学文网法律逻辑篇1
非形式逻辑在实践中体现为用日常生活中的自然语言来加以论证，而形式逻辑的论证则用的是人工的数学语言。形式逻辑侧重研究论证的有效性，而非形式逻辑则侧重研究论证的合理性。早在两千多年以前，逻辑学就与法律结下了不解之缘。古希腊的第一批逻辑学家就是律师。19世纪以前，在逻辑学的教学中就一直延续着一种所谓大逻辑的传统。亚里士多德一直重视关于论证的研究，所以其《工具论》和《修辞学》的研究对象就都是对运用自然语言作论证的分析与评价。亚里士多德还对运用自然语言作论证提出了三种评价方法，即分析方法、论证方法和修辞方法。在亚里士多德那里，论辩理论与形式逻辑是受到同等重视的。但是，自19世纪中期数理逻辑兴起以后，现代逻辑就统治了对逻辑学的研究，人工语言也完全取代了自然语言。但这种过度形式化的逻辑与人们的思维是严重脱节的，所以它就不能满足论证实践的需要，尤其是法律实践中论证的需要。20世纪中后期，为了解决这个问题，非形式逻辑便应运而生了。佩雷尔曼认为，“形式逻辑是关于演绎和强制的论证，非形式逻辑是关于说服的论证。法律逻辑是一种启发性的逻辑，而形式逻辑则是证明的逻辑”。非形式逻辑运动的兴起既是因应法律实践需要的一种创新，也是对逻辑学研究传统的回归。非形式逻辑拒绝为逻辑而逻辑，它使法律逻辑学因而能面向真实的法律实践，所以就具有重要的现实意义。
二、法律逻辑学教学应实现形式逻辑与非形式逻辑的互补
关于逻辑学的定义，以下几种观点具有代表性。1）逻辑学是关于思维形式和思维规律的科学；2）逻辑学是研究推理的有效性的科学；3）逻辑学是研究区别正确推理与不正确推理方法与原理的科学；4）逻辑学是研究区分好论证与坏论证的方法与原则的科学。从法律专业教学要求的角度出发，笔者认为，前述第四种关于逻辑学概念的表述更为可取。逻辑学作为法学体系中的一个工具性的学科，其中的非形式逻辑不仅是法律逻辑学中的一个分支，并且是法律逻辑学中的一个重点。因此，那种认为非形式逻辑不是逻辑的观点是不成立的，凡是以思维的基本形式及其规律为研究对象的理论都属于逻辑学的理论。在法律论证中，一直存在着两种逻辑方法：一是形式符号的方法，二是论辩的方法。前者强调的是其论证的正确性、可控性和确定性；后者则强调意见冲突、选择评价和理性抉择。实际上，法律论证是非形式的，法律逻辑学的使命就是要为这种非形式论证的有效性确立起一种理性的标准。这样，与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的“去形式化”，还不如说非形式逻辑是把形式逻辑能把握的逻辑法则用另一种形式运用于实际论证的过程之中而已。历史地看，逻辑学一直在关心论证和推理。但自100多年前开始，它开始转向专注于数学。在整个20世纪，逻辑学中“哲学性的成分渐渐地变得越来越少，而技术上却越来越精致”。逻辑语言因此也在高度技术化，也完成了它从自然语言到人工语言的巨变。然而，法律实践是一个非常复杂的过程，法律思维必须面对的恰恰正是这种复杂性，所以企***人为地用某种形式之义的思维方式或处理方式将之消除是不可能的。另外，事实上，包括一些数学家在内，任何人都是不可能放弃其母语的，而在法律逻辑学教学中教师脱离自然语言与符号泛化也是使学生产生不满的原因之一。作为逻辑学中的一个分支学科，在法律逻辑学教学中也要求学生应掌握其中的符号技术和工具的使用方法。但是，在将其应用于法律实际的论证时，却会困难重重，因为学生在耗费了大量的时间和精力去学习其中的符号化的语言后，却无法在实践中得到验证。人工语言中的逻辑形式与自然语言中的语句有明显的区别，以数学形式出现的学生在日常生活中不讲或不愿讲、不能讲的语言，会让他们觉得法律逻辑不是关于推理和论证的。学生要求理论与实际相结合，要求能学一门真正的关于推理和论证的课程。形式逻辑明显地解决不了这个问题。在教学过程中，笔者曾屡次听到过学生的抱怨，即抽象的逻辑演算对他们认识现实生活中的法律问题没有帮助。前提的可接受性、前提与结论的相关性及结论的可接受性等，这些法律论证过程中的问题，形式逻辑几乎都不能给出回答或无法对之有回答。形式化的现代逻辑在特定的领域中很有价值，但它不适合法律领域。随着逻辑学在形式化的道路上越走越远，它也就越来越脱离我们的生活，以至于会使学生谈逻辑而“色变”。法律逻辑学作为一个应用性学科，必须立足于实践，必须能发挥它的推理和论证的功能。法律逻辑学作为一门“临床”逻辑学，如果将之建立在一种“纯粹”逻辑的基础之上，那么它就会失去应用价值。波斯纳曾说：“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑——数理逻辑和谓词演算之类的；那是吸引另一类人的逻辑。”
三、法律逻辑学教学应强调法律论证的合理性
逻辑学首先是一门形式科学，它首先关心的是推理形式的有效性。但是，将形式逻辑中的数学式的推演方法应用于法律实践有根本上的局限性。人们无法通过逻辑性的演绎来得到具有强制力的自证性的结论。法律逻辑学应以法律论证的实践为导向，否则就只能是一种“大众逻辑”或“普通逻辑”。法律推理的重要特征是其“似真性”，即法律推理不是演绎推理，而是似真推理，是根据不完全的前提所进行的可修正和可废止的推理。“随着举证事实数量的增加，推理中得出的结论就可能被改写、被证伪、被废止”。在法律实践中，面对某个被演绎出的有效的论证，具备理性思维品格的人对之都必须予以承认。承认了前提，就要接受结论；如果承认了前提却拒绝接受结论，那就必然使当事者陷入一种自相矛盾的状态中。尤其在民商法领域，对证据的要求是要以其“盖然性占优势”，而并不提出必然性的要求。即使在刑法实践中，对证据的要求也是正确性与可靠性，远不是逻辑学所要求的有效性。在法律实践中，有效的逻辑推理可能产生的条件及其适用范围是十分有限的。三段论是以真前提为前提的，但“真”在衡量是否存在谬误时却并不是一个有用的标准，对“真”的终极确立是不可能的。法律对话中的参与者必须先接受某些承诺，必须以这些已被接受的承诺而非命题的真伪来展开对话，这种承诺是不适合用“真”或“假”来评判的。况且，法律规范本身也只有有效与无效之分，而无所谓“真假”之别。在法律实践中，人们更关心的不是某种论证或推理在逻辑关系上是否严格而有效，而是其前提能否对其结论提供足够的支持。法律思维要同时关心思维的形式和内容，但形式逻辑只涉及前提和结论之间的关系，对可接受性却缺少关注。法律论证的合理性除了形式上的标准以外，还要求要有相应的实质上的标准。法律逻辑不仅应有推理形式上的有效性，并且还应有推理前提的真实性和可信性。
四、法律逻辑学教学应关注法律逻辑的终极目标
1832年，奥斯丁在其《法理学问题》一书中明确提出了“法律命令”的概念，把确定性视为法律的生命，认为司法的作用仅仅在于运用逻辑推理中的三段论方法将法律适用于案件。然而，随着逻辑学和论证理论的发展，作为形式逻辑核心的三段论遭到了空前的批判。论者认为，虽然运用形式逻辑进行推理能保证其结论的确定性，但作为演绎推理的法律却并不具有严格的明确性、一致性和完备性。法律规则有其“开放结构”，所以在适用过程中总会出现立法者不曾预见或不可能预见到的情形。因此，我们可以说，“这种严格性和确定性是以空洞性为代价而实现的”。“就其本性来说，形式逻辑没有能力来处理人们的日常思维中所涉及的这类问题”。并且，演绎推理是以其前提的真实和充分为条件的，但在法律论证的实践中，前提不够真实和充分的状况是无法回避的。这样，削足适履式的法律逻辑学教学的结果，就极可能造成学习者日后在运用该法律理论时对相关事实或法律规范的扭曲。另外，衡量法律论证的成功与否，主要并不是基于逻辑形式做出的评价。一个法律论证，其逻辑形式有效，能被目标听众所接受，并能使论辩中的意见分歧得以消除，这自然是它要追求的目标。但是，实践中经常会出现的一种情形则是，虽然其论证也完全符合形式逻辑中的关于有效性的要求，但目标听众对之却不接受。反之，另一种常见的情况则是，虽然其论证的逻辑形式是无效的，但目标听众对之却能接受，并且也能使论辩中的意见分歧得以消除、纷争得以平息。因此，虽然形式逻辑中的规则是不能违背的，但在逻辑的法则之外，我们还需要对法律论证的特殊形式与具体运用作研究。这样的法律逻辑学的教学才能真正适应法律实践的需要。
法律逻辑篇2
【关键词】法律逻辑；法律案例教学；应用
当法学教育被列入规范教育的行列时，与其他专业一样法律专业也进入了批量化生产的行列。作为一项实用性学科，法律逻辑的方法、技艺、逻辑思维能力都是十分重要的，因为我们一走出校门就可能直接面临法律的操作问题，如果在学校我们没有学会察觉一些低级的逻辑错误的能力，就很难在短时间里适应社会的需要，陷入“怀才不遇”、空有一肚子理论的尴尬境地。
一、 法律逻辑在法律案例教学法中的具体应用
（一）法律逻辑简析
分析其应用，应先了解法律逻辑是什么的问题。从理论来讲，法律逻辑学既是逻辑学研究的一个专门领域，又是法理学的一个重要分支，以一个例子来说，审判是有原告和被告两个立场，原告和被告都各有主张，而且是相互矛盾的。其实根本不可能有什么事情是某一方绝对正确或某一方绝对错误。但是法官却必须假装可以使这种不可能的事情变为可能。然而数学上的证明不是“对” 就是“错”，一定要从这两个答案中找出一个。但法学和数学这看似永远不可能相交的平行线却可以通过逻辑联系起来。所以说，法律逻辑是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学，它加强了学生的法律思维逻辑性及司法实践中的公平性，在法学教育及应用中是占有十分重要地位的。
（二） 法律逻辑的具体应用（从法律判断、法律推理和法律论证三个方面简析）
1、法律判断在法律案例教学法中的应用
法律案例教学法，指在法学专业课、专业基础课的授课过程中，教师按照教学大纲的要求，根据教学内容的具体情况，采用列举案例、讲评案例、讨论案例旁听案例、实习案例等方式，完成教学过程的教学方法。其案例中案件事实形成包括两个互相交错的方面:一是对事实进行实体法律意义的判断;二是对事实之真假进行认定。
2、 法律推理在法律案例教学法中的应用
如上所述，法律推理被有些法学家是为法律逻辑或法律方***的核心，说明了法律推理的重要性和学生应掌握其运用的必要性。不论是必然推理的简单命题推理、复合命题推理还是或然推理的归纳推理、类比推理、溯因推理，其都可以看为一组命题序列，可以从一个或一组命题推导出另一个命题。
在案例教学中，可以通过对一个案例的分析以命题的形式展示给大家，对同学们逻辑思维的培养十分有效。
理性是司法必备的品性，然而理性又是我国司法中稀缺的资源。法律推理实质上是在一定原则提导下的价值判断与行为选择，使我国司法更加理性的品质，价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作，而是作为一种有目的的实践活动，正是由于实践理性的作用，才有可能防止司法专横。在案例教学中给学生教与这些逻辑技能为以后应用型甚至复合型法律人才的培养奠基。
3、法律论证在法律案例教学法中的应用
在法律逻辑中法律论证应用时应让学生要弄清法律论证是什么，首先必须弄清“推理”、“推论”和“论证”的关系。除此之外，法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体（论证参与者），即控方、辩方和审方。以我国现行法律制度为例，在刑事诉讼中，三个论证主体分别是公诉人（控方）、被告人（辩方）和法官（审方）；在民事诉讼中，三个论证主体分别是原告（控方）、被告（辩方）和法官（审方）；在行***诉讼中，三个论证主体是原告（控方）、被告（辩方，即国家机关）和法官（审方），这些知识的穿插对当前案例教学中学生的理解有重要帮助。
二、在法律案例教学中应用法律逻辑的重要性及必要性
（一）增强学生逻辑思维方式及法律方法应用，为未来奠基。
将法律逻辑应用于平常的教学中，在课堂上教与学生正确严谨的逻辑思维，不论以后学生从事任何行业都会有帮助。美国学者鲁格罗.亚狄瑟曾经说过：“所有的法律人都必须了解基本的演绎推理概念，特别是直言三段论和假言三段论法。他们也必须了解归纳概括与归纳类比这两个面向。与此同时，他们还得形式谬误和非形式谬误。这是法律专业人士所必须掌握的逻辑基础知识。”
不论学生最后是成为检察官、律师、警察，甚至是作为当事人，法律逻辑的理解与掌握都会让自己更胜一筹，有助于人们准确地表达观点以及识别谬误、驳斥诡辩,也有助于所学其他部门法的运用，培养训练法科学生的法律思维方式。
（二）更助于学生对法律知识的理解和掌握。
法律法规的规定既抽象又原则，案例是理解法律的基础，法律逻辑的目的是让学生理解基础的法律知识，是为了在生活中不断增强学生的法律思维和法律技能。在处理和判断有关问题时，能够活学活用所学的法律基础知识做出相应的分析和判断。在案例教学法中应用法律逻辑，学生可以接触到大量的案例，通过教学不但培养了学生的分析判断能力，而且使学生了解了法条指定的初衷，这样就能使学生更加深刻地理解法律条文的具体含义。
三、 法律逻辑在法律案例教学法中的应用应注意的问题
（一）告诉学生法律逻辑的重要性。
如果你不知道法律逻辑，你永远不会知道为什么要立法，应该怎样立法，立法的背后包含哪些东西，同样的，在适用法律、解释法律时，也会毫无头绪，如古代的糊涂官一样。要让学生在潜移默化掌握法律逻辑的同时不忽视法律逻辑本身的重要性，认识到掌握逻辑与修辞能力对法律职业的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。
（二）帮同学们辨别易混点。
例如法律逻辑中的法律推理和法律论证，推理是一个链接在一起的推论序列，在这个推论链中，一个推论的结论充当下一个推论的前提；论证是一个推理序列，包含了一系列推理，且一个推理的结论也许充当了下一个推理的前提。一个论证可以包含有很多推理，而一个推理又可以包括许多推论；推论存在于推理之中，推理存在于论证中。当然，并不是所有推理都存在于论证之中，推理还有解释中的推理和论证中的推理之分，等等。
参考文献：
[1] 葛洪义主编1 法理学[ M]1 中国法律出版社, 2000-01-30
法律逻辑篇3
论文关键词 法律逻辑学 形式逻辑 非形式逻辑
在我国,法律逻辑的研究开始于80年代初期,起步较晚,而且国内学者对国外法律逻辑的研究状况也了解较少。在我国法律逻辑研究的初期阶段,法律逻辑学的主要研究方向是如何把形式逻辑的知识应用到法律当中,法律逻辑的任务在于把形式逻辑的一般原理运用于法学和法律工作中。但随着研究的深入以及学科理论的发展,不少学者认识到把法律逻辑限制在形式逻辑的框架下,不仅阻碍了这一学科的发展,也没能使这一学科发挥出其应有的作用。因此,国内的法律逻辑学教材多呈现出两种趋势,一种是以形式逻辑为框架穿插法律案例,以形式逻辑的推论来解决法律案例中的逻辑问题;另一种是不局限于形式逻辑,而是采用了更多的非形式逻辑的方法来解决法律实践中遇到的难题。在这样的背景下,便产生了法律逻辑学的研究方向的转向。有的学者更多的是从法律的角度出发,把法律思维分为立法和司法两个领域,司法领域中所涉及的推论分为事实推理、法律推理和判决推理。也有的学者更多的是从逻辑学角度出发,认为法律逻辑学研究的主要趋向应该是非形式逻辑的方向。本人认为法律逻辑学是法学和逻辑学的交叉学科,它既是法学的一个分支,又是逻辑学的一个分支,它运用的是逻辑工具,它需要解决的则是法律领域的问题,因此法律逻辑学有着它固有的逻辑基础——形式逻辑,但仅有形式逻辑明显不足以支撑起法律逻辑学的大厦,法律实践中遇到的问题很多还要留给非形式逻辑去解决。
一、形式逻辑与法律逻辑学
法律推理是指运用“情境思维”的方法或“个别化的方法”来解读或解释法律,从已知或假定的法律语境出发判断出法律意思或含义的推论,是一个在法律语境中对法律进行判断或推断的过程。法律推理旨在为案件确定一个可以适用的法律规则即上位法律规范,为判决确立一个法律理由或法律依据即裁判大前提。形式逻辑可以为法律逻辑学提供一定的理论基础,这是毋庸置疑的,运用形式逻辑的方法来解决法律逻辑问题的案例在法律逻辑学教科书中也屡见不鲜:
侦查机关通过一番调查,初步判断:
被害者的上级(B)、妻子(M)、秘书(G)中至少有一人是凶手,但他们不全是凶手。
仅当谋杀发生在办公室里(A),上级才是凶手;如果谋杀不发生在办公室里,秘书不是凶手。
假如使用毒药(C)那么除非妻子是凶手,上级才是凶手;但妻子不是凶手。
毒药被使用了,而且谋杀未发生在办公室里。
问:侦查员的这些判断都是真实的吗?
解决这一问题首先需要把四个命题用形式化的方法表示出来,然后运用自然推理系统PN进行推理,推理过程中如果得出了相互矛盾的结果则说明这些判断不都是真实的,如果得出的结果没有相互矛盾,则证明这些判断都是真实的。这是运用形式逻辑来解决刑事案件的典型例子。从这个例子可以看出,形式逻辑是研究推理的,是一种证明的逻辑,传统法律逻辑运用的是传统逻辑即形式逻辑,可见它解决的是法律推理问题。所谓推理是指由一个推论的序列组成的推论链,其中一个推论的结论是下一个推论的前提;所谓推论是指一组命题,其中一个命题是结论,其他命题是前提;而一个推理序列则组成了论证,其中一个推理的结论充当了下一个推理的前提。可以说,一个论证包含了多个推理,一个推理包含了多个推论。形式逻辑虽然解决了法律推理问题,但是未能解决法律论证问题。
另外,法律推理理论的研究大致有两个方向,一是法律的形式推导,二是法律的实质推导。法律的形式推导是指基于法律的形式理性或逻辑理性进行的法律推理,是基于法律规范的逻辑性质或逻辑关系进行的法律推理。法律的形式推导的结果是法律规范的逻辑后承,是对法律规范进行逻辑判断的结果,是对法律规范进行“形式计算”或“概念计算”的结果。如果要进行法律形式推导,则必定是建立在法律规范含义明确清晰,案件事实确凿清楚,案件所适用的法律规范是确定无疑义的情况下的,这样一来就可以根据法律规范本身的逻辑特性,按照相应的逻辑规则进行推理,这种推理可以运用形式逻辑的的方法,但是这种法律形式推理只适用于较为简易的案件判决。从这里可以看出,形式逻辑确实可以为法律逻辑学提供一定的理论基础。
虽然形式逻辑可以为法律逻辑学的研究提供一定的方法,但是仅仅有形式逻辑时无法满足法律逻辑学发展的需要的。众所周知,能够进入诉讼程序的案件往往不是那么容易就被确认的,控辩双方经常会在法律规范的模糊意义下摆出自己的道理,控辩双方对于案件事实的描述也往往大相径庭,在这种情况下,法官则需要运用法律的实质推导来处理案件。法律的实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理。它是基于法律意***或目的、法律的价值取向、社会效用或社会效益、社会公平正义观念等实质内容对法律展开的推论。在法律出现空隙,法律规范含混不清,相互抵触,“合法”与“合理”相悖的困境等问题上,法律实质推理作出了法律形式推理无法给出的回答。
形式逻辑也有传统和现代之分,传统形式逻辑主要是指亚里士多德三段论理论和斯多葛命题逻辑为主体的形式逻辑,现代形式逻辑主要是指皮尔士、弗雷格、罗素、希尔伯特等人发展起来的数理逻辑或符号逻辑。从形式逻辑本身性质来看,它自身的一些特点决定了它无法完全满足法律逻辑学发展的需要。
首先,我们知道形式逻辑主要研究的是演绎推理的有效性问题,如果想要得到真实可靠的结论,则需两个条件:前提真实并且形式有效,而形式逻辑关心的则是人工语言论证和逻辑系统的有效性,它对前提是否真实则关注不够。一个论证的形式是有效的并不能保证前提是真的。“形式逻辑对论证的评价是从真前提开始,但如何判定前提的真假,这已经超出形式逻辑所讨论的范围。”
其次,在法律事务中遇到的问题往往不像上述例子中那么简单,某些不确定的因素总是包含在法律论证的大、小前提(即法律规范和案件事实)当中,在由前提到结论的推论中,不是单纯的形式逻辑的推演活动,因而这样的推论不可能是像书本例题中的那种简单形式逻辑的操作。作为法律论证大前提的法律规范是基于自然语言的产物,因此难免会受到自然语言多义性、模糊性的影响,导致法官、律师在运用法律规范的过程中产生困扰。
在实际操作中,作为法律推论小前提的案件事实并不总是清晰地摆在人们面前,法官、律师也总是面对不完整的案件事实而进行推理、推论,而形式逻辑所进行的演绎推理必然是在前提充分的条件下进行的,它关注的更多是程序化的论证及人工语言的论证。从这点来看,用形式逻辑来进行法律推论显然是力不从心的。
再次,形式逻辑所研究的命题都是事实命题,是有真值的对象,形式逻辑对事实命题做出的非此即彼的评价是形式逻辑二值性的充分体现。但是在法律文本中有较多的命题并非事实命题,而是如“外国人入境,应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明,履行规定的手续,经查验准许,方可入境。(中华人民共和国出境入境管理法第二十四条)”这一类的规范命题或价值命题,这类命题的性质无所谓真假,它们也不充当演绎推理的前提和结论,这类命题显然已经超出了形式逻辑的研究范围。形式逻辑并不专门以法律领域中的推理与论证为对象,没有涵盖法律思维领域里的全部推理与论证。
第四,《牛津法律大辞典》指出:“法律推理是对法律命题的一般逻辑推理”,包括演绎推理、归纳推理和类比推理。法律思维中涉及了大量的归纳推理、类比推理、语境推理等,这些都属于非演绎推理的范畴,而形式逻辑对非演绎推理的研究十分粗糙,无法满足法律思维的实践,因此形式逻辑无法有效地评价、规范全部法律思维。
二、法律逻辑学的研究方向——非形式逻辑
非形式逻辑兴起于上个世纪60年代,到目前为止,它还没有一个完全统一公认的概念,现任《非形式逻辑》杂志主编拉尔夫·约翰逊(RalphH.Johnson)和安东尼·布莱尔(J.AnthonyBlair)提出:“非形式逻辑是逻辑的一个分支,其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序”。这个定义被认为是当今流行的定义。从这个定义中可以看出,非形式逻辑的研究对象是日常生活的语言,也就是自然语言,这一点恰恰迎合了法律逻辑学以自然语言为文本的的特性。
非形式逻辑之所以是“非形式的”,这主要是因为它不依赖于形式演绎逻辑的主要分析工具——逻辑形式的概念,也不依赖于形式演绎逻辑的主要评价功能——有效性。非形式逻辑在这方面与形式逻辑形成了良好的互补,形式逻辑研究论证主要是基于语义的研究,即真假命题之间的关系研究;而非形式逻辑研究论证主要是基于语用的研究,即从语境和论证目的角度进行研究,正是这一点成为了法律逻辑学与非形式逻辑的完美联姻。在法律逻辑学中,与法律形式推导对应的是法律实质推导,法律实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理,是基于法律意***或目的、法律的价值取向、社会效用或社会利益、社会公平正义观念等实质内容之间的关系对法律展开的推论,可分为法律的目的推导和价值推导。法律实质推导是基于目的蕴涵和价值蕴涵,而不是基于形式蕴涵,因此它应当有不同于法律形式推导的框架,而非形式逻辑从语境和论证目的角度进行研究就为法律实质推导提供了工具。
法律逻辑篇4
在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。
当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。
一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维
人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。
《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。
《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。
当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。
二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力
法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对***性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：
在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉***表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉***应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。
在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，***必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行***，司法公正，***公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行***是权，我们呼吁依法行***，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行***依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。
以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。
三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望
“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。
例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。
怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。
四、提问式教学，使学生学会思考
提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。
有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴MBA逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。
在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。
五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣
逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。
法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。
六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命
对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。
从某种意义上讲，法律、道德、经济、***治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、***治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的***治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到***治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的唯一前提。
法律逻辑篇5
作者简介：
吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。
中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例，其大意是，某患者在医院死亡，其尸体被人冒领送到殡仪馆火化，殡仪馆未检验申请人的有关证明，在收费后即将尸体火化，骨灰也未留存。死者家属向法院起诉，要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定殡仪馆有过错，另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为，但主持人问及法院为何驳回原告请求时，点评人认为，这是法律上的无奈，《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形，因此急需修改法律。如此看来，这个无奈的确有点让人灰心，毕竟修改法律不是一件容易之事。可是我却以为，这里的症结所在，与其说是法律规定不完善，更不如说是法律适用方式出现了问题。可见，为了无辜者不再无奈，除了修改法律，我们似乎还有更有效的路可走。
近现代法制发展过程表明，法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书，你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX条的规定，———判决如下，”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”，即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范；其次是小前提，即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现；最后是推论，即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”，当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时，法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中，并找到相应的法律规范，同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。
在法律适用中，逻辑演绎方式的重要性是显而易见的，因为法律本身是人们理性思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维而存在，尤其是在成文法国家，法律制度以条文的形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，逻辑演绎方式是至为有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握，这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下，在相应的法律体系中，是能够找到演绎大前提———法律规范的，法律制度越完善，法律制度越健全，逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。
然而，任何好的制度都是相对合理的，逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”所以说，在现实生活中，并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的，在某些情况下，法官会处于“找法不能”的境地，此时，如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。在我国司法实践中，法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律，说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说，对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。
法律适用中经验判断的方式，其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性，不注重法规的逻辑适用，主张在行动中发展创造法律。在经验主义法律观看来，法律的生命在于经验，逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量，尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则，但法律时时受到社会不规则因素的影响，且它是历史的产物。因此，在实际生活中，法律除了被当作抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共***策、法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智的选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方，那么法官在处理具体案件时遇到上述情形，放弃找法的努力，而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充，就不仅是合理的，而且是应当的。以这种方式来适用法律，前述案例中出现的问题，即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。
法律逻辑篇6
[关键词] 法律；内在面向；外在面向；逻辑结构
【中***分类号】 D90 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-108-2
“内在观点”和“外在观点”无疑是哈特《法律的概念》一书中核心的概念之一。哈特之所以提出了该对概念，旨在说明三点：“‘被强制的’（being obliged）与‘负义务的’（have an obligation）如何区别；一项有效的法律规则与对于官员行为的预测有何区别；一个社会团体遵守一项规则意味着什么，这与声称该团体之成员习惯性地做某些事有何不同和相似处”。
一、哈特集中论述使用“内在观点”和“外在观点”的三处整理
（一）社会规则和习惯之区分
哈特认为社会规则和习惯之间虽然有如此相似之点，但是两者之间仍有三个显著的差异。“（习惯）这种行为一般的群体性趋向性，或甚至是行为的同一性，并不足以构成一个规则的存在。”“对偏离（规则）的行为批判是被视为正当的，或是被证立的；当有偏离之虞的行为出现，从而发生要求遵从标准的情形，亦是如此。”而关键的第三点区别即为规则的内在面向（the internal aspect of rules）。
（二）对预测理论的驳斥
哈特在《法律的概念》第五章中区分了“被强制的（being obliged）”和“有义务的（have an obligation）”的区别以说明抢匪的命令和法律的要求的不同。哈特认为最二者最重要的区别在于其背后的社会压力：“人们对规则背后之社会压力的重要性或严重性的坚持，是这些规则是否产生义务的主要因素。”此处从而引出了法律现实主义的观点――法律的预测理论。预测理论是通过违规行为所招致之惩罚或敌视之反应发生的可能性来定义“义务”，哈特认为预测理论的拥护者忽略了法律规则的内在面向。
（三）对法律效力的来源――承认规则的论述
“如果我们能够了解内部陈述乃是，直接使用公认的承认规则而做出的陈述，并且有别于之处‘该规则被大家所接受’这个事实的外部陈述，那么围绕法律‘效力’这个概念的许多困惑便可迎刃而解。”
二、内外在面向的逻辑理解
笔者认为，在哈特主要论述内外在面向或者运用其所表述的内外在面向作为主要工具论述其他相关事物的三处，均可用一种逻辑的思路来理解哈特的观点。
笔者认为，哈特的内在面向即为逻辑上的必然性，而外在面向则为逻辑上的非必然性。此种观点可以用公式表达（公式I），即：
内在面向①A+B+C+D+……+G=Ω
外在面向②A+B+C+D+……=Ω
“A、B、C、D”等我们可以视为法律规则所规定的行为模式要素，“=”可以视为法律规则将特定行为涵摄至自身的过程，当然这个过程并非客观，而是由产生此涵摄判断的特定人的主观思维判断。而“Ω”则是法律后果。
持内在观点的人会认为，一定的行为根据法律规则必然会产生某种特定的后果，因为其对法律规则本身是承认并且知晓法律规则所涵摄的所有行为模式要素；而持外在观点的人则会认为，根据以往的经验或者习惯，一定的行为很可能会导致某种后果，但是这种推断充其量是一种极高的盖然性。
例如，我国刑法第二百三十二条规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”如果我们对故意和杀人的判断足够清楚，那么很显然，持内在观点的人能够明确根据此条判断“故意杀人”应当受到惩罚；而持外在观点的人则只能大概地认定以故意方式剥夺了他人生命的人会受到处罚。或许此处这两者的区别还不甚明显，但以下的分析将彻底区别二者。当警察因为公务需要而执行***决时，内在观点持有者会认为这不是一种犯罪，也不应当受到刑法二百三十二条中规定的处罚，而外在观点持有人则依然会简单地认为执行***决的警察符合“故意杀人”的模式，因而该警察应当像往常和其他故意杀人的行为人一样，受到某种处罚。
归根结底，内在观点是对规则系统的承认和接受，而外在观点则是对现象的归纳推理。在上述例子中，持内在观点的人懂得公务行为是违法阻却事由，所以警察执行***决虽然满足了刑法二百三十二条的所有要件，但其行为却不具有违法性和社会危害性；而持外在观点对于这种法律规则的适用只是模糊的现象归纳：前99个或者999个或者更多的人因为“故意杀人”的行为而受到了处罚，那么在此次的“故意杀人”事件中，这个警察也应当受到同样的处罚。所以，持内在观点的人能够穷尽知晓导致法律结果的行为模式因素；而持外在观点的人只能从盖然性的角度归纳出某结果常见的行为模式因素，但如果在某次特定的结果中出现了一些不常见的行为模式因素，那么这种归纳推理就会存在问题。
根据以上论述，内外在面向也可以表示为一下公式（公式II），
内在面向①A+B+C+D=Ω
外在面向②A+B+C+D≈Ω
其中，“≈”是一种盖然性的推论，因为持外在观点的人不能确信自己是否已经穷尽了“Ω”出现的所有因素。
三、逻辑模式的检验
笔者为哈特的内外在面向总结的逻辑模式能否适用，还需要通过《法律的概念》中的内外在面向相关论述的检验。如上文第一部分所述，哈特关于内外在面向的论述或者集中适用该观点的论述主要有三处。下面笔者将对逻辑模式进行一一对应地检验。
（一）规则和习惯区分
“当某个习惯在社会群体中是普遍的，这个普遍性（generality）只是一个关于群体大多数人可观察之行为的事实。为了使这样的习惯存在，群体的任何成员并不需要以任何的方式想到普遍的行为，或者即使知道所涉及的行为是普遍的；他们仍旧不太需要努力去教导它，或意***去维持它。只要每一个人自身以及他人事实上也在做的方式，来行为举止就足够了。如果社会规则要存在的话，至少某些人必须将该行为，视为整个群体所必须遵从的普遍标准。社会规则除了外在面向之外，上有‘内在’面向，而外在面向是与社会习惯所共享，并且外在面向表现于观察者所能够记录之规律统一的行为”。社会群体大多数人可观察之行为的事实作为习惯具有一种普遍性，那么这在逻辑公式II中就表达为“≈”――高度的盖然性；而社会规则的存在则体现为有人将规则视为一种必须遵守的普遍标准，这在逻辑公式中体现为“=”――普遍的确信。
（二）驳斥预测理论
“一种看法（预测理论）将义务陈述视为对违规行为之敌对反应发生可能性的预测或评估；而另一种看法，也就是我们的看法，认为虽然义务陈述预设了违规行为一般而言会遭到敌对反应这个背景，但是其电影的用法并不是去预测这一点，而是去说某个人的情况落在此种规则的规定底下。”“（规则的）观察者满足于记录可观察之行为的规律性，以及进一步地，伴随违规行为而来之敌对反应、谴责或惩罚的规律性。在一段时间后，外在的观察者就可能在观察到之规律性的基础上，将违规行为与敌对反应关联起来，而能够在相当程度上成功地作出预测，并且评估违规行为遭遇敌对反应或惩罚的机会。”“然而，如果观察者真的严守这个极端的外在观点，并且对接受规则之群体成员如何看待他们自己的规律行为，没有提出任何的说明，他就没有办法从规则的角度，也不能从建立在规则上的‘义务’及‘责任’的角度来描述他们的生活。”这说明，外在面向将特定行为和敌对、谴责或惩罚的联系是不具有必然性的，持外在观点的人只能知道ABCD等生活常见的情况会导致某种结果Ω，但其无法逆向推导，即说某种结果的出现是因为有ABCD的因素，因为很有可能还没有出现过的E也会导致Ω的出现。而通过内在面向的规则我们可以确定产生Ω的全部行为模式因素。（公式I）
（三）法律效力
“内部陈述（internal statement）表明的是一种内部的观点（an internal point or view），并且乃是由那些接收承认规则，而不多加说明便加以使用与确认法体系内有效规则的人所使用。外部陈述（external statement）是一个法体系的外部观察者自然而然会使用的语言，这位观察者自己并不接受该规则，而仅仅说出他人接受该规则的事实。”“只有在内在观点的基础上，才能有效解释义务人对于义务的服从，他既不是将义务等同于被强迫，也不是将义务视为对于不利后果出现的预测，更非某种神秘的心理压迫感，义务只不过是规则提供的行为标准之一。”“‘有效力的’这个词最长被用在内部陈述中，把未被说出但被大家所接收的承认规则运用于法体系中的特定规则上。”笔者所总结的逻辑模式在外部观察者自己是否“接受”该规则上并没有判断。
在此，笔者认为此中文版本（许家馨，李冠宜译，北京：法律出版社2011年版）的翻译在此处翻译有欠妥当。哈特原文中此处对于external statement的描述是“The second form of expression we shall call an external statement because it is the natural language of an external observer of the system who， without himself accepting its rule of recognition，states the fact that others accept it.”译者将此处的“accepting its rule”直译为“接受该规则”我觉得容易引起误解。因为根据笔者对哈特外在观点的理解，外在观察者并没有能力认识到“规则”的存在，更无从谈及接受该规则。所以我认为此处的“accepting its rule”翻译为认知或识别该规则更为妥当。
如果外部观察者能够很好的将惩罚或敌视结果Ω与某些特定的行为ABCD等用≈联系起来，那么如果该观察者想要在这个环境中较好地生存，其明智的做法当然是尽量避开一些可能导致不利结果Ω的ABCD等行为。上述的“遵守规则”只是行为人认为自身行为在这个环境中比较妥当，行为人并没有认识到“有效力的规则”，所以该逻辑公式完全符合哈特的论述。
四、结语
笔者提出了哈特内外在面向的一种逻辑模式，并通过哈特在《法律的概念》一书中的相关论述验证了该逻辑模式。“单纯关注行为”与“借助规则理解行为的分野，就是哈特得以区别“外在观点”或“内在观点”这对范畴的前提条件。”所以，只有公式I和公式II的①逻辑模式才能称为一个社会的规则，一个有效力的，明确的社会规则，也就是是哈特的“内在面向”概念功能所在。
参考文献：
[1][英]H.L.A.哈特.法律的概念[].许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2011.
[2]陈景辉.法律的界限――实证主义命题群之展开[D].中国***法大学，2004.
[3]H.L.A.Hart： the concept of law，Oxford Unversity Press，1961.
法律逻辑篇7
法律推理是法律逻辑学研究的核心内容。传统的法律逻辑研究将法律推理看成是形式逻辑推理的一个分支,即主要解决形式逻辑在法律领域中的应用问题,法律推理被定位为形式推理。而演绎三段论则是法律推理的基本模式,即以法律规范或司法判例为大前提,以某一案件事实为小前提,推导出司法判决的结果。其大小前提为真、推导形式正确的情况下,结论必然为真。 但是法官适用法律作出判决的过程并非这么简单,机械的三段论判定过程早已受到诸多非议,因为在法律推理中实际存在着大量的非形式的价值判断,包括如何确定一个权威的大前提,如何正确描述一个真实的小前提,以及如何说明大前提与小前提之间的关联并由此得出的结论。事实上,在找出一个权威的大前提时,法官们经常会面临诸如在新问题前可适用的法律规范并不存在、可适用的法律规范不止一个且相互矛盾时如何选择、可适用的法律规范模糊不清、如果适用当前的法律规范会造成社会不公平等问题。法律概念的模糊性和法律规范之间的竞争性往往使得推理结论难以得出。这时就需要通过各方的对话和辩论进行法律规则的选择。因此,大前提的确立不在于其为真,而在于其为解决法律适用问题的最优值。而对于小前提而言,由于案件发生的不可重复性,对于证据的搜集、相关线索的排查与逻辑联系等只能尽可能的逼近事实,而对于案件事实的认定并不一定能保证完全正确。“对于比较复杂的案件某个方面事实的认定,法学家们更是认为只要它不存在‘合理疑点’即可。因此,西方有的法学家甚至认为‘事实认定是概率的而不是确定的’。”[1]在大小前提皆不能保证为真的情况下,由此而得出的结论自然就不能保证必然为真。因此,雍琪指出法律逻辑“关心的主要不是法律推理的形式结构,而是法律推理的构建活动,亦即它前提如何建立的问题”。[2] 形式逻辑无法适应复杂的法律推理的需要,主要在于其具有单调性,即当推理的前提都为真,推导过程正确时,结论必然为真。无论在前提中增加多少信息,结论仍然为真。而事实上,法律推理是一种实践性推理,在推理形式有效的情况下,前提不一定真实,结论也不一定可靠。因此,法律推理是非单调的。“随着举证事实数量的增加,推理的结论就可能被改写、被证伪、被废止”。[3]在法律推理既要讲求大小前提的真实,又要讲求推理过程的逻辑性时,形式逻辑显然已不能适应要求,必须引入非形式逻辑的研究。 非形式逻辑的出现,代表着从语用层面研究法律推理问题开始走向成熟。传统对逻辑的理解往往局限于语义、语形层面,忽视了语用层面。语义、语形层面是理论层面,语用层面是应用层面。法律领域的推理问题是属于实践层面的应用问题,将基于语义层面的形式推理搬到法律实践领域中,显然会遇到各种逻辑困难,这时就需要从语用层面去分析法律推理问题。非形式逻辑相对于形式逻辑而言,它并不是要取代形式逻辑,而是试***建立一种新的法律逻辑。形式逻辑研究推理的有效性,非形式逻辑则研究前提的可接受性。佩雷尔曼认为:“形式逻辑是关于演绎和强制的论证;非形式逻辑是关于说服的论证;法律逻辑是一种启发性的逻辑,而形式逻辑是证明的逻辑”。[4] 非形式逻辑学家认为,传统逻辑将推理分为演绎推理和归纳推理(类比推理被看作是归纳推理的一个特例)两种类型,值得商榷。在这两种推理类型之外还存在第三种推理。皮尔士称之为溯因推理,沃尔顿称之为假定推理,莱斯切称之为似真推理。在这里,我们用似真推理指第三种推理。似真推理指的是根据不完全的前提所进行的可修正和可废止(defeasible的推理。它是非单调性的。 在三种推理中,演绎推理最为严格,当前提为真时,结论必然为真。也就是说当前提为真时,在此前提下的结论为假是不可能的。但演绎有效性并没有断定前提为真,也没有断定结论为真。归纳推理的严格性要弱于演绎推理,即当前提为真时,结论可能为真。也就是说,归纳推理的前提和结论之间不存在支持与不支持的关系,而是支持强与弱的关系。当归纳推理的前提为真,结论很可能为真时,前提和结论之间的支持关系就是强的,反之就是弱的。归纳推理是一种或然性推理。似真推理的严格程度最弱,即如果前提是似真的,那么其结论至少在似真的前提下应该是似真的。也就是说,结论至少与前提一样是似真的。在这里,似真性并不包含或然性,似真推理和归纳推理应该区别开来。似真意味着,如果前提是真的(或可接受的),那么结论并非是演绎或归纳得出的,而是仅仅作为在给定情况下的一个合理的假设或假定,并且如果情况改变了,则可能撤回该结论。 似真推理与演绎推理、归纳推理相比,无疑具有其不同点。例如,似真推理的一个特殊类型———如果p,那么q,q;所以,p。这一逻辑形式在演绎推理中被称为肯定后件式,是无效的,但是在似真推理中,它又是合理的。在计算机科学中,这被称之为溯因法。即用结果去推测原因,也就是说某一结果是一种假设或者猜测,用这种假设或者猜测可以马上把那些特殊的事实解释出来。例如,丹丹尼是刺杀大臣的凶手的假设,理由是案发时,丹丹尼当时正在银行大厦的三楼,他购买过一支六五毫米口径的意大利卡宾***,他是个卓越的。当然丹丹尼是凶手并不是肯定的,他很可能是被冤枉的,这是一个需要被验证的假设。这种假设虽然并不一定正确,但是在法律推理中,却又是合理的。因为假设性推理很大程度上是依据常识的推理,而常识具有不确定性,允许未经论证的经验或者经验性知识。常识可能造就意外情况的发生。由于依据常识的推理对外界环境的依赖性很大,当外界环境发生改变,有新的信息加入时,结论就可能会发生变化,非单调性由此而生。 传统的演绎推理是封闭式推理,即前提所依赖的环境中无论加入多少新的信息,结论始终是不变的。也就是说,演绎推理关注的是演绎有效性,即当前提为真时结论为假是不可能的,而对于前提本身的真假并不关心。归纳推理是半封闭式推理,当前提所倚赖的环境中加入新的信息时,结论是或然性的,即可真可假。但它仍然是一种非此即彼的二值逻辑,关注的仍然是前提对于结论的支持程度的问题,而对于前提的真实性问题并没有任何说明。而法律推理本质上既不是演绎推理,也不是归纳推理,而是似真推理。法律推理不仅要关注推理过程的逻辑性,同时也要关注推理前提即推理内容的真实性问题。似真推理强调,其推理的前提即大前提和小前提严格说来是似真的,如前所述,大小前提的确立都不是必然为真,而是论辩双方通过对话和辩论确立的最优值(在此论辩过程中包含了认知、心理、情感、偏好等多种复杂的因素即包含了个人价值判断,是双方博弈的过程,其结果并不必然为真)，因此,推理的结论在似真的前提下也应该是似真的。而当前提中增加新的信息时,结论可能随之发生变化。也就是说,当前提的似真性受到挑战时,结论的似真性便值得怀疑。因此,结论应该是最佳解决方案,但不意味着是完全正确的解决方案,结论为假是可能的。#p#分页标题#e# 由此可见,法律推理的结论具有可废止性、可改写性、可证伪性。这种特性在人工智能逻辑中被称为非单调性。非单调性是相对于单调性而言的。单调性指在前提中增加新的信息,结论仍然为真。演绎推理就是单调推理。非单调性则相反,当前提发生变化时,结论可能为假。处于实践领域的法律推理是非单调性的。如果传统的演绎推理是静止的不变的,那么实践领域的法律推理则是动态的变化的。 在这里,引用非形式逻辑研究法律推理的非单调性或似真性问题,使得法律推理研究的逻辑基础得到了满意的解决,避免了法律逻辑学究竟是形式逻辑学的一个分支或者是法理学的一个分支的尴尬,使得法律逻辑作为一门***学科成为可能。非形式逻辑的崛起为法律逻辑的研究提供了新的方向,对法律逻辑的研究对象、方法及功能等将能做一个圆满解答,将会成为今后法律逻辑研究的主流。
法律逻辑篇8
一、法律理解与法律解释的分和关系
(一)法律理解的基础性和法律解释的寄生性
只有首先对法律进行了基本的认知，才能实现对法律条文的准确解释，因此，可以认为法律理解是具有基础性质的，而法律解释则是在不断地法律理解过程中所逐渐产生的另外一大议题。笔者认为法律理解和法律解释是存在着一定分离性，集中表现在法律理解是进行法律解释这一实践的先决条件，以及由于法律理解的不断深入、向前发展，法律解释的相关问题才被逐步提上日程。
(二)法律解释之于法律理解的补救性
法律解释能够对法律理解进行必要补救，这也是两者在逻辑关系上的一大特点。具体来说，法律理解与社会行为人之间的关联并不强，这就导致某一法律条款在具体的理解过程中完全依赖行为人自身实践经验与知识储备的相互调和，而法律解释则直接取决于社会公众对法律实践所达成的共识，这一优势使得法律解释在面对疑难案件时，通过及时有效的对法律理解结构进行补救，从而保证法律实践的顺利进行。
二、以某省农村宅基地置换为实例分析法律理解和法律解释与现实的关系
(一)某省农村宅基地置换的相关背景知识以及深层内涵
经济的迅速发展以及城市化的不断推动
使得现代化建设过程中对土地的需求量连年上涨，然而由于我国土地资源的有限性，如何高效率地利用土地、开发土地资源就成了地方***府所面临的紧迫任务。农村宅基地置换，指的是在对村民意愿充分尊重的条件下，通过行***手段实现将农村建设用地规模化的市场运作手段。就其本质而言，农村宅基地置换指的是地方行***管理部门通过行***干预的手段完成对农村宅基地的流转以及村民数千年来传统居住方式的变革。
(二)农村宅基地置换法律依据的研究探讨
从法律层面来看，我国宪法在农村宅基地的产权以及使用权上进行了明确的规定，宪法第十条就指出:宅基地属于集体所有为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。国土资源部印发《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知以及***关于深化改革严格土地管理的相关决议都在宏观上对农村宅基地置换做出了重要尝试，然而纵观实施情况，还是缺乏成熟的系统以及专门的立法。
(三)农村宅基地置换的立法某省的具体实践运用
1.实施过程中***府采取与农村宅基地置换基本原则矛盾的手段
我国法律条文明确规定在进行农村宅基地置换过程中，要严格遵循规划先行、***策引导、村民自愿、多元投入的总体方针。然而在具体实施过程中，某省为了迅速完成工作，实行一把手负责制度，通过***令等形式，并没有对当地村民的意见进行百分之百的征询便急于推行相关工作，导致村民的利益没有得到应有的保障。
2.当地***府依靠土地增加财***收入的目标与农村宅基地置换的目标出现冲突
在国家推行宅基地相关***策时，其考虑的总体原则是通过采取更加科学、合理、满足农村发展需要的前提下，对农村宅基地进行具体改革，进而达到对农村有限耕地进行合理保护的基础上，实现村民生活环境的有效改善，然而地方***府在进行宅基地的置换时，其考虑的问题则是如何通过更大规模的置换宅基地，掌握更多的土地资源，为有效的招商引资以及自身***绩提供更多的数据支持。在地方***府的规划设计中，***策设计的原有原则很少甚至根本就没有被考虑到，这是当地***府农村宅基地工作中的一大问题。
三、结语
通过分析某省宅基地置换的具体做法，笔者得到以下结论:在法学理论的领域内，法学理解和法律解释是可交流、探讨的，法律实践知识是不可交流的。我们无法否认在具体的法律行为实践过程中，法律理解与法律解释通常与现实生活不一致，但法学理论以及法律实践，都是跟随社会历史中的法律实践知识而产生的，因此，我们所要做的便是通过不断的完善相关制度，保证法律理解与法律解释在现实生活中能被不打折扣地执行。
参考文献
法律逻辑篇9
内容提要: 《侵权责任法》第2条采用了概括式加开放式列举的矛盾模式，根本原因在于立法者无法界定侵权。义务是 法律 规定的行为强制资格。债务是特定人的义务，是因特定行为发生的行为强制资格。过错是对行为人意志的间接否定，即导致欠缺必要注意的心理状态，可分为加害人过错和非加害人过错。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人过错发生法律上的约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。不履行意定发生之义务不存在过错问题。责任是违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。侵权是违法和责任之唯一根据。违约发生债务，不发生责任。
一、《侵权责任法》第2条的模式
我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”
第2条规定了《侵权责任法》的适用范围。第1款实际上是全称判断：侵害任何民事权益，均须承担侵权责任，没有例外。众所周知，违约行为侵害合同债权，当然侵害民事权益，但通常情况下，违约并不侵权。因此，立法必须限制第1款的适用范围，即必须加上“但书”。第2条的通常模式应是：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，但侵害某类权利除外。”如分立两款，就是：第1款是全称条款，第2款是除外条款。
第2条第2款列举了侵权适用的权利，多达18类。立法者显然希望第2款发生“但书”的作用。然而，采用列举模式限制第1款，必须穷尽侵权的适用范围。第2 款采用列举加“等”的模式，成为开放条款，无法限制第1款的适用范围，实属多余。当然，一旦穷尽了侵权的适用范围，第1款又多余了。
那么，为什么不采用“但书”模式呢？只能有一个解释：立法者似乎不了解侵权对象的共性，无法明确界定侵权，即：民法之侵权究竟侵害什么权利。或者说，侵害什么权利不构成侵权，因此无法明确规定除外条款。
在无法明确界定侵权的情况下，本来可以通过开放的列举模式规定侵权的适用范围，但这样就表明《侵权责任法》的立法者无法界定侵权概念，这又是立法者不愿意承认的事情。第2条最终包括了现在的第1款和第2款，采用了概括式加开放式列举的奇怪模式，可谓用心良苦。
在文字上，第2款完全成立，但第2款没有回答：未列举的权利中，是否存在非侵权行为侵害对象的权利：如不存在，第2款不仅多余，而且会造成误解，以为有些未列举的权利不是侵权行为的侵害对象。如不存在，哪些权利不是侵权行为的侵害对象？第2款的使命应该是限制侵权行为的适用范围，即界定侵权行为与侵害民事权益的其他行为的区别，但没有完成，如前所述，其实是一句废话。
《侵权责任法》第2条第1款本身显然不能成立；第2款没有限制第1款的范围，不属除外规定，不能为第1款辩护。最高人民法院的研究部门为第2条辩护：“对受侵权责任法保护的民事权利的确定，《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式，这种列举并非穷尽性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵权责任法》第2条的一般概括（第1款）不能成立，这一辩护当然也不能成立。《侵权责任法》第2条是全文之纲，发生如此低级的法理错误，令人遗憾。由于不能抽象出侵权行为的本质属性，第2款企***穷尽之列举仍然存在问题：1．虽然多达18类，还是列举不全，如条文未列举相对身份权。相对身份权是 自然 人十分重要的权利，可因法律规定而发生，如亲属权、监护权；亦可因合同而发生，如配偶权、养父母亲权；无论法定发生还是意定发生，内容均由法律规定。现实生活中，侵害相对身份权时有发生，构成侵权。2.列举不当：第2款列举了股权。股权反映股东与公司的关系和股东之间的关系，两种关系均为特定人之间的关系，股权实质上是合同债权。[2]侵害股权通常构成违约，不构成侵权。[3]
最高人民法院研究部门认为：“相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分的都纳入到侵权责任法定保护范围，第三人可能动辄就要承担侵权责任，那么将限制行为人的自由。故，相对权一般不适宜由侵权责任法保护；但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。这也是我国学者的主流观点。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的”，是侵犯相对权吗？如是，第三人是相对权的义务人吗？如是，相对权还“相对”吗？相对权而不“相对”，是否违反逻辑呢？引文实际上主张侵权包括第三人侵害相对权，如此理解，该如何界定侵权呢？还有可能界定侵权吗？
《侵权责任法》第2条错误的直接原因，是立法者掩饰自己无法界定侵权，但根本原因是立法者不了解侵权与违约所侵害权利之区别。讨论这一区别，必须明确界定民事责任概念，弄清楚民事责任在民法逻辑中的地位。
二、责任概念的困惑
责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。
民法学有多种责任，如：侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等等；侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，如侵权责任、违约责任；未侵害权利也可能发生责任，如有限责任、无限责任；因自己行为可能发生责任，如自己责任；因他人行为也可能发生责任，如替代责任；有过错发生责任，如过错责任；无过错也可能发生责任，如无过错责任、公平责任；造成损害发生责任，如缔约过失责任；未造成损害也可能发生责任，如举证责任。要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法之责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。
近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外、“但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴，不明确区分，如：绝对关系和相对关系，绝对权和相对权，物权和债权；对一些民事范畴，不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任与其近似概念债务、义务，可能亦属不明确区分之列。责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一范畴在不同场合有不同含义，无需抽象出共性，只需界定该范畴在不同场合的功能。严格地说，同一范畴在不同场合，表现形式可能不同，含义应该相同。思维必须从不同的表现形式中抽象共性。任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。
《 现代 汉语词典》对“责任”的解释是：“ 1．分内应做的事：尽责。2.没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。这就说明，“责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。换言之，汉语“责任”与法律责任存在区别，不能以汉语“责任”等同法律责任。类似现象很多，如民法之“物”与汉语之“物”，民法之“债”与汉语之“债”，民法之“人”与汉语之“人”，民法“过错”与汉语“过错”，均存在区别。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任（以下简称责任）范畴。而弄清楚引入责任概念的原因，实际上就是弄清楚责任概念与近似概念的区别。
责任是行为的强制资格。民法学中，表示行为强制资格的范畴有义务、债务、责任。民法已经有了义务范畴和债务范畴，为什么还要引入责任呢？换言之，责任与义务、债务有什么区别呢？
义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为（含不作为），以协助权利人行使权利。民法用义务表示行为强制资格；用债务表示特定人的义务，即特定人的行为强制资格。义务与债务的区别是清楚的。
责任是行为强制资格，因此属义务。责任是特定人的行为强制资格，因此属债务。可见，明确界定责任，其实就是明确界定：哪一类债是责任关系，哪一类债务是责任。
三、区分相关概念
回答上述问题，必须明确区分下列概念。
（一）稀缺资源之静态归属关系和动态归属关系
法律是对可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定。所谓资源，即价值之载体。此类规定至少包括两个含义：(1)任一归属者可在不侵害其他归属者归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志，包括履行允诺的意志和非履行允诺的意志；(2）任何人因欠缺必要注意损害归属关系，须恢复原状，受害人发生债权，加害人发生债务。人不能两次进入同一条河流，此处之“恢复原状”是相对的、广义的：(1)归属对象之价值如可量化，恢复至等价状态，如侵害财产实行全额赔偿；(2)归属对象之价值如不可量化，为归属者恢复原心理状态，如侵害名誉实行精神损害赔偿。法律因此表现为行为规范、行为评价。据此，稀缺资源之归属关系可分为两类：(1)不特定人承担不作为义务，发生特定人与不特定人之间的法律关系，表现为静态归属关系，称绝对关系。(2)特定人承担特定行为义务（含不作为），发生特定人之间的平等法律关系，表现为动态归属关系，称相对关系，也就是债的关系。通说认为，债是典型的相对关系，言外之意除债之外还有相对关系，不能成立。[5]动态归属关系包括：(1)特定人为自己设定特定行为义务，是静态归属关系因归属人意志变动后的确认形式，即合同债务。(2]特定人欠缺必要注意而损害静态归属关系，须广义恢复原状，是静态归属关系因他人行为违反归属人意志变动后的救济形式，通称法定债务。
稀缺资源归属关系可参见***1:
（二）法律关系之发生和内容
法律关系包括权力义务关系和权利义务关系。民事法律关系是权利义务关系。此处讨论之法律关系为民事法律关系，内容为权利义务。权利义务是相对概念，各以相对方为自己的存在前提，同时发生；各自的内容均为相对方内容之逆向表述，明确了一方内容，也就明确了另一方内容。法律关系可分别从发生和内容的角度分类：
1．从因立法者意志发生还是因义务人意志发生，法律关系可分为发生法定法律关系和发生意定法律关系：前者可简称法生法律关系，如人格权关系；权利义务之发生均由法律直接规定，权利为发生法定权利，可简称法生权利；义务为发生法定义务，可简称法生义务。后者可简称意生法律关系，其实即合同关系；义务由合同债务人为自己设定，即发生意定义务，可简称意生义务；权利由相对人为自己设定，即发生意定权利，可简称意生权利。法生法律关系中，权利义务内容必然法定。意生法律关系中，权利义务内容通常由义务人决定，但存在例外：(1）如发生绝对权，内容法定，如抵押权、质权。(2）如发生相对身份权，内容法定，如配偶权、养父母亲权。需要指出，法律对合同关系的规定，包括明示规定和非明示规定，后者即附随义务。在法理上，两种规定均应视为对缔约人意思表示之肯定，或基于诚信原则之推定，本质上属意生之权利义务。可见，内容法定之法律关系可因立法者意志而发生，亦可因义务人意志而发生，须作区别。
法律关系从发生法定还是意定的角度分类可列表如下参见***2(法律关系分类表之一）。
法生义务包括特定人义务和非特定人义务，前者即法生债务，有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权行为，含恶意不当得利。债务人须赔偿受害人全部损失。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均须适当返还利益，即适当补偿。可见，合法行为亦可构成法生债务的原因。
法生义务分类可参见***3。
2.从内容法定还是意定的角度，法律关系可分为内容法定法律关系和内容意定法律关系，权利亦可分为内容法定权利和内容意定权利，义务亦可分为内容法定义务和内容意定义务，同样须作区别。民法之侵权，并非侵害权利之简称，而是侵害内容法定之权利。或者说，违反内容法定之义务。对此后文将作分析。
法律关系从内容法定还是意定的角度分类可参见***4(法律关系分类表之二）。
（三）行为性质和行为后果
法律是行为规范。所谓行为规范，即许可为哪些行为，禁止为哪些行为。为法律许可之行为即合法，为法律禁止之行为即违法。合法和违法均是对行为的评价，但评价的是行为性质，非行为后果。
前文指出，合法行为亦可构成法生债务的原因，如善意不当得利，无因管理。这意味着法律可在肯定行为性质的同时，否定行为后果。否定行为性质，指禁止该行为；否定行为后果，指变动该行为后果所反映之法律关系；两者含义不同，须作区别。义务人因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，构成侵权，法律既否定行为后果，又否定行为性质，属违法行为。义务人不欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利、无因管理，法律仅否定行为后果，不否定行为性质，属合法行为。但善意不当得利人明知不当得利，无因管理受益人明知受益，而不补偿相对人损失，均构成不作为侵权，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质。
（四）不同法律关系中的过错
1．过错概念
民法之过错，历来有主观说和客观说。前者指心理状态，即意志；后者指外在表现，即行为。汉语“过错”之本义即错误、不正确。可形容意志，亦可形容行为。但法律之过错并非泛指一般的错误，而有其特定含义。
行为是意志的表现。在整个行为过程中，意志始终起决定作用。评价行为之最终根据并非意志的表现形态，而是被表现的意志，即心理状态。法律规范行为，实质上是规范表现为行为之意志。或者说，法律直接规范行为，间接规范意志。因此，过错应指心理状态。
为表示一种“全面”的观点，一些学者提出了过错的主客观统一说。如，《
侵害发生意定而内容法定的权利，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权，构成侵权还是违约？
抵押权、质权为绝对权，义务人为不特定人，侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权，如抵押人毁损抵押物，出质人毁损质物，构成侵权，是否构成违约？否。前文指出，仅发生债权的合同为狭义合同；终止债权的合同，或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。这意味着，合同一方就相对方因合同发生之债权外权利，不存在违约问题。
养父母亲权通常因收养合同而发生，由送养人设定，合同相对人是送养人，但权利相对人（义务人）是未成年子女。在法理上，所谓侵害亲权，即未成年子女不服父母管教。显然，未成年养子女不服养父母管教不构成违约。
配偶权即夫妻的平等身份权，由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权，即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度，侵害人不存在必要注意和过错问题，构成违约；从配偶权内容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在过错，构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上，民事主体以特定人身份，为自己设定内容法定之义务，而不履行义务。或者说，为特定人设定内容法定之权利，而又侵害此权利；既违约，又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利，可为绝对权，如抵押权、质权；亦可为相对权，如配偶权、养父母亲戚。同一行为可能既违约又侵害相对权，如侵害配偶权；可能既违约又侵害绝对权，如加害给付和缔约过失，对此后文将作分析。[12]
3．违法性非侵权要件
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”
根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三要件：损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。
国内一些学者主张四要件说，如：“ 中国 侵权法理论的通说及中国司法实践都肯定违法性是侵权责任构成要件。对此不应当有所怀疑。”[13]“考虑到……我们主张基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”[14]
前文指出，侵权是违法的根据，违法是侵权的结果。过错是对加害行为的否定，违法性也是对加害行为的否定。确认加害行为是侵权行为，无须两个否定性要件，违法性不能成为侵权行为要件。违法性与侵害性一样。或者说，与侵权行为一样，是侵权行为全部要件—损害事实、因果关系和过错的共同结果。侵权关系中，过错是因欠缺必要注意导致损害事实之心理状态，过错要件实际上吸收了损害事实和因果关系，可以认为违法性是过错的结果，过错意味着违法。过错责任原则的侵权行为三要件说，又称“违法性吸收说”。《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在 现代 立法上的代表。四要件说不能成立。
（七）区分损害和侵害
《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”两条规定实际上认为：侵害他人民事权益有两种原因：（1)过错；(2)过错外事由。按反对解释，因过错外事由“侵害”他人民事权益的，无须承担侵权责任。
杨立新教授认为：“立法者规定本条（本文按：指《侵权责任法》第2条），是要确定侵权法保护的范围。因此，在草案的条文中规定，凡是‘侵害民事权益’就 ‘应当承担侵权责任’。这样表述显然有误，理由是，侵权责任法定基本功能是制裁违法，保护权利，但侵权责任法还有一个重要功能，就是保障行为自由。在 历史 上，侵权法最早实行加害原则即客观原则，凡是造成损害就应当承担侵权责任。这样的侵权法无法保护民事主体的行为自由。只有在《法国民法典》确定了过错责任原则以后，侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用，即有过错才有责任，一个人的行为尽管造成了他人损害，如果这个人并没有过错，那么就不承担侵权责任。”[15]
《侵权责任法》草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”两个条文含义并无区别。前文指出，《侵权责任法》第2条第1款不能成立，理由是：违约也侵害民事权益，但通常不构成侵权。杨立新教授参与制定《侵权责任法》，专门著文为第2条辩护，[16]但却认为草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，“显然有误”，这令人费解。杨立新教授的理由是：损害未必承担侵权责任，过错损害才应当承担侵权责任。此说成立，问题在于：草案采用的不是“损害”，而是侵害。杨立新教授混淆了“损害”和“侵害”。
需要指出，“损害”与“侵害”含义不同：“损害”指对他人之稀缺资源作不利变动。或者说，妨碍他人正当行使权利，属事实判断；“侵害”指无 法律 上抗辩事由而对他人稀缺资源作不利变动，或者说，无法律上抗辩事由而妨碍他人正当行使权利，属价值判断。损害之发生，如有法律上抗辩事由，加害人无过错，不发生侵权责任；如无法律上抗辩事由，加害人有过错，发生侵权责任。因此，严格地说，“因过错侵害他人民事权益”用词重复，实际上否定了“过错”是侵权之根据，导致无过错侵权之矛盾结论，应改为：“因过错损害他人民事权益。” 四、侵权行为归责原则之法理根据
（一）无过错侵权违反法理
《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”通说称此为无过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”《侵权责任法》第7条表述上修正了《民法通则》第106 条第3款，实质上没有修正。所谓“不论行为人有无过错”，包括两种情况：或有过错，或无过错，条文的意思包含无过错也可能承担侵权责任。然而，没有过错，表示法律对行为性质的肯定。承担侵权责任，表示法律对行为性质的否定。法律既肯定当事人行为的性质，又否定当事人行为的性质；或者说，既确认当事人没有过错，又确认当事人违法；这算什么逻辑呢？要一个没有过错，也没有被推定有过错的人承担侵权责任，其究竟该如何做才可以不侵权呢？才可以不承担侵权责任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“过错”一下才可以免责呢？《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法》第7条都是对当事人行为性质的双重评价，直接挑战形式逻辑。
（二）侵权行为归责原则之法理根据
前文指出：过错是欠缺必要注意之心理状态，在侵权领域，可分为加害人过错和受害人过错。加害人过错应有以下属性：(1)过错是一种心理状态，具体地说，是一种意志。(2)过错导致加害行为。(3）加害行为人未为必要注意。(4）不可归因于加害行为人以外之客观因素，即不可抗力或他人。此处之他人含受害人。(5)法律上必须否定。因此，行为人应对自己的过错负责。
在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为均适用加害责任归责原则，只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。
加害责任归责原则只考虑损害事实和因果关系，不考虑行为人的主观状态，行为人必须为自己行为造成的所有损害承担侵权责任，包括非因自己的过错而产生的损害。这是一种非理性原则，无法体现 自然 人的平等人格关系。过错责任归责原则增加了过错要件，行为人仅对因自己的过错而产生的损害承担侵权责任，这是理性的胜利。过错是构成侵权行为要件的理性事由。过错责任归责原则体现了自然人的平等人格关系。
在逻辑上，受害人是通过证明加害人欠缺必要注意而证明加害人过错的。如加害行为不可归因于不可抗力或归责于他人，构成侵权，加害人应承担侵权责任。这是自罗马法后期以来直至今天，侵权行为法适用过错责任归责原则的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范围相对明确，法律可直接规定以过错为侵权要件，以无过错为免责根据。而在今天，在某些领域，主要是高危作业、环境保护、产品责任等领域，“必要注意”的范围相对不明确，如仍然机械地适用过错责任归责原则，将使受害人处于十分不利的位置，导致当事人双方法律地位不平等。法律为此类加害行为专门规定了免责事由，实际上就是规定了“必要注意”的范围，此即严格责任归责原则，又称无过错责任归责原则。适用此原则，受害人主张加害人侵权，无须证明加害人有过错，而只须证明加害行为发生于法定领域。加害人主张免责，必须证明加害行为有法定事由。如加害人证明成立，表明不欠缺“必要注意”，无过错；如不能证明，表明欠缺“必要注意”，有过错。可见，无过错责任归责原则实际上并非主张加害人无过错也应承担法律责任，而是主张，在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，以法定事由界定“必要注意”的范围。
所以，在实质上，现代侵权行为归责原则只有一条，即过错责任归责原则，一般过错推定责任归责原则和无过错责任归责原则都是过错责任归责原则的特殊形式。一般过错责任归责原则适用于证据在受害人一边的场合；一般过错推定责任归责原则适用于证据在加害人一边的场合。一般过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对明确的领域；无过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对不明确的领域。一般过错推定责任归责原则是明示推定形式；无过错责任归责原则是默示推定形式。过错责任归责原则和无过错责任归责原则的精神是一致的：任何人都应对自己行为所导致的他人损害承担责任，除非行为人已有必要注意。这一精神反映了民法的基本原理：民事关系当事人法律地位平等。前文指出，过错吸收了损害事实和因果关系。因此，现代侵权行为要件表面上是三项：损害事实、因果关系和过错，实质上只有一项—过错。任何无过错而违法，无过错而侵权，无过错而发生民事责任的规定，都违背民法的基本逻辑和法理。
（三）关于所谓“公平责任原则”
根据《民法通则》，我国侵权行为适用：(1)过错责任归责原则（第106条第2款）;(2）无过错责任归责原则（第106条第3款）;(3）公平责任原则：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（第132条）
《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”条文不称“分担责任”，而称“分担损失”。权威机关研究部门否认《民法通则》和《侵权责任法》将公平责任原则作为***的归责原则，[17]但仍认为：“公平责任的目的不在于对行为人的不法过错实施制裁，而在于在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由当事人适当分担损失。” [18]然而，既称责任，只能是欠缺必要注意而导致他人损害之后果。实际上，不界定过错、侵权和责任等概念，无法否定我国立法中公平责任原则之归责原则地位。
据《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条，公平责任原则适用于当事人双方均无过错的场合。然而，当事人双方均无过错，不过是行为人无过错的情况之一。在逻辑上，公平责任原则应为无过错责任归责原则之特殊形式，并非***归责原则。
适用公平责任原则的经典案例是：公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出，击伤人行道上的行人，司机和行人均无过错，应分担损害。此类损害不属不可抗力。如法院判决司机不承担责任，表明法院认为，司机不欠缺必要注意，无过错。如法院判决司机承担责任，表明法院认为，司机欠缺必要注意，有过错。法院的认识反映了法院的价值观。可见，问题之关键不在于如何分配双方均无过错情况下的损失，而在于如何界定双方之必要注意程度。
法律对侵权行为的规范，或确认行为人有无过错，或表面上不问行为人有无过错。前者适用过错责任归责原则，后者适用无过错责任归责原则。如行为人对造成损害没有过错，其行为非侵权行为。因此，《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条都不应成为侵权行为之归责原则。所谓公平责任原则的适用情况，实际上并不存在。无论过错责任归责原则还是无过错责任归责原则，均建立在民事关系当事人法律地位平等的基础上，均是公平的原则。
侵权行为归责原则可如***8所示。侵权行为要件可如***9所示。
五、债务发生的逻辑
（一）责任概念
现在可以界定责任概念了。
法律是有强制力的行为规范，包括直接强制力和间接强制力。法律的直接强制力表现为法律对稀缺资源静态归属关系的规定，间接强制力表现为对合同关系的确认。法律的直接强制力表现于两个方面：(1)特定行为之事前禁止；(2)特定行为之事后制裁。表示特定行为事前禁止之范畴即违法。显然，法律也需要一个范畴，表示特定行为之事后制裁，即违法的法律后果，这一范畴就是责任。据此，责任具有以下属性：
(1)责任是义务。责任具有强制性，是行为的强制资格，因此属义务。
(2)责任是债务。责任是违法人的义务，即特定人的义务，因此属债务。
(3)责任是法生债务。责任由法律直接规定，即发生法定，因此属法生债务。这意味着责任是法律对责任人行为后果的否定。
(4）责任是欠缺必要注意之法生债务。责任是法律的制裁，这意味着责任人欠缺必要注意，有过错。前文指出，过错有两种法律后果：①加害人过错发生义务；② 非加害人过错或义务不消灭，或丧失权利，或不发生权利。法律规定了可支配稀缺资源归属关系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意损害他人之稀缺资源，所谓违法即违反此类禁止，须损害赔偿。加害人过错发生之义务即责任。因此，责任是违法的法律后果。责任意味着法律不仅否定责任人行为的后果，而且否定责任人行为的性质。
前文指出，违约不存在过错问题。如合同债务人为加害给付，既构成违约，又构成侵权：从不为允诺之特定行为的角度，加害给付侵害内容意定之权利，构成违约，应承担违约后果，补偿未移转价值及孳息；从侵害相对人内容法定之权利的角度，加害给付构成侵权，应承担侵权后果，赔偿因侵害内容法定之权利而造成的损害。
因此，违约不发生责任。所谓“违约责任”，并非违约后果之确切表述，实际上是不了解责任含义之通俗名称，确切地说应称违约债务。
无过错责任是大陆法的称呼，英美法称严格责任。在文意上，似称严格责任为宜。作为规定侵害权利后果之法理根据，严格责任归责原则不仅适用侵权领域，也适用合同领域，可表示如下：行为人侵害他人权利，如无法定事由，即发生债务：如侵害内容法定之权利，推定有过错，构成侵权，须赔偿损失，即恢复原状（原权利可行使之状态），所发生债务为责任；如侵害内容意定之权利，不存在过错问题，构成违约，须补偿未移转价值及孽息。
需要指出，民法学中的很多“责任”并非责任。如：通说认为，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。此说并不确切。公司是拟制主体，公司债务由公司承担，股东不承担。所谓股东有限责任，其实是股东承担自己的出资行为的风险，即以出资额为限承担有限风险。此处之“责任”，实为风险的意思。
民事关系当事人法律地位平等，任何人均应承受自己行为的全部法律后果，包括积极后果一权利，消极后果—债务。如属财产性债务，债务人应以全部财产为担保，即承担无限责任。所谓“有限责任”，文字意义是主张欠债可不全还，违背债的性质，也违反民法平等原则，不能成立。
又如：所谓无限责任，指当事人以全部财产担保债务，此处之“责任”仍是风险。所谓保证责任，指保证人向债权人允诺之债务，非因过错而发生，不是责任。．所谓举证责任，其实是取得权利或不承担债务之条件。此类“责任”均非责任之本义。实际上，民事领域在违法后果外使用之“责任”概念，均属责任之引申义。
所谓无过错责任、公平责任，均是对行为之双重评价，不能成立。
通说认为：责任是债务之担保。其实，民法需要责任范畴，并非表示担保债务，而是表示因过错发生之债务，即违法之法律后果。不特定人无债务，如侵害绝对权，发生债务；特定人侵害发生意定而内容法定之权利，也发生债务。两类债务均因欠缺必要注意即因过错而发生，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，是法律对行为人之制裁，是违法之法律后果，区别于无须否定行为性质，仅须否定行为后果之债务，包括意生债务和无过错之法生债务，如善意不当得利、无因管理之债，须用一专门范畴表示，此范畴即责任。
债务与责任关系可如***11所示。
罗马法没有区分债务和责任，日耳曼法作了区分，这是日耳曼法的贡献。但日耳曼法远未建立民法自身一元化的逻辑体系，不可能找到责任范畴在民法逻辑体系中的位置，对责任存在不少误解：
(1）日耳曼法中，债务不履行发生责任，即视责任为债务的担保和替代形式，不能成立。
(2）日耳曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系，当事人双方人格平等。在法理上，债权人一旦可强制债务人人身，债务人即完全或部分丧失主体资格，债的关系终止。因此，严格说来，日耳曼法的责任已非民事范畴。
(3）债是一种法律关系，有强制效力。日耳曼法将债务与责任完全对立起来，责任有强制效力，债务无强制效力。在法理上，日耳曼法的责任概念将债务概念从法律领域驱入了道德领域。
同为法律之制裁效力，民事责任与刑事责任、行***责任有本质区别。刑事关系、行***关系，均是国家与当事人之关系。刑事责任、行***责任均是作为关系一方之国家对作为关系另一方之违法行为人之制裁。民事关系是平等主体之间的关系，民事关系任何一方不能制裁相对人。民事责任不是关系一方对另一方之制裁，而是国家对违法行为人之制裁，只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权，可亲自或通过人行使债权，受领和请求债务人之给付行为，以实现广义上的恢复原状；受领不成，可请求公法救济。当然亦可不行使债权，或放弃债权。
承担责任以法律主体为前提。通说认为，合伙承担无限责任。此说也不确切。合伙即全体合伙人之集合，系复数主体，非单一主体。所谓合伙之权利义务，即全体合伙人之权利义务。所谓合伙承担无限责任，其实是各合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务，即各合伙人均以全部财产承担风险。
（二）关于缔约过失责任
缔约过程中，如无法定事由，造成相对人财产损害或人身损害，缔约人应承担民事后果，民法学称缔约过失责任。通说认为，缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种***的民事责任。此说值得商榷。
前文指出，责任是违法的后果，违约不发生责任，“违约责任”表述不准确。所谓缔约过失责任是***的第三种民事责任，其实是主张缔约过失发生之债务既非侵权后果，亦非违约后果。然而，在逻辑上，民事权利或内容法定，或内容意定，不存在第三类民事权利；侵害内容法定的权利发生侵权债务，侵害内容意定的权利发生违约债务。据此，侵害权利不发生第三类债务。
缔约过失有两种类型：1．未订立协议；;2．协议不生效（包括“可撤销”，实为可决定其不生效）。[19]缔约人在缔约前，双方互以相对人为不特定人，均承担不侵害相对人绝对权之不作为义务。此类义务内容法定。因过错不履行内容法定之义务，侵害的是内容法定之权利，应承担侵权责任。在这一意义上，缔约过失责任属侵权责任。
然而，根据诚信原则，缔约双方均负有为相对人提供缔约安全的义务。此类义务是作为特定人的义务。这表明在缔约过程中，缔约双方已从互为不特定人的关系进入互为特定人的关系。这一关系是双方的自主选择，并按缔约人意志发生约束力，应属合同关系。这意味着，缔约双方在订立希望发生之合同关系前，已发生合同关系，可称先合同，即在先之合同；双方希望订立之合同可称本合同。为相对人提供缔约安全之义务属内容法定之义务，又是先合同义务，即在先之合同的义务。可以推论，缔约人以内容法定义务为内容意定义务，相对人享有发生意定而内容法定之权利。侵害此类权利，构成侵权，亦构成违约。因此，缔约过失责任亦可归人违约债务。通说认为缔约过失责任是不履行先合同义务而发生之债务，此言成立。但通说之“先合同义务”为“先于合同之义务”，理解有误。主张缔约过失责任是***于侵权和违约之第三类民事后果，不能成立。
以法生义务为意生义务，是否多此一举，没有意义？不能一概而论。以不特定人之法生义务为意生义务，可谓多此一举，如允诺不伤害他人。以特定人之法生义务为意生义务，意味着行为人自愿承担特定人之法生义务，从不特定人成为特定人，如为自己设定配偶义务、合同诚信义务，有民事意义。
（三）债务发生的逻辑
法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定，是定分止争的工具。“定分”表现为稀缺资源之静态归属关系，即绝对关系。“止争”表现为稀缺资源之动态归属关系，即相对关系，也就是债的关系，是静态归属关系因人为原因变动后的确认或救济形式。“定分”是“止争”的根据，“止争”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的逻辑即绝对权的逻辑体系。民法“止争”的逻辑即债权的逻辑体系，也就是债务发生的逻辑，可从两个角度表述。
1．从债务发生意定还是法定的角度
稀缺资源的静态归属关系有两种类型:(1)稀缺资源归属自己，归属人可在法律许可的范围内变动归属关系，发生意生债务。意生债务是法律对变动行为的确认，对变动后果的肯定。意生债务内容通常亦由义务人决定，但存在例外，如，配偶义务因义务人意志而发生，而内容由法律直接规定。
意生债务有两种类型:(1)单方允诺；(2)合同债务，即因要约或承诺发生之债务。意生债务人通常不存在必要注意义务问题，因而不存在过错问题。如无法定事由或约定事由，无论因违法行为（如***、）还是合法行为（如经营不善），故意（如一物二卖）还是非故意（如救助行为），自己原因还是第三人原因（如第三人全责之车祸），不履行意生债务，债务人均发生违约债务，不发生责任。
(2）稀缺资源归属他人，非归属人无法定事由擅自变动归属关系，发生法生债务。法生债务是法律对稀缺资源归属关系的人为变动后果的否定，是对变动的救济形式。法生债务之内容必然法定。
法生债务亦有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权，含恶意不当得利。债务人欠缺必要注意，有过错，发生责任，须赔偿受害人全部损失。法律不仅否定行为后果，而且否定行为性质。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均不欠缺必要注意，无过错，不发生责任，但发生债务，须适当返还利益，即适当补偿而非赔偿。法律仅否定行为后果，不否定行为性质。
据此，从发生意定还是法定的角度，债务的发生可如***12所示（债务发生分类表之一）。
2.从是否侵害权利，以及侵害何种权利的角度
债务可因侵害权利发生，亦可因非侵害权利之原因发生。前者如违约和侵权，后者如善意不当得利和无因管理。违约侵害内容意定之权利，发生违约债务。侵权侵害内容法定之权利，发生侵权责任。善意不当得利和无因管理不欠缺必要注意，无过错，不侵害任何权利，须适当返还利益。
据此，从是否侵犯权利，以及侵害何种权利的角度，债务的发生可如***13所示（债务发生分类表之二）。
民法需要义务概念，是为了表示法律规定的行为强制资格。民法需要债务概念，是为了表示特定人的行为强制资格。或者说，表示因债务人行为发生的行为强制资格，反映法律对债务人行为后果的评价：如因债务人允诺而发生，表示法律对行为后果的确认；如因法律规定而发生，表示法律对行为后果的否定。民法需要过错概念，是为了表示对行为人意志的间接否定，即行为人意志表现为欠缺必要注意。民法需要责任概念，是为了表示违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。或者说，因违法发生之债务。民法通过义务、债务、过错、责任等范畴，建立了债务发生即平等当事人人格，平衡当事人利益的完整的逻辑体系。
笔者过去认为，意生债务亦可发生必要注意；合同领域中，因合法行为违约，亦可能存在过错问题；过错违约发生违约责任，无过错违约发生违约债务，不发生违约责任；不能成立。[20]现特撰本文，以作修正。
注释:
[1]奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第22页。
[2]参见拙著：《民法 哲学 论稿》，复旦大学出版社2009年版，第306页。
[3]所谓第三人侵害债权的理论违反法理，不能成立。参见同上书，第245-247页。
[4]前引[1]，奚晓明主编书，第22页。
法律逻辑篇10
摘 要 春秋战国时期，法家思想作为一种主要派系，他们提出了至今仍然影响深远的以法治国的主张和观念，这就足以见得他们对法制的高度重视，以及把法律视为一种有利于社会统治的强制性工具，这些体现法制建设的思想，一直被沿用至今，成为中央集权者稳定社会动荡的主要统治手段。当代中国法律的诞生就是受到法家思想的影响，法家思想对于一个国家的***治、文化、道德方面的约束还是很强的，对现代法制的影响也很深远。本文将会通过介绍一些法家思想，来论述法家思想对于当代中国法制建设的意义和影响。
关键词 法家思想 中国 法制建设
作者简介：董章磊，渤海大学文理学院文法系。
中***分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-003-02
当代中国的法制建设是千百年来历史沉淀下来的历史文明文化的精髓，一个国家能否稳定持续的发展，很大程度上取决于这个国家的传统的历史文化。而在中国传统文化中，法家思想提出了法律治国的必要性，这对我们构建社会主义法制社会具有很大的作用。
一、法家思想
法家思想的核心精髓就是强调法治，这些基本的理论依据对后来的秦朝建立中央集权制度有很大的参考价值，而后汉朝也沿袭了这种法制制度来治理国家，在古代的法制建设体系上，法家思想提供了很大的帮助，法家主要探讨了法律的发展与起源、法律的本质、法律在社会发展中的作用等问题，并揭示了一些关于人性、道德伦理、自然环境、社会经济发展与法律之间存在的关系。
（一）法家思想对法律产生的作用的重视
从法家思想可以看出，法律的主要作用表现为：第一，兴功惧暴，让人们不要害怕恐惧那些暴戾之徒，而是要树立一种不断建立战功的思想，建立战功对于最终取得战争的胜利是很有帮助的，而且还可以强化人们的爱国意识；第二，定纷止争，强调的是具体物体的归属权，如果一件物品没有具体的归属于某一人，就会引起争执和抢夺，而一旦有了归属，这种纷争自然就停止了。
（二）人性主张“就利避害”
就利避害，就是避开有害的，接近有利的条件，这是管仲提出的“人性论”，他主张统治者对人民进行礼仪上的教化，和天下人保持一致的礼仪思想，便于统治者做好封建制度的维护，管仲提出，商人日夜兼程不会感觉到劳累，打渔者不顾自身生命安全出海打渔，都是受利益的驱动，这种思想，对于统治者带来的启示就是：每个人都好自己的喜好，要根据这种喜好来治理人民，治理国家。
（三）不法古，不循今的历史观
法家提倡思想与时俱进，不主张保守思想，法家认为历史总是在不断前进变化的，而法律制度也要跟随历史前进的步伐发展，不能一味抱着守旧的思想。就如同商鞅提出的不法古不循今的思想，后来韩非又进一步提出了时移而治不易者乱，时代有了发展而统治方式一成不变的，社会必然危乱，那些守旧的思想必然影响社会统治的安定。
（四）治国方针与策略
古代的治国方略典型的有，商鞅主张的重法，即完善各种法律体系，依法治国；慎道提倡的重势，即君主要注重自身权势的壮大，最大限度的拥有***事权力；申不害提出的重术，即通过控制朝堂之上的大臣，拥有最高的统治权来***的治国方针，这三种治国之道各有利弊，后来，法家思想的韩非则把这三种治国策略结合起来。
法律作为治国方针，它提倡“君子犯法与庶民同罪”，即法律不仅仅是用来约束市民的，对掌握控制权的君主同样有约束作用，法家思想注重的是法律的实质内涵，这样使得法律制度在建立之后就可以比较公开化大众化，可以杜绝一些徇私枉法的事件的发生，这些都显示出了法律的占有的地位还是比较大的。法家对“法”还是很推崇的，虽然法家治国策略中包含有重法、重势、重术三个方面的内容，但是这些都只是治国的一些策略，并没有实际的内涵意义，法家思想的核心还是“法”。
二、法家思想对当代中国法制建设的积极影响
地主阶级奠定了法家兴起的阶级基础，法家思想伴随着新地主阶级的兴起而开始有了发展，成了新地主阶级统治社会的另一种标志，这种新潮的思想根本改变了原本的奴隶制的社会性质，使人权得到了***，传统的封建社会的局面也得到了有利改善，而且奠定了法制发展壮大和完善的基础。
（一）法家思想的客观性
法家思想一致认为法是规范一个国家人们具体行为的标准，可以客观的为人们的日常行为提供一个准则，可以用来衡量人们的日常行为是否在标准范围之内，这样的约束可以让人们的行为更加规范。管仲在《管子七法》中写道，尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也、谓之法，即尺寸、绳墨、规矩、衡石、斗斜、角量等等，叫做“规范”，根据这个概念可以看出，法的客观性，韩非子也提出椎鍜者，所以平不夷也。榜檠者，所以矫不直也，即法可以纠正人们一些不正确的行为方式，慎子也提出，有权衡者不可欺以轻重，有尺寸者不可差以长短，有法度者不可巧以诈伪，这些都强调了法家思想的客观性。
（二）法家思想的强制性
法律的制定制度中，一般都会涉及到“刑”这个字，对于那些不在法律规定范围之内的行为，违***安定的，引起社会动荡的行为，国家都会给与强制性的制裁和惩罚，在国家治理的过程中，做到赏罚分明，严惩违法行为，强调了法家思想的强制性。
（三）法家思想的权威性
法律作为一种长期规范人们行为标准的尺度，不能够朝令夕改，要具有很强的权威性，就不能随便的废除或者重新制定，以免引起人们感觉无法可依的状态出现。管子提出，有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。无论是统治者，还是普通大众，都要充分重视法的权威性和统一性，遵纪守法，不做逾越法律之事。
（四）法家思想切合人民大众的利益
法家思想制定法律制度的主要目的虽然只有志之士为了替君主出谋划策，提出好的治理国家的方案，但是它并没有因此而忽略人民大众的利益，把法制同普通群众的利益联系起来，顺应民意，如此势必会得到支持，否则社会也无法真正的安定下来。管子提出，法律制度的制定为了得到民心的支持，要先考察好民众的喜恶。
综合以上四点法家思想对当代中国法制建设的积极影响可以看出，法律引起了法家的高度重视。法家提出的君主统治者和被统治者在法律面前一律平等，这就是法律的权威性；法家思想还倡导法律条文应该明确清晰，公布于众，在惩处那些违法之人时，可以通过媒体来大众互相传播的方式让法律的一些操作具有可见性；法家思想强调法与刑相结合，赏罚要分明；法家思想注重法的公平性客观性，法律面前无人例外；法家思想还注重法的稳定性统一性，不要随意变更，这些重要的思想与现代的法律制度都是相符合的，它们在规范国家的***治领域、经济领域等方面都有很大的作用。深层剖析来看，法家思想与当代中国法制建设思想的不同表现在当代中国法制建设更加注重法律的合法性，公平性以及对人权的充分尊重。
三、法家思想对当代中国法制建设的消极影响
当代中国法制建设提倡的是民主法治，这与两千多年以前的法家思想是有本质区别的，法家思想更注重的是君主的统治权，即最高权力都掌握在统治者手中，现代社会是一个社会主义社会，强调的是民主的决定权，即法律不再是中央***控制社会的工具，这些法家思想存在的不积极的因素，在法制建设的现代也不能被忽略。
（一）法家思想忽略了以德治国的重要性
法律是社会发展的一种文明的产物，不是人类诞生以来就有的一种制度，是后期人为规定制作的，因此在最初发展的时候，势必会存在一些问题，存在一些需要完善的地方，法律在衡量规范人们行为上有不可忽视的积极作用，同时也不可避免的存在一些消极的影响因素，比如在人类的精神生活上，人人都有自己***的思想领域和思考方法以及不同的宗教信仰，如果用法律硬性的规范这些东西，就是对人类无法思想的不尊重，久而久之，势必会引发民众的不满和叛乱，对于思想自由方面的问题，不宜用法律进行约束限制。
（二）法家思想过于强调君主专制
法家思想过多的强调国家利益，而没有平衡好国家与大众间的利益，强国弱民的法家思想潜伏着危机，当国家的利益过大，威胁到人们的基本生存时，原本的信仰就会遭到质疑，致使国家的条规失去民众的信任，继而导致大众的反抗，国强则民富，民穷反过来会影响国家的富强。
（三）法家思想在“用刑”上的制度不够合理
法家思想认为虽然没有犯罪，但是仍然有犯罪的动机时，就要给与惩罚，这就是法治思想的不合理性。对于尚未构成犯罪的，要进行宽容处理，给与其认识错误和改过自新的机会，只要没有对社会造成危害的，都不应被施与重罚，这种把思想和行为犯罪视为同一等级的法家思想，与现代的法制建设的中国是不一致的。
法家思想注重的是法律制度对于社会各个方面的约束力度，所以这种主张依法治国的思想受到了高度重视，法律的存在使得整个社会的运行更加规范化制度化，而当代中国的法制建设的性质和它是一致的相通的，所以法家思想对中国当代社会的发展还是有很大的作用的。但是它也存在着消极影响，法家思想只是君主用来治理国家的一个强制性工具，强调的是君主专制，这与当代中国的保护人权的主张是相悖的，总的来说，法家思想和中国的法制建设还是存在差异的。我国是一个法制的社会主义国家，法家的依法治国的思想核心对于当代中国仍具有现实指导意义。为了跟上时展的步伐，我国的法制体系也需要不断的完善，严格***，以法治国。
参考文献：
[1]刘清，吴秋红.浅论法家思想中的“法”.教育教学论坛.2011（21）.
[2]王泽恩.浅谈法家思想对当代中国***治体制改革的几点启示.甘肃***法成人教育学院学报.2007（2）.