市场的公平、公正、公开的原则和诚实信用精神抛之脑后。二是“有权不用，过期作废”的从众心理。从众心理主要表现为心理上对他人的追随和迎合，对自己的宽慰和谅解。他们会用“大家都这么干，别人能干我为什么不能干”来平衡参与内幕交易的心理。由于我国证券市场尚不成熟，各种消息、传闻满天飞，内幕交易也较为普遍。在这样的环境下，具有随众心理的内幕人员就会浑水摸鱼，最终导致大捞一把心理动机的产生。三是“贪***享乐，寻求刺激”的攀比心理。社会主义市场经济的全面发展，促进了社会的进步，但同时也出现了一些拜金主义、享乐主义等腐朽的生活方式。有的公司管理人员，不比工作比生活，工作上低标准、生活上“高要求”，住房比宽敞、请客比排场、车子比高档。在力所不能及时他们仍不愿降低消费标准，于是就抓住利用内幕信息实现其“一夜暴富”的机会。四是“重利轻法，蒙混过关”的侥幸心理。从犯罪学来说，侥幸心理是指犯罪人对自己能够逃避法律追究的自信想象或可能逃避法律制裁的赌注心理。怀有侥幸心理的人在“利”前面忘记了“法”。有些内幕主体钻法律的空子，认为只要自己算计得好，伪装得巧妙，事情办得隐蔽，利用内幕信息进行股票买卖就不会被发现。
五是“碍于情面，难以自控”的矛盾心理。内幕主体进行内幕交易出现的矛盾心理主要表现在以下几方面：在人情关系上，难以自控；官场人情，难以自控；面对利益的诱惑，难以自控。一些内幕主体在人情面前和对物质利益过度追求时偶尔脑袋中会闪过的念头，但是慑于法律的威严和内心的自责，提不起勇气。然而出于“义气”和物质利益的极大诱惑还是促使他们在“战胜”内疚、声誉、查处和惩罚等不安心理后孤注一掷地进行内幕交易。六是“求富心切，急不可耐”的浮躁心理。浮躁心理弥漫到社会的多个角落，有些人求富心切，心态浮躁，拜金主义严重，期望一夜之问解决所有问题。内幕主体的内幕交易行为就表现出了这种浮躁心态。
二、预防内幕交易心理产生的途径
(一)预防外在因素
1．改善社会风气，消除不良因素影响。社会环境对内幕主体的心理影响不容忽视，它影响着人的心理活动和思想行为，对人的思想品德起着潜移默化的作用。营造良好的社会环境、文化环境和社会风气，是减少或避免内幕主体进行内幕交易的重要外部因素。为此，我们必须旗帜鲜明地加强社会主义两个文明建设；加强***风建设和廉***建设；反对享乐主义、拜金主义和极端个人主义思想；坚决制止投机取巧、不劳而获和利用时机谋取私利的行为；鼓励诚实守信和适度消费，构建一个积极健康的社会环境和个体心理环境。
2．加强公司治理，完善信息披露制度。我国资本市场是一个“新兴加转轨”的市场。为使投资者平等获取信息，必须加强上市公司内部治理，完善信息披露制度。首先，要健全公司内控制度。将公司治理与公司股权激励相结合，完善上市公司的治理结构；充分发挥***董事、审计委员会在公司治理中的作用；国家监管部门对上市公司内部控制进行专项评估等。其次，要构建高效的信息披露制度。修改完善信息披露配套法规，强化***力度；明确公司各部门和董事、监事、高管等相关人员的信息披露职责，形成信息披露的内部约束机制；加强对上市公司信息披露的动态监管，实施一、二级市场联动监管等，从而形成事前、事中与事后全过程的动态判别及监管体系。
3．加大违规成本，严惩内幕交易行为。由于违规成本远小于违规收益，逆风作案的内幕交易案件还不在少数，有时甚至越演越烈。为此，要加大对内幕交易者的查处力度与惩罚力度，具体措施包括：通过优化识别指标，引入基于数据挖掘的智能识别系统甄别内部交易行为，加大对内幕交易者的查处力度；行***处罚、刑事制裁和民事赔偿三管齐下，加大对内幕交易者的惩罚力度；引入集团诉讼制度，增强中小股东的行权便利性和诉讼便利性；建立问责机制，除从重处罚相关责任人以外，还要针对上市公司进行处罚。
(二)内在因素的预防措施
1．修身自律，构筑心理防线。内因是决定性的因素，只有修身自律构筑牢固的心理防线，才能把握支配行为的总闸门。身为公司管理人员和国家公职人员必须做到：要正确对待和慎重使用手中的权力，绝不能有权力私有化的邪念，更不能利用公司内幕信息为己牟取暴利；要谨慎对待各种欲望，在诱惑面前不动心，保持一股正气；要慎重交友。要吸取在证券市场上因不慎重交友导致违规交易的深刻教训；要过好亲情关。禁止将公司内幕信息透露给配偶、子女或亲戚，让他们在二级市场进行股票交易获取暴利。
证券交易论文篇10
证劵市场上的内幕交易有一定的表现特征，首先内幕交易是由内幕人员进行的，这些内幕人员包括持有发行人的证券，或者在发行人、与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监管地位和职业地位，或者作为发行人雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。这些人通常可以直接或者间接的知晓能够影响证券交易价格的信息从而谋求利益。其次，证券内幕交易是内幕人员依据其不合理掌握的内幕信息而进行的证券交易。再次，内幕交易是通过非法手段进行来谋求利益方式并且其惩罚方式主要是以罚金为主。
二、内幕交易广泛出现的原因及其法律责任问题
（一）内幕交易出现原因内幕交易不仅仅损害了我国经济秩序，也不利于证券市场的运作，本文认为在证券市场上内幕交易的出现有一定的原因：1．现行法律制度规定不完善。目前根据我国的现行法，初步形成的法律有《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对内幕交易、泄露内幕信息罪情节严重、情节特别严重进行了认定。以及《证劵法》、《公司法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》、《证券投资基金法》等相关去规定公司的监督管理制度，但是对于公司的内幕交易问题却仅仅是粗略规定，并且会有许多新型案件出现，例如国美黄光裕案件、杭萧钢构案件以及中信高管内容交易案件都是一些新型的内幕交易类型，常常表现其新颖化和隐蔽性，这使得证券监管部门对不断出现新情况新问题的内幕交易方式缺乏必要的监管依据与有效的处理手段,也使证券市场上的内幕交易者更加猖獗,内幕交易泛滥也就成为必然。2．法律监管不严密。就当前形势来看，我国大多数证劵监管部门对于公司企业等高层人员相互勾结而进行的内幕交易采取放任不管的态度，并且处罚力度与内幕人员所获得的非法高额利润显得较为轻微，所以也导致了内幕交易活动日趋猖獗。3．市场参与者获取信息不对称。这是导致内幕交易出现的一个非常重要的原因，通常情况下，公司企业的高管更加容易直接接触到公司企业的内部信息，而对于外部的投资者来说就较为弱势。
（二）内幕交易法律责任问题1．民事责任法律规定。《证券法》第76条规定，证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。2．刑事责任法律规定。《中华人民共和国刑法》第180条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行***法规的规定确定。第181条规定，编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
三、禁止内幕交易法律的构想措施
内幕交易是一种及其恶劣的证券欺诈行为，严重损害了我国市场经济秩序，并且使得大部分股东利益受损，本文将从以下几个方面提出禁止内幕交易的构想及其措施：
（一）建立健全的禁止内幕交易的法律制度内幕交易严重破坏了市场经济秩序，因此必须建立健全的法律制度，从立法角度去弥补法律漏洞，应当制定专门的反内幕交易的相关法律，明确内幕交易人员、内幕交易信息以及相应的惩罚措施。
（二）严格实行证券交易实名制证券监管部门应该组织证券登记公司、证券公司等中介机构对所有证券账户实行实名制,凡是本人不能到场确认的账户先行予以冻结,然后根据具体情况对这些被冻结的账户分别予以取缔、保留或长期冻结的处理，这样做的目的是为了内幕交易人员公之于众，从而减少其违法交易。
（三）建立严密严格的法律监督体系我国目前对于证券监督的管理只有证监会，并且据调查发现，证监会常常对于内部交易行为采取放任的太多，因此需要建立严格全方位的法律监督体系，在事前预防其发生在事后监督管理其行为，并且让普遍的投资者也加入监督体系，相互监督，有问题就举报，才能够更好的够防止内幕交易。
（四）建立健全的信息披露制度建立健全的信息披露制度能够减少投资者信息不对称问题，具体来说就是***府应该充分发挥其作用，强制信息披露使之透明化，才能使得投资者在公开公平公正的环境下进行投资交易。
四、结语