学文网关于学会生存的事例篇1
近年来，随着我国民主宪***建设的深入发展，社会民众的宪法意识逐渐增强，许多广受关注的社会问题，如农民工权利的保护问题、受教育权的问题，等等，都被纳入宪法的视角进行讨论。而被称为“中国宪法诉讼第一案”的“齐玉苓案件”，更是引起了我国法学界的长期关注与讨论。“宪法的司法化”，这个被某些宪法学者质疑其学术严谨性的概念，一度成为全国媒体炒作的焦点。与此同时，宪法学界的同仁们也在积极引入案例分析、事例分析或者实例分析等教学方法，积极推进宪法的教学改革，使宪法学的教育一改往日“***治说教”的“枯燥平板”风格，吸引了广大学生的浓厚兴趣。本文拟对宪法事例的法理内涵进行初步分析，以探讨事例教学的内在原理，希望能够引起学界同仁的批评指正，促使这一新型教学方式更加规范化与科学化。
一、有关“宪法事例”及类似概念的诸种争http://议
在2006年6月，笔者有幸参加了由中国人民大学宪法与行***法治研究中心主办的“宪法学教学改革研讨会”，在会上聆听了韩大元教授等人对于宪法案例教学所发表的精辟见解。从与会各位宪法学同仁的观点来看，宪法教学中到底是是使用“案例”、“事例”，还是“判例”、“实例”或者“范例”，学者们之间似乎还存在着较大分歧。wWW.133229.Com在相关论述中，尤以韩大元教授与郑贤君教授的观点最富有典型性。韩大元教授认为：“宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为，宪法案件是涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体事例。…而宪法事例是指涉及到宪法问题但是并不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为，也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。”而在郑贤君教授看来，在宪法学教育中，“实例’一词更能反映宪法学的教学需要和特质。‘判例’是法院做出的有关宪法案件的判决及其从中抽象出来的原则。在判例法国家和有些成文法国家，法院作出的判例起到补充成文宪法的作用，具有法律效力。我国没有真正意义上的司法审查，没有真正意义上的宪法判例。‘事例’是实践中发生的一些真实的事实，它们不是法院作出的，但其中蕴涵着宪法原理，可以在教学过程中以宪法原理为标准对这些事实进行分析、评判，并做出结论。‘范例’是教学过程中经常使用，但范例包括的范围很广，有些是真实的，有些则不是真实的，经常是为了说明一些原理而虚构出来的。‘实例’则是在对应宪法学原理的抽象性意义上而言的，用以概括宪法学教学中的有关实践内容的例子最为贴切。”她还认为，“实例”中的“实”与“名”相对应，包括判例和事例，实例教学的功能在于可以增进学生对宪法原理和宪法价值的认识能力和感受力。
笔者无意于质疑韩大元教授与郑贤君教授的相关观点。只是从本人有限的宪法教学经历而论，笔者更加倾向于使用“宪法事例”这一概念来指代这一种新型的宪法教学方式，原因在于：从法学教学方法来看，我们常说的“案例教学方法”，主要源自于美国哈佛大学法学院院长兰德尔，是指从司法判例中寻求裁判规则与法律原理，它是英美法系大学法律教育中的主要教学方法。故而，从法学教育的实践来看，“宪法案例”与“宪法判例”两个概念并无太大的区别。至于“宪法实例”，其范围不仅包括“司法案例”即“司法实例”，而且还包括其他的宪法实例，因宪法不同于其他法律部门，其实施不仅有赖于司法机关的保障，而且需要其他国家机关与全体公民积极履行宪法赋予的职权或者权利，共同捍卫宪法的至上权威。于是，其他机关履行宪法职能的行为、公民履行宪法权利、捍卫宪法权威的行为，都得以构成宪法上的“实例”。所以，宪法实倒的范围一般较“宪法案例”更为广泛。但是，宪法作为国家的根本大法，它不仅“是对历史各阶段的生活经验进行了批判性的总结”，而且更为重要的是，它作为规范***治和社会基本形态的基本法，“对于解决未来时代***治上与社会上的难题具有开具处方的意义”。宪法学教师在讲解宪法学原理的时候，不仅需要引证已经发生的宪法实例，而且有的时候需要“寂然凝虑，思接千载，悄焉动容，视通万里”(《文心雕龙·神思第二十六》)，大胆预设可能发生的宪法事例。换言之，宪法规范的功能决不仅仅在于解决已经发生的各种争议，更在于“防患于未然”，防范未来社会可能会发生的各种问题。于是，虚构某种宪法实施状态或者对真实发生的宪法实例进行加工改造，以适应宪法教学的需要，就成为宪法教学中的一种必要措施。正是在这种意义上，笔者以为，“宪法事例”较“宪法实例”、“宪法案例”而言更加符合改进宪法教学的需要。
二、宪法事例的范围
虽然宪法事例教学方法已经在我国宪法教育中得到了普遍的应用，但是，我国学界对于我国是否存在真正的“宪法案例”等等问题，显然还存在着很多不同意见。笔者认为，撇开宪法理论上的诸多争议不论，就其法理内涵而言，宪法事例不仅包括宪法案例，而且可以包括存疑案例与涉宪事例。
第一，宪法事例包括宪法案例。宪法教学中涉及到外国宪法相关原理的介绍与讲解之时，宪法案例构成最重要的宪法事例。例如，在美国宪法史上，1801年“马伯里诉麦迪逊案件”涉及美国违宪审查制度的起源以及此种制度模式的正当性与合理性，而1954年“布朗诉教育委员会案”以及随后的1957年“小石城事件”涉及到种族歧视及宪法平等权问题，等等。这些案件都是可以直接应用于宪法教学中的重要案例。当然，外国的宪法案例散见于有关外国宪法的专著或译著之中，需要我国宪法学者长期关注与深入探讨，特别是对外国宪法学界对其本国的宪法案例有何种理论争议、持何种理论观点进行跟踪研究，方能览其全貌、得其精要。
第二，宪法事例包括存疑案例。我国是否存在真实意义上的宪法案例?我国宪法学界对此还存在不同观点。例如，郑贤君教授就认为：“特别是在实行司法审查的国家里，普通法院或者宪法法院以宪法规范作为依据审理案件构成法治国家法律实践和法律生活的一部分。这一实践活动提供了大量的实践例证，它既印证着宪法学理论，也是宪法学理论发展的活头源水，还为宪法学教学提供了大量可以引用的例证。由于我国缺乏违宪审查，这方面的例子自然匮乏几近于零。”而另一位宪法学者王禹先生则认为：“我国《宪法》序言规定，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，……当然包括了作为审判机关的法院，其审判活动以宪法为其根本准
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则，由此可以推断出法院应当有权援引宪法作出判决。”王禹先生还收集了三十多个在法律文书中援引了宪法的案例。其实，郑贤君教授与王禹先生的不同观点也体现了我国宪法学者在“宪法案例”概念上的重大分歧：在我国的人民代表大会的体制之下，人民法院是否具有违宪审查权抑或是否可能具有违宪审查权?宪法到底是纯粹的公法还是兼具有“公法”与“私法”的双重属性?我国是否存在实质意义上的“宪法案例”?从对“齐玉苓案件”的相关观点来看，我国宪法学界乃至整个法学界就存在许多不同观点。笔者以为，我国宪法学界所存在的这些理论争议是我国社会转型时期之特殊国情所致。由于宪法文本对相关问题规定不明，而拥有宪法解释权与违宪审查权的全国人大***会对于相关争议亦从未明确表明其认识与态度，这是理论分歧长期存在而且不能得到解决的现实原因。换言之，在有权机关作出权威解释之前，这种理论争议是无法消除的。但是，这并不妨碍宪法教师在宪法教学中援引这些案例，并根据自身的理论观点进行讲解与评述。存疑案例的大量存在，或许是我国当前宪法事例教学中的一个典型特点；正是在这个问题上，体现并考量着我国宪法教师的理论素养与人文襟怀。
第三，宪法事例包括涉宪事例。如前文所云，宪法事例的范围虽然并不仅仅局限于宪法的司法实例或者司法判例，但是，从理论界与实务界所关注的重点来看，宪法事例主要是与一个国家的违宪审查制度紧密相关。或者说，最为典型的宪法事例，仍然是在各国违宪审查实践中所发生的重大案件。所以，在不同的违宪审查制度模式之下，其典型的宪法事例之范围也必然有所不同。例如，在法国的宪法委员会体制之下，宪法事例显然包括了有关总统选举、议员选举以及全民公决等行为之合宪性争议的事件；而在德国的宪法法院体制模式之下，只有对有关法律之合宪性争议的事件才属于典型的宪法事例；反之，在美国普通法院为主体的违宪审查制度模式之下，一切公权力机关涉及侵犯公民基本人权的案件(包括行***案件)均得属于宪法案件。我国的违宪审查制度尚在形成之中，学者们对于人民法院能否直接适用宪法规范审理案件还存在着诸多争议，所以到底哪些属于典型的宪法事例尚处于存疑状态。笔者以为，宪法教学中运用宪法事例的目的在于生动、明白地阐述相关宪法原理，而不一定在于阐释或者建构中国的违宪审查制度模式。故而，所有涉及宪法条款的案件，均可以成为宪法教学中的宪法事例，例如周伟教授所的“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”、“张家祥等人诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会案”，等等。虽然这些案件都属于行***诉讼案件，但是都涉及到了有关宪法平等权问题，所以均可在宪法教学中，特别是在有关宪法平等权原理的讲解中加以应用。
三、宪法事例教学的方法与步骤
韩大元教授认为，宪法个案的具体分析步骤包括如下因素：阅读个案，把握论据，寻求条文，确定焦点，综合判断，最后是检验、发展宪法学原理。而郑贤君教授则认为，在宪法学教学过程中，应有针对性地结合相关的宪法概念和原理引用宪法实例进行讲解，并在此基础上分析、概括、提炼。这方面应分以下步骤：选择合适的实例，介绍实例事实，结合宪法概念、原理、规范对事实进行涵摄，得出结论或者发现宪法问题。这些方法无疑都是极富启发意义的。笔者认为，宪法事例教学一般应该包括如下几个步骤。
第一，寻找宪法事例 虽然韩大元教授认为可以将宪法案例作为课程的核心，围绕案例进行讨论分析，但是从宪法教学实践的一般情形而言，宪法事例的运用主要是为了说明宪法原理或者探讨宪法制度中所存在的各种问题。故而，在宪法教学中，通常是为了配合某些章节教学的需要，先去寻找与这些章节之宪法原理相对应的宪法事例。
第二，寻找宪法规范依据并进行规范分析我国台湾著名学者王泽鉴先生曾经介绍了所谓之“请求权基础”的分析方法。“请求权”是指要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利，而“请求权基础”(anspruehsgrundlage)，是指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，易言之，即谁得向谁，依何种法律规范主张何种权利。他认为这种方法能够“有助于培养法律人应具备的归纳、演绎以及来回穿梭于抽象规定与具体案例问的思考能力”。其实，寻求“请求权基础”的过程，也就是一个“找法”及进行法律解释的过程，它体现了法律学者尊重实在法规范的思维品格，不失为一种重要的法律思维训练方法。遗憾的是，由于我国宪法学在学科品格上先天不足，而现行的违宪审查机制与宪法司法适用实践又面临诸多问题，我国宪法学者在分析宪法事例的时候往往是长于原理阐述，短于规范分析。更有甚者，甚至无视现行宪法条款的基本文义，恣意拔高或者贬低我国宪法相关制度的宪***价值。如此讲解，当然无法收到宪法事例教学的良好效果，也不利于培养学生的正确的宪法思维。
第三，对于宪法事例进行评价在我国的宪法诉讼机制建立健全之前，权威宪法解释的缺失必然是宪法学者在寻求宪法事例之规范依据时无法回避的困境。故而，在宪法事例分析的过程中，宪法教师还需要依据我国宪法制度中所蕴含的价值准则，甚至借助于外国宪法案例及其所蕴含的通行的宪法规则、宪法原理对宪法事例进行评价，以培养学生正确的宪法价值观念。
关于学会生存的事例篇2
[关键词] 医患纠纷 医疗事故 医疗纠纷 医疗行为豁免权 医疗事故鉴定
一、医患纠纷总论
（一）引言
近年来，医患之间的纠纷呈急剧上升的趋势，据中国消费者协会统计，其增长幅度在两位数以上。此种增长度已引起人们的充分关注。
怎样看待医患纠纷的数量激增？从时间上，我国大致经历了三个阶段。
在20世纪90年代中期之前，人们对医患纠纷尚不甚关心，医疗市场还处于卖方市场，患者基本居于弱势地位，处理的主要依据是《医疗事故处理办法》，引起社会的关注。
到了20世纪90年代中期，人们对医患纠纷给予了空前的关注。标志是在1998年中国消费者协会对消费者投诉的“愤怒”程度排行榜，医疗投诉“名列”第5位。这时期从舆论导向看，除了《健康报》外的报刊，在关注医患纠纷时，多数观点明显向患者倾斜。
从1999年起，舆论对医患纠纷的关注开始趋于理智，人们开始冷静地看待医患双方，新闻媒介的医患纠纷热逐渐降温。各地的不同案例均限于个案的报道，不再有对医务界整体的贬伐。对《医疗事故处理办法》的修改工作已提到日程上来，逐步形成了依法处理医疗事故争议和医患纠纷的共识。
2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对医患纠纷中举证责任分配作了规定，2002年4月4日***第351号令公布了《医疗事故处理条例》，这两个新的法规与司法解释的施行，给目前医疗事故争议和医患纠纷的处理提供了有力的法律保障。
（二）医患纠纷的概念、特点及性质
1、医患纠纷的概念、特点
医患纠纷，是指患者或其亲属与医疗单位及其医护人员之间围绕诊疗护理服务而产生的争执。医患纠纷不同于医疗事故。也不同于医疗纠纷，是不同的法律概念，医患纠纷与之有本质的区别。从其特点上来看：
（l）主体限于医患双方。医患纠纷的主体限于医患双方，与其他方的纠纷即使有医疗服务的内容也不属于医患纠纷。例如，患者认为卫生行***部门对医疗事故的处理存在问题，而产生的争议，这种争议属于医疗纠纷中的医疗行***纠纷，而非医患纠纷。
医患纠纷这一概念中的“医”，是一个广义词，不仅指医生，而且指医方，包括医疗单位及其医护人员。医疗单位包括医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所、急救站（中心）、检验中心、专科疾病防治院（所、站）、妇幼保健院等等，经依法登记并取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构。习惯上，人们把医疗单位都统称为医院。医护人员包括在医疗机构工作的管理者、医师、护士等从业人员、一般情况下，医患纠纷虽然因医护人员的行为引起，但成为医患纠纷的一方主体主要仍是医疗单位。
医患纠纷这一概念中的“患”也是个广义词，一般情况下“患”是指患者，不仅是指患病者，还包括所有接受诊疗护理服务的人。在《医疗事故处理办法》中对患者称为病员，但接受诊疗护理服务的人并非确有病，无病时体检并不奇怪，所以将接受诊疗护理服务之人都称为有病之人显然不妥，而从实践中看，也已过时。新的《条例》采用了“患者”这一称谓。另外，在特殊情况下，非患者亦可成医患纠纷的主体，例如病人死亡，其利害关系人也可取代死者成为医患纠纷的主体。
（2）客体为人身权和财产权。医患纠纷的客体主要是医患关系主体的权利和义务所指向的对象即人身权和财产权。医患纠纷不同于一般民事纠纷的特点在于，双方权利义务所指向的对象首先是患者的生命权、健康权，是公民的最基本的权利，而医患关系的主体对客体的期盼是一致的，双方都希望延长患者的生命，防止健康受到损害。实践中，医护人员的错误操作造成患者生命健康权的受损是导致医患纠纷的重要原因之一。医患关系的客体还包括财产权，免费诊疗护理已随着计划经济体制的消失而逐步被有偿服务所取代。医方提供诊疗护理服务，患方依价付款已被社会所接受，一旦服务存在瑕疵，患方便认为物非所值，支付费用便有了异议。还有的患方享受了服务之后，拒绝或拖欠医疗费用，引发纠纷势在必然。患者这种行为直接的侵犯了医方的财产权，由此，医方有权主张自己的财产权益，产生纠纷也是顺理成章。
（3）内容围绕诊疗护理服务关系的争执而展开。从内容上，判断是否属于医患纠纷，关键在于双方争议的事由是否因诊疗护理服务所引起。例如神医行医，造成不良结果发生的，此是神医决不是医，从而不构成医患纠纷，而是刑法所制裁的“非法行医罪”。诊疗护理服务是一个较大的范围，就每个具体的医患关系来说，都有各个环节，无论哪个环节，无论医生、护士，所提供的服务都是整个诊疗护理服务过程的一部分。这些环节呈链条状形成一个系统工程，患者是这一服务工程的中心。另外，随着近年来，药品市场的竞争发展、药品的采购、自行配制、保管、使用过程也成为诊疗护理服务的重要组成部分。
（4）医患纠纷的产生不都是从患者引发的。因医患纠纷的客体除了生命健康权外，还有财产权的内容。使得常见的纠纷由患方因认为其生命健康权受到侵害而提起，发展到医院可能因医疗费用拖欠而主动出击。
（5）医患纠纷是不可避免的，按照马克思主义的观点，医患双方是一种对立统一的关系。有医便有患，有患才有医，两者本身就是相互依赖又相互对应。客观地判断，就单个具体的医疗事故而言，通过努力按科学和操作章程办，是可以防止的，但从长期和全局而言，医疗事故是不可能避免的，医患纠纷也是不可能避免的。研究和依法处理医患纠纷应当是一项长期的任务。
2、医患关系的性质
关于医患关系的性质，法学界一直争议较大，主要有两种观点：（1）医患之间不是双方的买卖关系，而是***府实行一定福利***策的社会公益事业．医患双方的关系不是也不可能平等。患者有权选择医院，但基本不能自愿选择***疾病的手段、方案；就医院而言，没有拒绝为患者***的权力。
医疗法律关系中不遵循完全自愿原则，双方参加人也不是完全平等，也不能遵循“等价有偿”原则、因此患者不是消费者，而是健康权益的得益者，李春生教授在《对卫生法律关系几个问题再认识》及吴崇其、庄国臣《关于医疗纠纷若干法律问题的探讨》中都支持了这一观点。
（2）医患关系是一种***型的契约关系，是一种特殊的合同关系，其性质仍是平等主体之间的民事法律关系。中国人民316医院和304的嵇其、陆龙、黄少平同志在《试论医疗服务特殊性及其在合同中的体现》一文中认为医疗服务本质上是一种技术服务。我个人认为第二种观点较合理一些。在一般情况下，医患关系是合同关系，表现为技术服务类合同，包含了心理学、社会学等方面的科学技术服务。存在很大的技术风险性，应当“预见”和“不可抗力”的差别很小。而在特殊情况下，诊疗护理行为的产生不是以合同为依据，而是基于紧急避险和无因管理，其性质与合同关系有明显的区别。目前大多数学者认为在一般情况下，医患关系的性质是一种特殊的合同关系即医疗技术服务合同关系，但也有例外。
（三）与医疗纠纷，医疗事故的区别
1、医患纠纷与医疗纠纷
医疗纠纷是指患者或其亲属认为医疗单位或者医护人员提供的诊疗护理服务有过错并造成患者人身财产精神损害的后果，而与医疗单位或卫生行***主管部门或医疗事故鉴定机构之间产生的争执。（此概念是江西景德镇市王才亮律师在2000年中国民商***坛《医疗纠纷与律师实务》的发言中提出的。）梁华仁教授所著的《医疗事故的认定与法律处理》一书中对此也做了定义，但是在《医疗事故处理条例》实施之前，已经不太适宜。（l）纠纷主体不同、医疗纠纷的主体有a、患者及其家属b、医疗单位及其医护人员c、卫生行***部门d、医疗事故技术鉴定委员会，而医患纠纷的主体是属于上面a、b两项。（2）性质分类不同，医疗纠纷分为医疗民事纠纷和医疗行***纠纷；而医患纠纷仅限于民事纠纷。（3）争议内容不同，医疗纠纷争议的内容有a、人身损害赔偿，b、行***机关不作为，C、服务缺陷，d、精神损害；而医患纠纷a、人身损害赔偿，b、医药费用c、服务缺陷，d、精神损害。
由上可以看出，两者是极其相似的概念，有交叉重叠之处，医疗民事纠纷属于医患纠纷之范畴，而医疗行***纠纷则是性质完全不同了，其关键区别在于医疗纠纷的客体主要是生命健康权，而医患纠纷的客体还涉及到财产权的内容。
2、医患纠纷与医疗事故
《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行***法规、部门规章和诊疗护理规范、常规、过失造成患者人身损害的事故。医疗事故是一种能在医患之间引起民事法律关系，设立、变更和终止的客观情况，是一种法律事实，而医患纠纷是一种争执状态。
二、我国医疗事故处理规定中存在的问题及其完善
2002年4月4日***第351号令公布的《医疗事故处理条例》于2002年9月1日起实施（以下简称《条例》），是目前国内处理医患纠纷的专门法规，它的施行，给目前医疗事故争议和医患纠纷的处理提供了有力的法律保障，所以着重谈一下《医疗事故处理条例》中存在的问题。
（一）关于事故的定义
《条例》较之原来的《医疗事故处理办法》中规定的定义有了明显的进步，扩大了医疗过失行为导致人身损害后果的范围，将原来的3级医疗事故变为4级，即增加了“造成患者明显人身损害的其他后果的”第4级医疗事故，同时第49条第4款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。但重新定义的医疗事故定义是否完全“合理”和周全，还是值得商榷。（1）“明显”一词是个模糊的概念，人们对此可以有不同的理解和认识，有不同的衡量标准，因而极易造成概念的混淆并导致当事人的争议．且实践中如何合理的界定“明显人身损害的其他后果”的范围，将是非常难以操作和掌控的，而此又直接涉及和影响医患双方权益保护。
（2）根据民法基本的归责原则—一过错责任原则，只要行为人的过错导致受害人人身损害，行为人就应承担相应的民事责任，包括赔偿责任，一般上不区分“明显”与“非明显”的损害后果。《民法通则》第106条也规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。因此《条例》将“非明显”的人身损害后果排除在医疗事故之外拒绝给予受害人任何赔偿，有违背侵权行为法基本原则和我国民事基本法律之嫌。
（二）关于医疗事故的抗辩事由
《医疗事故处理办法》第3条规定了不属于医疗事故的四种情况：医疗差错、医疗意外、并发症及受害人过错。《条例》第33条则排除了医疗差错作为非医疗事故的情形，同时又增加了几种新的抗辩事由，包括（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）无过错输血感染造成不良后果的；（3）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（4）因不可抗力造成不良后果的。而在新的《条例》中未明确提及“并发症”不构成医疗事故，而是采用了“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”（《条例》第33条第3项）的说法。医疗临床实践中，难以避免的并发症是客观存在的，作为医疗机构和医务人员在其本身没有过错的前提下，对因并发症造成的损害后果，医疗机构是不应该承担责任的。但如何理解《条例》中第33条第3项规定的内涵？其是否涵盖了“并发症”呢？因为医疗行为本身具有复杂性、探索性、科技性和风险性，所以应对医疗机构及医护人员实施的合法诊疗行为所造成难以预防的不良后果，规定不应承担法律责任，也就是说应对医疗行为设置“医疗行为豁免权”。而并发症应属于这一范畴。另外《条例》规定的“无过错输血感染造成不良后果的”情形不属于医疗事故，但却未对“无过错输血”的概念未做明确规定，实践中又是容易引起争议一个隐患。综上《条例》中的规定是没有原则性的错误，但就其实际操作中，公众如何正确理解和实施《条例》，需要立法机关或***卫生行***部门依法做出相应的解释，这是完善的一个途径。
（三）关于病历的复印、复制、封存和启封
病历资料是对患者的疾病发生、发展情况和医务人员对患者的疾病诊断、检查和***情况的客观记录，同时也是一种重要的书证，在医患间就诊断及***发生争议时，其对于认定医疗机构是否存在医疗过失行为起着其他证据难以替代的证明作用。
《条例》将患者的病历资料分为客观性病历和主观性病历资料两种。根据《条例》的第10条规定，患者有权复印或复制其客观性病历资料，而无权要求复印或复制主观性病历资料。《条例》第16条同时规定，对于主观病历在发生医疗事故争议时，应当依照法定程序封存。但是，《条例》没有对客观病历资料是否也应一并封存做规定，尤其是在患者没有行使复印或复制病历资料这一权利时。《条例》第16条规定“应当在患者双方在场情况下封存和启封”，从此规定中我们很难判定封存主观性病历资料是医疗机构履行的义务还是可选择的权利？如果是医疗机构的义务，而医疗机构未能封存，医疗机构应承担何种法律责任？如果患者或家属对封存病历程序不配合，如拒绝在场，医疗机构能否单方封存或在第三人在场见证的情况下封存，其法律效力如何？从《条例》的上述规定行文看，我认为找不到答案。
《条例》16条对病历资料类别的划分，我认为也存在一定的问题。把病程记录也归入了主观病历，但实质上病程记录是医务人员对患者***经过如实的客观记载，不属于主观性病历资料、其是证明医务人员诊断和***措施是否得当的重要证据，将其排除在患者可复印或复制的病历资料范围以外，实际上对患者非常不公平的，使患者在医疗事故鉴定时仍处于不利的地位，患者的知情权无法得到实现、就目前许多人都知道患者有权复印或复制病历，但却不知道患者复印或复制的病历资料范围是有严格限制的，更不知道客观记录患者***情况的病程记录是不能复中的。从这一点来讲，《条例》实际上是加强了对医疗机构和医务人员的保护力度。
（四）关于尸体检查问题
《条例》第18条对“尸检”做了详细规定。但还是没有解决实践中我们经常遇到的问题，即如何实施尸检手续。第一若对患者死因有争议时，谁来提出尸检申请，提出后引起什么程序；第二若因患者家属不同意尸检又拒绝签字而致无法查明患者死因的，医疗机构可否就此作为免责事由？这些实际的困惑都在《条例》中无从找寻。
（五）关于医疗事故技术鉴定程序
医疗事故技术鉴定是医疗事故争议处理的核心问题。《条例》将鉴定的组织确定为中立的第三方，即地市级以上医学会，对鉴定程序和鉴定文书进行了规范。但新的医疗事故鉴定程序还存在一定问题．
1、关于鉴定程序的启动问题。《条例》第20条规定，卫生行***部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定、据此，医疗事故技术鉴定程序的启动有两种方式：一种是由卫生行***部门移交，另一种是医患双方在协商过程中共同委托。但是，对于任何一方当事人能否单方直接申请医疗事故鉴定，《条例》没有明确规定。现实中争议双方共同协商确定进行鉴定的情形是很少见的，因此医患双方协商共同委托鉴定的规定缺乏现实的可行性。
2、关于法院是否可以委托医学会进行鉴定问题
《条例》第46条规定，发生医疗事故赔偿争议时，医患双方均可以直接向人民法院提起民事诉讼。人民法院的审判人员受自身条件的限制，在审理过程中多需要委托专业人员进行鉴定。那么，法院是否可以根据《条例》规定的程序向医学会提出鉴定申请？这就涉及到行***权不得干涉司法审判权的原则，所以《条例》未对此问题加以规定。
3、关于鉴定人制度问题
虽然医学会建立的有专家库，医疗事故鉴定都是由这些专业人士做出的，但并不能确保其鉴定结论一定是无误的。
倘若医疗事故鉴定结论存在一定的问题或认定不够准确，是否应追究相应的责任？怎么追究？在《条例》中也无规定。
个人认为应建立“鉴定人制度”，即对最终做出的鉴定报告实行署名制，这样以来，若发生错误了，也便于直接追究责任人的责任。
4、关于鉴定人员的回避问题
《条例》第26条明确了鉴定人员回避问题，即专家有法定情形之一的，应当自行回避，当事人也可以口头提出或书面申请。但是，对于当事人提出的回避申请应当由谁裁决，如何裁决，采取何种形式，是否有权申请复议等问题，《条例》均没有明确的规定。
医患纠纷是不可避免的，所以我们还应在实践中不断的为调整好医患间的关系而做出新的研究，从而完善立法。由于本人水平有限，所涉理论知识较浅，不足和错漏之处在所难免，祈盼得到各位教授和老师的赐教。
参考文献
（1） 王才亮著《医疗事故与医患纠纷处理实务》 法律出版社
2002年7月第1版
（2）梁华仁著《医疗事故的认定与法律处理》 法律出版社 2000年4月第1版
（3）《医疗事故损害赔偿》 中国法制出版 2003年1月第1版
（4）李春生《对卫生法律关系几个问题再认识》 中国法制出版社 2002年12月第1版
（5）吴崇其、庄国臣《关于医疗纠纷若干法律问题的探讨》 法律出版社 2003年3月第1版
关于学会生存的事例篇3
[关键词]存款保险；道德风险；投保银行；监管部门；存款人
一、存款保险领域道德风险的概念
关于道德风险较为权威的定义目前主要集中在信息经济学、经济伦理学和新制度经济学领域。譹訛存款保险领域的道德风险是道德风险在存款保险领域的表现，笔者将从上述三种领域的角度对道德风险概念进行范围限缩，在道德风险理论的基础上分析存款保险制度下的道德风险，发掘其本质所在。从信息经济学的角度分析，存款保险领域道德风险的源头是“信息不对称”问题，具体定义为：在存款保险合约关系中，由于投保人与保险人占有信息的数量、质量不均衡，一方当事人为了自身效益最大化，牺牲对方当事人利益而与之订立与实施不均衡契约的风险。从经济伦理学的角度看,存款保险领域道德风险的源头是“经济人伦理道德沦丧”问题，其定义为：由于存款保险领域的非正式规则与正式规则的不完全相容性，经济主体为追逐自身利益而损害他人利益，使存款保险制度达不到预想效果的一种风险。从新制度经济学角度探讨,存款保险领域道德风险的源头为“制度或合同的有限理性”与“人类的机会主义行为倾向”问题，具体定义为：由于人类在存款保险领域的有限理性与机会主义倾向性，人类利用尚不完全的存款保险制度或存款保险契约只获得收益而不承担应有风险的可能性。以上三种学说，笔者赞成第三种———新制度经济学说。
首先，信息经济学说分析道德风险的成因有二，主观原因为委托-关系中，一方当事人为实现自身的效益最大化，即当事人的趋利性；客观原因为委托人或人占有信息的数量、质量不均衡，即信息不对称，存款保险领域道德风险则是主观与客观统一的结果。笔者认为，信息不对称仅称得上是存款保险领域道德风险产生的条件而非原因。从唯物辩证法上来说，原因与结果相对，有因必有果。从实际情况来理解，仅靠当事人趋利性的主观原因与信息不对称的客观条件的统一，并不必然会导致道德风险这一结果的产生。该学说忽略了作为重要防护之一的制度约束或合同约束，适宜的法律法规或合同条款，能在一定程度上削弱信息不对称现象及其影响，有效防范风险，甚至防止道德风险的产生。即使制度或合同约束无法杜绝道德风险的产生，也只能说当事人的趋利性与信息的不对称性有可能会导致金融道德风险的产生，因此当事人的趋利性与信息的不对称性是存款保险领域道德风险发生的条件，并非成因。
其次，经济伦理学说认为，存款保险领域道德风险的成因是基于存款保险领域的非正式规则与正式规则的不完全相容而导致的“经济人”道德沦丧。从唯物辩证法上分析，凡事应讲究主观与客观的有机统一，该学说过分重视主观原因而忽视了客观原因。虽然道德沦丧的主观原因是在正式规则和非正式规则不相容的客观事实中分析得出，但却过分夸大“经济人”道德沦丧所能带来的影响，忽视现实操作中信息不对称、制度或合同约束等客观因素，陷入唯心主义的僵局。
最后，新制度经济学说认为存款保险领域道德风险的成因是人的有限理性与经济人的趋利性。存款保险领域道德风险产生的根本原因是经济人只想承担有利后果的趋利性；关键原因是存款保险制度或存款保险合同割裂了风险与收益。而正是该学说所提及的人的有限理性导致制度或合同的安排与其割裂了风险与收益的固有缺陷相伴相生。人的有限理性致使法律法规、合同契约的不完整性难以避免，机会主义倾向大规模存在，再加上逐利因素，最终导致存款保险领域道德风险的产生。该学说兼顾了主客观的有机统一以及原因与结果的相对性，因此笔者支持该观点。综上所述，存款保险领域道德风险的定义为：存款保险合同关系中的理性经济人基于不当存款保险制度或不当的存款保险合同约定，为求自身利益的最大化而牺牲他人利益的一种理性反应。
二、《存款保险条例》防范道德风险的现状
存款保险制度具有两面性，其在增强公众对银行信心和维护金融稳定的同时，也会使得存款人与有关监管部门放松对银行监督，从而促使银行从事高风险活动的积极性增强，加剧各利益相关者的道德风险。“降低存款保险制度的道德风险”是《有效存款保险制度核心原则（2014）》（以下简称《核心原则》）中一项重要原则，也是我国《存款保险条例（2015）》（以下简称《条例》）的重要精神。以下就结合《核心原则》从道德风险高发的三个利益相关方———投保银行、监管部门与存款人详细探讨《条例》防范道德风险的现状。
（一）投保银行
投保银行对内的自我松懈与对外的高风险经营倾向是存款保险制度最不容忽视的道德风险。存款保险增强了公众信心，出现存款人挤兑与银行流动性危机的可能性大幅度下降，存款人不再密切监督银行，银行也无需为其高风险付出高利率的代价，势必会造成银行自我监管懈怠以及积极投身于高风险高收益活动的局面。譺訛《条例》对投保银行道德风险最为重视，第九条与第十条都体现了对投保银行道德风险的防控。《条例》第九条规定，存款保险费率由基准费率和风险差别费率构成；第十条规定，投保机构应当缴纳保费，其中费率标准和所交保费具体办法均由存款保险基金管理机构规定。《条例》关于风险差额费率的规定与《核心原则》防范道德风险的精神相符。《核心原则》第十条规定，支付存款保险成本的主要责任由银行承担，且应采用风险调整后的差别保费收取制度。根据投保银行各自所承担的风险，对不同的投保银行收取与风险、效益相挂钩的差别保费，避免对高风险银行给予变相补贴，杜绝银行过度选择风险资产的情况。《条例》虽未详细规定费率标准与所交保费，只要存款保险基金组织依《条例》第十条根据银行不良资产处置及风险防范的情况，制定差别浮动的风险调整保费机制，使得过度选择风险资产的银行将会承担极重的保费，即可降低投保银行的道德风险。《条例》较好地权衡了投保银行收益与风险的关系，确保其在享有流动性安全利益的同时，承担相应的风险，有效防范了道德风险。
（二）监管部门
监管部门忽视对投保银行的监管是存款保险制度所面临的道德风险之一。具体表现为监管部门依赖存款保险制度，从而寄希望于保险机构的监督，对金融安全风险意识不高，或是放弃对濒临破产的银行进行纠正。《核心原则》并未具体提及针对监管部门道德风险的防范要求，而我国无论是《条例》还是《银行业监督管理法》（以下简称《银监法》），涉及到监管部门道德风险控制的规则很少。《条例》第十七条规定，存款保险基金管理机构发现投保机构有《银监法》第三十八条、第三十九条规定情形的，可以建议银行业监督管理机构依法采取相应措施。虽赋予存款保险机构建议权，一定程度上督促金融监管部门保持监管力度，但“建议”一词强制性不高。《银监法》第四十三条仅规定了监管部门工作人员的个人法律责任，未规定监管部门作为一个法人的法律责任，且所承担的法律责任也仅限于个人的行***责任与刑事责任，不包括国家机关所承担的国家赔偿责任，无法减轻存款保险机构因其疏忽而背负巨额偿付款的损失。《条例》及其配套制度割裂了监管部门收益与风险的关系，没有合理制度的约束，在监管部门正常的理性反应下必然会使其为求自身利益的最大化而牺牲存款保险机构的利益。
（三）存款人
存款人弱化对银行的监督与约束，自我保护意愿不强是存款保险制度最直接的道德风险。在存款保险赔付制度的保护下，即使银行破产，存款人的存款全部或大部分都能够得到赔付，存款人极可能选择冒险经营，选择利率高但风险大的银行，进而导致“逆向选择”。《核心原则》第十七条仅确定了“赔付存款者”原则，至于赔付多少，全额还是部分则未做具体规定。《条例》第五条规定，存款保险实行限额偿付，最高偿付额为人民币50万元，***有关部门可根据实际情况调整最高偿付限额，在最高偿付限额内实行全额偿付。其中50万的最高限额是根据2013年我国人均GDP的12倍确定的，此限额可覆盖99.63%的存款人。《条例》对存款人过度保护，并非体现在最高偿付限额上，而是体现在最高偿付限额内的全额赔付上。实际上《条例》的最高偿付限额具有一定合理性。我国偿付限额为人均GDP的12倍，虽然远远高于国际水平（2-5倍），譻訛但考虑到我国居民储蓄倾向较高，而储蓄很大程度上又承担着医疗、教育等各方面社会保障功能的基本国情，高于国际水平也情有可原。同时，我国存在特有的“二八现象”，譼訛即80%的存款人所拥有的存款只占存款总额的20%，而另外20%的人的存款则占有存款总额80%。《条例》覆盖99.63%存款人的最高偿付限额能保护绝大多数中小存款人利益，同时不会使存款保险机构承受过大的赔付压力，符合我国当前国情。但是《条例》关于在最高偿付限额内全额赔付的规定割裂了存款人收益风险的关系。首先，从理论上看，存款人是存款保险制度最直接的受益方，任何理性存款人必然会根据不合理的规则追求自身利益最大化，从而产生道德风险；其次，从现实上看，由于存款保险制度的全额保护，存款人更倾向于将存款存入相对高利率但高风险的小型银行，使得“逆向选择”问题更为突出；最后，从极端假设出发，虽然根据《条例》第五条第二款规定，仅在最高偿付额以内全额偿付，超出最高偿付额的部分依法从投保机构清算财产中受偿，似乎可令50万以外的存款承担风险，但存款人只需将存款划分为不超过50万的份额，分散存入不同的投保银行即可全部受保。最高偿付限额内全额赔付的规定不但无法对存款人的道德风险进行有效控制，也会加大存款保险机构的压力。
三、对《存款保险条例》防范道德风险的建议
道德风险的防范需要从其根本概念出发，从源头上加以考虑才能真正达到防控效果。由于经济主体的趋利性无法避免，只能从存款保险制度切入，尽可能完善制度，使得利益相关人在因制度获得利益的同时承担相应风险。
（一）逐步落实风险差别费率
控制投保银行道德风险，风险差别费率是国际上普遍采用且行之有效的一项制度。但该制度属外来，不宜一步到位，应逐步落实以契合我国国情。笔者认为，风险差别费率应从以下两方面加以考虑：费率差异由“简”到“繁”以及存款保险机构由“局”到“企”。费率差异由“简”到“繁”是指存款保险制度运行初期费率较低，银行间的费率差异较小，之后再将费率逐步提高，扩大差异化。一是避免新***策执行给金融市场带来过***动，给目前风险略高的银行整改机会；二是尽量减轻存款保险机构的运行成本；三是我国经济处于快速发展期，银行倒闭风险比较小，有逐步开展的可能；四是各银行的揽存成本虽然在短期内差别不大，但若长期经营，资质较差的银行揽存成本提高，逐步开展不影响市场化的淘汰机制发挥作用。存款保险机构由“局”到“企”是指存款保险机构先由央行下属的金融稳定局管理，等时机成熟，再设立***的存款保险公司。一方面，金融稳定局与存款保险机构原本在功能上就有共通之处，不影响存款保险业务开展；另一方面，存款保险机构刚起步，可投入的人力与资金有限，还需靠国家支持，运转一定时日获得一定积累才能平稳地向企业过渡。
（二）监管部门部分担责
监管部门的道德风险一直是存款保险制度的难题，有学者曾提出将强制监管转变为合约监管的观点，即银行与监管机构订立合约接受监管机构的监督约束，意***将监管“他律”转为“自律”，并约定监管机构若监管不力，则承担加大监管投入的责任后果以控制监管机构的道德风险。笔者认为此观点不具有现实性，监管是国家调控的重要手段，放任监管市场化不利于金融市场的稳定，仅为降低道德风险而对整个金融监管体系调整弊大于利。在保持国家强制监管的前提下，可让监管部门部分担责，具体从以下几方面入手：首先，完善《条例》的配套制度，将监管部门的法律责任列入《银监法》第四十三条法律责任中，明确监管部门的法人责任。其次，落实《条例》第十七条存款保险机构的斟酌建议权，在保证其***性与专业性的前提下，自行决定是否向监管部门提出建议。最后，在存款保险机构“局”改“企”后，增加监管机构对存款保险机构的国家赔偿责任，在存款保险机构有证据证明监管机构因疏于监管导致银行破产的情况下，监管机构应对部分偿付款负国家赔偿责任，但此赔偿责任不宜过高，能警示监管部门,降低道德风险既可。
（三）实行风险差别比例赔付制度
关于学会生存的事例篇4
内容摘要：当今世界全球走向一体化，在经济领域是经济逐步走向一体化，而在法律领域则是两大法系日益走向融合。就判例制度而言，大陆法系的日本、法国、意大利都建立了事实上的判例制度。通过较为完善的判例编撰制度、上诉制度、审级制度、判决书说理及违背先例的特殊程序等，这些国家确保了事实上判例制度的有效运行。我国应当借鉴这些国家的判例制度，将违反判例作为法定上诉理由、建立判决书公开制度和完善判例编纂等方式建立我国的案例指导制度。
关键词：大陆法系 判例制度 案例指导制度
判例制度曾经被认为是英美法系独有的制度。不过这一认识渐渐地被证明是不准确的。比较法学者茨威格特早在1984年就指出：“但是人们在最近可以察觉到，普通法与大陆法之间在这里正在接近。在大陆，制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性的基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态成为一种***的法源。（K•茨威格特、H•克茨著，2003）”。
我国的法律制度与大陆法系接近，以制定法为主要的法律渊源。但制定法存在的缺陷如抽象性、滞后性等问题，使得某种判例制度的产生成为现实的需要。最高人民法院和一些地方法院陆续在推行典型案例制度。但当前的案例指导制度在理论方面和实践操作方面存在很多问题（胡云腾、于同志，2008）。人类知识的发展具有连续性，任何一种创新都应当建立在前人或他人已有的基础上。判例制度是一种复杂的法律制度，因此有必要对其他国家尤其是大陆法系主要国家的判例制度进行深入研究。由此，本文关注大陆法系国家日本、法国和意大利判例制度的理论和实践，以期为构建和完善我国的案例指导制度提供借鉴和启示。
日本的判例制度
与英美法系判例制度相似，日本的判例制度有相应的法律基础。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判（王利明，2002）。该条明确规定了上级法院的判例对下级法院的拘束力。综合来看，日本的判例制度不仅有法律基础，而且有相应的配套制度来保障判例制度的实现。日本的判例制度通过三个方面来实现：
（一）诉讼制度作为判例制度的保障
日本的诉讼制度是三审制，一审是地方法院，二审是高等法院，三审是最高法院。如果下级法院的判决违背了上级法院或最高法院先前作出同样类型案件的判决，将会在上诉中被撤销。这在事实上确保了最高法院和上级法院的判决作为先例被下级法院服从的效力。只要各个审级的法院是***的，这种形式的先例约束力就是有效的。我国也不例外，下级法院在审理案件时，也会关注上级法院或最高法院对同类案件的判决，并自觉或不自觉地受到一定的约束。可以说，只要存在上诉制度，上级法院的判决就会在一定程度上约束下级法院，并对后者将来审理案件构成一种约束。不过，由于我国是两审终审制，由于上下级法院之间存在紧密的联系，这种基于诉讼制度审级而产生的先例约束力受到限制。此外，虽然法院组织法和宪法规定了我国上下法院之间是监督关系，我国法院各审级的***性并不够，下级法院法官在审理一些案件前，常常会请示上级法院的法官，这使得上诉制度的有效性大打折扣。因此，改变两审终审的制度也曾经是司法改革的方向之一。不过，在两审终审制度没有更改之前，下级法院的法官更多的是去关注上级法院法官现在的想法，而不是关注上级法院法官之前的想法和做法。这二者都会减弱诉讼制度对判例制度的促进作用。因此，我国现有的诉讼制度尤其是审级制度不能成为判例制度的有力保障。
（二）规定了最高法院要在一定程度上受自己先前判决的约束
只有下级法院服从上级法院的先前判决，而最高法院可以不服从先前判决，有效的判决制度仍不可能建立。日本法院法第10条第3项中：“关于宪法及其他法令适用的解释、意见与以前最高法院的审判不同时”，必须在大法庭（由15名审判员构成）进行审判。变更判例的权限之所以限定在大法庭，是出自于防止小法庭相互变更其他小法庭的判例，通过对变更判例采取慎重的态度力求提高解释法律的统一性及稳定性之考虑（后藤武秀，1997）。
日本最高法院包括了由15个法官组成的3个小法庭，每个小法庭5个法官，平常审理案件由小法庭进行。如果最高法院要改变以前自己的判决，必须由15个法官全部出庭，组成大庭，才能改变判例。由此，如果最高法院要改变自己的判决，需要特殊的审判形式，这种程序上的要求确保了最高法院在一定程度上会服从先前自己的判决。这对于构建我国的案例指导制度而言，意义重大。我国现有的典型案例制度并没有强调最高人民法院自身要受典型案例的约束，因此最高法院可以不遵守自己先前的判例，这是现有制度的一大缺陷。既然最高法院都可以不遵守自己先前的判例，下级法院在判决前也不会认真考虑服从最高法院的判例和自己先前的判例。
（三）将违反判例作为上诉的绝对理由并确保下级法院遵守判例
日本刑事诉讼法第405条第2项里提到“做出与最高的判例相反的判断时”、第3项里规定“没有最高裁判所的判例时，大审院或者上告裁判所之高等裁判所的判例、其法律施行后的控诉裁判所之高等裁判所相反的判断时”之作为上告的理由规定。民事诉讼法第394条、民事诉讼法规则第48条也做了类似的规定，通过将违反判例作为上告理由，从而赋予上级法院或最高法院先前判例的实际约束力。这个规定可以说是判例制度的基石。因为只有规定了违反判例要承担的法律责任后，遵循判例的义务才具有实效。如果没有规定违反判例的责任，判例制度就没有实际意义。我国当前的典型案例制度就存在这个重大的缺陷。法院违反上级法院和自己先前的判例无需承担任何责任，因此法院就不会认真考虑先前判例的推理和说理。即便律师在诉讼过程中提出了先前的相关判例，法官也会以判例不是法源而拒绝考虑。这导致典型案例制度并无太大的实际意义。
在日本，通过审级制度、更改判例的制度和上诉制度，最高法院和上级法院的判例获得了对法院自身以及下级法院的实际约束力，这是日本判例制度最重要的内容。判例具有事实上的约束力，其研究、学习在法律上占有重要位置。
判例制度的形成离不开判决文书的公布和编纂。因为判例被公布和编纂后才能被人们所知。日本形成了较为成熟的公布和编纂制度。日本的判决文书编纂分为***主导和民间主导两类。***主导主要是最高法院还有8家高等法院，各自都会编辑出版的裁判例集。由法院内的最多不超过7个法官组成的判例委员会来负责。判例委员会不仅要决定案例的遴选，还要决定其中一个干事会草拟的判例的判决事项和判决要旨和参照条文是否合适。最高法院事务总局也会选择性的编辑出版地方法院和简易法院的民事判决，称为下级裁判所民事裁判案例辑。民间的出版很活跃、很多（朱芒，2008）。判例在法科学生的学习中也很重要。日本的法科大学生往往从本科二年级就开始进行阅读法条和判例的训练。反观我国，判例的公布就很成问题。理论和实务界都有呼吁所有判决书上网的声音，但一直未能实现。在判决书的编纂上，我国也未能形成较为成熟的编纂制度。
法国和意大利的判例制度
虽然没有法律明文的规定，但同为大陆法系的法国和意大利也存在事实上的判例制度。法国的私法在很大程度上是法院通过判例发展起来的。法院在《法国民法典》第1384条第1款略显单薄的基础上形成的严格责任原则，在法国法中已经得到广泛承认。不仅以此为基础处理交通事故，而且在那些由某人监管下的物致人损害的无数案件中，监管人也负有责任（勒内•达维著、潘华仿等译，2002）。由此，根据《法国民法典》第1384条的要求，法国判例发展了事故法。这种法充分考虑了现代高技术社会中的特殊危险，远比民法典编纂者设定的损害赔偿制度可取（张骐，2002）。《民法典》对工业和交通事故、肖像复制和大量的出版物传播等案件没有规定，法官们通过司法判决发展了法律，以至于有学者认为现代法国侵权行为法差不多完全是由法官制定的法律（K•茨威格特、H•克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧等译，2003）。在法国，民众信赖议会和一般法院去创立劳动法并加以实施（勒内•达维著、潘华仿等译，2002）。在劳动法方面，法院发展了有关雇工和职员社会保护的规定，而且现在还阐述了这些重要的法律领域已经在民法典之外稳固地存在，并且被进一步视为一个***的法律部门―由判例法发展的法律部门（张骐，2002）。法国的著名学者孟德斯***曾主张法官是法律的喉舌，认为法官只能机械地宣布法律、适用法律，这种认识也曾一度成为法国对法官认识的主流观点。但我们可以看到，法官所发展的法律在法国法中占据着重要的位置。
由此可知，法国的判例发展了劳动法、家庭法和继承法以及过错推定理论等方面的规定。不仅法国的私法依赖于判例制度，其公法也是如此。法国的行***法基本上是在判例的基础上发展起来的。法国的行***法院自成体系，早期的行***制定法规有限，使得法官在许多情况下无法可依，只能在判决中决定案件依据的原则。法国行***法学家弗雷德尔讲到，如果我们大笔一挥，取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但如果我们取消全部行***法条文，法国的行***法仍然存在，因为行***法的重要原则不存在于制定法中，而存在判例中（刘珊、梁海彬，2008）。
由此可知法国的判例制度在法律体系中占据了举足轻重的位置。茨威格特认为，欧洲大陆不存在任何强行规定法官必须受上级法院判决拘束的法律规则，但实际情形则不同。“在现今的实践中，法国最高法院和德国联邦最高法院的一项判决，像英国或美国上诉法院的判决一样，可望得到下级法院的遵循”（K•茨威格特、H•克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧等译，2003）。这一点也为法国学者所认同。达维和德•维里斯在《法国法律制度》中指出：法国的判决作为先例具有事实上的约束力。尽管法国法院没有正式遵循先例原理，但仍像其国家的法院一样，具有一种遵循先例的强烈倾向，特别是对高级法院的判决……当然，法国最高法院总是可以自己先前的判决的。但同样真实的是，如果没有重大的理由，它不会这样做……下级法院对待法国最高法院判决的态度，实质上颇类似普通法各国下级法院对待上级法院判决的态度。甚至最高法院判决确立的单个先例也被遵循，尽管这可能作为一项判决的惟一根据加以引证。但是，某些因素可导致下级法院寻找理由作出违反最高法院先例的判决。这种因素之一可能是出自根据新的情况，法院不应遵循最高法院旧判决的愿望（转引自K•茨威格特、H•克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧等译，2003）。
由于判例在法国法律体系中的重要地位，判例也成为法学学习和研究的重要内容。在法国的法律学习中，研究判例是法律人的基本功课。在法国的判例制度体系中，最大的判例制度莫过于宪法判例集制度，行***法律制度的核心制度也是判例制度形成的。和法国同仁沟通交流，发现他们在谈论法律适用时很少首先谈论法律，因为他们认为法律的东西是大家都知道的，他们的法律技术首先是精通判例。在法国的法律中，判例在法律构成中起到关键作用，甚至说，评判一个法学院的学生的功底恰恰就在于评判他们怎么样读判例，因为只有判例才显示司法的生命（程春明，2008）。由此可见，判例制度在法国已经成为比较成熟的制度，法国形成了判例的制作与判例的研究之间良好的互动。此种判例的理论与实践值得我国借鉴。
判例法的特点及其对我国案例指导制度建设的启示
（一）判例法的特点
1.判例对于本级法院和下级法院具有事实上的约束力。没有约束力的法律制度不会有任何实际的意义。上述大陆法系国家法院的判例对于本级法院和下级法院具有事实上的约束力。这主要通过上诉制度（违反判例构成上诉理由）、审级制度（违反先例的判决可能被撤销）、判决书说理制度等予以实现。正是这些约束赋予判例制度以实效，使得法院在审理类似案件时必须要认真考虑既有判例，从而实现类似案件类似处理的自然正义原则。此外，学术界对判例的研究、讨论、辩驳也是形成判例共识的重要因素。判例共识对于法官会产生较强的说服力，避免极不合理的判决出现。
2.良好的判例公布制度对建立判例制度不可或缺。判例制度首先要求人们知晓判例、学习判例。上述大陆法系国家都建立了较为完备的判例公布制度。无论是***还是民间编纂机构，都将法院尤其是最高法院的判决很好地整理公布。判决的公布为人们研究、讨论、辩驳法律问题提供了前提，也会促使法院的判决更加趋于合理化，因为判决的公布本身就是对法院的一种约束。
3.判例制度是一个系统，包含了多个方面的内容，如判例的约束力制度、判决书说理制度、判例编纂制度和判例研究学习制度等。因此，构建判例制度需要考虑一系列的因素后方可实现。就此而言，我国目前的典型案例制度过于简略和粗疏，缺少相应的配套制度。
（二）对完善我国案例指导制度的启示
我国由最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院定期或不定期总结和的典型案例，仅对下级法院审理同类案件起到指导作用。这种指导仅具有参考意义，不具有规范意义上的约束力，更不具有实际的约束力。因此，现有的典型案例制度未能发挥类似案件类似处理从而实现公正的作用，更不能积极回应经济急速发展中的疑难问题和新问题。
自改革开放以来，我国大量移植了西方法律，通过大规模立法来推进改革开放。但制定法存在着自身的缺陷，例如抽象性、滞后性、僵化性等，使其不能更好地回应社会的需要。因此，通过迅速立法来推进改革开放的做法渐渐失去了其最初所具有的重大意义。法律制度应当回应现实的需要，当制定法不能很好地回应时，应当发展新的制度。具体来说，我国应当借鉴上述国家的判例制度，完善案例指导制度。
1.将违反先前的判例作为上诉的法定理由。仅仅通过司法解释一般性的规定判例的约束力是不够的，因为法官在审理案件中总会找到各种理由规避先前的判例，从而事实上不遵守先前的判例。为克服这种缺陷，笔者认为还应该将违反先前判例作为上诉的法定理由。如果当事人认为法院没有遵守先前的判例，就可以向上一级法院提起上诉。由此，初审法院是否遵守判例就会受到更高一级法院的监督。此外，如果终审法院不遵守先前的判例，当事人还可以此提起审判监督程序。一言以蔽之，只有将判例作为正式的法律渊源，判例制度才能充分发挥其作用。
2.判决书公开制度。判决书公开可以说是判例制度的精髓。通过公开判决书，法官在判决中的说理、推理可以被公众知晓，甚至论辩。法官是否遵循先前同类案件的处理结果会受到社会的监督。这在英美法系中尤为突出。英国上千年的判例现在都还可以查阅甚至引用。在大陆法系国家，判决书公开也是发展的趋势。虽然有众多人士呼吁公开，但我国的判决书公开程度较低。事实上，现在有电脑和网络，判决书公开在技术上并不是问题。问题在于，公开后法院就受到了更多的监督，因此判决书公开并不为法院所赞同。但判决书公开却是判例制度的基石。只有判决书都公开了，人们才可以进行编纂、学习、研究、讨论。判例中所蕴含的法理才能为人们所知。因此，判决书公开是完善我国判例制度所必需的关键性步骤。
3.判例编纂制度亟需完善。目前判例的公布存在多个主体、多种形式：有最高人民法院公报公布的典型案例、有最高人民法院和最高人民检察院联合出版的《中国案例指导》丛书、有最高人民法院各业务庭公布的案例选编、有地方各级法院制作的案例选编。这些案例公布的形式多样，缺乏统一性。最高人民法院应制定相关规范，由最高人民法院应用法学研究所来具体负责编纂案例，将其提升为判例，以指导下级法院的审理工作。此外，判例编纂应注意判例发展的连续性。目前的判例多是按照大的专业领域、依时间发生的先后来编排的。这种编排方法不利于法官和研究者发现判例中的规则及其发展过程。因此，判例编纂应当以判例中涉及到的相关专业领域某一法律规则的演变来编排。这种编排体例可以形成一系列的判例。此外，判例的编撰还要注意保留案件事实，不能将事实过度抽象和简化，因为事实与规范是共存的，离开案件事实，规范就失去了针对性。事实是规范存在的土壤，规范不能离开事实而***存在。
4.法学学术界和实务界应当更多关注法院的判例。判例应当成为法院、律师、学者对话和交流的焦点。这种多角色的参与，使得最终有效的判例具有很强的理论和现实基础，从而具有很强的生命力。法学教育也不能仅讲授法条和法条背后的理论，更应以判例来验证法条和理论。甚至以判例来发展法学理论。如此，中国法学就具有了一定的“主体性”，走上了建构中国法学的“理想***景”（邓正来语）之路。法学就成为更具现实性的学问。法学学者不再跟在西方学者后面亦步亦趋、人云亦云，而是立足于中国的实际创造出自己的理论。
结论
理论随现实的改变而改变，法学理论亦是如此。因此，关于大陆法系没有判例制度的说法被现实改变了。事实上，法律制度往往是为回应社会生活的需要而产生和改变。由此，日本、法国和意大利虽为大陆法系国家，但其法律制度却逐步发展出了判例制度。判例制度弥补了制定法的不足，满足了社会生活的需要，推动了这三个国家经济的迅速发展。目前我国处在改革开放的深化阶段，社会对法律制度提出了多种需要，制定法并不能完全满足这些需要。有鉴于此，我国应放弃将制定法作为唯一正式法律渊源的观念，在现有典型案例制度的基础上构建我国的案例指导制度。由此，我国的法律制度将能更好地满足社会的需要，推动经济的发展。
参考文献：
1.K•茨威格特，H•克茨著.潘汉典，米健，高鸿钧等译.比较法总论.法律出版社，2003
2.胡云腾，于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究，2008（6）
3.王利明.论中国判例制度的创建，载王利明著：民法疑难案例研究.中国法制出版社，2002年版，代序
4.后藤武秀.判例在日本法律近代化中的作用.比较法研究，1997（1）
5.北航法学院主办的法学沙龙.大陆法系的判例制度―成文法系中的判例和成文法的关系.朱芒的发言，载北航法学网beihanglaw.省略，2010-1-2
6.勒内•达维著，潘华仿等译.英国法与法国法：一种实质性的比较.清华大学出版社，2002
关于学会生存的事例篇5
德育课基本理论本身就比较抽象，加上中职学生中很多是文化课学习的失败者，所以德育课堂教学存在着“学生难管、教师难教”的尴尬局面。为了激发学生探究知识的兴趣，提高他们的学习积极性，我在课堂中适时引入了案例教学，为学生铺架起课本知识和现实生活的纽带，成效良好。实际授课时，我选用的案例遵循了实效性、方向性原则，选用的案例绝大多数都是积极的案例，以正面引导为主，讴歌公平和正义，体现我国社会主义民主与法制的优越性，从而鼓舞和激励了学生们，增强了他们的制度自信；偶尔引入反面教育，则有一石激起千层浪的效果，以一则案例为例：
高一课本《职业道德与法律》中，在学习“法律的作用”时，我介绍了2013年发生在我们城阳当地的一个案例，引发了学生的深度思考。某女已婚，某天发现银行账户被封，了解情况后才知道因为老公在外借债被人，她也成了被告之一。该女因和老公感情不和，分居已经一年，根本不知道老公借债的缘由。学生们讨论后认为：一人做事一人当，该女和案件无关，债主肯定应该去找男方主张权利。随后，我在电子白板上罗列了相关法律条文供他们查询：
《婚姻法》第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于第三款规定情形的除外。2014年3月，一审法院判决该女对债务有连带清偿义务。看到这里，教室里一片唏嘘。学生们分组讨论后认为该女应该上诉，因为国家法律规定保护妇女儿童的合法权益，该女应该立即离婚，摆脱不幸的婚姻，也摆脱莫须有的债务。
而案件进展是：女方于一审判决生效的15天内提起了上诉，并同时提起了离婚诉讼，但二审维持了原判。判决的理由就是女方没有足够证据证明债主和男方明确约定涉案债务为男方的个人债务，亦无法证明双方在婚姻关系存续期间所得财产归各自所有且债主知道该约定，所以认定原审判决正确，维持原判。该女后来离婚了，但因为关于债务纠纷的判决已经生效，她依然要清偿债务。
学生们义愤填膺。纷纷发言：这样的判决根本就不合理，破坏了宪法33条关于权利和义务一致性的原则！此条文不管夫妻非举债方是否无辜，反正只要是夫妻存续期间的“债务”，就一棍子打死，严重违背了《民法通则》第四条公平正义的原则。
关于学会生存的事例篇6
关键词：大股东侵占 公司绩效 内生性视角
引言
我国上市公司中， “一股独大”的现象十分常见，大股东占用资金已经成为影响上市公司发展的一大瓶颈。通过文献分析可知，以往学者在研究大股东“掏空”与公司绩效之间关系时，都是将大股东“掏空”行为视为外生变量，但是本文认为大股东“掏空”和公司绩效之间可能存在内生性的问题，并从理论上进行论证，以期为以后学者提供一个新的研究方向。由于联立性是引起内生性问题的重要原因之一，本文将借鉴肖作平（2005）对内生性的研究思路，从理论上对大股东“掏空”和公司绩效之间可能存在的内生性问题进行验证。
大股东“掏空”与公司绩效关系的分析
（一）大股东“掏空”对公司绩效的影响
薛爽和王鹏（2004）认为大股东的侵占行为是引起上市公司绩效下降的重要原因之一，大股东的侵占行为会严重影响企业的资产质量，从而导致公司绩效降低。姜国华和岳衡（2005）通过实证检验后指出，大股东“掏空”公司的资金的行为会降低公司下一年的盈利水平，从而使中小股东权益受损。王俊秋（2005）认为，大股东的“掏空”行为有一部分会被投资者察觉，此时，当业绩相对较差的企业发生“掏空”行为会降低其公司的效益。罗***论（2005）实证证明，第一大股东和掏空行为呈正比例关系，而***董事和其他股东与大股东的“掏空”行为呈反比例关系。侯晓红、李琦和罗炜（2008）认为当总资产利润率介于中间区域内时，大股东资金占用和企业盈利能力存在负相关关系，大股东资金占用随着企业盈利能力的下降而增加。综合以上分析可知，大股东运用多种方式侵占企业资源使得自身困难得到缓解，但随着大股东的不断侵占企业自身绩效将会逐渐衰减。因此，本文认为大股东侵占行为将会降低企业绩效，不利于企业的长远发展。
（二）公司绩效对大股东“掏空”的影响
Barclay和Holderness（1989）认为控制权收益有两种形式，一种是共享收益，另一种是私有收益。大股东会通过关联交易将公司的优质资源转到自己名下，这种只追求自身利益最大化的行为与和企业价值最大化相背离。Denlsetz（1985）、La Porta et al（1999）指出，在很多时候公司大股东与中小投资者的利益不一致，因此双方常会产生利益纠纷。但是大股东在外部监督力度不够以及中小股东相对较分散时，就会使用各种手段来侵占中小投资者以满足自己的利益。Toolsema（2004）经分析研究表明，如果企业的绩效水平超过了某一临界值，则大股东的掏空行为将会和企业的绩效水平呈正比例关系，企业的绩效越好则大股东的掏空程度也会随之加大。王家琪和孙玲玲（2005）实证研究指出，企业的主营业务利润和大股东侵占度之间存在负相关关系，且企业的绩效越差则其大股东的侵占情况也随之更严重。从以上分析可以看出，公司绩效也会对大股东侵占行为产生影响，一旦企业的业绩低到一定程度，则大股东的控制权共享利益也会随之降低，此时大股东便很可能通过侵占的方式来弥补自身利益，这样就会造成企业的经营情况更加糟糕，最终陷入了“掏空――绩效降低――掏空”这样一种恶性循环。
大股东“掏空”与公司绩效的共同影响因素分析
（一）股权结构对大股东“掏空”和公司绩效的影响
1.股权结构对大股东“掏空”的影响。Morck et al.（1988）分析得出，公司大股东的“掏空”行为与其持股比例之间存在显著的关系。类似的，Shleifer和Vishny（1997）的研究指出，正是由于公司股权太集中才使得大股东能够损害中小投资者的利益；当公司的股权集中在少数几个人手里时，控制权与现金流权分离的程度越高则公司的大股东就越有能力与动力来侵占企业的资源，损害中小股东的利益。Denis（2003）的研究结论认为，当控股股东拥有的所有权比例较高时，更易发生攫取私人利益的行为。李增泉、孙铮和王志伟（2004）在国内首次对大股东侵占行为进行了研究，对所有权结构与大股东侵占行为之间的关系的实证研究发现，控股股东占用的上市公司资金与第一大股东持股比例之间存在显著的相关关系。从股权制衡度对大股东侵占的影响来分析，由于受到其他大股东的监督，大股东的侵占行为可能会因此而收敛。Maury和Pajuste（2005）研究得出，股权制衡发挥作用时不但可以提升公司价值而且还会对大股东的侵占行为产生显著的影响。李增泉、孙铮和王志伟（2004）研究得出，控股股东占用的上市公司资金与其他大股东的持股比例存在严格的负相关关系。
2.股权结构对公司绩效的影响。Thomsen和Pedersen（2003）研究了企业绩效对股东财富和股权集中度的影响，研究结果表明，企业绩效与股东财富和股权集中度之间存在正比例关系。徐莉萍、辛宇和陈工孟（2006）实证检验证明，无论在何种性质的控股股东中，公司业绩都与股权集中度呈正比例关系，股权越集中则绩效就越好。曹廷求、杨秀丽和孙宇光（2007）实证得出，当分别采用终极所有权和中间所有权时，股权集中度和企业业绩之间均呈U型关系。刘银国、高莹和白文周（2010）的实证结果则表明企业业绩和股权集中度之间存在反向变动的幂函数关系，而和股权制衡度之间存在负比例关系。
从以上的分析可以看出，虽然各学者得出的结论不一致，但是都认为股权结构会对公司绩效产生影响。
（二）***董事制度对大股东“掏空”和公司绩效的影响
1.***董事制度对大股东“掏空”的影响。企业在成立之后会经股东大会表决成立董事会，所选出的公司董事会的董事不应该仅对个别股东负责，还应该对公司的全体股东负责。但是由于“一股独大”的现象在我国公司中非常常见，大股东为了能够使自己更好的控制公司就会通过选取和自己意见保持一致的人来担任董事，以减少其做决策过程可能遇到的阻碍。我国证监会为了改变这种情况便要求各上市公司实施***董事制度，希望***董事能够帮助公司提高治理效率，并抑制大股东的不合理举动。为了保证***董事可以更有效地实施权利，证监会要求上市公司给予其一定的特权。
那么对于有关***董事制度对抑制大股东掏空的效果问题，国内外已有不少学者对这方面进行了研究。Goyal和Park（2002）对董事长与总经理是否两职合一的情况进行了研究，结果表明，当两职位不是同一人担任时，董事会的监督效果就会更佳。叶康涛、陆正飞和张志华（2007）研究指出，***董事可以显著地抑制大股东侵占。由此可以看出，我国实施的***董事制度确实在抑制大股东掏空方面起到了一定的积极作用。
2.***董事制度对公司绩效的影响。上市公司在做重大决策过程中会参考***董事提出的意见，而***董事一般都是具有良好知识素养的专家，且由于其与公司不存在连带的利益关系，因此***董事对公司的经营管理一定会起到一些促进作用，这也得到了学者们的证实。
Hickman（1992）实证研究表明，***董事的比例和企业业绩存在正比例关系，***董事的比例越高则企业业绩就越好。国学者的高雷和何少华（2006）也指出，***董事有助于降低成本，进而有助于提升企业业绩。因此，我国的***董事制度确实起到了其应有的作用，对公司绩效有着明显的提升作用。
结论与展望
综上所述，本文认为大股东“掏空”行为和公司绩效会互相影响，且两者都受到股权结构与***董事制度的影响，因此，从理论分析的角度，我们有足够的理由推测大股东侵占行为和公司绩效之间可能存在内生性问题，故以前学者在实证研究时采用单方程模型而忽视内生性问题就可能使研究结论产生偏误。
鉴于以上结论，本文希望以后学者可以运用实证方法进一步的对大股东“掏空”行为和公司绩效的内生性问题进行验证，此处建议使用Hausman提出的方法进行检验；如果实证检验也得出两者之间的确存在内生性问题则根据萧维嘉（2009）的研究成果，本文建议采用联立方程模型来解决内生性问题。
参考文献：
1.肖作平.上市公司资本结构与公司绩效互动关系实证研究[J].管理科学，2005，18（3）
2.薛爽，王鹏.影响上市公司业绩的内部因素分析[J].会计研究，2004（3）
3.姜国华，岳衡.大股东占用上市公司资金与上市公司股票回报率关系的研究[J].管理世界，2005（9）
4.王俊秋.大股东控制、冲突和公司价值[A].北方交通大学，2003
5.罗***论，唐清泉.大股东利益输送与投资者保护―一个分析框架[J].管理科学，2005（5）
6.侯晓红，李琦，罗炜.大股东占款与上市公司盈利能力关系研究[J].会计研究，2008 （6）
7.Barclay M J， Holderness C G. Private benefits from control of public corporations[J]. Journal of financial Economics， 1989， 25（2）
8.Denlsetz H， Lehn K. The Structure of Corporate Ownership：Cause and Consequence[J].Journal of Political Econimy， 1985， 93（6）
9.La Porta R， Lopez-de-Silanes F， Shleifer A， et al. The quality of government[J]. Journal of Law， Economics， and organization， 1999， 15（1）
10.Toolsema Y E R， Linda A. Tunneling and Propping： A Justification for Pyramidal Ownership[R]. Econometric Society， 2004.
11.王家琪，孙玲玲.大股东占用上市公司资金的实证分析[J].统计与决策，2005 （12X）
12.Morck R， Shleifer A， Vishny R W. Management ownership and market valuation： An empirical analysis[J]. Journal of financial Economics， 1988， 20
13.Shleifer A， Vishny R W. A survey of corporate governance[J].The journal of finance， 1997， 52（2）
14.Denis D K， McConnell J J. International corporate governance[J]. Journal of Financial and Quantitative Analysis， 2003， 38（1）
15.李增泉，孙铮，王志伟.掏空与所有权安排―来自我国上市公司大股东资金占用的经验数据[J].会计研究，2004（12）
16.Maury B， Pajuste A. Multiple large shareholders and firm value[J]. Journal of Banking & Finance， 2005， 29（7）
17.Thomsen， Pedersen. Ownership Structurean Economic Performance in the Langagest European Companies[J].Strategic Management Journal，2003
18.徐莉萍，辛宇，陈工孟.股权集中度和股权制衡及其对公司绩效的影响[J].经济研究，2006（1）
19.曹廷求，杨秀丽，孙宇光.股权结构和公司绩效：度量方法和内生性[J].经济研究，2007（10）
20.刘银国，高莹白，文周.股权结构与公司绩效相关性研究[J].管理世界，2010（9）
21.Goyal V K， Park C W. Board leadership structure and CEO turnover[J].Journal of Corporate Finance， 2002， 8（1）
22.叶康涛，陆正飞，张志华.***董事能否抑制大股东的“掏空”？[J].经济研究，2007（4）
23.封思贤.***董事制度对关联交易影响的实证研究[J].商业经济与管理，2005（3）
24.Byrd J W， Hickman K A. Do outside directors monitor managers？： Evidence from tender offer bids[J]. Journal of Financial Economics， 1992， 32（2）
25.Rosenstein， Stuart， Jeffrey G.Wyatt. Outside Directors， Board Independence and Shareholder Wealth[J]. Journal of Financial Economics，2003（26）
26.Yermack D.Higher market valuation of companies with a small board of directors[J]. Journal of Financial Economics，2007（40）
关于学会生存的事例篇7
关键词：管理学课程;案例教学;误区与突破
目前，我国管理学课程教学中普遍应用了案例教学。自二十世纪初，案例教学被哈佛商学院应用于教学中后，该教学方法便得到了推广，其科学性在实践中已被证明，是一种行之有效的教学方法。案例教学在管理学课程中的应用不仅把知识变得更直观、更易于理解，还有效调动了学生的学习热情，使学生对管理学产生了兴趣。案例教学让学生通过对案例的分析和研究进入特定管理情景，真实感受管理过程和管理活动中存在的问题，帮助学生了解、体会管理活动规律，这种教学方式学生记忆更深刻牢靠。但当前许多学校管理学课程案例教学中都存在误区，教学效果并不理想。
一、案例教学的特点
案例教学是一种开放式、互动式的新型教学方式，该教学方法提出于1870年，由哈佛法学院院长克里斯托弗・哥伦布・朗代尔提出，并于1919年在哈佛商学院教学中得到推广和应用，取得了良好教学效果，此后，案例教学便开始得到广泛应用。通常，案例教学中教师需要经过事先准备和策划，使用特定案例，围绕特定教学目标展开教学，指导学生分析，组织学生进行讨论，与之形成交流互动，引导学生学习。案例教学过程中所使用的案例，不是编造出来讲道理的故事，也不是直接进行事实阐述，而是为了达到教学目标，基于事实案例进行编写，以便于学生学习分析。案例教学鼓励学生***思考，重视双向交流，以引导学生为主，突破了传统教学以教师为主，教师讲、学生听的死板教学模式。
二、管理学课程案例教学中存在的误区
由于我国案例教学应用及推广较晚，二十世纪八十年代才正式引入，虽经过不断的研究和发展，案例教学在管理学课程教学中得到了应用，并被人们所熟悉。但是，从我国现阶段管理学课程教学中案例教学应用现状来看，依然存在许多问题，甚至案例教学活动开展中有着诸多误区。许多教师自身对案例教学运用并不熟悉，加之缺乏研究和思考，所以案例教学过程中，不论案例选择，还是教学计划制订都存在问题，往往不得其精髓，不能针对特定教学目标和学生接受能力因材施教。一些教师在案例选择时没有选择合适的案例，案例不仅偏离教学目标，与学生实践经验缺乏关联性，并且在案例教学活动开展中过程控制明显不足，盲目增加环节，导致案例教学环节过多，造成课时不够无法完成预期教学计划，所以教学有效性较差。另一方面，还有一部分教师在案例教学中依然沿袭着传统教学思路和模式，缺乏与学生间的交互，仍死板进行灌输知识，完全是教师对案例的分析，学生只是在听讲，所以案例教学职能和价值并没有得到发挥。
三、管理学课程案例教学存在误区的突破技巧
案例教学属于启发式教学，突破了传统教学模式，有效调动了学生积极性和学习兴趣，利用有趣的案例引导学生思考，启发学生学习，使其自主探索知识，掌握知识。
1.合理明确教学计划和教学目标，做好教学过程设计。教学计划中要把握好案例教学环节，科学设计案例教学环节的“度”。
2.要做好案例选择。案例的选择非常重要，直接关系着教学效果和教学活动的开展，选择合适案例是案例教学活动开展的基础。所使用的案例要富含鲜明、强烈、错综复杂的问题，要与学生实践经验有一定关联性，能够有效引发学生争论和思考。哈佛式案例虽多是真实事件中发生的复杂管理问题，涉及内容繁多，但分析过程多需要数个小时，对于MBA学生来说有助于锻炼管理能力，是提高分析能力和解决管理问题能力的有效途径。但对于高校学生来说，却完全不适用，学生不仅无法消化，课时安排上也会变得拖拉，并且一些教师自身水平也无法与哈佛商学院教师相提并论，自身并不能驾驭这些经典案例，所以案例选择时不应盲目推崇哈佛经典案例，要根据教学实际情况选择案例。
3.要做好案例教学过程控制。案例教学过程控制中既要考虑教学计划进度，也要考虑案例安排，要注意理论部分与案例部分、实践部分的结合与平衡，只有这样才能达到较好的案例教学效果。
案例教学中错综复杂的案例能够有效使学生产生好奇心，调动学生学习积极性，是突破传统教学模式的有效途径。案例教学在管理学课程中占据着重要位置，但由于案例教学过程中存在着误区，使得案例教学的作用并没有得到有效发挥。想要保障案例教学效果，教师应积极转变思路，合理选择案例，科学控制教学过程。
参考文献：
关于学会生存的事例篇8
关键词：民法 国家制定法 法社会学
前言
中国古代有无民法,确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面,本文将对这两种思路进行探讨:
一、第一种思路的探讨
从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下:
(一)肯定说
20世纪80年代前:
1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法,以唐律为最完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[1]
2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、胡长清、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中,杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而***编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已,简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起,也就间接承认了古代中国有民法一说。胡长清先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目,共812条,虽散见杂出于《刑律》之中,然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law),然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。
3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系,是实质民法,至此尚与梅仲协先生一致。然又提出,不仅是先秦,从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者,则归之于礼俗惯例。总之,“吾人宁可认为民法与礼合一说,或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、***事外,即为民事规范,或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容,究其实,亦可为肯定说之另一变相。
4. 80年代后,持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准,中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据马克思主义的观点,按照社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体,民刑不分”的编纂体例,这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性,它同“诸法并存,民刑有分”的法律体系是两个不同的概念,不能混淆,故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门
[1] [2] [3] [4] [5] [6]
的)中国古代的法律并非完全体现公法关系,刑罚性条文并不能否定民法的存在。)针对民法是权利学说的载体,提出民法的最初发展阶段是义务本位。
(二)否定说
最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。”其后,王伯琦先生对这一论点进行了发展,认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,“观之唐律以至《大清律例》之内容,仍未脱***事法及刑事法之范围。……。公法与私法,民法与刑法等名词,原系来自西洋,如其意义在吾国未有变更,则谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。同时,针对肯定说,伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以***府之***治力量,完成安定秩序之作用。其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非民事法,固不待言也”。
按戒能通孝的认识,尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质,但由于缺乏公共意识和“遵法精神”,所以,古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为,区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序,但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想,并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断,因此谈不上近代意义的民法。
对于第一种思路,我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述,归纳起来,否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看,无论律典还是令、例,都具有明显的刑法性,即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款,属于刑法规范;二是从法律关系的性质看,中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权,维护国家秩序的稳定,体现的都是公权力与人民的关系,即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法。对此,我对肯定说作如下思考和阐发:
(一)从法律规范的性质看
.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境,决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后,历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》,都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例,这容易产生一种曲解,即中国古代除刑法外,其他部门法律大概都属于子虚乌有,尤其民法更是如此。欲纠正此曲解,我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念,前者是立法者立法经验的体现,是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体,是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说,是各部门法杂糅在一起的,是满足统治者需要的所有法律规范的糅合,本来就未按法律部门来分类,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出,但不能就此称其为刑法典,更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。
尽管法典编纂体例里没有区分各部门法,但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系,同样是由刑法、行***法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存,民刑有分”的。故从法律体系看,中国古代是存在民事法律规范的,只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史,诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的,如罗马法,它早期也是诸法合体的,所不同的是中国古代法律以刑为主,刑罚是基本的制裁手段,民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起,民事法律便在法典中占有主导地位,并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外,中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程,也是比西方国家慢了不少节拍,直至世纪中叶中国海禁大开之后,随着西方文化的输入,晚清才开始按部门法修律,从而使诸法合体的中华法系最终解体。
.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。
关于学会生存的事例篇9
案例教学法最早起源于哈佛大学，①已广泛运用于法律、医学、工商管理和公共管理，以及实践性较强的教育领域中。案例教学是根据一定的教学目的，以案例为基本教学材料，引入案例场景，让学生在教师的引导下通过深入讨论来开展学习的一种新型教学方法。案例教学通过课堂讨论和分析思考，加深学生对专业知识的了解，锻炼学生的思维，培养学生的决策能力；由传统教学模式中直接单向的个人学习转向在教师的指导下，间接双向互动的经验学习，是人才培养的有效途径，帮助学习者加速学习过程，降低学习成本，提高教学质量。案例教学中用到的教学案例一般描述的是真实事件，或者是根据真实事件创作的，教学目标较为明晰，学生通过对案例进行深入探讨会有所收获。教学案例只描述事件背景和发生经过，不做出任何分析和得到结论；教学案例不是事例，需要具备真实性、典型性、冲突性。公共管理学科具有鲜明的复杂性和实践性，案例教学有助于激发公共管理学科专业学生的学习兴趣，培养和提高该专业学生分析、解决实际公共管理问题的能力。随着中国公共管理学科的不断发展，案例教学法在公共管理学科中得到了广泛的应用，不少高校建立了公共管理案例库（如清华大学、中国人民大学、北京大学等），出版了一系列公共管理案例教材，并通过各种案例评比活动和学术研讨会等广泛交流与大力推广案例教学方法。目前公共管理学科教学中案例教学法的应用仍未得到完善，本文将以公共经济学课程为例，探讨案例教学法在公共管理课程中的应用，重点讨论如何开展案例写作以及案例教学。这对于提升高校公共管理课程的案例教学水平，推动公共管理专业的进一步发展具备相当的借鉴意义。
1案例写作
在开始案例写作前，我们首先要明确其写作标准，具体有以下几条：（1）主题明确：主题要突出，把注意力集中在一个中心论题上；引言要能引起读者的兴趣和好奇心。（2）情节完整：好的案例是讲述一个故事，要有完整而生动的情节，并最好包含一些戏剧性的冲突。（3）信息充分准确：事件发生、发展的背景、过程等信息要客观、具体、翔实，可以引述调研对象的对话、访谈记录、问卷调查数据等，增强案例的真实感和可读性；关于行动者、议题、事件的产生发展演变、有关矛盾冲突等关键、必要信息一定要充分、准确，以支撑学员深入分析、有效讨论。（4）结构合理：结构设计、逻辑安排要清晰合理，使得读者能够从案例提供的信息中把握事件发生、发展、演变的脉络。（5）语言简洁生动：区分必要、重要与不必要、冗余信息，根据案例结构和内在逻辑呈现关键信息。（6）包含决策主体：好案例是对真实公共管理情境的再现，一定要有决策主体以及需要做出的决策，使学生能身临其境，促其深入思考分析和综合考量，进而形成决策方案。（7）凸显决策困境：案例的冲突性、典型性就体现在现实中客观存在的问题、挑战和困境上，如行动主体面临的两难境地、多种方案的利弊权衡难以抉择等。（8）具有教学价值：与相关公共管理理论、理念、方法高度相关，理论与实践紧密结合。案例写作的主要过程如下：首先是案例选题——围绕案例线索，与相关教师沟通，确定案例要讨论的问题，以问题为导向，阅读相关文献，搜集案例资料，在阅读相关理论和大量信息的基础上确定案例主题；其次是案例调研——确定调研对象，准备调研提纲和调研问题，通过案例调研收集一手资料；然后是案例写作——在回顾案例事实的基础上，拟定案例框架，组织案例材料，客观、生动、具体地把案例描述出来，注重展现决策者面临的困境，存在的问题、冲突等；接下来是案例修改——检查脚注信息，拟定讨论问题，补充参考文献，添加有关附录；最后是案例试讲——通过对案例进行试讲，记录下教学反馈，根据教学反馈来修改和补充案例，最终定稿。教学案例的结构包括以下六部分：案例的标题及适用主题、引言、正文、结束语、思考题、附录。这里采用的案例是公共经济学中的排污权交易问题，排污权交易是一种运用市场机制进行污染治理的环境经济***策，属于公共规制中的一种环境规制手段，涉及公共经济学中的环境规制、公共物品、外部性、交易成本、公共***策工具等理论，是公共经济学中的重要知识点。（1）标题和适用主题：案例的题目及案例的适用主题。本案例标题：《排污权交易在中国的实践》，②适用主题：公共经济学、公共***策等相关课程主题教学中。（2）引言：即案例故事的引子。本案例的引子：中国的排污制度经历了长期而曲折的改革进程。1984年的《中华人民共和国水污染法》就已作出规定，直接或间接排放污染物的企事业单位，需向环保主管部门进行申报登记；1989年，***又进一步批准了实施污染排放许可证制度，其优点在于，对申请排污单位的排污与否及具体排污量，环保部门可以进行审查批准以及监督检查。然而环保部门的相对弱势地位导致了许可证制度迄今为止仍没有在全国范围内有效地执行。（3）正文：教学案例必须是较为完整的故事，包括核心人物或决策者，起、承、转、合四个环节缺一不可。起是故事的开始部分，旨在引入地点、时间、起因等组成的场景，并介绍核心人物或决策者、主要角色和其他角色。本案例的“起”是排污权交易的出现：中国环境污染日益严重，使得排污权交易获得了社会各界人士的关注。上世纪八九十年代，大气污染控制的排污权交易试点工作开始在上海推行；1999年4月，中美两国合作开展“运用市场机制控制二氧化硫排放”研究项目，江苏南通与辽宁本溪被列为该项目的试点城市，进行了二氧化硫排污权交易的试点研究。本案例核心人物（或决策者）是我国各级环保部门。承是推出关键事件的部分，主要为了引出争端、问题和兴奋点。本案例的“承”是引出各地地方实践中存在的问题，例如，如何保证排放配额的分配公平，如何精确检测企业排放，企业减排空间越来越小情况下如何保证交易量。转是对故事进一步展开的部分，主要描述目前存在的各种困惑以及进退维谷的选择困境；继续深入开展令当事人没法预见事件结局的故事，或者令核心人物（或决策者）难以决断的事情。本案例的“转”是进一步描述了试点经验中存在的种种困境：很难精确测量企业排污信息，环境监察工作量太大，企业造假成本较低；企业的排污量大多超标，减排指标严重缺乏，如果购买减排指标成本太高，有可能滋生寻租腐败现象；在总量控制制度下，如何控制主要污染物排放的增量，从哪儿获得新上项目的指标；地区间发展水平不同，对排污权交易的认识和需求也大相径庭。合是故事的高潮部分，用于强调机会与制约因素，指出核心人物（或决策者）到了必须作出选择的时刻。本案例的“合”是讨论了排污权市场交易较少、排污权必须有偿使用的原因，并在此基础上讨论了治污成本的定价（有偿使用价格）问题。（4）结束语：点出核心问题，让读者来思考提出解决方案。本案例结束部分点出了排污权交易的困境：我国排污权交易尚处于试点阶段，各地缺乏统一的立法和标准；排污权交易首要问题是如何科学准确地测算出一个控制区域的最大污染物排放允许量；排污总量确定后，如何公平公正地分配给企业；如何限制地方保护主义。（5）思考题：根据教学目标，通常设计3个思考题来帮助读者进行阅读时的同步思考。思考题1：排污权交易对于我国实现科学发展的意义和作用是什么？思考题2：如何解决排污权交易产生的困境？思考题3：国家是否有必要针对排污权交易制定统一的法律？（6）附录：本部分是为了提供案例分析所需的额外信息，这些资料信息虽不适合放在正文中，却有利于读者对案例正文更全面透彻的理解。
2案例教学
案例教学法的特点是以问题为导向、以学生为中心、形成有效的学习团队、在师生互动的讨论过程中传授批判性思维。本节课的教学目标为：以案例为载体，学习排污权交易的相关内容，重点理解排污权交易的制度经济学内涵、交易成本及制度规定；通过小组讨论再现案例情景，深入理解案例，让学生通过小组合作总结出排污权交易的困境、背后原因并尝试性提出解决方案；采用案例教学法来提高学生的学习热情，并培养其创造性思维和决策能力。案例教学的主要过程如下所示。
2.1案例备课
要根据教学目标，在课程教学中选择合适的案例。要围绕案例提出问题，问题应能够引起学生的兴趣和思考，问题没有唯一的答案，甚至能够形成不同的观点，学生能够提出不同的解决方案，从而进行争论和讨论。一个案例，问题不宜过多，让学生集中讨论2~3个问题。当然，可以问题里面套问题，教师可以不断追问学生为什么，启发学生不断深入思考。使用案例教学法，授课教师需要事先熟习案例，做好备课工作：一是仔细阅读案例及相关资料，清楚地了解案例内容、背景及背后原因；二是注意案例的情节演进，为了更好地引导课堂讨论，在每个可能的转折点安排一定的问题，并及时作出提示和归纳；三是温习与案例相关的概念和理论，从而在案例讨论前或过程中及时加以解释说明；四是正确理解教师在案例教学中的设计者、仲裁者和主持人角色。
2.2案例预习
将案例提前发给大家，要求每位同学对案例进行充分阅读，搜集、查阅和整理相关信息和背景材料，通过思考形成针对案例问题的原因分析和解决方案，为课堂讨论做好充分准备。
2.3课堂教学
（1）案例介绍。课堂教学开始时，授课教师要对案例做简要介绍，并指出其涉及的相关概念、理论和分析框架：环境规制、公共物品、外部性、交易成本、公共***策工具。案例简要介绍：通过市场机制控制污染排放在理论上已经得到大量证明，然而，在我国实践操作中“排污权交易”仍然面临一定的问题。由于测量技术不成熟，以及排污地方保护主义等问题，使得排污权交易无论是制度建设还是市场建设都面临一定的问题。（2）分组和动员。在案例讨论之前，要采用一些外在激励手段（如让学生相互介绍、自行分组、提出小组讨论评分标准）来吸引学生注意，营造宽松自由的气氛，对学生进行动员。可将学生分成几组进行小组讨论，5~8人一组，给每组准备一张白纸，用于记录小组讨论意见。（3）小组讨论。要求各小组选出各自的组长，由组长来组织小组讨论和安排记录员。教师统一安排小组讨论的论题和讨论总时长（不超过1小时），组长则负责控制讨论过程。教师在各小组讨论过程中根据实际情况随时给予必要的引导。本节课堂讨论问题：①我国排污权交易存在哪些困境？②如何解决排污权交易产生的困境？③国家是否有必要针对排污权交易制定统一的法律？小组讨论开展的前提条件是所有人都已认真阅读了案例并提前对问题进行了准备，各小组组长可以先要求大家针对案例简单地发表各自的看法，来检验大家的前期准备情况。讨论的基本内容包括以下六个必不可少的步骤：发掘问题、分析问题（前因后果和连带影响因素等）、提出解决方案、理清人物线索（分析人物的角色及对事件的影响）、找出利害相关者、进行评价并总结经验教训。（4）班级汇报。小组讨论环节结束后，要求学生将记录整理好的小组意见以海报形式进行展示，同时邀请小组代表在全班面前陈述本小组的主要观点和解决方案，并鼓励其他小组成员进行补充。在班级汇报过程中，教师要在黑板上记下各小组发言要点，并及时进行归纳整理。（5）收尾和小结。在学生进行充分讨论的基础上，授课教师对本课内容进行归纳总结，提出理论分析框架，并引导学生课后思考。一是回顾讨论中所涉及的主要问题（案例反映出我国排污权交易存在的困境）：关于排污权交易的立法尚不健全，排污权交易实际操作困难，排污量准确监测难度较大，地方保护主义严重，***府监管不力；二是对已有观点及讨论中未被发现的解决方案进行小结：建立实施排污权交易制度的法律依据，逐步实现初始排污权分配由无偿分配到定价出售再到公开拍卖的转变，逐步实现初始排污权价格确定由按企业排放绩效分配到***府科学定价再到最优拍卖定价的转变，逐步建立灵活有效的监测体系，确保污染物排放总量控制的有效实施；三是提出理论分析框架：排污权交易机理的制度经济学解析（交易成本、总量控制原则），排污权分配方式的选择，排污权交易的价格形成机制，完善我国排污权交易市场机制的基本路径分析；四是进一步提出问题（如完善我国排污权交易制度的相关对策），引发学生的深入思考。
2.4教学评估
课后，授课教师可通过自行反思，开展对本课案例教学的评估：（1）这个案例实现了主题的突出和目标传达了吗？怎么知道达到了这个目标？（2）从案例的指出和引入开始，老师与学生相比，谁说的话更多？学生是否富有成效地投入了讨论？（3）老师提了多少问题？学生们提出了多少补充问题或挑战性的问题？（4）老师在教室的走动方式及在每个小组停留指导的时间安排是否合理？（5）学生笑了多少次？不过分严肃对待自己或指导教师时？（6）讨论中是否存在一个高水平的“活跃期”？学生群体是否表现出渴望、进取心和激情？（7）讨论的进展如何？是否具有连贯性？是否存在不确切的结论或主张，主要的见解和论点是什么？讨论的提纲是否模糊不清？（8）讨论是否在越来越活跃时结束？讨论应当在高昂的情绪中结束，如果学生出了教室仍然在讨论课堂上的案例，那么这堂课就是成功的。
3总结
关于学会生存的事例篇10
关键词：以为 词汇化 处置介词 主观认识
一、引言
从历时角度看，双音动词“以为”的产生过程可看作一个词汇化的过程。诸多专家就“以为”产生的时间、源结构、产生过程、演变机制等方面作了深入探讨。
（一）P于动词“以为”产生的源结构
姚振武（1997）认为“A以为B”式是结构原型，赞同此说的有王鸿宾（2002）、田寅威（2010）、杨振华（2013））等人。郭锡良、方有国（1993）认为结构原型是“以A为B”式，刘川民（1994）、罗主宾（2010）等人持相同的看法。本文支持姚振武（1997）的看法，区分了“A以为B”式所包含的两种语义结构：一种是“A”为受事（介词“以”的逻辑宾语，即“秋以为期”式。），一种是“A”为施事（即“我以为兄”式）。演变发生在后一种语义结构中。
（二）关于演变的路径
在这个问题上，有三种看法。一是姚振武（1997）、田寅威（2010）等人提出的“A以为B”“以A为B”“以为AB”的演变路径。二是杨振华（2012）提出的“A以为B”“以A为B”（表意动）“以为AB”的路径。三是兰香梅（2005）等提出的“以……为……”“以A为B”“以为”的路径，其中“以……为……”是一个状动结构作“把什么当作什么”或者“用什么作什么”解，是所有的“以……为……”结构的句型。笔者认为演变是从“A”为施事的“A以为B”式开始的，在相同的构式中，受事消失（即“以”的逻辑宾语消失）是导致演变的主要因素。而“以A为B”式的存在及其发展，对动词“以为”的产生只是起着助推作用。
（三）关于动词“以为”产生的时期
绝大多数学者都认为动词“以为”产生于战国时期，只有程文文（2015）认为产生于春秋时期。我们认同多数人的意见。
综上所述，虽然关于动词“以为”的研究成果很多，但是，对于动词“以为”的源结构、演变过程及致变因素等问题还可以继续探讨。我们的主要观点是：动词“以为”主要是由表示“把……看作……”的处置式“（N1+）以+为+N2”式演变而来的，介词“以”的逻辑宾语发生由存在到省略到模糊，直至消失的变化，在这一过程中动词“以为”逐渐形成，而“以A为B”结构不能产生动词“以为”，但它的存在可以推动动词“以为”的产生。
二、动词“以为”产生的过程及其词汇化机制
（一）处置式的凝固
初期的“（N1）以+为+N2”式容含多种语义结构，其中一种可以看作宾语承前省略的处置式。如：
（1）人之无良，我以为兄。（《诗经・国风・鹑之奔奔》）
（2）我言维服，勿以为笑。（《诗经・大雅・板》）
（3）于是晋侯不见郑伯，以为贰于楚也。（《左传・文公十七年》）
（4）窃人之财，犹谓之盗；况贪天之功，以为己力乎？（《左传・僖公二十四年》）
例（1）～例（4）表达“A把X看作B”之义，“A”是认识活动的实施者，在句法层面充当本小句的主语，可能出现例（1）式结构，也可能不出现，如例（2）～例（4）。这种构式中，“以”是处置介词，它的逻辑宾语是依据前小句句义推出的某个“NP”（简称“X”）；这个“NP”起初往往充当前小句的主语或宾语，如例（1）中的“人”，例（2）中的“我言”，例（3）中的“郑伯”，例（4）中的“天之功”等。因为这个“NP”在句法结构中距离介词“以”比较近，两者之间的语义关系是十分清晰的。“为”可以看作动词，“B”是“A”对某人或某事的认识结果，可以由名词、谓词或名词性短语、谓词性短语充当。动词“以为”萌生于类似例（1）～例（4）的构式中。
上古汉语中，介词宾语省略是常见现象。下面分析两种蕴含处置意义的结构。
1.“A以为B”式
（5）将子无怒。秋以为期。（《诗经・国风・氓》）
（6）昏以为期，明星。（《诗经・东门之杨》）
（7）仁以为己任，不亦重乎？（《论语・泰伯》）
（8）恶徼以为知者，恶不孙以为勇者，恶讦以为直者。（《论语・阳货》）
在句法层面，例（1）～例（4）和例（5）～例（8）是相同的，但语义结构有所不同。一是A的语义论元不同，例（1）～例（4）中的“A”是施事，是认识活动的实施者，具有自主性；例（5）～例（8）中的“A”是受事，是介词“以”的处置对象，不具有自主性。二是“处置”意义的类型不同。例（1）～例（4）表示“把X看作B”之义，“X”不出现在本小句（通常出现在前小句），“X”往往是表人或事的“NP”；例（5）～例（8）表示“把X作为B”，“X”作为处置对象出现在本小句句首（即A的位置，充当主语）。动词“以为”不可能萌生于例（5）～例（8）的语义结构，而只能萌生于表示认识活动的类似例（1）～例（4）的语义结构。
2.“V+C+以为+B”式
（9）大叔又收贰以为己邑，至于廪延。（《左传・隐公元年》）
（10）烁金以为刃，掘土以为器。（《周礼・冬官考工记》）
（11）敛其骸以为醢。腹病者以起。（《墨子・迎敌祠》）
例（9）～例（11）的语义结构与例（5）～例（8）基本相同，只是“A”前面多了一个动词，“A”在句法层面是这个动词的宾语，在语义结构中是介词“以”的逻辑宾语（即处置对象“X”）。动词“以为”也不能萌生于这种结构。这是因为：第一，这种结构往往表示“将某人/物作某种处理”，与动词“以为”所处的语义结构不相匹配；第二，这种结构中的“A”也是受事；第三，这种结构中的“A”前面还有动词。总之，动词“以为”萌生于表示认识活动的“A+以为+B”式，认识对象“X”不出现于本小句中，“以”与“X”的关系淡化乃至消失，是“以为”成词的主要原因。
在“A+以为+B”式中，“以”和“为”是怎样由不在一个层次上的介词和动词变为一个词的呢？我们认为导致演变的主要因素是语义关系方面的，即“以”的逻辑宾语（“X”）的变化。在演变过程中，“以”的逻辑宾语发生“存在――消失”的变化，“以”由介词变为构词语素。
先观察“X”距离“以”较远，且隐藏在句义中的一组例句：
（12）女子曰：“君免乎？”曰：“免矣。”曰：“锐司徒免乎？”曰：“免矣。”曰：“苟君与吾父免矣，可若何？”乃奔。齐侯以为有礼。（《左传・成公二年》）
（13）戎将侵曹。曹羁谏曰：“戎众以无义，君请勿自敌也。”曹伯曰：“不可。”三G不从，遂去之。故君子以为得君臣之义也。（《公羊传・庄公二十四年》）
（14）为人子，不可不慎也哉。昔庆封亡，子尾多受邑而稍致诸君。君以为忠，而甚宠之。（《左传・昭公十年》）
（15）齐桓公妻之，有马二十乘。公子安之，从者以为不可。（《左传・僖公二十三年》）
（16）齐庄公朝指殖绰、郭最，曰：“是寡人之雄也。”州绰曰：“君以为雄，谁敢不雄？……”（《左传・襄公二十一年》）
将例（12）～例（16）与例（1）～例（4）作一比较，相对来说，例（1）～例（4）中的“X”十分明显，例（12）～例（16）中的“X”不是十分明显，但还是有迹可循的。这种句子通常被理解为“以”省略了宾语“之”这里的“之”指代前文的某个人或事件，如例（12）中的“女子”，例（13）中的“曹羁”，例（14）中的“尾”，例（15）中的“公子”或“公子安之”，例（16）中的“殖绰”和“郭最”。因为存在可以循迹的逻辑宾语，“以”还不能被分析为构词成分。
有的句子中，“X”表示的内容比较长，且距离“以”较远，如用“之”替代，不是十分顺畅。“以为”容易被看作一个动词。如：
（17）天未绝晋，必将有主。主晋祀者，非君而谁？天实置之，而二三子以为己力，不亦诬乎？（《左传・僖公二十四年》）
（18）季康子欲伐邾，乃飨大夫谋之。子服景伯曰：“小所以事大，大所以保小，仁也。背大国不信，伐小国不仁。民保于城，城保于德。失二德者，危将焉保？孟孙曰：“二三子以为何如？恶贤而逆之？”（《左传・哀公七年》）
（19）臧孙辰告籴于齐，告籴者何？请籴也。何以不称使，以为臧孙辰之私行也。（《公羊传・庄公二十八年》）
（20）过卫。卫文公不礼焉。出於五鹿。乞食於野人。野人与之块。公子怒。欲鞭之。子犯曰。天赐也。稽首受而载之。及齐。齐桓公妻之。有马二十乘。公子安之。从者以为不可。（《春秋左氏传・僖公》）
将例（17）～例（20）与例（12）～例（16）作一比较，“以”的宾语比例（12）～例（16）的还要模糊一些，但还是存在的，可以概括上文语义而得。如例（17）可以概括为“天意”，例（18）可概括为“子服景伯的话”，例（19）可概括为“臧孙辰告籴”等。但因为内容相对复杂，须概括而得，难以用“之”替代。相对来说，例（17）～例（20）中的“以为”比例（12）～例（16）中的“以为”更接近动词范畴。
如果语境中推不出“以”的宾语的具体所指对象或内容，“以为”可以看作一个动词。如：
（21）春秋君弑贼不讨，不书葬，以为无臣子也。（《公羊传・隐公十一年》）
（22）春秋君弑贼不讨。不书葬。以为不系乎臣子也。（《公羊传・隐公十一年》）
例（21）、例（22）中，“以”的逻辑宾语是泛指意义的，不能确定具体是指哪个国家或诸侯。因为“以”的宾语不能确定，“以”作为介词的功能就消失了，“以为”可以看作一个词。
如果是“自+以为+V”构式，“自”在本小句中已充当主语，则被看作“以”的逻辑宾语的可能性降低，“以为”很有可能被看作一个词。如：
（23）柱厉叔事莒敖公，自以为不知，而去居于海上。（《吕氏春秋・恃君》）
（24）子自以为不知，今又往死之，是知与不知无异别也。（《吕氏春秋・恃君》）
（25）不然，子自以为不知，故去。今死而弗往死，是果知我也。吾将死之以丑后世人主之不知其臣也。（《吕氏春秋・恃君》）
如果句义中推不出“以”的宾语，且“以为”后面的部分又比较长，“以为”是确凿的双音动词。如：
（26）子贡对曰：“所以周信也。故心以制之，玉帛以奉之，言以结之，明神以要之。寡君以为苟有盟焉，弗可改也矣。若犹可改，日盟何益？……（《左传・哀公七年》）
（27）子以为有王者作，将比今之诸侯而诛之乎？（《孟子・万章下》）
（28）臣以为人生必事君养亲，事君养亲不可以恬淡。（《韩非子・忠孝》）
（29）我以为秦王之欲尊宗庙而安子孙，与汤武同。（《大戴礼记・礼察》）
相似的语义结构中，若句首没有“A”（主语或施事），“以为”也可以看作一个词。如：
（30）非将杀之，逐之也。以为虽遇纪侯之殡，亦将葬之也。（《公羊传・庄公四年》）
（31）国非无良农工女，以为人之所尽，事其祖祢，不若己所自亲也。（《b梁传・桓公十四年》）
（32）故君子大其不鼓不成列，有君而无臣。以为虽文王之战，亦不过此也。（《公羊传・僖公二十二年》）
（33）孝文帝立，以为太子太尉周勃亲以兵诛吕氏，功多。（《史记・陈丞相世家》）
例（17）～例（19）和例（30）～例（32）可知，至迟在战国时期，“以为”已凝固成词；“以为”的成词，不是由构式决定的，而是由语义关系决定的。
（二）动词“以”的助推作用
至迟在春秋时期，“以”已有动词义项，可作“认为”解。在早期的表示认识活动的“以A为B”式中，“以”可以看作“认为”义动词，也可以看作处置介词。如：
（34）不我能A，反以我为雠。（《诗经・国风・谷风》）
（35）宋襄公即位，以公子目夷为仁，使为左师以听***。（《左传・僖公九年》）
这种构式的B部分如果是谓词性的，“以”被看作动词的可能性增大。如：
（36）君子以督为有无君之心。（《左传・桓公二年》）
（37）若以越国之罪为不可赦也，将焚宗庙，系妻孥，沈金玉于江。（《国语・卷二十》）
（38）大国言齐宋。远国言江黄则以其余为莫敢不至也。（《春秋公羊传・僖公二年》）
（39）卫人闻之，以文公之信为至矣，乃归文公。（《吕氏春秋・为欲》）
这种构式的A部分如果比较长，结构比较复杂，“以”也可以看作“J为”义动词。如：
（40）君子以二公子之立黔牟为不度矣。（《左传・庄公六年》）
（41）以友天下之善士为未足，又尚论古之人。（《孟子・万章章句下》）
（42）若岁凶旱水u，民失本，则修宫室台榭，以前无狗、後无彘者为庸。（《管子・乘马数》）
（43）盖丞相以德辅翼国家，典领百寮，协和万国，为职任莫重焉。（《汉书・王商佳》）
例（36）～例（43）显示：在“以A为B”式中，“以”可作“认为”解，而同一时期，“为”也处于系词化之中，可作“是”解。
我们认为“以A为B”式不是动词“以为”萌生的构式，但其中的“以”有可能作“认为”解，这个义项的存在，助推“以为”凝固成词。比较两例：
（44）天子三公既立，以天下为博大，远国异土之民，是非利害之辩，不可一二而明知，故画分万国，立诸侯国君。（《墨子・尚同上》）
（45）天子三公既已立矣，以为天下博大，山林远土之民不可得而一也，是故靡分天下，设以为万诸侯国君。（《墨子・尚同中》）
例（44）中的“以”是动词“认为”义，而例（45）中的“以为”是动词。如果没有例（44）中“以”的动词意义的存在，例（45）中的“以为”很难变为“认为”义。这说明两种构式在语义方面存在联系。
三、动词“以为”产生的语法机制
动词“以为”的产生主要是由于介词“以”与其逻辑宾语之间的关系决定的，而不是结构形式的变换。其产生的主要机制有以下两条：一是“（A）以为B”式的重新分析，“以为B”由状中结构演变为动宾结构，“以”由介词变为词缀。这种变化可看作是“跨层结构”的重新分析；二是语义的类推，“以A为B”式中的“以”具有“认为”义，使得“（A）以为B”中的“以为”容易变为表示认识活动的双音动词。
四、结语
动词“以为”是在“A”为施事的“A以为B”式中萌生的，在相同的构式中，受事消失（即“以”的逻辑宾语消失）是导致演变的主要因素。我们认为在相同的构式中，由于语义关系的变化，导致“以”和“为”凝固成词。“以A为B”式不是动词“以为”萌生的构式，但这种构式的“以”有可能作“认为”解，表示认识活动的动词“以”的存在及其发展，对动词“以为”的产生起着助推作用。“以”的“认为”义为动词“以为”的产生提供了语义基础，而同一时期“为”的系词化也起着助推作用。
五、余论
动词“以为”产生的源结构是表示认识活动的“A以为B”式（A是施事）。专家们对于“以+N/V+为”和“以为+N/V”这两种构式何为“源结构”的问题有不同看法。姚振武（1997）、王鸿宾（2002）、田寅威（2010）、杨振华（2013）等学者认为“以为+N/V”式是结构原型，后来“A”后移到“以”后才形成“以+N/V+为”式；郭锡良、方有国（1993）、刘川民（1994）、唐⒃恕⒙拗鞅觯2010）等学者认为结构原型是“以+N/V+为”式，罗主宾（2010）在罗端的《从甲骨、金文看“以”字语法化的过程》一文中，撷取一例作为证据（即“公自择吉阙金，其以乍为用元剑”一句）。
我们认为这个句子是属于“将某物作某种处理”语义结构，不是表示认识活动意义的结构。笔者检索《诗经》《周易》《尚书》将表示认识活动的“以为……”式和“以A为B”式加以统计，所得结果列表如下：
在表示认识活动时，“以为+N/V”式多于“以+N/V+为”式，这表明：“以为+N/V”式是较早产生的结构形式，作为源结构是完全可以的。
参考文献：
[1]兰香梅.古汉语“以……为……”句型初探[J].重庆教育学院学报，2005，（1）.
[2]程文文.古汉语三种“以为”结构及相关问题研究[J].唐山师范学院学报，2015，（3）.
[3]杨振华.论动词“以为”的历时来源[J].淮北师范大学学报（哲学社会科学版），2013，（3）.
[4]杨振华.动词“以为”的形成再探[J].唐山师范学院学报，2012，（1）.
[5]何亮，陈全明.《三国志》“以……为……”结构分析[J].贵阳金筑大学学报，2003，（1）.
[6]姚振武.“以为”的形成及相关问题[J].古汉语研究，1997，（3）.
[7]崔棠华.古汉语中的“以……为……”结构[J].辽宁师院学报，1981，（3）.
[8]田寅威.“以为”的词汇化研究[D].长春：东北师范大学硕士学位论文，2010.
[9]杨振华.先秦“以……为……”结构研究[D].广州：暨南大学硕士学位论文，2006.
[10]辛至凤.试析古汉语“以……为……”结构[J].黑龙江教育学院学报，2000，（6）.
[11]王鸿滨.《春秋左传》“以为”结构分析[J].唐都学刊，2002，（2）.
[12]方有国.“以A为B”变换结构说略[J].武汉教育学院学报（哲学社会科学版），1992，（1）.
[13]方有国.上古汉语“以A为B”的变换结构[J].西南师范大学学报（人文社会科学版），1993，（1）.
[14]杨振华.试论先秦“以……为……”兼语结构[J].淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版），2008，（3）.
[15]刘川民.上古汉语中“以A为B”式变换结构及相关问题[J].呼兰师专学报，1994，（3）.
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