学文网一、引言
反不正当竞争法是竞争法的重要组成部分，其制定和完善，具有重要的理论和实践意义。但在各国立法实践中，对于竞争关系进行法律界定的并不多见。在英美法系国家，立法者往往回避竞争的概念，虽在法律中大量使用竞争一词，但并不对竞争进行定义，而将对界定竞争关系的任务交给具体的***机关或法院，让这些部门运用“成熟的经济学原理”去判定。在大陆法系国家，仅有日本、我国台湾地区做过明文定义。我国现行法规中，尚无对竞争这一概念的法定定义。立法上竞争的法定定义的缺失，以及高新技术发展带来的新形势，使对竞争关系的届定变得愈发困难。
在该案例中，原告百度公司诉称，原告是国内技术领先的中文搜索引擎商，其拥有的省略网站是全球最大的中文搜索引擎网站，每天有超过上亿的网民访问百度网站查询信息。原告经调查了解到，被告奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司在青岛地区利用网通的互联网接入服务，在原告的搜索结果页面强行增加广告进行推广，使原告不能正常向用户提供服务，导致了大量的网民误以为广告是原告故意设置的，极大的破坏了原告的商业运作模式，伤害了原告搜索服务的美誉度和企业的商誉。同时，该行为严重削弱了原告作为搜索引擎营销服务商的竞争力，大量带走原告的现有和潜在客户，直接损害了原告的经济效益，三被告的行为违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，已构成严重的不正当竞争。为此，请求法院判令：（1）奥商网络公司、联通青岛公司停止不正当竞争行为；联通山东公司在其应负的法律责任范围内，承担连带责任；（2）三被告在《人民日报》等报刊上上刊登声明以消除影响；（3）三被告共同赔偿原告经济损失人民币480万元；（4）三被告承担原告因本案而发生的律师费、公证费、差旅费等合理支出10万元。
本案中，案件的争议点之一即在于被告与原告间是否存在竞争关系。原告百度公司为搜索引擎服务提供商，而被告与原告并不属于同一行业。在笔者看来，对于经营者之间竞争关系的认定，并不以此为限。本案中，三被告的行为违反了《反不正当竞争法》第二条之一般条款的规定，应认定为已构成不正当竞争行为。
二、竞争关系的认定
在对竞争关系的界定上，反垄断法和反不正当竞争法存在显著的差别。
竞争关系的定义有广义和狭义之分，反垄断法所规制的竞争关系一般是严格意义上的竞争关系，或者说是狭义的竞争关系；反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。
所谓狭义的竞争关系是指具有替代关系的商品（相同或近似的商品）的经营者之间争夺交易机会的关系。在反垄断法中，除去本身违法的少数行为，竞争关系的认定应以相关市场的认定为前提。所谓相关市场，是指“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”。相关市场的界定包括了产品市场范围、地域市场范围和时间市场范围的确定。
相互之间存在竞争关系的产品构成相关产品市场。在各国反垄断立法和实践中，对相关市场的界定，发展出了较为成熟的理论。相关市场的界定应考虑需求替代性和供给替代性因素。其中，需求替代性是关于相关产品市场界定的最重要的因素，而供给替代性对于前者具有补充作用。界定相关市场范围需要考虑的第二个重要因素是地域市场范围。相关地域市场范围是指相互间具有替代关系的产品发生有效竞争的地理范围。在同一个相关地域范围内，竞争条件基本一致，而与其他地域间的竞争条件存在显著区别。因此，考察地域间竞争条件的差异性是界定相关地域市场的基本思路。至于相关时间市场，是德国在司法实践中发展出的一个概念，美国和欧共体的反垄断立法和实践均没有相关的考察。因为多数产品的竞争与时间无关，时间市场在实践中的运用并不多。
较之《反垄断法》，《反不正当竞争法》对竞争行为的界定则极为宽泛，并不以经营者同属一个行业为限。对不正当竞争行为，各国的立法主要依是否违反诚实信用原则进行界定，而不局限于竞争关系。鉴于反不正当竞争法保护法益多元性的特点，在判断一种行为是否构成违背诚实信用或者公序良俗原则时，习惯上是在揭示值得保护的利益后，再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡解决之。
《反垄断法》和《反不正当竞争法》对于竞争关系的不同界定，是由二者的不同立法理念所决定的。《反垄断法》立足于规制限制和消除竞争的行为，《反不正当竞争法》则致力于消除竞争中存在的不正当竞争行为，二者分工配合，不可混淆。
英美法将“不劳而获”作为认定不公平竞争行为的基石，大陆法将诚实信用作为最基本的原则，我国将公平、诚信和遵守商业道德规定为基本原则，这都具有维护商业伦理、确立竞争道德的色彩。由于以维护商业伦理为基石，反不正当竞争法规制的对象并不限于直接侵害竞争对手的行为，还包括搭便车、投机取巧或者损害消费者权益等行为。
《反垄断法》理论渊源于经济自由主义和经济民主主义。《反垄断法》的精神在于企业获得公平的竞争能力和机会，保障平等的市场准入，打击和控制垄断，消除差别待遇，实现公正、自由和平等的竞争。它追求的是自由竞争，解决的是竞争的有无问题。
混淆《反垄断法》和《反不正当竞争法》上的竞争概念，还抹煞了二者之间在性质上的区别。如上所述，《反不正当竞争法》脱胎于侵权法，具有浓厚的私法属性。事实上，仍有部分国家通过侵权行为法的一般条款对不正当竞争行为进行规制。在大陆法系国家，《反不正当竞争法》普遍被划入私法的范畴，实行不告不理原则，并以民事责任作为主要的救济手段。基于《反不正当竞争法》的私法性，《反不正当竞争法》以诚实信用为依据来认定不正当竞争行为，标准较为宽泛，可以最大限度地对不正当竞争行为进行规制。与此不同，《反垄断法》在大陆法系通常被视为公法的组成部分。历史上，《反垄断法》就是国家干预经济、解决市场失灵问题的产物。当代国家一般都由国家设立专门机关，对垄断行为进行主动的干预。基于《反垄断法》的公法性，应对竞争关系的认定进行详细的规定，在为反垄断机关提供指引，同时起到约束国家权力的作用。
此外，《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的认定较宽还有一重原因，即《反不正当竞争法》需要充当知识产权法的兜底法，在知识产权法无能为力的领域对知识产权进行保护。出于这目的，《反不正当竞争法》的认定标准理应抽象宽泛，以达到补充保护之效。而《反垄断法》在适用上恰恰有可能与知识产权法产生冲突。
另外，就规制对象来说，《反垄断法》的规制对象更为宏观，侧重于维护根本性的竞争秩序；《反不正当竞争法》的规制对象较为微观，主要是各种具体性的竞争行为，在实践更为多变复杂。以诚实信用为标准来认定不正当竞争行为，可以最大程度地克服立法的僵化和滞后性，适应实践的变化。
最后，《反不正当竞争法》的法域属性也决定了其不可以《反垄断法》的认定标准来认定不正当竞争行为。众所周知,《反不正当竞争法》是经济法的组成部分,而经济法是以社会为本位的,是为了弥足个人本位的民商法的不足而产生的。作为社会本位的部门法，《反不正当竞争法》的保护对象除了存在直接竞争关系的其他经营者的合法权益以外，还包括消费者的合法权益和正常的竞争秩序。三者同等重要，不可偏废。如果仅以《反垄断法》的界定标准来认定不正当竞争行为，则后两种权益都难以得到保护，也就难以发挥《反不正当竞争法》对于侵权行为法的补充作用。
三、我国《反不正当竞争法》的一般条款
如上所述，《反不正当竞争法》的规制对象是违反商业道德的竞争行为而非直接的竞争行为，因此，应以诚实信用原则为标准来认定不正当竞争行为。在各国的立法实践中，设定一个概括性的一般条款可以说是通例。
例如，德国在1896年制定《《反不正当竞争法》》时，只着眼于禁止某些严重的不正当竞争行为，没有制定一个一般条款，使得法律调整范围和力度存在很大的局限性。而在1909年重新制定该法时增加了一个一般条款，使得该法成为由一般条款家列举构成的法律。一般条款在德国《《反不正当竞争法》》中发挥了巨大的作用，被称为“帝王条款”，并被称为该法的核心。据统计，在德国依据（反）不正当竞争法的两条原则判决的案件占全部不正当竞争案件的2/3，余下1/3案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文及附属法令处理的。
我国的《反不正当竞争法》中，除了具体列举了十一种典型的不正当竞争行为以外，还在该法的第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，确定了包括诚实信用在内的该法基本原则。但是，由于该法第2条第2款规定 ：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为”，部分学者由此认为，第2条第1款的规定不构成严格意义上的一般条款，因为“违反本法规定”就限制了认定不正当竞争行为的范围。
笔者认为该法第2条第2款的规定可以做如下解读，即“本法”并不局限于该法具体列举的十一种不正当竞争行为，而应解释为《《反不正当竞争法》》全法。当然，在以后的《《反不正当竞争法》》修订中，可以将第2条第2款的“违反本法规定予以删除，以避免引起不必要的歧义。
在我国的司法实践中，除了百度公司诉青岛奥商公司等不正当竞争纠纷案外，还有大量的案例适用《《反不正当竞争法》》第2条第1款之规定，界定不正当竞争行为，典型案例如北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案等。
因此，在《反不正当竞争法》中界定不正当竞争行为，应以诚实信用为原则为依据。就我国现行立法来说，也就是以《《反不正当竞争法》》第2条第1款的一般条款为依据。
当然，目前我国《《反不正当竞争法》》中一般条款的规定仍有不完善之处，例如，对于依一般条款认定的不正当竞争行为缺少有效的制裁手段，应在以后的立法中加以完善。
（作者：南京大学法学院法律硕士（法学））
注释：
北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案.中华人民共和国最高人民法院court.省略/qwfb/cpws/cpwsjc/201012/t20101231_12711.htm，访问于2011年2月23日.
孔祥斌.论反不正当竞争法中的竞争关系.工商行***管理.1999年第19期，第19页.
参见.反垄断法.第12条.
参见邵建东、方小敏、王炳、唐晋伟.竞争法学.中国人民大学出版社,2009年1月第1版，第257-261页.
孔祥斌.论反不正当竞争法中的竞争关系.工商行***管理.1999年第19期，第19-20页.
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王先林.我国的封闭性和一般条款的完善.中国工商管理研究.2003年第8期，第44页.
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