学文网建设工程施工合同法篇1
关键词:建设工程施工合同;法定解除;问题
在行使建设工程施工合同法定解除条款时，合同双方都面临复杂的法律关系，对发包单位与承包单位都不同程度上造成一定的施工周期、经济利益等损失，从而建设工程施工合同法定解除条款的使用对发包单位、承包单位双方都不是最好的选择，如何准确解读和行使建设工程合同法定解除条款，对有效保护合同纠纷双方的合法权利与义务，维护公平、正义有着巨大作用。
一、建设工程施工合同法定解除分析
(一)发包单位行使建设工程施工合同法定解除1．承包单位确定说明或者用实际行动证明不执行合同规定范围内的义务。不执行合同规定范围内的义务在现实判定中，通常根据承包单位的停止项目建设活动作为主要证据。然而，由于发包单位没有执行合同规定范围内的义务造成承包单位不具有项目建设施工前提的，就无法证明承包单位明确不执行合同规定范围内的义务，发包单位未能按照合同规定的金额与时间限制拨付给承包单位项目款等，因发包单位未能按合同规定范围内执行其权利与义务造成承包单位项目建设活动无法正常进行，承包单位可以停止项目建设活动［1］。2．承包单位的施工时间没有按照合同规定的时间完成，并在发包单位督促下，在合理时间内依旧没有完成的。因为承包单位在项目工程建设活动中由于其本身管理不善等原因导致未按合同规定时间限制完成任务的，承包单位担当未按照合同规定的时间限制完工所造成的损失及合同解除所造成的损失等法律责任。但不是由于承包单位的因素造成的，是由于发包单位没有按照合同规定的金额与时间限制拨付项目款等其它因素造成的未按合同规定完工的，就不可由承包单位担当未按时间规定完成的法津责任。3．承包单位如期完成项目工程施工但质量不达标，而且拒绝达标的。但施工质量不达标仅限项目工程主体构造不合国家标准或项目工程有特殊需求的情况时。如果属于非主体构造的质量达不到标准，应当降低价格或者由承包单位来担当相应的补偿责任。4．承包单位私自非法转包和私自分包。承包单位把项目转包给其他承包方或者没有经过发包单位认可私自把项目分包给另一方，分包单位可以行使建设工程施工合同解除条款。然而转包与分包可以区分处理，倘若分包方资质齐全，并优于合同承包单位，就不一定全部赞成发包单位的要求［2］。(二)承包单位行使建设工程施工合同法定解除1．发包单位没有按合同规定拨付项目工程款。承包单位在项目建设活动中，当发包单位没有按合同规定的金额和时间拨付项目款，从而造成承包单位没有办法进行项目施工建设，承包单位进行督促的情况下，在合理的规定时间限制到期后，发包单位拒绝其拨付义务的，承包单位才被允许行使合同法定解除。2．发包单位要求的工程材料、工程配件与设备与国家强制性标准不合规。当发包单位提供使用的工程材料、工程配件与设备与国家强制标准规定没有达到国家相关规定标准的，承包单位有权在规定的合理时间限制到期后督促发包单位调换，发包单位拒绝执行调换，承包单位可以执行合同法定解除。3．承包单位没有按合同规定执行其他义务。发包单位要严格执行其合同规定范围内的协助义务，其中含合同规定期限、工程材料、设备、现场、资金以及各种相关资料，项目施工建设国家所规定的相关手续等等，发包单位没有执行相关协助工作，导致承包单位不能进行工程建设活动的，在承包单位提出合理规定时间限制内，发包单位依旧没有执行其协助义务，承包单位可以执行合同法定解除。
二、行使建设工程施工合同法定解除条款
(一)行使建设工程施工合同法定解除条款的程序依照法律，行使建设工程施工合同法定解除的责任人理当告知合同另一方，合同另一方对建设工程施工合同法定解除作出反对建议，合同法定解除责任人仍然没有作出收回合同不定解除的决定时，合同另一方务必经过上诉法院的渠道对合同法定解除的执行效力进行证实，不然，合同将按合同法定解除条款予以执行。(二)行使建设工程施工合同法定解除的时间限制行使建设工程施工合同法定解除条款的时间限制分为三个规定时间限制。通知合同另一方执行合同义务的合理时间限制;行使建设工程施工合同法定解除责任人未提出行使建设工程施工合同法定解除时间限制，由责任人通知后在规定的时间里没有执行，认定失去执行合同法定解除时间限制。在行使建设工程施工合同法定解除过程中，合同另一方提出反对建议的时间限定，中国法律规定中无明确界定。(三)发包单位对建设工程施工合同法定解除的任意行使权法津规定发包单位可以任意行使建设工程施工合同法定解除权，同时要求发包单位担当因为解除合同导致承包单位损失的补偿责任。如果合同履行双方对建设工程施工合法定解除产生争执，根据发包单位拥有建设工程施工合同法定解除的任意行使权，发包单位又请求承包单位提前退出项目工程施工，可以允许执行［3］。
三、建设工程施工合同法定解除以后的法律程序
(一)建设工程施工合同法定解除以后的项目款清算建设工程施工合同法定解除以后，承包单位的项目款是否能够结清，主要依据承包单位负责项目施工的质量达标情况，发包单位对承包单位的项目施工质量进行检查达到标准或者没有达到标准可通过重新反工检查达到标准，承包单位的项目款结清请求依然能够允许执行，然而通过反工后检查没有达到标准，则承包单位项目款结清的请求可以不允许执行。(二)建设工程施工合同法定解除以后的赔偿责任法律规定，由于合同一方没有履行合同义务造成合同停止的，未履行合同义务的一方须补偿合同另一方所导致的损失。赔偿的具体范围，目前中国法律没有明确规定。普遍认为补偿损失必须限定为实际造成的损失，不能把建设工程施工合同法定解除以后并没有得到执行的未来利润包含其中。
四、结语
通过对建设工程施工合同法定解除的问题进行分析，施工合同法定解除条款的使用对发包、承包单位双方都不是最好的选择，分包单位拥有对建设工程施工合同任意解除的权利，承包单位在合同执行中存在一定的弱势，在发包单位行使该权利的同时应该对其权利进行制约，包括补偿责任和解除原因的约束，从而保护承包单位的权利和义务，达到法律的公平公正。
［参考文献］
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［2］冯伟锋．建设工程施工合同解除后的损害赔偿责任研究［D］．长春理工大学，2016，08(16):82．
建设工程施工合同法篇2
摘要：在建设工程施工合同中的大型工程施工设备的运输不同于普通运输合同。它具有运输难度系数大，设备价值高，运输条件多变，运输周期较长以及运输风险较高等特点。如果设备运输合同不能按时有效履行，将会对托运人产生相关的法律利益上的风险。本文将从托运人的角度对设备运输合同中的法律风险进行分析并提出相应对策。
关键词：施工设备；运输合同；法律风险；对策
一、施工设备运输合同法律风险概述
（一）施工设备运输合同签订阶段常见法律风险。
该阶段常见的法律风险有：承运人主体不适格的风险；合同签订人与承运人不一致的法律风险；设备运输单价、总价不明确的风险；未对运输设备价值进行评估的风险；合同履行期限约定不明确的风险；合同签字盖章不符合法律规定的风险。
（二）施工设备运输合同履行阶段常见的法律风险。
该阶段常见的法律风险有：承运人转委托运输的风险；承运人履行不适当致使托运设备损毁、灭失的风险；承运人运输过程中不当留置、倒卖、变卖的风险；托运方相关人员在运输过程中人身损害的风险；承运人丧失履约能力、责任承担能力的风险
二、施工设备运输合同的主要法律风险
作为施工设备运输合同的托运人，通常要注意一下一些法律风险
（一）承运方主体资质的法律风险。
1.合同履行能力的法律风险。
施工设备特别是大型设备的运输，通常需要相应资质和相关经验。因此，与不具备专业资质和从业经验的企业、个人或其他组织签订合同，可能会造成合同无法履行，或造成设备损害、运输迟延及其他瑕疵履行、加害履行的后果。
2.责任承担能力的法律风险。
受施工设备运输自身特点以及施工项目的地点及施工环境等因素影响，施工设备运输风险较高。因此，一旦在运输过程中发生了人员、设备损害，如承运人经济实力不足、没有可供执行的财产导致实际担责能力不足，即使双方达成赔偿协议或托运人后胜诉的，也难以挽回托运人的实际损失。
（二）运输时间方面的法律风险。
1.运输合同履行起始时间认定的法律风险。
合同履行起始时间是确定合同履行期限的前提。如合同没有约定或者约定不明的，将无法或难以确定起始时间，存在无法认定承运方是否按合同约定期限完成义务的法律风险。
2.运输合同履行期限认定的法律风险。施工设备运输合同中的合同履行期限主要为承运人完成运输作业的时间段。实践中，双方当事人易对合同中履行期限约定的理解产生分歧，如：合同约定“承运方保证在8日内将货物运送到托运方指定的地点”，此处既可以理解为8个自然日，也可以理解为8个工作日。而对履行期限条文的不同理解直接影响到设备运输是否超期的认定。
（三）付款结算的法律风险。
1.付款结算依据的法律风险。
付款结算意味着对承运人实施的运输作业的认可和肯定，其前提是承运方已经依约履行合同规定的全部义务。如果在没有相关依据的情况下，仅凭承运方出具的运输发票等单方的凭证材料就认定承运人已经全面适当的履行了合同义务，从而草率付款结算，对托运人不利。
2.付款结算方式的法律风险。
付款结算方式包括现金结算、转账结算、汇兑结算、委托结算等多种结算方式。选择不同的结算方式，除了经营成本的差异外，也会产生不同的法律风险。
（四）运输合同承运人责任承担的法律风险。
1.运输风险承担主体的法律风险。
除了前述运输时间方面的风险外，在施工设备运输过程中，由于各种事先无法预料的原因，还可能出现设备损坏、灭失或其他导致其价值降低的情况等。如果运输合同对不同风险由谁承担没有约定或者约定不明，则上述风险的承担主体可能难以确定。
2.随车人员安全的保障的法律风险。
施工设备运输过程中，除了承运方人员随车外，托运方也可能派人随车押运。如果合同对责任承担主体、人身保险等方面未约定或约定不明，一旦在运输过程中发生意外造成托运方人员的人身伤亡事故的，则可能产生一系列的人身损害赔偿纠纷。
三、施工设备运输法律风险防控建议
（一）对承运方主体资格资质风险的防控。
1.建立合同签订主体的筛选机制。
合同主体的资格资质会对合同的履行、合同责任承担等方面产生不同影响，为尽可能防范相关法律风险，选择承运人时，应当尽可能选择有相应资质、资信好、商誉佳、规模大、承担责任能力强的企业法人，应避免选择不具备资质、规模小、责任承担能力有限的企业特别是自然人做为承运人。
2.核实合同相对方的身份、资质。
在合同签订前，应当对选定的承运人的主体身份、相关资质进行核实外，需要核验的材料原件包括但不限于：企业法人营业执照，企业法人组织机构代码证，道路运输经营许可证，银行开户许可证，法定代表人身份证明或签约代表的授权委托书，以及法定代表人、签约代表以及拟投入运输作业车辆车主等自然人的身份证等。
（二）对合同履行时间风险的防控。
1.对合同履行起始时间、完毕时间认定风险的防控。明确约定合同履行起始时间、完毕时间的准确时间点，或者约定起始时间、完毕时间的确定方法。运输合同履行的起始时间和履行完毕的时间均应当由合同当事人双方共同予以认定，并形成相应的书面材料以备日后查阅。
2.对合同履行期限认定风险的防控。建议将合同履行期限的时间单位约定为“日”，为保护托运人利益最大化，付款时间可以约定为“工作日”，运输时间可以约定为“自然日”，并结合上下文，尽量消除歧义。
（三）对付款结算风险的防控。
1.对于付款结算依据法律风险的防控。为确认承运人已经完全履行了合同义务，可以约定承运人将托运货物运送至甲方指定地点交货，经由甲方验收合格出具书面确认函后，才能付款结算。
2.对于付款结算方式法律风险的防控。建议托运人统一以银行转账的方式结算。且承运人必须出具运输发票，持发票及托运人出具的书面确认函办理。
（四）对运输过程中设备损坏或人身损害法律风险的控制。
1.对运输过程中设备损坏风险的承担的控制。
首先应当明确承运人的担责范围。在合同中约定所托运设备的价格，同时约明运输过程中设备损毁的，承运人应按合同约定的设备价格照价赔偿，同时赔偿托运人的其他一切损失。
其次是约明承运人的担责期间：自设备装运之日起至托运方收货人验收合格并出具书面确认函件时止。
此外，还应当约明承运人对不可抗力等风险的通知义务及保管义务等；购买保险分担风险。在合同中约定由承运人为其车辆及运输的托运人施工设备购买运输保险，并承担保险费用。合同履行时由作为托运人还应对上述保险购买情况进行核实。
2.对运输过程中人身损害赔偿法律风险的防控。
当托运人一方的随车押运人员在运输过程中发生伤亡的，该押运人员依法可向侵权方主张人身损害赔偿的权利，同时依法享受工伤保险待遇。建议托运人可在施工设备运输合同中约明，承运人应当对运输过程中托运人随车押运人员的伤亡承担损害赔偿责任，除非承运人有证据证明完全由托运人随车押运人员身体健康原因造成或托运人随车押运人员故意造成的。同时，托运人依法承担用人单位的工伤保险待遇义务，具体工作保险补偿办法和标准适用相关法律及法规的具体规定，当然托运人亦有权根据具体情况考虑给予工伤、工亡人员高于法定标准的补偿。
参考文献：
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建设工程施工合同法篇3
论文关键词 建设工程施工合同 类型 处理原则
建设工程施工合同是发包方和承包方为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。无效的建设工程施工合同是指虽经发包人和承包人双方当事人协商订立，但因不具备合同生效的条件，不能产生法律约束力的、合同。目前，我国建筑行业利润高，投资回报快，而建筑市场的管理则比较混乱。在建设工程施工合同的签订及履行过程中，存在着诸如承包人无资质或者超越资质签订合同，以及违法分包、非法转包等等违法行为，形成了大量的无效建设工程施工合同。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）为无效建设工程合同的认定及处理提供了比较具体的法律依据，但在司法实践中，由于建设工程施工合同的特殊性，对于合同无效的认定与处理依然存在着不同的看法。为了能给现有争议的解决提供一些思路，有必要对无效建设工程施工合同的类型及其处理原则进行探讨。
一、建设工程施工合同生效的条件
无效合同本质上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定条件而不产生法律的约束力，因此，判断无效的建设工程合同，首先要对建设工程合同生效的条件进行探讨。
根据《中华人民共和国民法通则》的规定，一般合同生效的条件包括签订合同的当事人应具有相应的民事行为能力，当事人意思表示真实，签订合同的内容及形式不违反法律、法规或社会公共利益。基于建设工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本条件外，还应符合以下条件：
（一）当事人具有与签订建设工程施工合同相适应的缔约能力
建设工程施工合同的发包人，可以是法人、其他经济组织和具有民事行为能力进行住宅建造的公民个人，但作为建设工程施工合同主体的承包人一方，一般都是具有民事行为能力的建筑施工企业。除了具有民事行为能力外，他们还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力，即这些建筑施工企业还必须取得建设工程相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，订立合同。
（二）不违反建设工程的基本建设程序
一项工程从计划建设到建成投产使用，要经过许多阶段和环节，有其客观规律性，这种规律性与基本建设项目的技术经济特点有着密切的关系，国家对此客观规律性总结的基础上，通过工程建设法规规定了工程项目建设基本程序，要求在工程建设活动中必须遵守。比如，建筑工程施工合同签订前还必须经过报建，依法必须招标的项目，通过招标投标程序才能签订建设工程合同等。
二、无效建设工程施工合同的类型
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《解释》，并结合建设工程合同生效的条件，可将无效建设工程合同分为以下类型：
（一）承包主体不符合法律规定的建设工程施工合同
由于建设工程施工合同标的特殊性，决定了其合同主体的特殊性。工程建设技术含量高，社会影响很大，所以法律对建设工程施工合同主体的资格有严格地限制。根据我国《建筑法》第13条的相关规定，只有经注册登记，领有营业执照，并向国家建设行***主管部门申请，取得相应资质证书的建筑施工企业，才具有订立合同的民事权利能力及民事行为能力。除此之外的任何个人及单位都不得承包工程，也不具有签约的主体资格。由此可见，没有通过注册登记、领取营业执照的个人或单位签订的建设工程施工合同，或者虽领取了营业执照但未取得相应资质证书的建筑施工企业订立的合同，都因主体不合格而属于无效合同。另外，建设
工程施工企业资质有等级之分，不同资质等级承揽业务的范围不同，建筑施工企业必须在自己资质证书许可的范围内承揽工程，由此可见，超越资质等级与他人订立的建设工程合同也属于无效合同。
（二）冒用有资质建筑施工企业的名义与他人订立的合同
在建设工程施工合同的签订过程中，冒用有资质企业的名义与他人签订的合同有以下几种情形：（1）没有资质或者低资质的实际施工人借用有资质或者符合资质的建筑施工企业名义与他人订立的建设工程施工合同。（2）没有资质或者低资质的实际施工人挂靠在有资质或者符合资质的建筑施工企业下与他人订立的建设工程施工合同。
无论是借用还是挂靠，其签订合同的过程无非存在着两种情形：一是具体施工人以欺骗的手段与发包人订立的合同，这种合同由于一方存在着欺骗行为而导致合同无效。二是对于一些国家投资或国家控股的项目，发包人本着肥水不流外人田的心理，利用手中的权力，想把工程发包给与自己有利益关系单位或个人，若此单位或个人不具备相应的资质要求，发包人便相互串通，通过借用资质或挂靠的方式订立的合同。从形式上看，签订合同的承包主体都是符合法律规定的，但履行合同的实际施工人却不具备法律规定相应资质条件，因此，这种合同属于双方恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，因此也属于无效合同。
（三）必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同
《招标投标法》第3条规定了建设工程强制招标的范围，是为了保证工程的质量及防治在工程分包过程中的腐败行为。任何单位和个人若将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，通过直接发包与他人签订的合同，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，若在建设工程招投标过程中，招标人与个别投标人恶意串通、内定中标人、设置障碍排斥他人、收取投标人贿赂等，以及投标人之间串通作弊、假借资质参与竞争等行为，因违背招投标原则而致使中标无效的，招标人与无效中标人签订的建设工程施工合同也属于无效合同。
（四）违法分包或者非法转包订立的合同
所谓违法分包是指总承包单位违反法律规定将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，或者将建设工程主体结构分包出去，或者未经建设单位同意分包工程，或者分包单位将其承包的工程再行分包的行为。非法转包是指承包人将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。我国《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止违法分包、禁止转包。违法分包、非法转包所订立的建设施工合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。
（五）在订立合同过程中发包人有受贿行为或者承包人有行贿行为的合同
工程项目以招投标的方式发包，在招投标过程中，招标人有受贿行为或者投标人有行贿行为影响不公平竞争的，属于违法招标的范畴，双方当事人所签订的建设工程施工合同当然无效。《解释》第一条第三款的规定包含了招投标活动中存在腐败行为导致的中标无效，签订的合同属无效合同。而涉及国家安全或者国家秘密等直接发包的工程，若在订立建设工程施工合同的过程中，发包人有受贿行为或承包人有行贿行为的，《解释》并为涵盖，此行为同样违反了我国法律的禁止性规定，所订立的合同也属于无效合同。
三、无效建设工程施工合同的处理原则
无效建设工程施工合同的订立，严重扰乱了我国的工程建设市场，尤其是大量的建设工程合同履行完毕之后被确定无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，也导致了大量质量不合格建筑的产生，因此，要对无效的建设工程合同产生的法律后果加以重视，确立处理的原则，及时进行处理。
（一）合同不再履行原则
无效合同自始对当时人双方没有法律约束力，因此，建设工程施工合同已经订立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁机构确认无效的，双方当事人均不得再履行合同；或者合同已经履行但尚未履行完毕被确认无效的，终止履行合同，尚未履行部分不再履行。对建设工程施工合同而言，确立此原则，是对当事人违法行为的及时纠正，以免因合同的继续履行导致更严重的法律后果。因此，在建设实践中，应加强对合同的监管，及时发现不具备生效条件的合同，并及时确认其无效。
（二）承担缔约过失责任的原则
缔约过失责任，是指在合同签订过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的损失，所应承担的民事责任。对于无效的建设工程施工合同而言，若在合同的签订过程中，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。无论是建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的主要方式是赔偿对方的实际损失，而不包括尚未实现的利益。根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，缔约过失责任应由无过错方举证。
（三）工程质量至上，折价补偿原则
无效建设工程施工合同部分履行或者已全部履行完毕的，对于履行合同的法律后果，《解释》第2条、第3条的相关规定，确立了工程质量至上，折价补偿的原则。具体有以下三种情况：（1）已完成的部分工程或已竣工的工程，经验收质量合格，或者经修复后验收合格的，发包方应参照合同约定补偿承包方相应的工程价款。（2）若已经完成的部分工程经验收不合格，又无法修复的，承包方负责拆除，并返还发包方支付的工程价款。（3）已竣工的工程经验收不合格，经修复后仍不合格的，发包方不予支付工程价款，建设工程作为违法建筑应由相关部门强制拆除。当然，在无效建设工程施工合同的履行过程中，由于发包方过错导致工程质量不合格的，也应承担相应的民事责任。
建设工程施工合同法篇4
关键词:建设工程施工合同/承揽合同/区别
2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。
根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的***纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的***纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有***性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，***完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。
2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。
笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：
1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。
***制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。
（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。
不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市***公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。
那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。
实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。
（2）部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。
2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。
（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行***许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行***法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。
（2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。
由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。
（3）建设部会同铁道部、***、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市***公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。
现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。
还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。
3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。
建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行***主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。
由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。
以上三个方面，就是建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处。一般情况下，只要对照上述三个方面，就能很容易的区别两种合同。现在再看前文提到的两个案例。第1个案例中，（1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方公司之间签订的合同是建设装潢工程施工合同，又否定建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同，显然是前后矛盾；（2）***制定的《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，以及建设部《建筑业企业资质管理规定》均明确规定建设工程包括装修工程，而浦东法院引用失效的《建设工程质量管理办法》认定“建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同”，显然与现行的法律法规相冲突；（3）根据现行的法律法规要求，从事装修（包括装潢）工程的企业必须具备相应资质，也说明装修工程就是建设工程的一个分类。由此看出，浦东法院的认定和裁判是值得商榷的。
第2个案例中，乙方为甲方承建户外显示屏的合同，既包括了制作显示屏的内容，也包括了安装显示屏的内容。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。对此，其实最高人民法院早于2003年3月26日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。
笔者认为，最高人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。
建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：
1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。
2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行***监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行***监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。
3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。
4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。
5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。
6、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。***《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。
7、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。
建设工程施工合同法篇5
承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的,转(分)包合同无效。根据***2000年1月30日的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包,是指下列行为:
(一) 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(二) 建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的
部分建设工程交由其他单位完成;
(三) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。
转包的形式包括两种:一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;另一种
是承包单位将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包。二者只有形式的不同,并无实质的区别。因此,建设部明确规定,承包单位在承接工程后,对该工程不派驻项目经理管理,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同法约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。
《建筑法》第十五条规定:建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。《合同法》第269条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
由于建筑施工合同的特殊性,发包方实际已经占有了建筑工程,承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产,根本无法返还,因此,处理因转包合同纠纷而产生的案例时,只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格,发包方(建设单位)应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业(接受转包方)相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程,应当对已完工程的造价予以鉴定,建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。
因转包产生的合同纠纷,如发包人,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其他各方列为第三人。
对于因无效合同造成的经济损失,应根据双方当事人――转包方和接受转包方的过错程度和责任大小,确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围,一般包括误工费、停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而***发生的费用等。根据双方的过错,承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
挂靠,是指单位或者个人,在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。
根据《建筑法》第二十六条的规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照,以及本公司的名义承揽工程。
挂靠一般具有如下特点:
(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;
(2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽该工程项目的实际能力;
(3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理,或者所谓“管理”仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任等;
(4)以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。
因挂靠产生的法律后果,挂靠当事人依法应当对法律后果承担民事法律责任:
1、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,或应诉。施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿的,施工人可作为原告,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
2、挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任。
3、根据《建筑法》及有关司法解释的规定,被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与被挂靠的施工企业签订合同,则建设单位也有过错,应当承担相应的过错责任。
建设工程施工合同法篇6
内容提要:准确认定合同的性质，是人民法院或仲裁机构依法对合同纠纷案件行使管辖权，正确适用法律，依法审理案件的前提。由于建设工程施工合同本来就是承揽合同的一种特殊类型，且两者之间存在很多共同的法律属性，因此在司法实践中经常把两类合同混淆，并据此作出错误的裁判。学术界对此也无明确的观点。本文从合同的标的物、合同主体、结算方式等方面入手，论述如何区别建设工程施工合同与承揽合同。 关键词: 建设工程施工合同/承揽合同/区别 2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。 根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。 《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。 建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性： 1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的***纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。 2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的***纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。 3、承揽人或施工人的工作均具有***性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，***完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。 4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。 5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。 对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、作者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反 映出两种不同的观点。 1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。 2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。 笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面： 1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。 ***制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。 （1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。 不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市***公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。 那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。 实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员 进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。 （2）部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。 2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。 （1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行***许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行***法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。 （2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。 由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。 （3）建设部会同铁道部、***、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市***公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效 。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。 现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。 还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。 3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。 建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行***主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。 由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。 以上三个方面，就是建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处。一般情况下，只要对照上述三个方面，就能很容易的区别两种合同。现在再看前文提到的两个案例。第1个案例中，（1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方公司之间签订的合同是建设装潢工程施工合同，又否定建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同，显然是前后矛盾；（2）***制定的《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，以及建设部《建筑业企业资质管理规定》均明确规定建设工程包括装修工程，而浦东法院引用失效的《建设工程质量管理办法》认定“建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同”，显然与现行的法律法规相冲突；（3）根据现行的法律法规要求，从事装修（包括装潢）工程的企业必须具备相应资质，也说明装修工程就是建设工程的一个分类。由此看出，浦东法院的认定和裁判是值得商榷的。 第2个案例中，乙方为甲方承建户外显示屏的合同，既包括了制作显示屏的内容，也包括了安装显示屏的内容。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。对此，其实最高人民法院早于2003年3月26日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。 笔者认为，最高人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。 建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几 个方面区分： 1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。 2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行***监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行***监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。 3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。 4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。 5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。 6、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。***《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。 7、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。 8、合同解除的条件不同。根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，一般是不允许随意解除合同的。 以上就是笔者的拙见，如有不对之处，欢迎各位专家指正
建设工程施工合同法篇7
【关键词】房屋质量建议；控制探讨
一、按照建设部《工程建设施工招投标管理办法》，加强房屋建筑工程招标制度，杜绝招标中的腐败行为发生，打破地域和行业垄断，通过市场竞争，防治恶性竞争，公开、公平、公正择优选择施工单位，签订建设施工合同，明确工程质量，达到控制工程工期，确保投资效益的目的，明确施工企业与建设单位的关系，理清施工和管理职责，充分发挥好建设单位的监督管理职能，是保证工程质量的关键，以使其能够科学、公正、自主的做好房屋建设工作。
二、项目的建设过程执行工程监理制，是建设市场走向规范化管理的一项重要制度，并与国际上通行的项目建设管理方法接轨。建设工程项目监理的主要内容之一就是对工程建设进行质量控制。实***屋建筑工程项目监理制，为了能够保证项目的正确实施和有效地对实施过程进行质量控制，业主应委托具有相应资质等级的监理单位进行监理，签订监理合同、明确质量责任，将监理工作内容具体化，并赋予监理相应权力;并对工程质量监理实行项目法人负责制，监理单位必须严格执行有关房屋建设的法律、法规、规章、技术标准和规范以及设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。
监理单位要针对工程特点制定相应的监理规划及监理实施细则，严格审查合格的设计文件；严格履行监理合同，落实各级质量负责人，监督工程施工承包合同的实施。总监理工程师应审查施工单位的施工质量管理体系是否建立，它是保障工程质量一个完整系统，阐明了施工单位总体管理要求、工程项目管理机构的工作要求以及专项工作要求。监理工程师审点是工程项目管理机构设置、各类管理人员的配备、质量保证管理制度的制定。工程项目管理机构制定的质量管理制度的审查要注意其必须符合工程的特点和实际需要，符合有关工程建设的质量管理方面的、规范、法规性文件，各项管理制度要配备、完整，不留漏洞，各项工作要求明确，符合工程质量目标，制度之间不互相矛盾，并有针对性和可操作性。通过对质量管理体系审查，使其能发挥指导工程施工、提高施工效率和效益的作用。监理单位应认真审查施工组织设计和技术措施，批准特殊技术措施和特殊工艺，监督合同中有关质量标准、要求的实施，纠正不符合工程设计要求、施工技术标准和承包合同的工程和施工行为，提出或审查设计变更，核对工程数量，科学公正的对工程质量进行评定，并组织工程质量验收。
三、积极推***屋建设总承包和工程项目管理，这是深化我国工程建设项目组织实施方式的改革，提高工程建设管理水平，保证工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序的重要措施；是勘察、设计、施工、监理企业调整经营结构，增强综合实力，加快与国际工程承包和管理方式接轨，适应社会主义市场经济发展和加入世界贸易组织后新形势的必然要求。
房屋工程质量实行项目法人终身负责制，施工单位要推行全面质量管理，建立健全质量保证体系，制定和完善岗位质量规范、质量责任及考核办法，落实质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人，逐级落实各级施工质量负责人。施工单位还必须依据有关房屋工程建设的法律、法规、规章、技术标准和规范的规定，按照设计文件、施工合同和施工工艺要求组织施工；不得擅自修改工程设计，不得偷工减料；对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字，未经检验或者检验不合格的，不得使用；施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位和工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测；施工单位应当建立、健全教育培训制度，加强对职工的教育培训，未经教育培训或者考核不合格的人员，不得上岗作业。施工单位应对影响工程质量的五大因素（人、机、料、法、环）进行科学合理分析制定保证实现目标质量切实可行的、有效的措施和采取相应的技术标准。对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。在施工过程中要加强质量检验工作，认真执行“三检制”，验收合格方可进行下一步工序，切实做好工程质量的全过程控制。
房屋建筑的供水、排水、供热、燃气、供电、通信、消防环保节能等和城市建设发展规划相结合，坚持质量第一，安全第一的施工原则。在房屋建筑工程施工技术的具体应用过程中，应针对不同类型建筑物的有关规划和设计的要求，结合施工现场的周边环境和所在地区的地理、地质、水文、气候特点以及自然灾害情况，充分考虑气候特点和岩土工程特点，因时、因地、因条件制宜，合理选用施工方法，制定施工方案，科学组织，精心施工。施工中应用已有的技术成果的重点为：合理使用钢材、木材、水泥，加大标准化、系列化构配件、制品和设备的应用量，发展地基加固、项目质量管理要有明确的目标。工程总的质量目标已由工程承包合同或任务书所明确规定。为了实现总目标还必须有许多分目标，分目标是实现总目标的具体步骤，桩基础和基坑工程施工新技术，提高钢筋混凝土施工技术水平，安装施工新技术，确保主体结构工程质量；大力应用安全环保型化学建材，提高防水、装饰工程质量；研发建筑安装新技术、新工艺；提高建筑企业的计算机应用水平、机械化装备水平和管理现代化水平。
四、施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字，对于委托监理的工程项目，监理单位对工程进行了质量评估，具有完整的监理资料，并提出工程质量评估报告。工程质量评估报告应经总监理工程师和监理单位有关负责人审核签字。建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，对工程质量科学公正的进行评定。
【参考文献】
［1］莫锐登.浅谈建筑施工企业安全管理工作[J].四川建材,2007,(03).
建设工程施工合同法篇8
论文摘要：本文介绍了工程量清单计价模式下建设工程施工合同审计重点，针对施工合同审计审计中遇到的一些问题和难点，提出了相应的对策。并对进一步开展建设工程施工合同审计进行了思考和探讨。
0引言
建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。
实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款——工程造价，随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成，从建设市场的经济活动来看，由于缺乏与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本，参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现了一些问题，如何顺应计价模式的改革，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。
1建设工程施工合同审计的重点
建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
要做好建设工程施工合同审计工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审计的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审计更是施工合同审计的重中之重，施工合同条款的审计重点主要有以下几个方面：
1.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。
1.2 审计施工合同通用条款内容的重点检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。
1.3 审计施工合同专用条款内容的重点检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工***纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。
1.4 对于采用工程量清单计价的施工合同重点审计其条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定：合同中只有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则,防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照定额组价的模式，即工程人机材耗量参考定额，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。
2建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策
2.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行?[标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。
2.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。
2.3 “阴阳合同”的危害及的对策“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。 “阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付***府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行***主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，***府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。
3建设工程施工合同审计的一些思考
当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。
参考文献：
[1]张静.浅谈高校固定总价合同包干工程的审计[J].长江大学学报（社科版），2005.2.
建设工程施工合同法篇9
关键词 建设工程 合同审计
建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。
实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款――工程造价进行审核，同时也应结合计价模式的变化，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。
一、建设工程施工合同存在的风险
在企业实施合同管理的过程中可能会以各种形式表现出来，主要体现为：客户风险、决策风险、过程风险等。企业必须正确认识这些风险，并尽可能避免和降低风险。
1.客户风险。客户风险是由于客户原因造成的风险，如客户不配合而使合同执行结果潜藏着风险，以及客户不履行支付行为而形成的违约信用风险。
2.决策风险。在合同项目决策时很容易产生风险，主要表现在产品、技术风险、方案风险和供应商风险。
3.过程风险。过程风险是指在合同执行过程中发生的风险，主要是有关质量、资金、进度等方面的原因引起的，表现为质量风险、资金风险、进度风险和运输风险。
二、合同审计重点审核事项
建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。重点审核以下几项：
1.根据合同价格确定方式不同，适用不同，审核重点略有差异。（1）采用固定价格合同，一定要在专用条款中约定合同价款包括的风险费用和承担风险的范围。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款中约定。应当注意，固定总价适合于：①招标时的设计深造已达到施工***设计要求，工程设计***纸完整齐全，项目范围及工程计算依据确切，合同履行过程中不会出现较大的设计变更，承包方依据的报价工程量与实际完成的工程量不会有较大的差异；②规模较小，技术不太复杂的中小型工程，承包方一般在报价时可以合理地预见到实施过程中可能遇到的各种风险；③合同工期较短，一般为工期在一年之内的工程。因此，我们在签订总价包死合同时，一定要结合承包范围，经过系统测算后才能签订合同。
（2）采用可调价格合同，应当在专用条款内约定合同价款的调整方法。可调价，是指合同总价或者单价，在合同实施期内根据合同约定的办法调整，即在合同的实施过程中可以按照约定，随资源价格等因素的变化而调整的价格。工期在一年以上的工程项目较适用于采用这种合同计价方式。
目前我们多采用可调价格方式签定施工合同，发包方承担了通货膨胀的风险。应当注意可调价格合同中价格调整的范围，并在专用条款中约定：国家法律、法规和***策变化影响合同价款；工程造价管理部门公布的价格调整；一周内非承包方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；双方约定的其他调整或增减。
2.审查施工合同的符合性及完备性。首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。
3.审计施工合同通用条款内容的重点。检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。
4.审计施工合同专用条款内容的重点。检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工***纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。
三、建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策
1.工程变更及现场签证的造价争议。由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。
2.工程投标中不平衡报价的应对。在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。
3.“阴阳合同”的危害及对策。“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付***府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行***主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理“阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，***府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。
四、建设工程施工合同审计的一些思考
当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以，进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。
参考文献
[1]张静.浅谈高校固定总价合同包干工程的审计[J].长江大学学报（社科版），2005.2.
建设工程施工合同法篇10
关键词：建筑合同；建设工程；对策；施工合同管理
Abstract: this paper introduces the construction project contract management is importance. According to the management of the construction project construction analyzes the problems, and proposes the methods and countermeasures. Refers for the colleague.
Keywords: construction contract; Construction project; Countermeasure; Construction contract management
中***分类号：D923.6文献标识码： A 文章编号：
1. 目前建筑工程施工合同管理中存在的主要问题
1.1 施工合同履约程度低，影响的严重性
合同的信用度、合同的严肃性、合同的权威性受到挑战，严重影响了我国市场经济秩序。同时也影响到我国建筑市场秩序，以致造成建设市场出现严重拖欠工程款的顽症，进而引发拖欠农民工工资等一系列社会经济问题。据2002年建设部对部分建筑企业的调查结果显示，全国25106家建筑企业被拖欠工程款2475亿元，全国拖欠工程款高于3366亿元。此外,由于建筑市场运行尚不规范，部分承包商不按期依法组织施工，相互扯皮，形成拖延期工程，也严重影响了建筑市场环境。
1.2 “阴阳合同”充斥市场“阴阳合同”是指发包人在有形建筑市场通过公开招标选择承包人，并按照招标文件及中标通知书要求，与中标承包人签订施工合同，俗称“阳合同”;在有形建筑市场以外，另行与承包人签订一份合同书或补充协议，该合同未经建设行***主管部门审查备案，但在实际施工活动中被双方认可，即所谓的“阴合同”。各种“阴阳合同”尽管表现形式各异，但归纳起来，“阴合同”主要在以下几方面与“阳合同”存在明显差异:压价、肢解分包等，这几种行为均是发包人追求利益最大化的手段，同时也是***府主管部门所严格禁止的行为。
1.3 部分施工合同文件对履约双方约定的权利、义务显失公平根据《合同法》的相关规定，签订合同的当事人，其经济法律地位是平等的，双方权利义务应是对等的。但从目前实施的建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是针对承包人的，其中较多地强调了承包人的义务和责任;相对而言，对发包人的制约条款偏少，特别是对发包人违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚办法的规定。这不利于施工合同的公平、公正履行，成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时，导致发包人强调造价一次性包死，又不计风险包干费;对施工合同周期内的***策性价款调整不承认，使最后所签订的施工合同与招标文件、投标书的内容不相符。同时，风险合同现象严重，一般来讲，工程施工合同的正常风险总是存在的，但目前建筑市场的激烈竞争和不规范的管理，致使发包人利用自己在建设工程发包中的主导地位，将自身的风险转移到承包人身上。
同签订不规范，缺乏专业的合同管理人才主要表现在:(1)不严格按法律规定规范合同。不少承包人、发包人，由于法律意识淡薄，不是按照《建设工程施工合同示范文本》以及工程项目和自身的具体情况，逐条分析，认真订立。如:有的发包人和承包人认为彼此“关系不错”，不应在订立合同上“较真”，草草订个大概，待工程完工后再说，致使合同流于形式;待工程实施起来，一旦涉及经济利益，由于施工合同中缺少约束彼此行为的条款，最终导致工程纠纷的发生。(2)不严格按合同办事。出现问题不能依照合同办理，而是习惯于找领导协调。即使是正当的索赔也不能理直气壮的提出。(3)不设立合同管理部门和缺乏专业合同管理人才。大多数项目管理机构都未设立合同管理部门，缺乏可行的有效的合同管理制度和具体的操作流程，不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理。合同管理是高智力型的、涉及全局的，又是专业性、技术性强、极为复杂的管理工作，对合同管理人员的素质要求很高。管理人才的缺乏极大的影响了我国企业合同管理水平的提高。
1.5 合同索赔工作难以实现
由于社会条件、自然环境的变化，建筑业是一个索赔多发的行业。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，也是合同缺陷的补充，其实质是承发包双方承担工程风险比例的再分配。对于承包人来讲工程索赔是一种保护自己正当权益、弥补工程损失的有效手段。而由于建筑市场的过度竞争，不平等合同条件等问题，给索赔工作造成了许多干扰因素，再加上承包人自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受损害者往往是承包人。
2加强施工合同管理的对策及建议
2.1 做好建筑工程合同的谈判与签约工作
（1）签订建设工程施工合同，应充分注意并处理好下列问题:仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。
目前签订建设工程施工合同，普遍采用建设部与国家工商局共同制定的《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。有关建设工程施工合同的法律、法规规定主要有:《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》( 试行) 、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》、《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》等。
订立工程合同前，要细心研究合同条款，要结合项目特点和当事人自身情况，设想在履行中可能出现的问题，事先提出解决的措施。合同条款用词要准确，发包人和承包人的义务、责任、权利要写清楚，切不要因准备不足或疏忽而使合同条款留下漏洞，给合同履行带来困难，使施工单位合法权益蒙受损失。
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