学文网民事法律责任篇1
关键词:民事责任;责任能力;过错责任;民事法律主体
一、自然人民事责任能力的概念
(一)关于自然人民事责任能力含义的不同界定
1.不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”
2.意思能力说。该认为自然人的民事责任能力,是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力,亦即关于违法行为的意思能力。
3.识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。
4.广义民韦行为能力说。“通说为,自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”
(二)作者的观点
本文认为,责任能力的概念应界定为:行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义:其一、责任能力的适用对象是过失行为,这体现了过错责任主义,无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度;其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格,有责任能力就应承担民事责任,否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其着作《德国民法通论》中就已有相似的论述:“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”
(三)民事责任能力的性质
关于民事责任能力的性质,学者间存在较大的分歧,主要有两种观点,一种是归属能力说,一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力,有时甚至把责任能力当作过错的基础,认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时,就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具主观‘可归责性,,而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格,故也称侵权行为能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为,民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说,为不法行为的能力(在德文中)往往用“归责”概念来加以表示,不可归责,并不是说行为不可归责,在任何情况下,行为总是“他的”行为,这意思就是行为总是归责于他的,不归责于他的只是制裁而已。由此,在归属说之下,责任的成立和责任的承担就被分为两个问题,责任的成立与否由过错来判定,而责任的承担与否则由责任能力决定。
对于这两种学说,笔者认为它们在实际效果上是一样的,都能达到使无民事责任能力人免责的效果,但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看,责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律,自然人被看作是理性的主体,能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域,并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域,则具有过错,构成侵权,应承担相应的责任。过错原则下的过错,就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失,无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提,即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题,而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。
二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值
(一)自然人民事责任能力制度的存在基础
本文认为,过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度,其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用,而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看,权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定;行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定;而责任能力则并不是法律概念,只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明,责任能力是解决责任承担问题的法律制度,而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以,我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力,不能从人格的高度来界定责任能力,从而以责任能力为基础来分析责任承担问题,以至使责任能力成为上位概念,而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是:有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任,无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责,
(二)自然人民事责任能力的制度价值
1.平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系
责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器,而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视,主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中,对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时,就会使更多的受害人得到监护人的赔偿;反之,受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释,就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿;如采取较宽的标准,则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢?我们知道,无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错,其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素,而被免于承担责任,那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明,该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则,而是适用过错责任原则。可见,责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是:过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力,而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。
2.进一步丰富民事主体制度的具体内容
从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来,权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地,尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》,对民事主体享有的能力进行了具体分类,从此便有了权利能力、行为能力之别,二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天,不断充实着新的内容,理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先,就目的设计而言,权利能力主要考察民事主体***享有权利、承担义务的能力;行为能力主要考察民事主体***设定权利义务的能力;而责任能力则主要考察民事主体***承担责任的能力。其次,就法理基础而言,权利能力以平等为核心,使各种民事主体均等地享有权利、承担义务,体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则;行为能力以意思自治为核心,关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务,体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调;而责任能力最大限度地填补受害人的损害,以保护他人与社会的利益为目的,体现了民法的公平理念,反映着个人本位与社会本位的平衡。再次,就道德价值而言,权利能力是民法正义理念在平等层面的体现,它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中;行为能力是民法正义理念在自由层面的体现,它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利,实现法的社会价值;责任能力是民法正义理念在公平层面的体现,为自己行为负责,确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出,权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互***又彼此依存,共同统一于主体人格制度之中,丰富了民事主体制度的具体内容。
三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善
(一)现行规定的不足
1.我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如,第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似,监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”,只能适当减轻其责任,而不是免除,这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者,如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度,那么就应该以是否有过错来判定是否负责任,也就是就以是否有具体的识别能力来决定之,而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人,这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四,第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人,就不应该由这两类人承担责任,因为其没有责任能力而不能形成过错,这时应由有过错的监护人来承担;而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾,只能以公平责任来解释第二款。但是,在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时,第二款显然比第一款优先适用,这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理,因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用,理应是过错责任的补充。所以,本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。
2.从民事责任能力确立的两个标准来看,反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定
根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》的规定可以看出,我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的,而是双重的:一为行为能力,二为财产状况。对行为能力标准加以分析,可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益,使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害,因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人,使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价,体现的是对行为人的特别关注。
但同时法律又确立了财产标准,要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果***承担责任,这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责,体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。
之所以出现这样看似矛盾的情形,绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此,就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的:当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系,理论本身很难圆全;而后者则过于空洞。所以有学者认为,法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向:识别主义表面上似乎是最公平合理的,严格考查行为人行为当时的主观心理状态,能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责;反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护,但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场,认为过错的标准是客观的,只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任,而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为,因为当过错用采客观标准时,行为人进行活动而完全不影响他人的利益,现实中确实是很困难的。
通过以上的分析可以看出,无论是识别主义还是出生主义,确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失,对于自然人的民事责任能力确立了双重标准(一为行为能力,二为财产状况),目的就是希望通过此种途径,对相关主体给予平等的关注:
第一,行为人有完全的民事行为能力,就应该对自己的行为负责;没有完全的民事行为能力,就由其监护人代为承担责任。
第二,行为人如果有自己***的财产,就可以对自己的行为承担民事责任,而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况,这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。
第三,监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力,而且没有自己***的财产,这两个条件必须同时满足。
第四,为了保证受害人的损失能够得到补偿,法律没有规定行为人及其监护人的免责事由,也就是说,在任何情况下,受害人的损失都必须予以补偿,这是法律对受害人进行保护的方式。
根据以上的分析,可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人(加害人)、监护人、受害人三者间的利益关系,使三方当事人的利益都能得到保护,以期达到一种真正的公平状态,这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理,……”
但这样的规定还是存在弊端的:一方面,以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准,对行为人过于宽容,不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益;另一方面,行为人与监护人之间谁是真正的责任主体,确认依据不明,二者间的内部责任关系很混乱。
(二)我国自然人民事责任能力制度的完善
1.我国自然人责任能力制度的模式
(1)自然人民事责任能力制度的应然模式
第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论,赋予其新的内容
其一,就民事责任能力的含义而言,自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果***承担赔偿责任的资格或能力,它是对自己责任原则的一种体现。
其二,就民事责任能力的性质而言,自然人的民事责任能力是一种归责能力,这种归责能力是客观的,不属于主观意识范畴,并以此来区别于自然人的民事行为能力。
其三,就民事责任能力的具体内容而言,自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力,还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力,即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。
其四,就民事责任能力的判断标准而言,会因责任承担方式的不同而有所区别:首先,对于财产责任,判断标准即为行为人的财产状况,此时它的判断标准是具体的,因每次损害赔偿的数额多少而有所不同:其次对于非财产责任,判断标准就是行为人有为一定行为的能力,而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。
第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来,以达到保护行为人(包括其监护人)与保护受害人二者之兼顾
这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题,归责时采过错责任原则,目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题,有责任,现实中并不一定有承担责任的能力(仅针对财产责任而言),但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说,何时有足以赔偿损失的财产(因而具有民事责任能力)则何时承担赔偿的责任,但在这之前,责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任,并非因其不具有责任能力(无财产),而是因其无过错,所以不必承担责任。
第三、实践中对于过错采用主观判断标准,并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担
在责任的认定过程中,考察行为人及其监护人双方的过错,此时的过错是一种主观心理状态,只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中,需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据,是一种客观事实。
2.自然人民事责任能力制度的具体内容
(1)对于过错而言,这里的过错仍然属于主观意识范畴,也就是说,此时的过错仍采用主观判断标准,考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察,而是考察行为人与其监护人的共同过错,只要有一方满足过错要求,就可以认定责任是确定存在的,行为人和其监护人就需要承担责任。
(2)对于责任主体而言,行为人及其监护人都是责任主体,但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一,则行为人就是责任主体,由其来承担责任;但如果行为人不能满足民事责任能力的要求,那么就应该由其监护人代为承担责任,以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的,只要行为人有了足以承担责任的能力(金钱)就需要返还给监护人。因此,二者虽同为责任主体,但行为人是第一位的,监护人是第二位的。
(3)对于民事责任能力而言,仅考查行为人单独的民事责任能力,而它的判断标准是双重的:对于财产责任,以行为人的财产状况为判断标准:行为人有***的财产,就自行承担责任;没有***的财产,还需要区分两种情况:如果行为人无过错而监护人有过错,就由监护人承担责任;如果行为人有过错,就由监护人暂为垫付,等到行为人具有民事责任能力(金钱)后再返还给监护人。对于非财产责任,每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为,就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失,二者之间是相辅相成的。
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民事法律责任篇2
关键词:民事举证责任;行为责任;结果责任;分配;免除
1民事举证责任的内涵
在民事证据法律制度中,举证责任又称证明责任,它包含两个方面的内涵:一是从提供证据或者行为意义的立场来把握举证责任,即提供证据责任、行为责任或主观举证责任。它是指对利己案件实体事实,提出该事实的当事人有责任提供证据加以证明。在民事诉讼中,不管是原告还是被告,只要提出了利己的案件实体事实,在通常情况下对此事实就得承担行为举证责任,所以承担行为举证责任的直接原因是提出了利己的案件实体事实;二是从说服法官或者结果意义的角度来看待举证责任,即说服责任、结果责任或客观举证责任。它是指在法庭审理终结时(此时法律所许可的证明手段已经穷尽),案件实体事实真伪不明,提出该事实的当事人应当负担对己不利的判决(败诉)后果。举证责任应包含两个内涵,即行为责任和结果责任。行为责任和结果责任是举证责任内涵不可或缺的组成部分,二者之间是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系。在民事诉讼中,举证责任首先直观地表现为提供证据的责任,主张法律要件事实的一方当事人当提供了一定的证据后,案件事实就应趋向明了,对方为此须提出反证来削弱本证的证明力。
反证提出后,主张某一事实的一方当事人就得提供新的证据以证明要件事实的存在。当事人提供证据并不是盲目无据的,它总是与实体法上的责任要件联系在一起的,它总是围绕着法律要件事实主张和举证的。换言之,行为责任以结果责任为基础和前提,当事人提供证据的诉讼行为必然指向实体权益归属,因此,结果责任可以为当事人举证(即行为责任)确定方向,提供动力。结果责任作为一种潜在的不利后果,促使当事人积极承担行为责任。从这个意义上说,行为责任的承担是以结果责任为前提的。当事人充分承担行为责任,就意味着案件实体事实的真实性得以证明(达到了证明标准),从而摆脱了结果责任的承担。当事人(原告)提出诉讼请求,就应有责任提供或主张支持其诉讼请求的案件事实(即主张责任)。通常情况下该事实主张者有责任提供证据证明该事实(即行为责任),法院只有对当事人所主张的事实和所提供的证据进行审查以决定是否作为判决的根据。若当事人未能证明其主张的事实而此事实仍然真伪不明的,则意味着该当事人没有说服法官采信此事实,据此法官可以驳回当事人的诉讼请求。换言之,当事人的主张、要求作为法院判决基础的诉讼资料(事实和证据),应由当事人负责收集并向法院提供。
2民事举证责任的分配
2.1分配的一般原则———“谁主张谁举证”举证责任分配是民事诉讼的核心,同时也是民事诉讼理论中最具争议的问题。其核心在于,究竟应当按照什么样的标准来分配举证责任才既符合公平、正义的要求,又能使诉讼较为迅速地完成。通常情况下,举证责任应当由主张权利的一方当事人来承担,即“谁主张、谁举证",这是举证责任的一般性原则。既然谁主张、谁举证,那么,举证责任的分配就应依当事人的主张而定。主张是权利或法律关系存在、变更或消灭的事实,以及民事权益遭受侵犯或发生争议的事实[1]。主张可分为事实主张和权益主张。在民事诉讼中,事实主张与实体权益争议及其处理密切联系,当事人对特定事实的主张旨在通过司法裁判取得争议实体权益上的特定效果,其实质是待定事实处于真伪不明时承担不利的诉讼后果。“一项事实主张,只会产生一个结果责任。”[2]这就决定了事实主张在诉讼法和实体法上的重要意义,并为举证责任分配的一般性原则的运用提供了可靠依据。现代社会,仅依一种标准来分配举证责任是不够的。例如,在一些特殊侵权案件中,仅遵循此原则就会影响公平,于是就有了举证责任倒置和其它一些原则。因此,合理选择举证责任分配原则就是在实现实体一般公正的前提下综合考虑各种因素、参酌各种学说来解决举证责任的适当分配问题[3]。“出于制裁违法行为,平衡双方当事人的责任以及促进程序效益等价值考虑和***策衡量,立法者总要适当的将举证责任分配给当事人双方,并非由一方当事人单独完成。”于是,举证责任倒置和其它一些民事举证责任分配原则就应运而生了。
2.2举证责任分配的特殊原则———举证责任倒置举证责任倒置在理论界争论很大。一些学者认为,举证责任倒置从表面上看,是原来由对方(或己方)举证,倒置由己方(或对方)举证,举证责任的主体发生了变化。从逻辑上讲,倒置必须以正置为前提,但何为正置呢?我国理论界尚未就此达成共识,在此情况下,自然无从“倒置”[4]。因此,仍应认为这是正常的举证责任分配。举证责任倒置是“谁主张,谁举证”原则的例外。因此,所谓“正置”就是指“谁主张,谁举证”,而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的,是与“谁主张,谁举证”相对应的概念,二者相辅相成、互为补充,构成了完整的举证责任分配体系。我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张,谁举证”的一般性原则,作为“谁主张,谁举证”原则的例外,举证责任倒置的情况是客观存在的。在民事诉讼中,举证责任既不固定于原告,也不固定于被告,而是根据当事人诉讼地位以外的因素来决定的[5]。其目的是让距离证据更近、更有能力收集证据的当事人来承担举证责任。它既是公平的又是经济的,是诉讼公正和效率等价值在举证责任分配方面的具体体现,也有助于实现诉讼目的(保护民事权益和解决民事纠纷等)。现代社会,随着生产力的发展和科学技术的进步,危险责任不断增加,事故损害频繁发生,使得侵权法的某些价值发生了“急剧变化”。当代侵权行为法适应社会需要获得了空前发展,同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效救济和全面保护的问题,举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。举证责任倒置,即原告对于支持己方诉讼请求的实体要件事实,并不负担举证责任,而由被告负担证伪的责任。若被告负担不了,应由法院认可该事实的真实性,被告因此将承担不利后果(败诉)。需要倒置的要件事实,往往属于原告举证困难而被告比较容易举证的,例如证据距离原告较远、倒置的要件事实处于被告控制之下等。与加害人(被告)有无过错的主观心理状态、具有相当专业性的因果关系等相比,加害行为、损害事实等要件事实较易证明,所以一般应由原告(受害人)来承担举证责任而不应倒置给加害人。举证责任倒置是将某些要件事实的举证责任加在更有条件、更有能力收集证据的对方当事人身上,这不仅考虑到了让较少有条件获取信息的当事人提供信息既不经济又不公平[6],同时也考虑到了对弱者的保护。
这是因为,在特定案件中,处于弱势的原告因距离证据较远、收集证据能力较弱而难以或不能获取充足的证据。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为,举证责任分配应考量举证可能性,拥有更多的举证可能性的一方当事人,应负该事实的举证责任。举证的可能性,即是由证据与当事人距离的远近决定的,如果一方当事人远离证据,该证据全在另一方当事人控制范围内,他就没有可能得到,那么,此类案件就应当由控制该证据的一方来承担举证责任。例如,在医疗事故案件中对过错的举证问题,由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为,所有医疗行为的证据,包括手术记录之类的病历等证据,全在医疗者手中,他离过错证据距离较远,他所能保持较近距离的证据,只能是他到该医院接受***并发生了损害后果之类的事实证据。所以,他只能对这部分事实承担举证责任,对于过错事实则应由持有证据的院方来承担。
一般认为,举证责任倒置适用于以下范围:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;(4)建筑物或其它设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的情形。究竟在什么情况下才适用举证责任倒置,将取决于是否存在举证责任倒置对象。具体说来,举证责任倒置适用于下列几种情形:(1)实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其它设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;因医疗纠纷提起的诉讼。(2)实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损的侵权诉讼;产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。(3)难以收集证据,难以举证的诉讼。如产品制造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼,共同危险行为致人损害的侵权诉讼。(4)对方妨害举证的诉讼。从以上分析我们可以看出,举证责任倒置不适用于高度危险作业致人损害的侵权诉讼和饲养动物致人损害的侵权诉讼。我国《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”因高度危险作业致人损害实行无过错原则,原告还需就损害事实、行为、因果关系进行举证。它根本不存在举证责任倒置对象的问题。被告就免责条件举证,是谁主张,谁举证的结果。饲养动物致人损害也实行无过错原则,原告需就损害事实、因果关系、造成伤害的动物由被告饲养或管理人予以举证,同样不存在举证责任倒置对象的问题。被告就免责条件举证,也同样是谁主张,谁举证,它是举证带来的结果,而不是举证责任
倒置的体现。
2.3其他情形
有关举证责任分配,法律有明文规定的应依规定执行,但当法律对有关举证责任分配出现漏洞时,则需法官运用自由裁量权合理裁量举证责任分配。首先,法官必须遵从整个法律秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定举证责任的承担;其次,法官确定举证责任承担的,应当在判决中充分说明理由;再次,对法官滥用自由裁量权,不合理地确定举证责任的,当事人有权以此为由提起上诉或申请再审。另外,举证责任还存在着免除情形。举证责任的免除,是指就某一事实主张免除当事人双方的举证责任。当一方当事人对另一方当事人的诉讼请求通过自认或认诺全部接受时,举证责任制度能够确定实体责任由谁负担的功能便不复存在;当双方当事人的主张引述自然规律、定理、众所周知的事实等无须举证证明法官即可对该事实做出判断时,举证责任制度中提供证据的规则便没有价值。在这种情况下,举证责任即可免除。
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民事法律责任篇3
【摘要】《侵权责任法》等法规对过度医疗造成损害相关责任的规定比较笼统，司法实践中缺乏学理依据和指导性判例。分析过度医疗的概念和民事责任性质，探讨过度医疗行为的判定标准、赔偿范围、归责原则，从诉讼和非诉讼两方面探讨我国的过度医疗行为法律规制体制路径。
关键词 过度医疗；侵权责任；法律规制
Civil Liability on Excessive Medical Treatment and Its Legal Regulation/HE Donghuan，YANG Xuejiao，WANG Ping.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：106-108
Abstract"Tort Liability Act" and other related laws and regulations have no clear definition on liability related to damage caused by excessive medical treatment. The paper analyzed the concept of excessive medical treatment and the characteristics of civil liability， explored standards， compensation， the principle of imputation on excessive medical treatment behavior， discussed the legal regulation system path on excessive medical treatment behavior from litigation and non-litigation aspects.
Key wordsExcessive Medical Treatment；Constitution of Liability；Legal Regulation
First?author’s addressHumanities and Social science Institute， Ha’erbin Medical University， Ha’erbin， Heilongjiang， 150086， China
目前，过度医疗已成为困扰百姓的严重问题，而我国现行的法律对过度医疗的民事责任认定与规制并不明确。为此，解析过度医疗的法律概念、责任性质、规制方法，不仅为处理相关案件提供可操作的法律依据，也是减少医疗纠纷的现实需要。
1过度医疗的界定
关于过度医疗至今尚无统一概念。美国学者文森特·帕特罗（VincentoPet）在专著《当代社会问题》中从医学角度指出过度医疗是一种对病人无效的医疗行为。美国心脏病学会(ACC)、美国临床肿瘤学会(ASCO)等九大医学组织认为，过度医疗是指超过疾病实际需求的诊断和***的行为，包括过度检查和过度***。近年来，我国不同领域的学者从各自的研究角度作出不同的表述。有学者从医学角度出发，将过度医疗定义为由多种因素引发的超过疾病实际需要的诊疗行为，该行为对疾病来说是非必要措施且已实际实施［1］。有学者从法律角度来定义，认为过度医疗是指医疗机构在诊疗过程中，违反法律及合同义务，提供了超过个体实际需要的诊疗措施，造成患者人身及财产损害的行为［2］。杨立新教授［3］将我国《侵权责任法》第63条规定的过度检查视为医务人员的防御行为。
笔者认为，过度医疗是指医疗机构及医务人员在诊疗活动中，违反相关法律法规、诊疗护理规范、常规，或超过疾病实际需要提供诊疗，对患者的人身或财产造成了不必要损害的诊疗行为或过程。从法律角度界定过度医疗，关键要把握过度医疗“度”的判断标准。目前，有“合理的技能和注意义务”及“诊疗规范、常规”两种标准。过度医疗贯穿于诊断、***和保健等临床过程，现实表现为过度检查、过度***、过度用药、过度护理等。
2过度医疗民事责任认定
针对医疗责任，从法理角度讲具有违约与侵权两种责任竞合的性质。由此，对于过度医疗的民事责任的认定，无论是大陆法系还是英美法系，大都从违约和侵权角度展开。我国学者多从侵权角度研究过度医疗民事责任，本文重点分析过度医疗的侵权责任认定。
2.1行为要件的衡量与范围界定
行为要件是指医疗机构及医务人员已实施过度医疗行为。因此，过度医疗行为侵权判断的关键就在于“度”的判断。过度医疗行为的“度”包括具体和抽象两个方面。具体方面指“法律、法规、规章及其它相关诊断***护理规范”；抽象方面指“超过疾病实际需要”，由于医学本身所特有的复杂性、不定性，判定过度医疗行为时理应将患者病情的变化、医疗机构及医务人员的水平等因素考虑在内。当这些因素发生变化时，如果仅以法律、法规、规章为标度，未免太过僵化，实际中难免存在特殊情况，因此需要“超过疾病实际需要”这一标准，以此与医学特点相适应。
《侵权责任法》第63条规定，医疗机构及医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。“不必要的检查”作为实际中过度医疗现象的重要表现之一，《侵权责任法》未给出明确的参考依据。过度医疗行为的范围仅被限定为“不必要的检查”，显然太狭隘，不足以覆盖过度医疗行为。因此，《侵权责任法》对过度医疗行为的规制可以说仍处于“预备阶段”。
2.2损害后果的判断与赔偿范围界定
后果要件是指过度医疗行为造成医疗损害的后果。过度医疗行为造成的损害是指不当的医疗行为造成的不必要的损失和伤害。医疗损害涵盖人身伤害、财产损失和精神损害。依据我国《侵权责任法》中有关精神损害赔偿的规定，一般情形下，精神损害赔偿的前置要件是以受害人遭受到身体上物理性损害为前提，进一步对其精神创伤予以赔付。由于过多的损害赔偿包括财产损害行为的后果、人身伤害和精神损害赔偿，因此过度医疗侵权责任的范围应包括财产损害、人身损害和精神损害赔偿。
2.3因果关系要件的疑点分析
因果关系要件是指过度医疗行为与医疗损害后果之间必须存在因果关系。换言之，是要考量过度医疗行为与损害后果之间是否存在“后者被前者引发”的关系。期间，面临主要疑点有：一是缺少公正有效的判定机制；二是患者特殊体质因素的介入。在判定过度医疗行为与医疗损害后果时，大部分都会考虑患者有特殊体质这一因素，进而使得过度医疗侵权责任中因果关系的确定变得举步维艰。但是，依据因果关系理论，特殊体质因素的介入并不导致因果关系的中断，因果关系的中断必须是由于***的并且异常的因素，“***而异常”是指损害后果发生与第一个行为无关，是另一个因素的突然介入才导致了结果的发生。而且特殊体质即使是导致结果发生的直接原因，也不是唯一原因，更何况它有可能与过度医疗行为有关。因此，医方不能因为这一特别因素的介入就不承担侵权责任。
2.4 过度医疗民事责任的主观要件考量
《侵权责任法》第54条明确规定医疗责任适用过错责任原则，这对于正确评价医务人员的行为和责任大小、使损害得到合理公平的弥补及防止恶意诉讼等更有说服力。但对于过错的主观方面，可以分为两种形态，即故意和过失，二者的差别在于行为人对自己行为的预见和态度。但应当强调的是，针对损害类型的不同，行为人的过错形态也应有所差别。医务人员单纯出于对经济利益的追求时其主观可以是故意的，即造成患者医疗费用的超额支出及相关经济损失；但对于医务人员因过度医疗引发的患者人身损害则只能是过失，否则会脱离民事责任问题而跨入刑事责任领域。
学界对于过度医疗行为人“过错”的认定，呈现出多种态度。有学者将过度医疗民事责任的过错仅局限于以攫取高额利润为目的的主观故意，但另一些学者认为这种定义过于狭窄，因为过度医疗的动机不仅包括攫取财产利益，还包括避免医疗纠纷等多种因素［3］。但有学者则主张过度医疗民事责任的承担除主观故意外，还应当包括过失。过度医疗行为中的过错主要指医方对相关法律法规中规定义务的违反，可能是因为应当预见而没有预见，还可能是因为已经预见却放任或希望其发生，因此义务违反中的过错应当包括故意和过失。
2.5主观要件过错判定标准
在国外，对于过度医疗行为中医疗机构及医务人员过错的判定通行做法是“双重标准”［4］。“双重标准”：一是是否符合法律、行***法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定；二是是否履行有关岗位职责。例如，如果要证明某医疗活动中的医疗机构及医务人员有过错存在，首先要证明医疗机构及医务人员应当并且可以预见到这一结果事实，那么务必要参照客观标准。对行为人主观是否有过错的判断已经日渐被客观化、规范化的行为标准所取代。
在过度医疗行为的过错判定中，值得指出的是“诊疗规范”并不作为唯一标准。参考外国法的相关理论，比如在英美国法中，“诊疗规范”被称为“医疗常规”，它指在实践中长期被自觉遵守并被普遍认可而形成的规范。虽然“医疗规范”很重要，但英美国家也并不把它作为唯一标准，而是综合考虑医生的诊疗水平、地区间医疗水平的差异等因素。例如，在美国的实践中，医疗水平不同制定标准不同，不同州考虑不同的医疗标准，提高过错判断的合理度［5］。
3建议
***府应主动采取措施制止过度医疗违法行为［6］。此外，应从源头上预防过度医疗的发生。医疗体制改革一方面要使公立医院回归公益性，改变过于注重市场属性的问题；另一方面，应改革医生薪酬体系，充分重视和体现医护人员的劳动价值和诊疗经验价值。同时，改革支付方式，推广“第三方付费”，建立健全多层次的医疗保险制度等。还需完善监管体制和医疗服务体系，让行业和专业自理、自制、自足、自律，尽量减少行***干预。
3.1明确过度医疗行为判定标准
判断医师诊疗行为是否构成过度医疗，我国目前通行的判断标准是“诊疗规范”。现实情况是，专门针对过度医疗行为的民事诉讼相对较少，医患信息不对称致使过度医疗行为具有很大的隐蔽性，以及法律上针对过度医疗行为的司法认定缺乏明确规定等。因此，完善过度医疗行为的判定标准成了立法司法工作的重中之重。《侵权责任法》第63条将诊疗规范作为衡量医学检查是否必要的指标，但仅以诊疗规范作为客观标准显然是远远不够的，必须将一些指南、规范纳入法律认定的诊疗规范范畴并逐步完善。
3.2完善过度医疗损害鉴定制度
由鉴定机构对医疗案件作出合理正确的判断十分必要。首先，要确立一元化的鉴定机构，机构鉴定人员应由医学会鉴定专家组和司法鉴定人员组成［7］；其次，要有统一鉴定方法，出台统一的医疗纠纷鉴定法律法规，完善对鉴定主体、鉴定程序、鉴定意见形式的审查并结合医学的特殊性进行特殊审查［8］；再次，还应建立鉴定意见异议制度，可比照现行证据规则，在一方对鉴定结果有异议时，赋予其申请复议复核、申请再次鉴定等权利，以保障鉴定公平性。
3.3健全过度医疗非诉讼解决路径
过度医疗诉讼案件的处理困难较大。一是医方和患方之间互不信任，诉讼中对立性极强；二是过度医疗取证困难，导致责任认定难；三是患者对按法律程序解决问题缺乏条件和信心。一些患者因诉讼程序时间长和费用高等对诉讼解决路径无望，采用“闹医”等过激行为。非诉讼解决是医疗纠纷解决路径的新思路、新出口，它与诉讼民事纠纷解决路径结合，取得了良好的效果，也是近些年来我国司法实践中取得的重要成果之一［9］。目前，非诉讼解决路径一般包含协商、调解和仲裁。医疗非诉讼解决机制的完善是我国医疗改革重要步骤，包涵各种方式的完善以及相互间及它们与保险的有效衔接，避免医患双方因为纠纷的处理过程而使矛盾再次加深，确保医患双方合法权益，促进医患和谐。
参考文献
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通信作者：
王萍：哈尔滨医科大学人文社会科学学院教授
E-mail：wangping-hyd@163
收稿日期：2014-07-07
民事法律责任篇4
一般认为，内幕交易既是一种市场投机，又是一种市场欺诈，也是一种不正当竞争，还是一种损害社会公共利益的行为。①相较于行***和刑事的公法性制裁，内幕交易民事责任的确立是对在内幕交易中受侵害的民事权益的一种救济，是最能打击确立的市场之外和违***规章的交易，最能确定阻止证券交易中的欺诈行为，从而使证券法更加“合理地完善和有效”的一种救济措施。②这是缘于相较于公权力的监督，受证券欺诈的出售者和购买者的监督是基于自身私权受侵害，其法感情关联度更紧密，且庞大数量的投资者可以形成一张疏而不漏的监督网，对证券欺诈行为进行有效监督。
内幕交易的私权救济要发挥其应有的作用，就必须确保内幕交易民事责任认定是可行途径，其中内幕交易民事责任因果关系是认定内幕交易民事责任案件的关键性问题而且此种具有显著特殊性，此种特殊性是证券交易的特殊性造成的。相较于传统交易，证券交易显示出以下特征：（1）证券市场参与人数众多、交易迅速、成交量大，以计算机网络技术为基础，故专业性、技术性极强。且大多数证券交易是通过计算机系统集合竞价和连续竞价，内幕交易行为人与受害人并不直接接触。（2）在证券市场中，投资者的损害主要表现为证券价格的下降或上升，但影响证券价格的因素非常多，且证券市场极为敏感，一旦出现某种异常情况，容易引起连锁反应，促使多种原因相互交织最后导致证券价格的波动。（3）非面对面交易和电子化使得取证非常困难。③证券交易的上述特征使得内幕交易案件在适用传统民事责任制度，要求投资者证明其损失与内幕交易行为有直接的因果关系时显得水土不服，如果一味要求内幕交易民事责任案件按照传统的直接因果关系进行认定，证券投资人的证明责任将成为巨大负担，通过私权救济对内幕交易进行规制的立法目的也难以实现，内幕交易民事责任的因果关系认定特殊性需要与其自身特点相符合的因果关系认定标准。
二、中国内幕交易民事责任因果关系认定的现状
1.内幕交易民事责任因果关系立法现状。
在中国，2006年的证券法已经正式确立了内幕交易的民事责任，《证券法》第76条第3款规定，“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”这是我国立法上唯一一条对内幕交易民事责任的具体规定，而最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”,故在内幕交易民事案件中，内幕交易因果关系的举证责任是由投资者承担的，而上述提及的内幕交易民事责任因果关系的特殊性使得这样的举证责任分配对于投资者而言显得沉重不堪。
2.内幕交易民事责任因果关系司法实践现状。
虽然2001年9月21日最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》决定“对于内幕交易行为引发的民事赔偿案件应暂不予受理”,但近期法院已开始尝试审理内幕交易民事赔偿案件，2012年的黄光裕案，2009年的大唐公司内幕交易案对内幕交易民事责任因果关系的探讨一定程度上反映我国司法实践的认识。但因黄光裕案的判决书并未完全公开，下面主要对大唐公司案判决书进行分析。
该案判决书在案件争议点因果关系认定上指出“本案有效证据表明潘海深与陈祖灵在本案诉讼前并不相识，陈祖灵买卖大唐电信股票并非受到潘海深的引导，且陈祖灵于2007年4月10日以17.1元买入该股票，又于2007年6月18日以24.47元卖出，每股净盈利7.37元，但此时距离潘海深卖出股票已经两个多月，至此，说明潘海深的行为没有给陈祖灵带来负面影响或损失，在2005年11月8日大唐公司因涉嫌虚假陈述被北京监管局决定立案调查后，仍从2007年2月27日起，多次买卖大唐电信股票。该行为要么属于应当预见大唐公司涉嫌存在的虚假信息披露行为可能被定性为虚假陈述行为的结果会给自己带来投资风险而没有预见，要么属于已经预见大唐公司存在虚假信息披露行为会给自己带来投资风险但抱有不必然给自己带来投资风险之侥幸心理，显属缺乏足够的证券市场风险防范意识。④本案实质上不构成内幕交易民事责任的关键是投资者没有损失，而不是没有因果关系，但是从法院推理中可以看出，法院认定因果关系时考虑了以下因素：（1）原告与内幕交易行为人要有直接相对关系；（2）原告的损失要与内幕交易有因果关系；（3）将虚假陈述的行***调查作为内幕交易损失因果关系认定参考条件。
法院的论证值得深思，现今证券市场采用电子化集中竞价交易，内幕交易民事赔偿要求受害人与当事人有直接相对信赖关系是对受害人的一种苛责；其次，论文格式认定受害人知道公司正在受到虚假信息披露的调查便中断内幕交易民事责任因果关系是不合理的，从时间点来说，公司正在受到虚假信息披露调查是对公司过去行为的质疑，而内幕交易是发生在其后的另一事实，两者无直接关联性；再次，调查不等于正式认定，实质法官是通过最终认定结果反推在调查期间投资者应认识到公司做虚假信息披露，若按此种逻辑，投资者对于证券投资在自身权益受损时恐怕总需归咎自身，救济无门。
三、美国内幕交易民事责任因果关系认定法律规制
美国是证券市场最发达的国家，也是最早对内幕交易进行制裁的国家，其形成了以1934年《证券交易法》10b和美国证券管理委员会依此制定的10b-5规则的内幕交易默示诉权和1988年修订后的《证券交易法》20（a）规定的明示诉权对内幕交易进行规制，其丰富的立法和实践经验可为我国参考。
1.默示诉权下的因果关系。
1934年《证券交易法》10b和美国证券管理委员会依此制定的10b-5规则不是对内幕交易的明示规定，而是一条全方位反欺诈条款，原告依此提起的诉讼属于默示诉权下的诉讼，需要证明（1）对重大事实的虚假陈述或遗漏；（2）故意；（3）信赖；（4）因果关系；（5）损害。该规则在推定信赖的基础上将因果关系分为两类：一类是交易因果关系，一类是损失因果关系。必须同时满足这两种因果关系，才能得到损害赔偿。⑤在10b和10b-5规则中，交易因果关系不是最严格意义上的”如果没有“因果关系形式，它只要求交易条件受到了重大不实说明或遗漏的重大影响，而不要求证明如果没有10b-5规则中的违法行为，交易就不会发生。但是必须证明被指控的违法行为与完成交易之间存在直接的因果联系。⑥而对于具有特殊性的内幕交易案件，”交易因果关系“随着判例法的修正，认定标准相较于其他案件更为松动，在1972年的AffiliatedUteCitizensv.UnitedStates案中，美国最高法院认为，”当一个案件主要涉及未予披露信息时，积极证明信赖因果关系之要件并非请求赔偿的前提要件。所需的是未公开的信息具有重要性，从而使合理投资者在做投资决策时会考虑该项因素。只要被告负有公开义务而其未公开重要信息，就满足了因果关系的要求。“⑦亦即在隐瞒相关信息的情况下，不需要证明信赖的存在，只要隐瞒事实是影响决策的事实就满足了交易因果关系的要求。[LunWenData.Com]
损失因果关系是指原告的损害直接归因于被指控的违法行为以及违法行为发生的形式或方式。⑧对于损失因果关系的认定，起初美国法院的评判标准宽严不一，但随着实践的发展，在1988年的BasicInc.v.Levinson案中，美国联邦最高法院则确认了”市场欺诈理论“.”市场欺诈理论“是建立在”有效市场假说“之上的，即假定证券市场的价格受所有投资公众可获知的公开信息的影响，向证券市场披露虚假的、误导的信息或遗漏信息，或者交易时不披露内幕信息，都会影响证券市场价格的真实性，从而间接地欺诈了当时所有在市场中从事交易的投资者。依照市场欺诈理论，信赖亦即因果关系的一部分。在被告负有披露义务的情况下，对”市场欺诈理论的采用，进一步降低了因果关系证明的难度，更有利于原告。⑨而作为一种欺诈行为的内幕交易，按照“市场欺诈理论”,内幕交易因果关系的认定转向了对内幕信息对市场证券价格影响的评判。
综上，在《证券交易法》10b和依此制定出来的10b-5规则默示诉权的下，内幕交易民事责任因果关系的认定相对于一般民事侵权责任的因果关系要宽松，有利于原告进行举证。
2.明示诉权下的因果关系。
1988年修订后的《证券交易法》20A明确规定了对内幕交易同期交易人的责任。20A条（a）项规定，“任何人在管有重大非公开信息时因购买或出售证券而违反本法和其项下规则或条例的，在任何有管辖权的法院提起的诉讼中，应对在作为上述违法对象的证券买卖时购买（违法的原因是出售证券）或出售（违法的原因是购买证券的）同类证券的任何人承担的损失”.同时20A（b）（1）对该明示诉权下的民事责任作出了数额限制，仅限于所获得的利润或避免的损失。在依据明示诉权提起的诉讼中，只要原告是与内幕交易人同期反向交易的相对方，原告的举证责任进一步减轻，由法律直接规定存在因果关系。
四、美国内幕交易民事责任因果关系认定规则对我国的启示
从美国内幕交易民事因果关系认定发展过程可以看出，其对因果关系的认定是处于减轻原告举证责任的趋势，这与其对内幕交易的规制趋严的***策一致。而今中国内幕交易呈现易发、高发的态势。2008至2011年，证监会调查的内幕交易案件在非正式调查案件中占比分别达38%、56%、71%、61%,在正式调查案件中占比32%、24%、51%、51%,在移送公安机关案件中占比15%、42%、50%、80%.
民事法律责任篇5
一、 持卡人透支后民事法律责任的承担
持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限，可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支，二者的法律责任各异，相比而言，善意透支的法律责任简单明了，而恶意透支的情况就较为复杂，下面就分别加以分析。
（一）持卡人善意透支后民事法律责任的承担
根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则，持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支，所透支金额自然应该由持卡人自行承担，即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担，那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任，这种情况较为明确，不是讨论的重点，讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同，因而有必要加以分析。
（二）持卡人恶意透支后民事法律责任的承担
1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担
由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形，因为此时恶意透支的当事人只涉及两方，一方是银行，另一方是持卡人，并没有涉及到双方的第三方，即担保人或特约商家。在这种情形中，恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外，银行未及时发出止付令也是重要的原因，因此，对信用卡透支所造成的损失，应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定，并按发卡银行与持卡人的过错大小，明确各自应承担的法律责任。首先，应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任，数额巨大构成犯罪的，不仅应追究其刑事责任，发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，也可以单独提起民事诉讼，要求其承担全部透支额的返还责任，并赔偿损失。其次，根据民法的过错责任原则，发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时，在持卡的恶意透支人未归还前，由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失，应由发卡银行自行承担。
2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担
由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外，还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形，在这种情形中，由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店，因而较前述两种情形复杂，自然，从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任，如（二）— —1种情形所述，但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任，因而银行往往会把责任推给第三人，即持卡人的担保人和特约商店。
对于银行与担保人而言，他们之间是一种担保合同关系，双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额，担保合同有最高担保限额约定的按约定办，无约定的就相对复杂，主要表现为：是在银行规定的最高透支限额内（如牡丹卡为5000元）或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内（如中银卡章程规定，透支3万元以上应发出紧急止付令）还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够，因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务，从表面来看，这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定，然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动，同样应遵守《民法通则》，该法第一百四十条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿，只能自行承担。”，因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时，担保人可以以此作为抗辩理由，对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任，这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定，因为在持卡人大量恶意透支的情况下，银行没有及时发出止付令或紧急止付令，造成损失扩大，银行是有过错的，对于扩大部分的损失，银行应自行承担责任。
而对于银行与特约商店而言，他们之间是另一种合同关系，银行在发现持卡人恶意透支后，有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大，而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额（如牡丹卡为5000元，普通卡为1000元），若超过，则不允许结算，若不超过，自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错，他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任，当然，如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算，则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。
以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题，下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。
二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担
当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗，而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担，是一个涉及到如何协调和保护各方当事人（即持卡人、银行、特约商店、担保人）利益的问题。自然，从根本上说，责任应由非持卡人，即恶意透支人来承担，但是，当非持卡人无法找到时，这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。
（一）持卡人应负的民事法律责任
根据持卡人是否有过错，持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起，当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现；后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者，由于持卡人将信用卡与身份证放在一起，客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险，因而持卡人自身有过错，根据民法通则中的过错责任原则，持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任；对于后者，虽然持卡人无过错，但光由银行承担损失不尽合理，故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任，只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任；然而，问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额（如牡丹卡5000元，普通卡1000元）两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额（如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元）的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然，如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令，那么，银行的损失就可减少许多，然而银行未尽到这种通知义务，因而银行自身也有过错，故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定，持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为，在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平，而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理，因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品，银行就应对其安全性负责，就象生产商对自己的产品质量应该负责一样，况且这种条款属于格式条款，是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的，因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额，也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额（如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令）而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时（指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失）承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。
（二）银行应负的民事法律责任
根据持卡人是否有过错，银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者，作为银行而言，由于它没有尽到及时发出止付令的义务，因而不仅持卡人有过错，而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任，范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者，作为银行而言，由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务（当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻，也不尽合理），则过错更大，故在持卡人无过错，而银行过错大的情况下，银行承担的责任也应在前者基础上加大，责任应主要由银行承担，承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现，则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。
（三）特约商家应负的民事法律责任
特约商家在非持卡人刷卡结算时，理应尽到将身份证（无论是伪造的还是偷的）上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务（当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联，而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻，也不尽合理），而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞，因而有过错，而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错，根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定，对于非持卡人在本商店消费的这部分金额，特约商店应该与银行共同承担赔偿责任，具体划分为：低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责，高于此限额的部分则由银行负责。
（四）担保人应负的民事法律责任
如果持卡人申请信用卡时，不是用自己的财产担保，而是请他人向银行保证，那么，对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额，在持卡人无力承担是情况下，担保人该不该承担呢？这得看担保人与银行所订的担保合同。通常，担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体，因其属于债的一种，而债的主体双方均是特定的、明确的，而不是任意的，因而不可能对持卡人本人（被担保人）以外的任何人发生担保的法律效力，更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为，要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任，于情于理于法都讲不通。此外，担保人之所以为持卡人担保，主要是因为他对持卡人的信用感到放心，所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保，有悖于担保人的真实意思，既违反了公平和诚实信用等民法原则，也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任，这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同，但鉴于信用卡章程的规定：“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”，如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责，而持卡人无力支付，则对这一部分损失，担保人应在自己的担保限额内承担责任，概括而言，担保人承担担保责任要满足两个条件：（1）只针对被担保人（持卡人）本人应负责的部分（主体条件）；（2）承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内，而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任（限制条件）。
当然，关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂，以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考，望能以此起到抛砖引玉之作用。
主要参考资料：
1 《信用担保之辩— —关于信用卡担保责任纠纷的透视》 郑顺炎 载于2000年7月21日《法制日报》。
2《民法学》 郑立 王作堂 主编 北大出版社。
民事法律责任篇6
内容摘要:《广告法》中没有将代言虚假广告的自然人作为承担连带责任的主体,新实施的《食品安全法》较之《广告法》丰富了责任承担的主体范围,将个人也纳入到责任主体的范围中来。普通人与名人在代言虚假广告方面存在各种不同,承担责任的程度也应不同。对于名人代言虚假广告规定严格的民事责任,既有利于引导名人合法代言虚假广告行为,又有利于保护消费者的合理信赖利益和消费者的合法权益。
关键词:名人 虚假广告 民事责任 合理信赖
我国《广告法》没有规定个人代言广告的法律责任,《食品安全法》第五十五条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”。《食品安全法》较之以《广告法》丰富了责任承担主体的范围,将个人也纳入到责任主体中来。实践中,个人代言多限于名人,因为广告代言人的代言基础是个人社会影响力,极少有普通自然人代言广告的,那么名人代言广告责任自然成为人们关注的重点。
名人的含义
从新闻学角度来说,名人即著名人物或公众人物。一般是指知名度高、经常受到社会公众广泛关注的人,是具有特殊性或称之为标志性的特殊群体,包括文艺界,体育界的明星,各行各业的家喻户晓的专家、社会名流、乃至科学家、***治家等人物。名人的共同特点一般有:一是上镜率高几乎家喻户晓,二是公信力高,所作行为能够在一定程度上对公众的判断产生影响。笔者认为,名人的概念并非绝对,尽管如何把普通的广告代言人和名人加以区别无法明确界定,而且即使是名人,不同的名人在不同的广告中所起到的效果、对公众的影响力并不相同,很难用统一明确的标准对其进行定位。但从另一层面讲,名人毕竟不同于普通人,商家之所以利用名人做广告,就是因为他们有着和普通人不同的公信力和影响力,不仅可以使相关产品或服务借助其影响力迅速被消费者认知,而且能够通过移情效应和示范效应使消费者对产品进一步认可,能最大限度的促成其购买行为。正因为如此,名人在虚假广告中所造成的负面效应也是相当恶劣的。因此,这里的名人应该界定为,在一定时期内具有较高的知名度、在社会生活中具有相当影响力的公众人物。
普通人代言虚假广告与名人代言虚假广告后果的比较
从法律上讲,所有有生命的人如果代言虚假食品广告,都将承担连带责任,那么今后所有的食品药品广告都需要由卡通或者动漫人物来代言,这显然不是立法者的本意,但严格按照此条款来执行,普通人和名人的代言责任一视同仁,是否又合适呢?笔者认为,对普通人代言虚假广告的责任与名人代言虚假广告的责任应从以下几个方面考虑,区别对待。
(一)二者所产生的影响不同
名人代言人的影响力会对消费者的消费倾向产生很大的影响。按常理来说,名人通常没有资格对某一产品进行评论,但为什么有些公司会付钱请名人来做代言?通过请名人做代言,公司向公众传达了这样一种信号:这种产品很受公司重视,而且有名人做出信誉的承诺。于是,代言产品和消费者之间就很自然地产生了某种亲和力和吸引力。消费者们往往通过购买代言产品或接受服务来表达对所崇拜者的敬仰,因此,代言人就成了产品或服务的特别推荐人。特别之处在于:一部分人在坚定的跟随代言人的行为动向,代言人不必“发号施令”,只需对某种产品或服务说上几句好话,该种产品或服务就变成了代言人和“粉丝”之间心里交流的工具和“粉丝”的消费选择目标。这种心灵感应是普通代言人和公众之间所不具备的。换言之,代言人身外包围着一批忠实的“粉丝”并很容易转化为代言产品的消费者,形成了“知名度平移”现象,这种现象在普通代言人身上是不可能出现的。
名人代言人在某种程度上可以对生产商产生致命的影响,而这种影响是普通代言人无法达到的。
(二)二者所获得的收益不同
名人之间是存在竞争的,身价问题成为名人之间争名夺利、判断事业是否成功的标志之一。前不久,容祖儿因为香港一家报纸将其广告代言身价225万港币,错误的报道为35万港币而大动肝火,并向香港法院提讼要求报社登报澄清其身价,恢复名誉,赔偿损失。这种情况在普通代言人身上是绝对不会发生的。没有人会花费几百万去请一个平常百姓做广告,因为广告代言基础是建立在一定的知名度和社会认可度之上的。
(三)二者所达到的社会效果不同
名人代言广告不当所产生的社会效果可以通过“三鹿门”事件就可以知道。自从三鹿婴幼儿配方奶粉被爆含有超量三聚氰胺致使20万婴幼儿得上肾结石以后,法院的门槛几乎被踏平,在受害人状告企业的同时有一部分人把矛头指向了代言人,邓婕、倪萍、薛佳凝等三鹿代言人深受官司困扰,纷纷召开新闻会道歉,而且邓婕的“不屑态度”还一时引起了轩然***令公众相当不满。所属娱乐公司不得不取消其相当一部分通告以平息民愤。而普通人代言虚假广告不会产生这样的效果。因为名人的影响力比普通人的大,波及的范围更广一些。一个厂家同样的两种商品,一个请名人代言,另一个请普通人代言,其所激发的购买力是相当不同的。霸王牌洗发水刚开始进行市场运作的时候,请成龙作为代言人。产品销量在一段时间排行位列市场第三名,但是后期请了一个普通的出身在中药世家的老人并且印了肖像在包装上,结果销量一落千丈。
由此,笔者认为,普通人和名人代言虚假广告因其各个方面的不同,承担责任的程度也不同这一点并不违反人人平等原则,相反正是宪法原则的具体体现。
名人代言虚假广告承担加重责任的法理基础
名人代言虚假广告承担加重责任的法理基础是保护合理信赖原则,即指:由于与某人有一定关系的因素的存在,致使另一方当事人基于这种因素产生了合理的信赖,并且做出了某种行为那么这种合理的信赖应当受到法律的保护。何谓“合理”,应当从以下方面来考虑:“合理信赖”的产生必须是由一方当事人的某种表示、行为或承诺,或某人的某种状态、地位的存在,或与某人有一定关系的因素而引起的。因为法律不能在保护一方当事人的同时,过度剥夺另一方当事人的利益,使其承担“祸从天降”的后果。在代言广告中,消费者正是基于“与某人有一定关系的因素的存在”而实施的购买行为,那么这种信赖行为理应受到保护。主张受合理信赖原则保护的当事人,应是善意的、无过失的。如果消费者明知道商品是虚假商品依然购买,那么无论代言人是否有过错,均不应承担加重责任。合理信赖必须是真实的、确定的信赖,并且该信赖产生于另一方当事人的某种表示之后。例如在某个洗发水的广告中,代言人没有一句台词,只是在镜头前展示自己用这个牌子的洗发水,那么这种行为就使得消费者确信这个名人在使用这个牌子的洗发水,直接在消费者头脑中灌入了这种印象:xx明星也在用,买来试试吧。这种情况由于名人的“现身说法”使得消费者产生了合理的、真实的、确定的信赖,理应受到保护。
保护合理信赖原则有其必要性和现实性。人与人之间的不信任是影响人际交往的一个重要因素。然而只有当人们之间的信赖至少普遍能够得到维持,信赖能够作为人们之间关系的基础的时候,人们才能够和平地生活在一起,才可以正常的进行交往,从事交易活动。否则,大家就像处于一种潜在的战争状态,交易自是无从谈起。因为人们在进行交往,尤其是进行交易活动时,往往需要对自己的行为的成本与收益进行一定的计算、权衡,当发现自己的收入大于支出时,作为“经济人”假设的民法中的“人”,才会积极地去从事对他来说有益的行为。然而“经济人”要对成本与收益进行合理的估算,就要求他对于自己的行为的后果有一个合理的预期,并且这种预期能得到有力的支持与保护。这首先需要在人们之间建立起一种基本的信赖。其次,就是要通过规则或法律保证合理信赖能够得到实现。可见,市场经济中的交易活动以主体之间的信赖关系为基础。名人和普通人的最大区别就在于:在影响力的营造下所产生的社会信赖度大大不同。同样的广告,人们对自己行为后果的合理预期所需要的支持和保护,名人比普通人做出的“贡献”更大。因此,名人和普通人对于他们自身所产生的支持和保护度所造成的后果也要承担不同的责任。
对于合理信赖的保护,首要的原则是根据当事人所合理信赖的内容来赋予法律的强制,从而使其信赖得以实现。最为直接的就是通过对期待利益的赔偿来实现对合理信赖的保护。因为信赖在有些情况下可以补正法律行为正当性的缺失,从而使本应不成立或无效的合同成立或生效。然而有时正是因为信赖的存在,使本来不应成立或生效的法律行为成立或生效,这时就需要以信赖利益赔偿的方式来保护信赖。期待利益的损害赔偿,是《合同法》上的主要救济手段,除具有保障当事人交易目的实现,促进交易的功能之外,还是补偿或预防信赖损失的最好方法。因为期待利益的损害赔偿可以使赋予了信赖的一方当事人的利益最大限度地获得满足。期待利益的价值通常高于信赖利益,因为人们绝不会从事以巨大的信赖利益损失换取较少期待价值的赔本交易。信赖利益损失以期待利益予以补救,不仅可以全部补救信赖利益的损失,还可以满足当事人付诸信赖所渴望得到的利益。
消费者购买名人代言的产品,目的是很明确的,就是希望达到和名人一样的使用效果,没有人为了达到和名人相反的效果而去购买某种商品。因此,对基于合理信赖所为的行为其配套的保护措施就是对期待利益的损害赔偿。不同的人期待利益自然不同,对名人的期待利益要远远大于对普通人的期待利益。对这种期待所受的损害也要得到应有的赔偿。
名人经纪人的责任问题探讨
名人的经纪人是否应该成为责任主体呢?这个问题还需要从名人与经纪人以及经纪人和经纪公司的关系入手研究。首先,经纪人的作用是为名人安排行程、通告、联系合约、洽谈片酬等等。但是,并不是所有方面都必须经过经纪人的许可,经纪人也不会对名人的每一笔收入都要抽成,只有经纪人为名人联系洽谈的通告,经纪人才会从中抽成。这种情况下,如果名人代言广告纯属个人行为,是自己联系的业务或者亲朋好友推荐的代言,经纪人是无需为此承担责任的。其次,经纪人分为两种:一种是纯私人的经纪人,即经纪人自己本身没有“组织”,凭着自己强大的人脉关系为名人做经纪人,另一种是经纪人受经纪公司的指派为名人担任经纪人。这两种情况所承担的主体是不同的。在纯个人的经纪人情况下,若名人依照经纪人的要求代言某个虚假广告,二者都是要承担责任的,只是这个时候不是连带责任。根据合同的相对性原理,名人和厂商有代言合同,名人和经纪人也会有经纪合同,出了问题,需要名人赔偿的,只能由名人赔偿完后向自己的经纪人追偿。在第二种情况下,由于经纪人和经纪公司是雇佣合同关系,根据《民法通则》的规定,雇工在职务活动中的行为致人损害的,由雇主承担赔偿责任。那么,由于经纪人的过错,对工作把关审查不利,对名人造成了负面影响,名人在承担责任的同时,经纪人所属的经纪公司也要成为责任承担的主体,如果是由于经纪人故意或重大过失造成的损害,经纪公司可以向经纪人追偿。
在娱乐圈中还有一种比较特殊的现象就是副导演挂名经纪人。所谓副导演,会记录一部分比较有“戏”的人的联系方式或者索要照片,当手头上有工作的时候就会通知这些符合条件的人去面试或者去某某地方参加群演。他们的报酬从剧组直接获得,不抽取演出人员的报酬。他们对外的身份很大部分时间是经纪人。这种临时性的“经纪人”责任如何确定呢?目前没有任何关于本部分的研究和探讨。笔者认为,对于这部分人可以比照个人经纪人去处理,一个通知参加广告拍摄的电话就构成了口头合同,是仍需要对自己的行为负责任的。
参考文献:
1.周勇,陈尚海.广告代言人的法律责任[J].广告管理,2009(3)
2.范志国,高***.广告代言人对品牌塑造的作用分析[J].技术经济与管理研究,2008(6)
民事法律责任篇7
论文关键词 注册会计师 民事法律责任 制度重构 执业责任
注册会计师伴随着我国社会主义市场经济的发展，以一种专家的身份，通过自己的专业知识，为其它机构或组织提供审计、财务、会计服务。1993年，我国颁布了《中华人民共和国注册会计师法》，对注册会计师执业的相关活动进行了明确规制。注册会计师在具体执业活动中，由于自身的过失或过错，给他人或组织造成了损失，理应承担相应的法律责任，其中主要包括民事责任。为此，笔者结合当前我国注册会计师民事法律责任制度方面存在的不足，如法制建设滞后、法律规定不统一、相关制度不健全等，提出了相应的制度重构措施，希望对我国注册会计师民事法律责任制度的完善和促进有所帮助。
一、修订《注册会计师法》，明确承担民事责任的相应制度
纵观我国在注册会计师方面的法律规制，主要包括两个层次：一是《刑法》、《公司法》、《证券法》等，从大的方向确定了注册会计师以民事责任为主、刑事和行***责任为辅的归责原则；二是《注册会计师法》，此法律是注册会计师***活动最直接的法律依据，而这部颁布于1993年的法律，有很多内容已经过时，特别是在实际操作方面的具体措施和规则急需完善。
借鉴国外在注册会计师民事法律责任制度方面的先进经验和好的做法，笔者建议我国新应该及时修订《注册会计师法》，将民事责任、合理保证等概念溶入其中，并将民事责任的承担主体、构成要件、赔偿办法等进行明确，同时还要充分考量到我国当前注册会计师行业的现状和未来发展水平，实现法律在规制注册会计师民事法律责任时的指引、评价、教育、规范、强制等作用。值得欣慰的是，目前我国已将修订《注册会计师法》纳入了法制建设轨道，***和***法制办也正在积极调研，笔者希望最终修订的《注册会计师法》能够溶入更多现代元素，在民事法律责任制度规范方面有所展现。
二、推进注册会计师的行业自律监管，强化***府行***监管
基于当前注册会计师行业的种种乱象，加强监管势在必行。在这方面，笔者认为，应该在行业自律监管和***府行***监管方面下大功夫，实行以行业自律监管为主、***府行***监管为辅的运作机制。
注册会计师行业监管方面，要严格会计师事务所的资格审批和后续管理，加大会计师事务所的质量检查和运行控制，确保其在一个规范、法制的轨道上运作。对注册会计师管理方面，要严格考试，加强证书注册管理，并重点要在加强注册会计师职业道德建设方面做更深、更细的工作。因为，在注册会计师执业活动中，由于道德滑坡和自身利益考量，故意出具虚假报告的危害非常之大，这时就不仅仅只是本文所探讨的民事责任问题，而是上升到刑事责任方面了。
***府行***监管方面，虽然一些具体事务管理交给了行业协会，但会计师事务所的设立必须要在***门的监管下运作，一些硬性的规定，包括法律法规的制订出台，必须要由***府主导，要运用***府的强制和权威对整个行业进行监管。同时，对注册会计师行业协会的监管，也是***府义不容辞的责任，必须保证行业协会的运作在国家经济、社会体制的大框架内更好地规范和进步。
三、完善注册会计师执业责任鉴定制度
一般来说，注册会计师在发生执业民事责任纠纷时，要通过法院来认定相应责任。基于注册会计师职业的特殊性，法官认定时较为困难，这时就需要一个相对客观、公正、***、权威的机构来鉴定。2007年12月，我国注册会计师协会《中国注册会计师执业责任鉴定委员会暂行规则》，并成立了执业责任鉴定委员会，这标志着我国注册会计师执业责任鉴定工作迈出了重要的一步。
在《暂行规则》中，对鉴定委员会的委员条件、议事规则、运行机制等进行了规定，但过于简单，执行力不足。因此，笔者认为，目前应该紧紧围绕鉴定委员会的***性做文章，对鉴定委员会的职能和职责进一步规范，用严格的的制度来保障鉴定委员会***地开展工作，让鉴定委员会作出的鉴定结论真正得到当事人的信任，经得起法律的推敲，经得起历史的检验。
四、推广注册会计师执业责任保险制度
基于风险的不可控，特别是一些工作过失造成的后果可能会比较严重，已经超出了注册会计师的承受能力，因此建立注册会计师执业责任保险制度非常重要且必要。2007年3月，***出台了《会计师事务所职业风险基金管理办法》，但法律效力不高，一直也没有得到很好地落实。
笔者认为，由于当前我国注册会计师行业发展迅速，再加上资本市场的风险日益加大，因此急需进一步推广并完善注册会计师执业责任保险制度：一是要明确责任保险的标的仅限于过失，对于注册会计师主观故意造成的民事责任，必须由注册会计师个人承担相应的民事和刑事责任；二是实行可以实行浮动的、具有一定个性化的保险费率，要充分考虑到注册会计师的历史执业情况，对于执业历史业绩和诚信记录良好的人员，可以给予一定的费率优惠；三是在保险费用的承担方面，注册会计师和会计师各自要承担一部分，***府财***必要时也可以提供一部分资金，注入注册会计师责任保险基金中，为注册会计师提供更好的执业保障。
五、建立健全注册会计师执业诚信体系
诚信是人安身立命之本，也是注册会计师执业的灵魂。与注册会计师行业发展迅速相伴随的，还包括着审计造假的问题，近年来国内外类似“银广夏”等案件屡见不鲜，也是屡禁不绝。
作为社会主义和谐社会建设的一部分，为了进一步促进注册会计师行业的健康发展，建立健全注册会计师执业诚信体系非常重要。具体来说，注册会计师执业诚信体系的构建主要包括以下几个方面的措施：一是对会计师事务所及注册会计师进行信用评级，定期向社会公布，主动接受社会各界监督，对于一些不符合诚信标准的会计师事务所及注册会计师，随时调整其信用等级，必要时取消相应资质；二是建立行业管理信息系统，用现代信息技术的力量，为会计师事务所和注册会计师信息的记录、监控和披露提供强大的支持平台；三是建立健全各项制度，严格执行《注册会计师和会计师事务所信息披露制度》，重点对信息披露的种类、具体内容、渠道等进行规范；四是加强注册会计师的职业道德建设，践行社会主义核心价值体系，营造风清气正、科学规范的执业环境。
民事法律责任篇8
论文关键词：注册会计师；验资；民事法律责任
1 背景
注册会计师因为出具虚假报告而承担赔偿责任的问题，在注册会计师法、《股票发行与交易管理暂行条例》等法律文件中早已有规定。但是在实践中，直到最高法院1996年4月4日对四川省高级人民法院对德阳会计师事务所出具虚假验资报告的法律责任问题出具复函及最高人民法院法函［1996］56号后，注册会计师才开始被不断推上被告席，从而引发了会计界“诉讼爆炸”。继原野、长城、海南新华三大诉讼案之后，2007年西安康达因虚假验资将被撤销。
注册会计师在验资实务中遇到了许多新情况、新问题，验资风险不断增加，并受到“深口袋”理论的巨大影响，为了更好地规范注册会计师执行验资业务，适应经济形势的发展变化，满足验资实务的客观需要，提高验资业务质量，降低验资风险，保护注册会计师及会计师事务所的合法权益，中国注册会计师协会对验资方面的相关法规进行了一系列的修改：1991年8月22日颁布《注册会计师验资规则》（以下简称1991年规则）、1996年1月1日开始施行的《***审计实务公告第1号——验资》（以下简称1996年公告）、2001年7月1日起施行的经修订的《***审计实务公告第1号——验资》（以下简称2001年公告）、2007年1月1日起施行的《中国注册会计师审计准则第1602号——验资》（以下简称2007年准则）。
本文就通过对以上四个法规的一系列变化分析这些变化对我国会计师事务所法律责任的影响。
2 注册会计师的责任的变化
2.1 注册会计师自身的责任更加明确
验资方面的诉讼案不断发生，都涉及到相关责任问题。特别是对于验资报告的真实性、合法性的理解，业内、外人士存在较大分歧。法律界、社会公众和有关监管机构认为，注册会计师对验资报告的真实性负责，就是要对验资报告的内容和结论与实际情况完全相符负责。而实际上，如果存在投资者舞弊或与有关机构、人员串通舞弊，提供注册会计师不能识别的虚假证明材料等情况，即使注册会计师持有应有的职业谨慎态度执行验资业务，也有可能得出不适当的审验结论，导致所发表的审验结论与实际情况不符。在此情况下，如果要求注册会计师对其审验结论承担责任，未免有失公平。
为了避免社会各界对注册会计师所承担责任的误解或对注册会计师期望过高，注册会计师行业逐步在引入了“合理保证”这一概念。
《1991年规则》第五条规定注册会计师在验资工作中，必须认真负责、实事求是，并对其提出的验资报告内容的真实性、合法性负贵。
《1996年公告》第四条注册会计师执行验资业务，应当遵守***、客观、公正的原则并对验资报告的真实性、合法性负责。验资报告的真实性是指验资报告应如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。
《2001年公告》第十八条明确规定，验资报告只能合理保证已验证的被审验单位注册资本的实收或变更情况符合国家相关法规的规定和协议、合同、章程的要求，而不应被视为是对被审验单位验资报告日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证。
2.2 注册会计师与其他各方的责任分摊
2.2.1 验资各方的责任得以明确
（1）注册会计师与被审计单位、出资者的责任分摊。
《1996年公告》规定范围段应当说明验资范围、被审验单位责任与验资责任、验资依据、已实施的讨论验资程序等。第十七条规定注册会计师在范围段中应明确说明，提供真实、合法、完整的验资资料，保护资产的安全、完整是被审验单位的责任。
《2001年公告》第四条规定，“按照国家相关法规的规定和协议、合同、章程的要求出资，提供真实、合法、完整的验资资料，保护资产的安全、完整，是出资者及被审验单位的责任。”第五条规定，“按照***审计准则的需求，对被审验单位注册资本的实收或变更情况进行审验，出具验资报告，是注册会计师的责任。”
《2001年公告》增加了对出资者出资责任的规定，而且在“总则”中即明确指出验资各方应负的责任，更有强调意味。《2001年公告》还特别指出，“注册会计师的责任不能替代、减轻或免除出资者及被审验单位的责任。”在实务中，很多验资诉讼是因为注册会计师缺乏责任感引起的，但也有些是因为社会公众不清楚注册会计师应负贵任所致，出资者及被审验单位设置“验资陷阱”的情况也很多。新公告明确了验资各方应负的责任，既有利于规范验资工作，又能有效保护注册会计师的合法权益。
（2）注册会计师与报告使用者责任分摊。
《1991年规则》和《1996年公告》并未指明验资报告的用途。
《2001年公告》明确规定，验资报告必须包括说明段，说明段应当说明验资报告的用途、使用责任及注册会计师认为应当说明的其他重要事项。将说明段作为验资报告的基本要素，除可提醒报告使用者注意某些重要事项外，还可明确验资报告的使用责任。
验资报告供被审验单位申请设立登记或变更登记及据以向出资者签发出资证明时使用。明确验资报告的用途有助于分清验资报告的使用责任。
《2006年准则》第三十四条增加了验资报告不应被视为对被审验单位验资报告日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证。委托人、被审验单位及其他第三方因使用验资报告不当所造成的后果，与注册会计师及其所在的会计师事务所无关。（原在旧指南中规范，现提高到准则层次）这是注册会计师保护自身的法规依据。
2.2.2 明确规定应获取责任分摊的书面证明
《2001年公告》新增第九条注册会计师应当向被审验单位获取注册资本实收情况明细表或注册资本变更情况明细表。注《2006年准则》在指南中明确了从被审验单位获取的注册资本实收情况明细表和注册资本、实收资本变更情况明细表必须由被审验单位签章确认。
注册资本实收或变更情况明细表可视作管理当局声明，被审验单位应对其编制及相关资料的真实性、合法性和完整性负贵。获取注册资本实收或变更情况明细表可使被审验单位明确其应负贵任。获取这一由被审验单位签章确认证据有更有助于分清被审验单位和注册会计师各自的责任。
《2001年公告》指南是在相关审验程序中分别提出要获取一些相关事项的声明或承诺，《2006年准则》则将之提高到准则层次，增加了应当向出资者和被审验单位获取与验资业务有关的重大事项的书面声明的要求，以此明确了出资者和被审验单位的责任。
通过比较可以看出，这一系列变化均是明确了验资各方的责任，有利于严格审验程序，降低验资风险，保护注册会计师及其所在会计师事务所的合法权益。
2.2.3 明确了附件的地位
《1996年公告》十六条把附件作为验资报告的一项组成部分（附件、验资报告附件包括“投人资本股本明细表”、“验资事项说明”以及注册会计师认为必要的其他附件）
《2001年公告》并未将附件作为验资报告的要素。虽然注册会计师在出具验资报告的同时，还要附送已审验并经被审验单位签章的注册资本实收或变更情况明细表以及其他必要文件，但这些附件并非验资报告的基本内容，其真实性和合法性应由被审验单位负责。注册会计师仅对审计报告负责，若把附件作为验资报告的一部分，就容易是报告使用者误认为注册会计师应该对附件的真实性负责，这一修订进一步体现了明确验资各方的责任思想。
另外，《1991年规则》应当附有经检查验证后编制的一些表格，《2001年公告》附送已审验过的一些表格。从经检查验证后到已审研的变化也反映了注册会计师的责任是对审计过程而非结果的真实性、合法性负责相契合。
2.3 明确了注册会计师责任的时间范围
《2001年公告》第二十条专门规定，“如果出资者分期缴纳注册资本，注册会计师仅对本期注册资本的实收情况发表审验意见。对以前各期注册资本实收情况，注册会计师应当在验资报告说明段中说明进行审验的会计师事务所名称及其验证情况，并说明包括本期在内的累计注册资本实收金额。”但《2001年公告》只局限在分次出资验资时。
《2006年准则》指出，变更验资时，注册会计师仅对本期注册资本的实收情况发表审验意见。
2.4 注册会计师可合法解除业务约定书
拒绝出具验资报告的几种情况。与《1996年公告》不同，《2001年公告》在此部分增加了因出资者的原因导致注册会计师拒绝出具验资报告的情况，同时还指出注册会计师应解除业务约定，从而使注册会计师在具体执行验资业务时有据可依，而不会因此违约。
2.5 增加注册会计师责任的情况
注册会计师行业的产生，是为了解决在所有权和经营权相分离的情况下的信息不对称问题。则不能一味只强调对会计师进行保护，倘若注册会计师行业不能保护社会公众的利益，这个行业必然失去其存在的必要性。针对此种情况，《2001年公告》增加了第六条，强调保持职业谨慎态度的重要性，并要求注册会计师在执行验资业务时充分关注被审验单位的错误、舞弊和违反法规行为，以提高验资业务质量，规避验资风险。
关于验资规范的每一次修订，必然会严格CPA应执行的审验程序，对应获取的审验证据提出更高要求，增加某些基本原则和必要程序。使之在程序上，进行了更加规范，全面具体的程序，为注册会计师执行业务提供了更多的指导，同时也为判定法律责任提供了可靠具体的依据。
《1996年公告》第七条规定执行验资业务的注册会计师，可根据需要配备相应的业务助理人员。注册会计师应对业务助理人员的下作进行指导、监督、检查，并对其工作结果负责。注册会师在验资过程中聘请专家协助工作时，应虑其能力和***性，并对其作结果负责。
民事法律责任篇9
一、违法行为应负法律责任
民事关系是极为普遍、极为重要的社会关系，这种由生产关系决定其性质的民事关系，必然反映到社会的上层建筑中来，表现为有关民事活动的道德观念、思想观念和***治观念，还表现为由各种行为规范所构成的民事活动制度。由于民事关系在社会生活中的重要作用，任何社会的统治阶级无不重视对民事关系的法律调整，总是把民事活动制度表现为法律形式，对符合统治阶级意志的民事关系加以确认、保护，而对违反统治阶级民事活动制度的行为予以法律制裁，用刑罚的方法来维护符合统治阶级意志的民事关系。古巴比伦王国的《汉漠拉比法典》中就规定:无论在任何人那里发现他的物品，都有权白行取回，法院在这方面给予协助，对于非法索取他人财产的被认为是盗窃，要判处死刑(第9-10条)。现代各国一般都在民法中明令禁止违反民事活动制度的行为，并在刑法中规定相应的刑丰责任来惩罚违法行为，防止违反民法行为的发生。日本民法第七百零九条规定:“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害赔偿责任。”与此相适应，刑法第二百三十条规定:“公然指摘事实，毁损他人名誉的，不问事实有无，处三年以下惩役或监禁或一千元以下罚金”，和第二百五十条规定:“侵占由占自己属于他人财物、的，处五年以下惩役。世界各国也都有此类规定。
在我国历史上，经历了漫长的以自给自足的自然经济占统治地位的私有制社会，统治者都十分重视民法的作用，并采取“民刑不分”的形式，竭力维护私有制的民事活动制度。用刑罚的方法来处理民事活动方面的违法行为。例如，在《唐律疏义》中的户婚律、厩库律、斗讼律、杂律等包括了大量民事方面的法律规范，但对当事人的过错，则采用刑罚制裁手段。
我国民法是为巩固和发展社会主义的经济基础服务的，我们进行民事活动的根本目的是发展社会主父商品生产，促进商品流通，提高经济效益，不断提高人们日益增长的物质生活和文化生活的需要。但由于法律责任不清，法律制裁不得力，各地出现许多哄抢、私分、截留、破坏国家财产的行为;甚至有的国家机关、社会团休、企事业单位进行行贿诈骗、偷税抗税等经济犯罪活动;以及对公民人身权的公然侵犯。这就需要法律来进行调整，防止违法行为对民事法律关系的侵害，对违反民法行为规定相应的法律责任，加强对违反民法行为的法律制裁。如果法律对违法行为不规定相应的法柞责任，不给予任何法律制裁，那么，法律也就失去了应有的作用。
二、法律责任的分类
由于违法的性质、情节的不同，危害民事法律关系的程度也各不相同。因此，法律要根据违法行为的程度，分别规定相应的法律责任。这样，才能有效地给予违法者以法律制裁，顶防违法行为的发生。我国《民法通则》第一百一十条规定:“对承担民事责任的公民，法人需要追究行***责任的，应当追究行***责任多构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”根据这一规定，违反民法行为的法律责任可以分为行***责任、民事责任、刑事责任三种，以下就这三种法律责任分述如下:
(一)行***责任。行***责任是一种法律责任，有的亦称纪律处分，它是由国家行***机关和违法者所在单位对违反民法，尚不够刑事处罚的人的一种制裁。它可由违法者所在单位主动给予处分，也可由人民法院建议违法者所在单位给予处分。在我国根据1957年***颁发的《国家行***机关工作人员的奖惩暂行规定》和1982年***通过的《企业职工奖惩条例》，行***责任分为:警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用查看、开除等七类。但这些行***责任只适用于有一定行***隶属关系的工作人员。而对一般公民如个体户、农民则不适用。能够普遍适用的是1987年1月1日起实施的《治安管理处罚条例》所规定的行***责任，处罚的方式有警告、罚款、拘留。这些行***处罚适用于违反民法、破坏社会治安的行为，如该条款第二十二条规定:“哄抢国家、集体、个人财物的、尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留，二百元以下罚款或者警告”。这里必须注意的是行***责任是一种法律责任，它不同于***纪处分，·不能互相代替。
(二)民事责任。民事责任也是一种法律责任，它主要不是惩罚性质的法律，是违法行为人对受害人造成一定物质损害和精神创伤所承担的一种财产责任。这里既包括已经受到的损失，也包括以后必然会受到的损失。对必须承担的民事责任，可由违法者自己主动承担民事责任，如违法者不履行其义务时，人民法院可强制其承担。根据《民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有:停止侵害;排除防碍，消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失，支付违约金;消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。_七述各种方式，既可单独适用，也可合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可予以训诚，责令具结悔过、收缴非法所得、罚款、拘留等。
(三)刑事责任是最为严厉的法律责任。是对违反民法，其情节及后果严重，触犯刑律的行为适用的。但如果仅仅违反了民法，而没有构成犯罪的严重程度，就不够追究刑事责任。刑事责任只能由人民法院依法追究，其他行***机关、团体或个人都无权追究违法者的刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十七、二十八、二十九条规定，对承担刑事责任的犯罪者实施的刑罚分为主刑和附加刑。主刑有管制、拘仪、有期徒刑，无期徒刑、死刑五种，附加刑有罚金、剥夺***治权利、没收财产三种。刑事责任能够有 效地惩罚民事活动方面的违法犯罪行为，预防这类犯罪的发生。所以，现代各国无不用追 究刑事责任方法来惩罚严重违反民法的行为。例如，日本刑法中就规定了毁损名誉罪、侵占罪、诈欺及恐吓罪等等，其它各国也规定对违反民法的行为以刑罚处罚。
以上三种法律责任不相同，行***责任和刑事责任是两种惩罚性的法律责任，主要根据违法行为的性质和危害程度未决定。民享责任主要是财产方面活责任，是根据受害人受财产损失的情况予以补偿的法律义务。.根据行为的危害程度和财产受损失的倩况，可并用三种法律责任，也可单用一种法律贵任。但不能因为承担了一种法律贡任，而代替其它法律责任。
三、构成法律责任的条件
从上可知，违反民法行为要承担的法律责任是行***、民事和刑事责任，但构成这些法律责任必须符合一定的条件。
违反民法法律责任的条件是:
第一，行为人要有违反民法的行为。马克思指出:“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。构成违反民法的法律责任必须有违反民法行为的存在，如果没有违法行为，也就谈不到承担法律责任。“法律的责任只是惩罚外部的活动”，法律不惩罚思想，也不惩罚符合民法的行为。违反民法的行为有作为和不作为两种方式。作为就是行为人作了民法禁止作出的行为，如假冒商标、偷税、漏税等不作为就是行为人没有作出民法规定必须作出的行为，如不履行合同的义务等。根据我国刑法规定构成刑事责任的违反民法行为须达到刑罚处罚的程度。
第二，行为人要有过错。任何正常人的行动都受人的主观意识所支配的，构成法律责任要求主客观相一致，即违法行为要求有违法意识所支配，其表现不外是故念和过失两种情况。至于那种既不是出于人的故意，也不是出于人的过失，而由于不可抗力或意外原因引起的危害社会的结果，不能视为违法，也不能悉担法律责任，但法律另有规定的除外。间歇性精神病人其精神正常时候，对违反民法的行为，要负法律责任;不满18周岁和精神病人由于其行为不能受正常意识的支配，所以，他们作出违反民法的行为，要由其法定监护人承担民事责任，但不承担行***、刑事资任，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，作出违反良法行为，要承担法律责任。
民事法律责任篇10
关键词： 法律责任;经济法法律责任;社会责任
一、我国现行的法律责任体系
(一)法律责任概述
1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任; ( 2)因果责任; ( 3)应负责任; ( 4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。
2. 法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于: (1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的; (2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果; (3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系; (4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
3. 根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行***责任与违宪责任和国家赔偿责任。
(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。
(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。
(3)行***责任是指因违反行***法规定或因行***法规定而应承担的法律责任。
(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。
(二)对现有法律责任的分析
中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行***法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行***法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,***事法这八大部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢? 我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行***责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有***性的。目前,关于经济法责任***性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底***性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行***法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢? 这是令笔者感到疑惑的。
其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行***责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行***责任则是***府机关行使职权的行为,目的是***府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行***行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。
第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行***责任在内的综合性责任。
二、经济法的法律责任必然存在
(一)经济法律责任的学界观点
国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。