学文网法律社会学篇1
刑事和解的文化之维
基层民主协商制度研究
论转型乡土社会的司法策略
论中国传统司法的本质
法律评价社会面向的哲学思考
法律惩治道德越轨者之意义探究
社会公众对法律人的信任问题探析
司法沟通的语境、修辞与转换
调解考核制度的设计与功能悖论
A市B县检察院抗诉案件调查与反思
法治建设进程中的法律职业共同体
自贸区知识产权司法保护座谈会综述
论反垄断法在经济法体系中的宪法性地位
公开民事裁判文书中个人信息的识别与保护
人民法院协调处理行***案件的实践逻辑与反思
关于加强整治新建城区社会治安的调研报告
司法受众之心理维度与信息公正之生成路径
论基层法院司法公信力第三方评估机制的构建
正义理念在中国传统儒学法文化的表达及其价值
纠纷解决的城乡差异——基于“CGSS”数据的分析
《新教伦理与资本主义精神》法律社会学解读
关于法律必须被信仰的问题——兼评伯尔曼《法律与宗教》
《走向权利的时代》的评析——以法律社会学为视角
司法如何保护婚姻——基于离婚案件二次现象的分析
检察机关自侦案件的犯罪嫌疑人之羁押执行交付问题研究
转型之惑与实践之学——评李瑜青教授《法律社会学教程》一书
中国法社会学的理想***景——读郭星华《法社会学教程》
对象剖析与技术改革——传播学视阈下的司法公开方***
社会管理创新与法治保障的理论建构、制度设计与区域经验
法律儒家化的限度、价值冲突与预设——评《中国法律与中国社会》
司法近代转向与现代国家寻找——评《帝国枢密法院:司法的近代转向》
法社会学视野下的律师职业主义变革——评《律师、国家与市场》
冲突理论的脉络及其当代法治启示——基于冲突理论脉络展开的考察
检察人员分类管理制度改革的思考——结合N市检察队伍现状进行分析
公正司法的供需对接——案件质量评估工作中公众参与机制的构建
法社会学中国化研究的理论自觉——兼评高其才教授的《法社会学》
法治中国的“西体中用”之道——读周大伟先生《法治的细节》一书有感
法官绩效考核制度中结案考核及其悖论——以J市基层人民法院的司法实践为例
法律与文化互动的三点思考——以传统儒学与中国法治建设关系为切入点
司法公正的社会认同与人民法院形象塑造——关于人民法院社会形象的调查分析
司法公正公众认同的心理解码与策略修正——基于法院司法宣传实践的实证分析
论我国个人慈善捐赠行为影响因素与慈善立法的完善——基于社会调查的分析
转型时期制度适用困境:原因、对策及反思——以对小城地沟油问题的讨论为例
积极探索实践护航自贸试验——人民法院为自贸区建设提供司法保障座谈会述评
由西向东、由理论迈向实践——评汤唯《法社会学在中国——西方文化与本土资源》
传统法律文化的当代意义——“当代法治发展与传统法律文化价值”学术研讨会会议综述
人民陪审员制度价值诉求与实践诉求分离和统合的实证研究——以河南A县基层人民法院为例
法律社会学篇2
北京市朝阳区人民检察院 武彬
邮编100026 电子信箱：wu_binvip@yahoo
在我院近两年受理的案件中，出现了一个本不该出现的犯罪群体：大学生。这些生活在象牙塔中、备受社会关注的天之骄子们为何走上犯罪的道路，承办人在办理案件过程中应注意什么问题，怎样才能减少大学生犯罪现象？带着这些问号，笔者对我院受理的大学生犯罪案件进行了调查分析。
一、大学生犯罪特点
（一）犯罪类型：大学生犯罪涉及的罪名十分单一，从目前统计情况看，仅涉及盗窃和故意伤害这两种罪名，笔者在调查前主观认为应存在的高智商犯罪没有一例；涉案大学生男女比例为7：1，男大学生主要涉嫌故意伤害罪，女大学生无一例外全部是涉嫌盗窃罪；
（二）涉案金额（后果）：涉嫌盗窃罪的大学生们下手的目标都是移动性强的个人物品，如移动电话、信用卡、随身听等，且涉案金额都比较小，多数都在千元左右，仅有一例涉案金额为七千元（审查结果为不起诉）；而故意伤害罪的犯罪情节最高是“轻伤偏重”，绝大多数为轻伤；
（三）侵害客体：大学生犯罪侵害的客体多是同学，越熟悉的人越容易成为被侵害对象，如同宿舍同学。不认识的人被侵害权益的仅有两例（故意伤害罪一例、盗窃罪一例）；【您正浏览的文章由kt250.COM(第一·范·文网)整理，版权归原作者、原出处所有。】
（四）强制措施：大学生犯罪以取保候审为主要强制措施，且被取保人一般能遵守法律，仅有一例因传唤不到而改变强制措施的；
（五）处理结果：处罚一般都较轻。不起诉案件占15％，其余均判处有期徒刑三年以下刑罚；在审理程序上一般适用简易程序。
（六）人员成分：在涉案大学生中，以民办高校的本专科、高等院校成人教育学院的本专科和公立高等院校的专科为主。在笔者收集的案例中尚未出现公立高等院校本科学生犯罪的情况。
（七）年龄结构：以本科一、二年级和专科一年级的学生为主。本科三、四年级学生犯罪的情况没有出现一例。
（八）户籍特征：以外地来京上学的大学生为主。仅有两例本地学生犯罪案例。
（九）犯罪主观故意：这些大学生主观恶性比较小，没有顽抗情绪，全部都能如实供述自己所犯罪行，且口供十分稳定，从侦查阶段到庭审阶段，均未出现翻供现象。
二、大学生犯罪原因分析
1、大学生法律意识普遍淡漠。
就我国目前的教育体系来看，重心仍然在于学历教育，而非素质教育。虽然几经呼吁这种“重学历、轻素质”的情况有所改观，但还远远没有达到理想状况。在中小学的课本当中没有关于普法教育的内容，就算是在大学，也仅仅是在大学一年级时开一门必修课“法律基础理论”。在这种教育制度下，从学生到家长都只注重分数，而忽略素质教育，守法的概念也就十分淡漠了。
2、社会大环境和学校小环境的影响。
大学生们虽然已经属于法律意义上的成年人，但由于绝大多数属于自幼上学、很少接触社会，其心理状态还没有达到成年人的成熟度，周围的环境对他们影响不容忽视。
从社会大环境来看，学生们从小接触最多的就是电视和书报杂志。一些港台不良影视作品和杂志从视觉和心灵上冲击着学生们的人生观、道德观，潜移默化地影响着学生们的一言一行。某些长期浸***其中的学生在脱离中学的“高压管理”进入较为自由的大学后，思想放松，有可能会走上歧途。虽然绝大多数犯罪的大学生案发后都后悔不已，但已无济于事。
从学校小环境来看，在犯罪大学生所属的学校中，民办大学占了相当大的比重，位居第二的是成人教育学院。不可否认，某些民办大学为吸纳高考落榜学生和低分学生作出了积极的贡献，成人教育学院也为社会上希望继续进修的人员提供了机会，但二者注重经济效益、实行松散管理的办学模式也为当地的社会治安埋下了隐患，更不利于大学生的成长。
3、犯罪大学生心理原因分析
（1）侥幸心理、冲动心理作祟。大学生犯罪当中，蓄谋犯罪的几乎没有，多是冲动型犯罪，即临时起意。犯盗窃罪的大学生多存在贪慕虚荣，贪***享乐思想。在侥幸心理的驱使下，鬼使神差般地将他人物品“顺手牵羊”，仅有一例是出于好奇、刺激的心理去偷窃；犯故意伤害罪的大学生多是头脑发热、一时冲动，待到把人打伤后又追悔不已。
（2）受心理失衡感、失落感的影响。在笔者收集的案例中，犯罪主体全部是大学一、二年级（包括大专）的学生，尤以外地学生居多。外地大学生初来北京求学，远离家乡和亲人，周围环境变动很大，心理处于学生向成人过渡的转型期；再加上自己囊中羞涩，心理易产生失衡或彷徨，孤独感也油然而生。自制能力差或是思想一贯懒散的学生这时如果没有人从旁开导，容易走上歧途。
4、诱使大学生犯罪的“导火索”分析
诱使大学生犯罪的直接原因，也就是诱使犯罪的导火索是被害人自身防范意识不强，给思想不良大学生以可乘之机。在盗窃案例中，被盗物品多是由被害人随手放置在暴露于公共视线之内的地方，引发了思想不良的大学生顺手牵羊；故意伤害案例中，被害人对有暴力倾向（或醉酒）的大学生缺乏防范意识，不懂得适时避让，以退为进，结果造成自身不必要的伤害。
三、承办人在办理大学生案件中应注意的问题：
1、承办人在办理大学生犯罪案件中，应以挽救为主，以攻心为上，针对个案制定案件审查方案，对不同性质的大学生犯罪要采取不同策略。对一贯表现良好仅是一时糊涂的大学生，要给予其适当安慰，鼓励其继续学业（或是继续学习）；对于确属主观恶性较大、劣迹斑斑的个别“害群之马”，承办人员也应注意将其与一般刑事犯罪分子区分，仔细审查后作出适当的结论。
2、承办人员应及时与学校、家庭沟通，深挖犯罪大学生的思想根源，不能草草结案了之。大学时代是一个学生心理从幼稚走向成熟的转折期，很容易受到外界因素的影响。如果我们在办案中忽略了对犯罪大学生身边环境的了解，就不可能做好大学生犯罪预防工作。承办人员应以检察建议的形式督促学校（以民办学校为主）健全规章制度，树立良好的校风，尤其做好新生入校后的入学引导工作，加强大学生日常法律基础教育，加大对大学生的管理力度，使学校在教育产业化的基础上，最大限度完成经济效益和社会效果相统一。
法律社会学篇3
〔关键词〕 法律与社会；社会控制；冲突解决；社会变革；社会秩序
法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。
一、法律作为一种社会控制：正式与非正式
所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。
社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。
使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。
依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。
当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试***阻止大多数群体的活动和行为。科塞里•贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米•边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。
当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。
当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕
个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。
二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决
法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕
一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙•罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。
争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和***策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。
1.争端过程的阶段性
纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕
（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。
从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活***景之中，冲突的作用继续存在着。
2.冲突解决的方法
一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕
两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。
三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：
（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。
（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。
（3）申诉专员（ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是***府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：***府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果***府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。
（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。
三、法律控制社会之方式：惩罚与救济
我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违***规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：
1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：
（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。
（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。
\ （3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。
2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。
3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。
4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。
5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。
四、法律作为社会变革之方式：推动与限制
社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。
正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有***性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。
1．法律对社会变革的抵制
正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉•埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。
只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。
2.运用法律推进社会变革之利弊
从总体而言，法律在社会变革过程中的作用是一把双刃剑，正如胡果所认为的，运用法律推进社会变革有其利弊。〔13〕他认为，法律推进社会变革有三种主要优点：（1）法律确认一种合法权威。法律作为一种社会变革的工具，其主要优点是社会认同感，即认同法律的控制和法律所禁止的应当被遵守。韦伯分析法律时已经集中地讨论了三种类型的权威，即传统型权威、个人魅力（克里斯玛）型权威和法律—理性型权威。〔14〕研究表明，合法性权威极大地影响着社会行为和态度。（2）法律的约束力。法律的约束力主要表现为：有些个体把法律看成自然和/或神的命令（自然法学派的观点）。而许多人相信，他们有义务服从法律，甚至有时在牺牲道德的情形下。法律所呈现的命令和可预见性，助推着社会化进程并获得社会的认同。（3）法律制裁的运用。法律有权力施加消极的制裁，从而消减阻碍社会变革的结果。这种结果可能被认为是法律肯定的行为和平等受雇佣的机会。消极的制裁是抵制合法命令行为的结果。
法律社会学篇4
中***分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-005-02
一、社会秩序得以建构的根源：社会决定论视角下个人与社会的双重建构
在涂尔干看来，个人与社会是双重建构的。社会之所以成为社会是在于个人与社会的相互作用、双重建构中，社会具有先在性及实在性——社会外在于个人的确实存在且具有相对个人的强制力量。
我们可以从以下三个方面递进剖析其社会决定论视角并通过这个视角理解他个人与社会的双重建构模式。
（一）社会学研究的对象和方式——社会事实
社会事实是涂尔干诸多著作中的核心概念，也是在理解涂尔干个人与社会的双重建构思路时务必要列出的前提条件。因为，只有当社会是事实的，是外在于个人的，个人与社会才具备双重建构的条件。
涂尔干建构了先于个体生命而存在且比个体生命更为持久的特殊研究对象——社会事实，并对这一客观存在的现象采取了类似自然科学家在分析自然现象时的处理手法。在《社会分工论》之后的著述中，他也不断在为这一判断的合理性提供佐证和依据。在涂尔干看来，社会事实具有同自然现象基本相同的特征和规律，具有同样客观的研究地位，且社会事实作用于人的意识，在不自觉状态下产生无法逃避的影响，形成属于这个集体的共同意识、行为规范，并对“挑战集体感情”的行为定义“犯罪”，实施惩罚。
社会先于个人而存在，“社会不仅是一个整体，还是一个有机团结的整体，它不仅在结构上集合和结合了各种细胞和组织，而且在功能上也具备有机体的所有活力和潜能。社会始终是以主体的姿态出现的。”涂尔干正是通过肯定了社会的客观存在，进而以实证的方法将社会事实当作“客观事物”研究，从而实践自己主张的实证主义并极力避免社会学传统的形而上学的观点。但是，对于社会存在先验的判断，本身就构成了涂尔干实证主义的矛盾方面，这一点在稍后会继续探讨。
（二）个人与社会关系——社会决定论
涂尔干的个人与社会关系思考最典型的即为社会决定论。社会决定论也是涂尔干的主要理论之一。
为了理清涂尔干眼中的个人与社会，以及以此形成、建构的社会秩序，我们先对社会决定论思想进行梳理。
社会决定论的基本观点包括：（1）个人依赖社会，社会控制个人，个人与社会是相对应的性质完全不同的实体。（2）社会现象不仅具有外在于个人的***性，还具有对个体的强制性。
而涂尔干所强调的，即是这样一种社会决定论。对于他而言，社会事实不仅是一种作用于行动者个人的外在强制力，它同时也是一个决定着他们的行为倾向的集团性力量体系。这些对于社会与个人关系的思考，在《社会分工论》中仅仅只是一个开端。关于个人与社会的关系，涂尔干在《自杀论》中进行了更为深入的阐述。通过用社会与个人的关系解释自杀的原因，涂尔干提出：社会的人需要一个高于个人的社会目标；对这个目标所负的义务不至于使他失去自主；他的欲望应受到社会秩序给予的一定程度的限定。这具体的三个命题也完全可以与《社会分工论》中“个人通过各自出让一小部分利益而获得彼此的共识”共鸣。
由此我们可知：正是因为集体意识，个人才能够得到集体赋予并承认的身份，即正是因为社会，个人才成为个人。进而，社会并不是人思想观念所形成的一种意识化存在，相反，个人是由社会分化出来的且不可避免的带有社会的烙印。从这个角度上说，社会既参与建构了有限个人，个人又是构成社会的一部分，个人与社会最终实现了双重建构。
二、法律社会学视野下社会秩序建构与整合的手段——法律
涂尔干极力强调社会不是观念性的，而是一个具体的存在，因此社会秩序是可以通过具体的手段得以表征和考量的。这正是法律与社会学交叉的核心部分——法律是社会秩序建构与整合的重要手段。
涂尔干认为：“社会团结属于社会学研究的领域。我们通过考察它的社会作用，才能全面彻底的了解社会事实。”同时，“要想使团结具有一种可以把握的形式，社会的后果就应该为其提供一种外在的解释。”“外在的解释”即社会秩序建构与整合过程中的几种手段，这些手段同时也是社会秩序的表现形式和考量标准，其中最重要的即为法律。
（一）法律的意义
涂尔干认为，社会的结合是一种道德现象，研究社会不可能从其内部进行，而必须考察他的外部表现，而法律就是社会结合最稳固、最明确的外部表征。社会秩序在本质上具有法律意义的，不可能存在离开法律的社会团结。正是在这个意义上，对法的本质的研究可以揭示社会的变迁。通过法律来考察社会秩序并以此对社会进行二元划分是涂尔干创造性的社会思路。“法律的首要性质就是社会性”在他看来，“任何持续存在的社会生活都不可避免地会形成一种限制形式和组织形式。法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。”
（二）法律的划分
在《社会分工论》中，涂尔干将社会分类与不同的法律形式相对应，从历史的角度、社会的角度对法律进行了划分，即压制性法律和恢复性法律。进而证明了法律随社会的变迁而变迁，作为一种单独的社会事实表征着“社会“这个抽象的表达。“由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们能借助后者来研究前者”。内在事实是社会团结、社会秩序，外在事实即是法律等与社会相应的社会秩序调控手段。“尽管社会团结是非物质性的，但它也并非只具有一种纯粹的潜在状态，而是通过一种可感的形式表现出来。”涂尔干显然将法律等社会秩序调控的手段认作了社会的“可感形式”。
在涂尔干的视角下，法律是社会秩序建构的手段，是维护社会团结的工具，也是划分不同社会形态的标的。综合《社会分工论》的机械团结、有机团结的章节，我们可以综述：在机械团结的社会，法律主 要以打击反抗、维护集体感情的压制性法律为主。而在有机团结的社会，则以恢复社会秩序为目的的恢复性法律为主。“恢复性制裁法既然不包含共同意识，那么它所确定的关系就不会不加区分地针对任何人。这就意味着，它并不是个人与社会的关系，而是某些有限的却相互发生联系的特定社会要素之间的关系。”也就是说，“恢复性法律将个人意识维系于社会意识是需要中介的。”在《社会分工论》中，涂尔干将这种有机团结社会中恢复性法律的中介诉诸于法团。法团的行动可以被视为一种对国家和社会间常规互动。
（三）习俗与法律的关系
在维护社会秩序的他律手段中，除了带有明显强制性和暴力性的法律以外，习俗也是一种他律手段，只是表达方式相对温和一些。“一般来说，习俗是不与法律矛盾的；相反，它正是法律存在的基础。当然，有些时候在这一基础之上并没有什么法律存在，有些社会关系也只能根据某些来源于习俗的分散形式得到规定。”但这只是存在于“法律不再于社会的现状相吻合”的特殊情况。涂尔干说：“如果某种社会团结单纯是由习俗表现出来的，那么它肯定是一种次级秩序。反过来说，法律表现出来的社会团结是本质的。”，也就是说，一般习俗与法律是共同发挥作用的，或者说，习俗更多的已经融合进法律里，在每一个法律手段的背后实际都包含着一定的习俗意识、集体意识。而当且仅当在法律的手段进入了无力、空白的领域，习俗便成为公认的他律手段。
当然，社会秩序建构和整合的手段还包括道德、宗教等，限于篇幅，在这里不作赘述。
综上，对社会秩序的探讨已经有了比较全面的梳理，但理论的价值更在于指导实践，经典著作在当下的重要性正在于它所提出的问题以及思考方向仍被现代人所接受，仍存在植根的土壤——在当代背景下，产生于西方的百年前的涂尔干社会秩序建构思想是否能为中国现实社会提供理论可能性？
四、当代背景下社会秩序整合的意义
涂尔干思想曾经引起西方世界的广泛讨论，近年中国对涂尔干的讨论比西方世界更热烈。笔者揣测原因一方面是根据客观情况，中国引进涂尔干思想比较晚；更重要的一方面是在现代社会，涂尔干的相关社会学思想在中国有比西方世界更为契合的连接点。我们分别对两种社会进行探讨，从而找到涂尔干思想在中国地域的生命力及现实意义所在。
（一）西方个体主义上的集体发展
文艺复兴之后，西方世界个体主义倾向盛行，强调每个人都更关注个体的利益和价值。而个体主义与涂尔干所强调的社会与个人关系理论始终有一种张力——不能完全称反比关系，但有负相关性。这也是在现代西方世界，涂尔干理论有被边缘的倾向原因所在。虽然涂尔干在著作中也表明了个体充分发展的有益之处，但其所强调的社会先在、共同意识和集体感情，都更着力于社会的作用，强调了社会作为一个整体存在的社会事实的作用。我们不难发现其与个体主义相对盛行的现代西方内化了的冲突。
（二）中国集体主义下的个体发展
无论是西方的个体主义盛行还是古代中国的集体主义过于严重，涂尔干的理论都不能得到最大的发挥。然而，当代中国的国情与涂尔干社会决定论视角下社会与个人的双重建构有着高度吻合的连接点：既有历史文化传承的集体主义和个体又受西方文化影响开始充分发展。这是在这个意义上，涂尔干理论对当代中国现实最为符合，也就相应具备极强的指导和实践意义。
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法律社会学篇5
在厘清19世纪至20世纪初欧陆法学的缺陷与不足的基础上，埃利希详细分析了法律的概念。埃利希认为，从法官的视角看，法律是“法官据以必须对呈现在他面前的法律争议进行裁决的规则”;而从法学研究(特别是法律史学家)的视角看，法律则是“人类行为的规则”［5］9。然而，多数西方法学家忽略了两种规则间的差异，当追溯外国法或古代法时，他们采用后者的视角将法律视为“人类行为的规则”;当研究国内法或现行法时，他们又轻易地转而采用前者的视角。在埃利希看来，这种模糊或忽视的态度实际上隐含着一种与日常经验相悖的观念，即“法院据以进行裁决的规则就是人们应当据以行为的规则”，而“随着时间的发展，人们确实将会按照法院据以裁决的规则来调整自己的行为”。埃利希主张法律社会学必须首先研究“法院的判决对人们的实际行为产生影响”在多大程度上符合实际情况及其“依赖于什么样的环境”［5］10。立法者不能对无法预测的案件作出规定，所以法官实际上成为正义的终极卫士。法官不仅要关注当前既有的“活法”，而且还要考虑未来可能出现的“活法”———经济的、***治的、文化的以及伦理的需求。社会学的任务正是为法官与立法机构提供相关资料与信息［4］29。20世纪初期，在理论层面，受过科学训练的法学家普遍认为，西方法律史上的“大部分法律不是由国家创制的，即使在今天，大量的法律也来自其他的源头”［5］12。此前，至少已有两种法学思潮开始质疑“只有国家宣称的才是法律”或者“法律是者的命令”的观点，进而试***从各自不同的视角科学地探究法律的本质，从国家之外追溯法律的起源:自然法学发现了人性;历史法学找到了民族的法律意识。埃利希通过对西方法律与法律学说的历史考察，梳理了西方法律史上关于法律概念的理论界定，大致可以归纳为:法律是由国王或者国家制定的;法律是法院或者法官据以处理人际争议的规则;法律是一种国家通过强力而施予的强制秩序;法律是一种人类团体秩序，或者是调整此类秩序的规则［5］2－26。
二、社会团体及其内部秩序
法律社会学的出发点在于将法律置于社会背景下加以考察，在对法律展开社会学研究前，埃利希分析了“社会”。人类社会是“彼此存在联系的人类团体的总体”，各种人类团体相互交织，相互影响，共同构成了社会［5］28。埃利希没有严格界定社会团体，只是从历史演进的角度列举了具有法律意义的社会团体形式。他认为，在人类历史发展过程中，社会团体形式经历了从氏族、家庭、家族、部落等以血缘为纽带的共同体，到教会、行会、******等以宗教、经济与***治为纽带的共同体，最终形成国家。埃利希主要关注能够证实“内部秩序”的社会团体。在不同形式的社会团体中，存在着适于维系团体成员之间相互关系的行为规则，即“确定的、以词语表达的、由超越于个人之权力的、从外部强加于个人的法律规则”。在古代社会，法律主要是氏族、家庭、家庭成员共同体中的秩序，决定着夫妻、父母与子女间的相互关系以及其他氏族、家庭和家庭成员共同体之间的相互关系［5］30－31。在实证意义上的法律形成之前，社会团体的内部秩序具有法律的典型特征。通过列举实例，埃利希试***阐明在不依赖于法律规则的社会团体内部秩序与法学家研究的法律之间存在的差异［6］4。他认为，在古代社会中，法律大致是随着土地占有的出现而形成的，因而最古老的法律应当是土地法，尽管还不是现代意义上的一般法律规则;契约法与之类似，仅以所签订的契约的内容为基础，缺乏有关契约的具有强制性、补充性或者解释性的一般规则;或许，在继承法中最早出现了简单的一般法律规则，这可以从古代日耳曼部落法中发现此类法律规则的痕迹。在古代社会，整个法律秩序存在于人类团体的内在秩序之中，它不是通过法律规则，而是通过社会团体的内部秩序来维持平衡［5］35。在中世纪欧洲封建国家中，氏族、家庭、家族等古老团体形式依然存在，但同时也出现了一些全新的地区性团体，并担负起一系列社会职能，其中最重要的是自治城市。在这些中世纪自治城市中，为了适应诸多前所未有的社会团体及其相互关系，出现了许多新型的法律制度与法律理念。然而，这些法律制度仅仅构成法律秩序中的极小部分。在封建国家中，绝大部分法律秩序是依靠各种社会团体的内部秩序，而不是法律制度。因此，人类的群体、联合体和各种关系中的内部秩序是法律秩序的基础，为世人提供了“活法”［2］342。通过对欧洲法律史的考察与比较，埃利希指出，现代社会的普遍观念是充满矛盾的。无论法官还是行***官员，都知道大量裁决是根据法律文书、证人与专家证言、契约、团体章程、遗嘱等进行的，而不仅仅依据法律条文。从法律社会学角度看，法官或行***官员从大量裁决依据中提炼出来的“事实问题”恰恰是“人类团体的内部秩序”，因而，即便在现代社会，人的命运在很大程度上仍然取决于团体内部秩序而非法律条文［5］38。埃利希认为，社会现象不能按法律推理的方式加以解释，而是基于以此为基础的事实展开思维的方式加以解释;根据这一法律社会学原理，人类团体的内部秩序不仅是古代法的形式，而且是现代法的基本形式;法律条文很晚才出现，至今绝大部分仍来源于团体的内部秩序。因此，“要说明法的起源、发展和本质，就必须首先探究团体的秩序”［5］39，40。为了探究是什么导致社会团体的内部秩序，埃利希主张，相对于法院与立法者表达的法律命题，在更为现实的意义上，内部秩序的功能预示了“法律”的特征。相对于历史法学而言，在对法律的理论研究上，埃利希走得更远［6］4。
三、法律的三个维度
在一般意义上，法律概念仅指制定法或成文法，但在埃利希看来，这种法律观念根本无法满足法律社会学研究的基本需要，故而，埃利希从以下三个不同的维度展开对法律的社会学研究。
(一)社会法
埃利希认为，人类团体的“内部秩序”不仅是古代的法律形式，而且仍是现代法律的基本形式。因此，法律的首要功能在于社会生活秩序的维系或者和平，而解决冲突或纠纷仅仅是法律次要的或者衍生的功能，尽管这对于法律人而言通常是居于首要地位的。只有从这个层面认识法律的功能，才能真正理解法律的内涵与意义。埃利希也认识到，法律规范与其他规范之间也存在差异，只是难以确定［5］176，因为从科学角度很难在法律规范与其他社会规范之间划出一条清晰的界线。对于这个理论难题，埃利希认为，尽管实践中很少存在，但仍应作出区分，法律规范与其他社会规范之间的主要区别“存在于它们的稳定性、确定性方面，存在于它们的社会重要性之普遍感受上，而不存在于内容方面”［5］134。法律的标志就是一种普遍的社会心理，即人们普遍意识到行为规范对社会秩序与和平的维系与发展是不可或缺的。因而，埃利希创设了法律规范的“承认理论”，即无论法律规范还是其他规范，只要人类据以调整自己的行为，就必须得到承认;规范经由社会团体的承认所赋予的社会力而发生作用［5］179。依据法律社会学原理及“承认理论”，埃利希归纳出法律规范的特征:法律规范调整较为重要的和具有根本意义的事项;法律规范经常用清晰、确定的语词表达，从而赋予以法律规范为基础的团体以稳定性;法律具有一种他律性，必须作出详细的指引性规定，以使人们据以对自己的行为及后果形成合理预期［5］179－181。据此，埃利希对法律规范作出较为清晰的界定:“法律规范是来源于法的事实的规范，即来源于在社会团体中给每个成员分配其地位和职责的习惯，来源于支配与占有关系、团体章程、契约、遗嘱处分和其他类型的处分行为;而且，法律规范也是来自国家的法条和法学家法的规范。”［5］181
(二)法官法
法律规范是法院或法官据以解决冲突与纠纷的规范。仅从解决冲突与纠纷的角度讲，法院并不是以国家的机关而是以社会的机关的形态而出现的。法院的功能原本在于“根据相互之间已存在关系的氏族和家庭的委托”对“不同团体成员之间的争端”作出裁决［5］126。塔西陀在《日耳曼尼亚志》中记述了古代日耳曼人的冲突解决方式:通过血亲复仇或者交付赎罪金来赎罪，甚至还列明了赎罪金的具体额度。很久以后，才真正出现作为国家机关的法院，处理直接涉及国家或者国王的事务。就社会功能而言，法院仅仅是“不参与争端的人或者人的集合，他们应当通过其关于争议对象所表达的判决意见，来促进和平”或者维持社会秩序。任何裁判规范均有特定的社会基础，包括团体的内部秩序、构建这种秩序的法律事实、据以在团体中分配个人权利与义务的习惯、支配与占有关系、契约、章程以及遗嘱的处分等。同时，裁判规范也不同于团体的内部秩序，因为法院据以适用裁判规范的纠纷不是和平的关系，质言之，裁判规范不是针对和平的关系，而是针对法律诉讼。社会团体与生活的多样性及其引发的冲突与纠纷的多样性，导致裁判规范必须通过普遍化与统一化手段来简化规则，以应对这些纷繁复杂的情况。埃利希推断，最早出现的是普遍而统一的裁判规范，并不是“活法”;在统一的形式下，个别的、地方性的差异也可能继续存在［5］130。随着社会的发展，基于普遍社会心理、经济性考量及巨大的社会需求，法律不仅适用于当下的案件，而且也适用于相同或类似的案件，这就是裁判规范对法律形成至关重要的“稳定性法则”。正是由于稳定性法则，裁判规范才获得了“非凡顽强的生命力和巨大伸展力”，最终演变为法律规范，并被以固定内容和书面形式记录下来［5］137－141。
(三)国家法
在讨论国家法时，埃利希先追溯了国家的起源。国家最初源于“***事团体”，即***事贵族联盟。在早期阶段，除***事功能外，国家还有供给国王与***事领袖的功能与治安保护的功能。至国家发展的晚期，这些原始功能因司法系统的发展与立法程序而得到补充［6］20。只有在将法律视为“国家法”时，才有所谓的“法律实证主义”。此时，法律成为一种借以实现国家特定目的的手段。现代国家在很大程度上参与司法运作，创设了适于国家秩序与法院的规范，但这并不能说明国家是法律的渊源。埃利希指出造成这一谬论的四个因素:国家通过立法参与制定法律;国家通过法院参与司法运作;国家有权并控制法院以施行制定法;国家可以通过强制力维持现状的观念［5］142。在埃利希看来，国家法是“通过国家而产生的法”，严格地区别于制定法。国家法包括***事法、警察法、税法及“国家干预法”或国家行***法。其内容是将法律当做构建、改变社会结构的工具。与来自社会的法律规范相对，国家创制的法律规范通常依赖于国家机关及其官员的执行［5］142，403。近代以来，国家法发展迅速，但在全部法律规范中仅占较小的部分。若能克服社会与国家的矛盾，即可建立一个全新的社会秩序，国家法变得多余，其重要性也随之降低。在此，埃利希有低估国家权力之嫌，因为正是国家权力在具体实施国家制定的规则。在他看来，“基本的社会制度……不依赖国家而产生。法律发展的重心自古以来就不在于国家活动，而在于社会本身”［5］428－429。因此，国家在法律形成与发展中的作用非常有限，以至于国家仅仅是一种服务于社会的机构，其主要功能在于维护从社会中发展而来的法律。
四、“活法”———开启法律社会学之门的钥匙
埃利希始终致力于研究社会中确实为实践接受的法律。为此，他创造并运用了“活法”这一独特概念，以区别于作为规范文本的法律。经过对古代罗马法与日耳曼法的历史考察，埃利希认为，法条并未包括全部法律，这种观点不仅适用于历史上的法律，也适用于现代的法律;法条也没有意***呈现一幅“法律状态的完整***景”［5］540。尽管埃利希充分运用历史材料从事法律社会学研究，但仍指出了法律史与法律人类学的不足，认为后者仅对法律发展的学说有用，而不能对现实法律的认识有所助益。基于上文论述的西方传统法律概念的四个构成因素，埃利希认为，应当将作为人类团体秩序的法律作为法律社会学研究的出发点，但其他三个因素都不是法律概念的必要因素。原因在于:法律概念与国家没有必然联系;法官进行裁判的依据并不仅仅来自制定法;强制力并非法律所特有。因此，历史上的法律有相当部分不是国家制定的，即使在今天，除制定法外，法律仍有其他渊源，也就是埃利希所谓的“活法”。在多元化的社会中，“活法”必然不仅有一种存在形式。在埃利希看来，“活法”是“支配生活本身的法”;“活法”的来源首先是“现代的法律文件”，其次是“对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察”［5］545。“活法”不是“法院在裁断某个官司时认可其具有约束力的法律文件的内容部分”，而是“当事人在生活中实际遵守的那部分内容”［5］549。为了探寻“活法”，埃利希建议研究法律的渊源:司法裁判，规制人类事务的文书，生活习俗。研究者必须作为生活的观察者，能确认并区分源于共同体生活实践的习俗与抽象的道德标准［4］25－27。对“活法”概念的认识，有助于理解埃利希的法律社会学原理，因为在他看来，法律社会学的工作就是对“活法”的探究。法律社会学首先应研究具体的习惯、法律关系、契约、遗嘱处分，然后从中总结归纳据以调整社会关系的行为规则。现代意义上的裁判规范与制定法正是在行为规则的基础上产生的。因此，“活法”即人类社会法律秩序的基础［5］553－554。然而，埃利希意识到可以将法律命题作为衡量社会发展的标尺，只有通过研究“活法”，才能确定法律命题对行为的影响［4］23。
五、法律社会学及其方法
埃利希对法学家使命提出疑问:法学家应如何理解社会、社会中的“活法”以及社会团体?在《法社会学原理》的最后两章中，埃利希探讨了法律社会学及其方法问题，并集中在法律史及对“活法”的研究上。基于对制定法与社会法的考察，埃利希批判了流行于19世纪至20世纪初的分析实证主义法学，因后者仅仅关注国家制定的法律及法律命题［6］22。埃利希认为，若法学研究的任务仅仅是在概念与逻辑上分析制定法，并使其构成一个逻辑完美的规范体系，那么这种法学就不能恰当地反映法律的本质与现实。质言之，这种法学根本不是科学，而只是法律人关于法律技艺的学说，仅仅表达了一种旨在使法官在裁判规范的约束下进行裁判的尝试［5］20－21。然而，埃利希更强调应将法律科学研究的重心放在如何改善法律的实践上。在任何用于实践的法律理论形成之前，法律科学的任务均在于研究作为社会现象的法律及其生成与演进的过程。此项任务只能由法律社会学完成，因而也成为法律科学的核心。法律科学的科学因素应当在对人际关系的实际观察而非对法律命题的分析中寻找。法律科学仅仅研究特定实在法体系的法律命题，而隐藏于实在法体系之后的人际关系却并不依赖于法律命题。法律制度、国家、个人、所有权、合同及继承随处可见;对科学家而言，揭示出一般特征并予以普遍化，是完全可能的［6］23。在埃利希看来，最有可能实现法律目的的方法就是将“法律事业”的所有方面联系起来并达到一种和谐状态。因此，有学者将埃利希的法律社会学理论称为“协作法理学”［4］35。正是在这个意义上，埃利希认为，若将社会科学理解为一种研究人类社会的科学，那么它既可能是理论性的，也可能是实践性的。在埃利希看来，法律社会学可以并应当成为一种关于法律的科学理论。法学家的任务应当是双重的:对作为“活法”的法律的科学研究应符合正义的观念;法学家应能创设用于实现社会目的的工具与方法。对正义的适当研究应在引导其发展的社会力量而非法律命题中寻找。若正义能成为法律科学的研究对象，那么埃利希就再次证明了法律发展的重心在于社会，而不在于立法或司法裁判［6］19，20。在研究方法上，埃利希是第一位提出运用归纳研究方法、社会调查和调查问卷、搜集合同文本和举办访谈等研究方法的法律人［7］。
结语
法律社会学篇6
关键词：调解制度；法律社会学；熟人社会；和谐社会
随着民事诉讼制度的建立和完善，一度出现了诉讼爆炸的社会现象。在司法不堪重负的情况下，调解制度又重新被采用了，并且出台了更加健全的《调解规定》。2012年第十一届全国人民代表大会，最高人民法院院长***向与会代表作了工作报告，其中总结道2011年一审民事案件调解与撤诉结案率为67.3%。可见，法院调解已经成为现代社会一种重要的纠纷解决方式和民事诉讼制度，对定纷止争、构建和谐社会具有重要的意义。而且更加突出的一个现象是2004年最高人民法院的一个课题调研组在六个省市调研，调研结果显示发达地区的调解结案率比欠发达地区要低。司法实践中，这一调研结果被证明。经济欠发达地区的调解结案率高达90，甚至是经济发达地区两倍多。同样的民事诉讼制度为什么会出现不同的法律效果，这不只能从构建和谐社会分析了，而要从法律社会学的有关方面思考。这里我将以在经济欠发达地区的实习中法院调解的现况来阐明自己的认识。
一、调解制度的基本含义
想要更了解一项制度在实践中的运用，必须首先了解有关的基本概念。法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解是调解制度的一种，与其他机构和第三方调解最重要的区别在于调解协议具有法律效力，是结案方式的一种，与诉讼具有同样的法律效果。除了了解法院调解制度是什么，我们还要清楚一个问题，调解不是和稀泥，不是在不分清是非的情况下强制调解，相互妥协。而是在双方平等自愿的情况下，作出一定让步，更快更好的解决纠纷的一种方式，是当事人意思自治原则在民事诉讼制度中的表现。有一些法律工作者认为根据法治的要求，法官应该首先考虑的是如何按照法律的要求进行何为正确、正当的界定，而不是首先考虑如何对纠纷当事人最好，因此，彻底否认法院调解制度，我认为这种观点值得商榷。
二、从法律社会学的宏观和微观角度看调解制度
调解制度兴盛的原因有很多种，首先，实体法、程序法的“刚性”，要求法官具有更高的职业素养，需要在纠纷解决中投入更多的精力，如果能用调解解决纠纷可以避免形式主义的束缚。其次，司法实践中法官的错案追究制，使得法官在审判中尽可能回避直接通过裁判解决纠纷。同时也受国外纠纷解决方式变化的影响。在上世纪80、90 年代，国外已经开始关注纠纷解决的ADR，包括所谓司法ADR。这对我国建立多元化的纠纷解决机制有重要的促进作用。但是这些原因只是解释了调解制度兴盛的原因，而未能揭露调解制度在不同地区的适用不同的内在原因，因此，从多方面探究这个问题至关重要。社会学的现象对法律的影响当然不得不提，我同样认为这是最重要的一部分原因。
法律社会学是将法律置于其社会背景之中，研究法律现象与其他社会现象的相互关系的一门社会学和法学之间的边缘学科。一般运用法律社会学解决相关问题时都分为宏观方面和微观方面。所谓宏观方面，是指社会的基本条件对法律制度的影响，微观方面则是社会博弈，简单来说，就是个人行动对法律制度的影响。
首先，从宏观角度说起，社会的基本条件一般包括社会结构、社会条件和***治结构。1、社会结构。经济基础决定上层建筑是一个不需证明的真理，法律作为重要的上层建筑，离不开经济基础的决定作用。法律的产生和发展本身也是经济发展的反映。改革开放以来，我国经济的迅速发展推动了法治的进步和法制的健全。但是，发达地区与发展地区的经济基础是不同的，以农业为基础的经济欠发达地区，特别是广大农村地区，经济情况相对较差，人们生活的重点在过上好日子，还不是纠缠于纠纷的解决，生活的满足幸福是社会最大的追求。而经济发达地区经济条件好，人们有精力和愿望来保护个人权利的行使。因此，经济基础不同应该是调解制度差异最重要的原因。想要证明这一观点可以关注美国著名的民权运功的背景和发展，民权运动之所以在北方取得巨大的成就，跟北方商业的发展密不可分。南方种植园的经济结构使得奴隶制废除缓慢。2、社会条件。越来越复杂全面的法律制度的构建不仅与改革开放来经济迅速发展密不可分，还有契合了陌生人社会中对个人权利的保障，所以说法律是商业社会的产物。随着改革开放的历程，在广大经济发达地区个人越来越重视个人价值的实现，人与人相处减少，加之社会生活的压力，陌生人社会已经来到。而在经济欠发达地区，尤其是广大的农村社会还处于中国古代所尊崇的熟人社会。3、***治结构。建立和谐社会成为近期基本的***治要求和策略，调解作为解决纠纷的一种方式被视为和谐社会实现的具体方式。因此，***治对法律制度构建的影响不容置疑。
其次，从微观角度进行分析。法律制度产生后，个人的不同行动也会影响法律制度的发展。尽管诉讼是最直接对个人权利的保障，但不证明这是最实用最经济的方式。经济发展对诉讼制度构建的推动就可以看出经济发达地区是诉讼制度的良好土壤，但在经济欠发达地区并未取得诉讼预期的效果。
综上所述，在我国目前，诉讼制度并不是在所有地区都有很好的法律效果，调解制度仍然是半壁江山。同时也说明一个在法律上做得比较好的判决并非就会产生好的影响，尤其是在熟人社会这样的社会条件下。正如朱苏力先生说的，“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”
三、法院调解制度的意义和完善
法院调解制度不仅有其独特的价值，更重要的是他的实践意义。众所周知，私法自治是民事诉讼法中重要的原则，法学工作者期待它贯穿于所有民事诉讼制度中，并且发挥良好的作用，最大限度的保障当事人的权益。而调解制度就是顺应私法自治原则和当事人自由最好的制度之一。同时，实体法和程序法的刚性特征使法官难免被一些形式主义所束缚，调解制度某个方面可以使法官拥有一定的自由裁量权。当然对广大农村地区来说，调解制度这种纠纷解决的方式更是实体利益与程序利益的统一。最后，不需赘述，其最重要的意义当然是更好的解决纠纷和保障社会稳定，为构建和谐社会贡献了更多的力量。
一直在阐述调解制度的优势，但这不是说法院调解制度不存在问题，特别是在广大农村地区调解制度的有关规定未能被严格遵守，实践中强行调解、久调不决、“ 和稀泥” 的调解方式依然存在，我们不能仅仅根据出现的问题就全盘否定调解制度，社会要求我们正视和完善调解制度。
参考文献：
[1] ***作2012年最高人民法院工作报告，来源：凤凰网；
[2] 张卫平，《民事诉讼法》，法律出版社2009年版；
法律社会学篇7
一、制度变迁与中国律师业的发展
国家出现以后，存在着公共权力对公民权利（简称民权）侵害的可能性和现实性，于是人们和社会求助于和法治。在现代社会中，通过人类理性进行制度创新和制度设计构筑起了对民权进行保护的层层“防线”，其中就包括律师制度。法理学对律师制度的分析正是围绕着律师制度保护民权的社会作用而展开，强调律师制度与民权的结合，不仅仅是私权平等意义上的结合（张志铭，1995）。
按照1993年司法部颁布的《关于深化律师工作改革的方案》和《律师职业道德和职业纪律规范》对律师定位和职业使命的概括：律师是为社会提供法律服务的专业工作者；其使命是为社会（当事人）提供法律服务，维护当事人的合法权益，维护法律的实施。很显然，律师的社会作用不仅体现在对诉讼活动的参与上，而且还体现在非诉讼活动的介入上。这样，本文中试***回答的问题是：为什么中国改革会导致对律师制度的经济需求？律师制度在经济生活中究竟起什么作用？它对经济发展的贡献程度究竟有多大？我们的观点是；中国改革可以看作是一场深刻的制度变迁，从计划经济转向市场经济，从计划者走向消费者，从计划秩序走向法治秩序，正是这场伟大而深刻的制度变迁导致了律师制度的出现、律师业的发展，同时，律师制度作为社会发展和社会分工的产物，律师业给中国经济发展带来了重要的“制度效应”。
1.财产权利的变革。传统经济条件下，国家是唯一的经济主体，通过其人-***府来实现对资源的配置，自然，财产收益和财产损失的主体也是国家。对财产损失承担财产责任的经济原则在这种条件下表现为国家的财***帐户。于是由财产收益和财产损失所引起的经济纠纷往往不需要司法系统来解决，不必找法院、找法官、找律师，而是找上级机关、找领导、由更高一级的行***单位和行***长官来解决。在“***府＝计划者＋官员”的模式下（樊纲，1990年），出现了计划者秩序，它既是传统体制下重要的行***秩序，也是一种重要的经济秩序。
经济改革以后，多种所有制形式的经济成分发展起来，个体经济、私营经济、外商投资经济以及以乡镇企业为代表的集体经济拥上经济舞台。这样，经济主体开始多元化，出现了多元的投资主体和多元的收益主体，在国有经济内部也出现了经济利益的相对***。一句话，财产权利结构和财产制度发生了重大变化。在新的经济现实面前，保护经济主体利益的需要出现了，用法律来调节经济关系的社会经济环境也在形成，于是用法律来分配财产损失、分配财产责任成为一种经济要求，法治秩序在慢慢生成，部分取代原来的计划者秩序。
法治出现以后，运用法律、聘请律师不仅是一种消费行为，讨个说法，获得社会公道，出一口气，而且本身就已经成为一种生产行为、投资行为，即通过诉讼来获得自己应得的收益和避免不该承担的损失。因此，社会越来越需要有法律的供给，以期有法可依，也越来越需要有法律机构和司法人员的供给，以期法律可以得到很好的实现，真正做到有法必依。这种需要同样作用到律师身上，即越来越需要律师界定清楚财产权利的边界，财产权利的损失和收益。
2.交易关系和契约关系的发展。传统经济条件下，经济运行是行***权（或计划权）对经济资源的调配，是命令（即指令性计划）的上传下达。改革开始以后，出现了商品关系和货币关系，个人之间，个人与企业之间的关系都开始转变成一种崭新的交易关系和所有权关系。我们知道，交易关系、所有权关系是一种契约关系，劳动合同关系、投资协议关系、产品购销关系等等都表明商品、劳务、资本的流动已经成为交易关系和契约关系。
新的问题出现了，个人不仅是个人利益最大化的经济人，同时也是有着机会主义行为倾向的经济人。他们可能揩别人的油，搭别人的便车，而且还可能采取损人利己的“败德”行为，这正是古人所谓的“人性恶”的一面。如设立骗局、进行合同欺诈等。而这类行为往往影响人们之间合作秩序的形成，使得正常的、和谐的经济秩序遭到破坏。因此，这就需要在法律上作出安排，惩罚这种机会主义行为，财产法、合同法、侵权行为法等正是社会、个人防骗惩恶的重要制度安排。另外，经济人具有“有限理性”（bounded rationality）的特点， 由于信息不完全、不对称，经济环境的变化又造成人们对风险和不确定难以把握。于是，签订合同过程中，难以穷尽一切可能出现的意外事件，难以分配可能出现的风险；合同签订以后，又会面临重新分配财产损失。
这样，在交易关系和契约关系发生的过程中，往往会出现设立骗局、隐瞒信息的不合作行为；往往会出现合同设计不完善、存在较多的可争议区间。这一切都会导致我们称之为交易费用的产生，并且会影响到整个社会的经济效率。很显然，社会和个人需要律师的介入和提供法律服务，一方面，帮助当事人完善合同，把存在责任和风险分配不清的合同条款写清楚，尽量减少事后可能引起纠纷的合同争议区间，促进经济过程中的合作；另一方面，帮助当事人分配经济责任和损失，保护当事人的合法权益。这正是律师在经济生活中的社会经济功能。
表1：1985—1995年中国律师主要业务开展情况一览表（单位：万）
年份
常年法律顾问
法律文书
法律咨询
非诉法律事务
民诉
刑事辩护
行***诉讼
1985
3.9
31.6
122.4
4.6
10.8
10.2
1986
4.3
32.9
159.0
4.6
16.3
14.1
1987
6.0
41.6
190.4
6.0
20.9
15.4
1988
8.8
53.5
241.1
8.0
17.0
17.0
1989
11.0
56.8
262.6
14.8
23.2
23.2
1990
11.2
51.7
275.7
12.0
25.2
25.2
1991
12.9
49.9
244.2
24.8
23.1
23.1
1.4
1992
15.2
61.0
277.5
29.1
22.0
22.0
1.6
1993
18.6
60.0
241.5
36.9
48.3
19.2
10.5
1994
20.3
52.8
290.7
43.0
54.1
29.9
1.6
1995
23.4
54.4
196.0
47.2
63.3
20.4
1.8
资料来源：根据1987—1996年《中国统计年鉴》有关统计数据整理而成。
说明：（1）数字采取四舍五入的原则，保留一位小数。
（2）本表把“非诉讼案”和“涉外法律事务”两项， 合并为“非诉讼法律事务”。
（3）1989年4月4 日正式通过的《中华人民共和国行***诉讼法》是自1990年10月1日起正式实施的，因此相关数字从1991年开始。
（4 ）本表把“民事诉讼”和“经济纠纷”两项合并为“民事诉讼”。
分析：（1）作为“收益内部化”装置的常年法律顾问，在11 年间整整增长6倍。
（2）律师介入非诉讼事务数在11年间增长近8倍，同时也表明公民用法意识在增强。
（3）民诉数额：刑诉数额从1985年的1∶1提高到3∶1.这既表明经济关系的变迁，也表明律师对经济案件的偏好和激励。
3.社会分工的发展。社会的内在需求是一个行业出现、发展、***的前提条件，它表现为需求的强度和范围。就需求强度而言，社会对这种服务的需要一定是强烈的，而不是可有可无的；就需求范围而言，社会对这种服务需求一定是广泛的、普遍的、经常的和社会化的，而不是局部的、偶然的。而且，律师提供的服务属于私人物品，它不是公共物品。因此，它不象公安、法院作为公共物品由***府用预算的方式来提供，它必须由消费者、当事人用货币支出来购买和消费。
中国封建社会较长的时间里，主要是由地方上的士绅来提供这种类似律师的服务，称之为“管闲事”。他们一般能言善辩，熟悉乡规民约和国家法律，并且有较大的影响力。计划经济条件下，交易关系和契约关系发展很不充分，这种类似律师的服务主要是由单位领导、有文化的知识分子来提供。这两种服务方式的共同特点是：非社会化的、互质的私人关系和社区关系。而中国改革启动以后，交易关系和契约关系的社会化、日常生活化，尤其是经济纠纷直接涉及到重大利益的得失。这样，对律师业的需要就已经相当普遍和强烈了，律师业发展的社会需求条件走向成熟。
一项服务要成为社会分工体系中***的行业，从服务供给方面来看，它必须具有专业化和专门化的特点，即这项服务是其他行业不可替代的。自改革以来，法律供给的数量越来越多，以1993年为例，该年度颁布的法律、法规以及***出台的法规性文件共166件， 几乎每两天就有一部法律文件出台，这还不包括地方性的法规和法规性文件。因此，对法律法规的熟悉程度已经不是个人凭兴趣、靠查阅资料就能掌握得了的；另外，法律的具体规定也越来越复杂，越来越专业化。因此，对法律的掌握和运用开始变成一种职业。特别是参与诉讼活动还需要收集和分析证据，这同样需要时间、精力和专门的技术。很显然，社会原有的分工体系中已经包含不了律师业了，于是律师组织、律师从业人员便迅速发展起来。
表2
年份
律师人数[万]
全国人民
法院各类案件一审收案情况[万]全国人大颁布的法律数
***颁布的法规数
法规数合计[件]
1985
1.3
10
缺
1986
2.2
161.1
15缺
1987
2.7
187.1
13
26
39
1988
3.1
228.2
21
45
66
1989
4.4
291.4
11
43
54
1990
3.4
291.7
20
45
65
1991
4.1
290.2
16
32
48
1992
4.6
305.5
17
27
44
1993
6.9
341.5
33
49
82
1994
8.4
396.0
18
40
58
1995
9.1
455.1
22
30
52
资料来源：根据1987—1996年《中国法律年鉴》有关统计数据整理而成。
制表目的说明：（1 ）我们用“全国人民法院各类案件一审收案数”作为一个指标来考察对律师提供诉讼的经济需求。
（2 ）我们用“法律和法规数”作为一个指标来考察社会分工对律师法律职业化的要求。
另外，律师业发展一个相当有意思的现象是律师服务自动创造需求。律师市场不同于医生市场，医生市场的竞争随着竞争人数的增加，市场份额和消费需求是边际递减的。律师市场恰好相反，当一个社区只有一名律师时，生意清淡，而一旦另一名律师进入该社区后，当事人会展开在使用律师服务上的竞争，于是律师们的生意反而红火起来。这正是律师业发展的一大特征-自我扩展、自我壮大。
随着经济发展和人均收入水平的提高，人们对提高权利水平的要求会越来越高，运用法律、聘请律师保护合法权益的权利意识也越来越强，消费者意识从生产和消费领域扩大到个人权利领域。另外，庭审方式的变革-走向对抗制要求诉讼当事人提供证据和法律事实，即承担举证责任，在此种情况下，法院可以不再收集证据，法官可以不再查看案卷，而主要根据当事人及其诉讼人的法庭举证和法庭辩护来了解和评判法律事实，法官的重要作用在于运用法律公正审判。很显然，这一改革将会把律师推向一个新的发展阶段。
二、律师从业模式与中国律师业的发展
前面是对律师业的需求和供给条件的宏观分析，本部分则从微观层面来分析律师从业模式与律师业发展的关系。
1.中介组织与激励问题。律师业作为一种中介组织，表明律师与当事人之间是一种委托-关系。激励问题由此产生，即律师会不会为委托人去努力工作？首先要看律师市场的竞争是否充分，其次是律师的工作努力是否可以被委托人监督，这两个方面我们舍而不论。分析是在另外二个层面上展开，一是律师从业的组织形式，二是律师与委托人之间的契约安排。
目前律师从业组织大致有三种模式，一种是事业单位模式。这类事务所占国家编制和经费，一般称之为“国办所”，即国家办律师事务所，它们由司法局主管。这种模式的特点是：律师们享有公有住房、公费医疗、社会保障，律师的工资收入主要由司法局支付，部分收入来自其作为人的额外津贴或补助，虽然，他们也有多办案-多创收的冲动或激励，但存在着分配外部性的问题，首先是司法局在初次分配上的侵袭，其次是律师个人的努力还会受到平均主义分配方式上的侵袭。因此，这类事务所中律师努力工作的积极性往往不大，而且其市场份额比较稳定，所接受的竞争压力和冲击也不大。
另一种模式是合作制律师事务所。他们往往自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束和不占国家编制、不要国家经费，一般又称为“两不四自”所，是一种自律性的律师事务所。这类事务所往往具有团队企业的性质，一方面具有利润最大化的特征和动机，争取介入诉讼标的额较大的经济纠纷，另一方面是争取参与对股票、债券、期贸交易等法律委托业务。同时，他们也有着创事务所品牌的积极性，因为面临着市场竞争和市场份额争夺的压力。
第三种模式是个人开业所。这实际上是一种小生产者模式，与合伙制事务所一样，也有创个人品牌的积极性，也面临者市场竞争的压力。只不过面临的挑战还包括：缺乏团队协作，缺乏规模经营能力。因此，其市场定位往往是对复杂程度较小、涉及经济利益标的额不太大的案件。在广大农村，这种从业组织还不少，除了依靠个人魅力进行竞争之外，还出现了专业再分工的特点。往往是律师a 对刑事辩护的有经验，律师b对民事诉讼的比较在行， 从而体现出服务的差异性和个别化的特点。
与激励相关的另一个问题是委托人付费方式。律师也是经济人，他们的服务存在着平均努力程度和额外努力程度的差别，于是出现了委托人出价高-律师积极性高的现象；另一方面，委托人采取固定报酬方式，或采取与诉讼标的收益额分成的方式，都会影响到律师作为人的努力程度。
由于存在着人的工作努力和激励问题，于是收益“内部化”的装置（beneit internalizing）出现了，一些大的企业和经济组织往往聘请常年法律顾问，或者将自己的业务委托给某一固定的律师事务所，变一次博弈为重复博弈，获得人的忠诚和工作努力；有些大企业则直接在企业内部配置专门的法律部门和法律人才，以完成相当于律师承担的工作，这样就克服了人工作不努力的问题。
2.律师在诉讼活动中的影响力及其竞争方式的选择。律师的业务可以分成两大类，一类是诉讼业务，另一类是非诉讼业务，如法律文书、提供法律咨询。律师提供的非诉讼业务可以减少经济纠纷或“扯皮”的可能性，减少经济过程中的交易费用；当律师作为诉讼人直接参与当事人的诉讼活动时，一个重要的问题便出现了：律师努力的有效性究竟在哪里？其努力的有效性又究竟有多大？结合法理学和法律社会学的研究成果，我们试***提出一个“个人魅力型”的律师作用模式来加以分析。
y＝f（a，b，c，d）
y：律师参与诉讼活动的综合产出水平。
a：律师的努力程度。 包括对证据的充分收集和对证据的精心分析，这是律师很重要的一项经济资源投入。
b：律师的专业知识和基本技能。这主要是指律师人力资本状况，它是律师通过长期的人力资本投资形成的。
c：律师的社会名望。 这是指对司法审判结果起作用的间接影响力、间接变量。
d：律师与法官和法庭的友好关系。 这是指对司法审判结果起作用的直接影响力、直接变量。
a＋b可以使得律师在法庭上有理有据，以理服人，以事实示人。应该讲，在一个公正、规范
的司法活动和司法制度安排下，律师的作用已经基本发挥出来了。c＋d可以理解为中国人常说的社会关系、社会人情和个人影响力。如果法律制度相对完善，法官和法庭又是公正无私的社会人而非经济人，那么c＋d则对律师活动的综合产出水平不起作用，律师们也就不需要在这两个变量上下功夫。而我们在实际生活中观察到的情况往往是：小的律师事务所设在法院门口，“生的亲，不如住的近”，与法官和法院打交道的机会较多，也比较方便；大的律师事务所往往聘请知名学者、退休高级法官担任顾问，有些就直接以退休的高级法官为主，组成合伙制律师事务所，他们的宣传材料则直接强调其人员构成的这种背景，暗示他们的事务所是有门路的。而中国的大多数人也认定打官司在很大程度上是打关系、打人情。这种消费者的选择更强化了律师服务供给上的个人魅力特征。
这样，我们提出的律师“个人魅力型”的模式也就有了现实的基础。然而，在这个模型中，一旦c＋d的作用效力大于a＋b的份量，那么律师在司法诉讼活动中的作用也就被扭曲和异化了，律师的努力带来的后果也就偏离了司法公正和司法正义，产出结果也就不再是效率和秩序，而是一种影响分配结果的努力，是对法治本身的伤害。
如果律师的工作努力在客观上降低了司法的公正性，影响了当事人之间的收益或损失的合理再分配，且这种努力又被当事人所激励，那么很可能就会出现恶性循环，进而导致律师竞争的不规范以及律师进行偏离社会需要的工作努力，这样律师们可能不是努力收集和分析证据、不是提高自身素质，而是进行社会关系的投资和开拓，于是出现一种逆淘汰、逆选择（adverse selection）的社会后果，即谁努力工作、 谁努力学习，谁就可能失去市场，谁就可能被淘汰出律师行业，当然，这可能是极端的现象。
3.律师在经济生活中的位置及其社会作用的发挥。日本法学家川岛武宜曾有一个很有名的观点：西方人“健讼”，动不动就上法庭；东方人“厌讼”，喜欢采取调解的方式，把大事化小、小事化了。他把这一现象归结为文化的差异、法律意识的差异。美国法学家海利针锋相对，把这一现象归结为制度安排的差异，即日本法官人数太少，诉讼时间拖得很长，导致诉讼成本很高，从而影响人们对司法的求助和使用（川岛武宜，1994）。我们曾经作过分析，把这一现象归结为诉讼成本过高、诉讼收益难以实现的问题（刘云龙、李敏娥，1996）。与此相关的一个文化现象或者说经济现象是：西方人先作小人，后作君子；东方人先作君子，后作小人。
西方人在交易关系和契约关系开始时，往往把丑话说在前面，把各自的责任、权利界定清楚、写进合同，一旦出了问题，也不必较劲，按合同办。而且在合同对经济损失的责任分配明确的前提下，当事人会积极采取措施，把损失降低到最低限度。这样，即使出现损失，仍然可获得有效率的产出水平。在这种模式下，律师往往出现在当事人进行经济合作的起始阶段，律师的社会作用也主要体现在提供事前法律服务上。
中国人或者说东方人在经济合作的起始阶段，一切都好说，当然，不出问题或不出现经济损失，皆大欢喜。但是，一旦出现问题，就你推我让，采取机会主义行为。这样，不但造成损失，而且本来可由双方或某一方积极行动即可避免的损失反而扩大，获得的也只是低效率或无效率的产出。于是，当事人为了分配财产损失不得不走上法庭，最后，双方都作了小人。在这个模式中，律师往往是在出了问题以后才出现，律师提供的是一种事后法律服务。这样，律师的作用和重要性较前一个模式就不一样了，律师的个人魅力就开始起作用，律师在影响法官对当事人之间的收益和损失的分配上的作用就更明显了。
其实，两种模式的差别在于用什么方式来支付交易费用，是事前交？还是事后交？事后交则不仅导致低效率的产出，而且使得司法结果-损失分配不公正。因此，如果要培养公民知法、用法、守法的法律意识，如果要有效发挥律师的社会作用，那么就应该鼓励当事人选择事前支付交易费用这种方式。
三、简短的结论
1.中国律师业的发展是中国经济改革、社会发展和制度变迁的产物，是一个新生的事物。其作为社会分工体系中的一个服务行业和中介组织，它的社会作用和经济作用是巨大的。它不仅降低了经济生活中的交易费用，直接提高有效率的经济产出，而且和其他法律机构一起组成法律环境、法治环境，这本身又促进社会经济分工的进一步发展。在这一过程中，虽然出现过律师钻法律空子的现象，但反过来它又有助于完善立法和提高立法技术；虽然律师影响司法公正，但是在完善司法体系和司法监督体系以后，律师业则可以提高司法公正。
2.目前中国律师业发展的突出问题是律师行为对司法公正的影响。“个人魅力型”律师导致了经济生活中新的不确定性，让人们难以产生一个稳定的合作预期，这在一定程度上又扰乱了经济秩序、创造了新的交易费用。特别是律师行为作用于法官，扭曲财产损失的责任分配，影响了司法公正，伤害了社会主义法治。3.律师行为对司法正义的影响表明律师行为与法官行为相关，受法官行为的影响。因此，要纠正律师的不当行为，需要加强对律师从业的资格管理，要强化对律师不正当行为的惩戒，同时，最根本的是要规范法官行为，要让法官为其不正当行为负责。因此，要看到“警察和法官行为的合法性不是定量，而是变量，是可以改进的，不仅如此，而且，法治的结果也是可以选择的，因为决定者已成为可控、可选变量”（布莱克，1994年）。可见，从严治理法官行为，公正司法，才能真正有效地规范律师行为。
「参考文献
1、张志铭：1995，“当代中国的律师业： 以民权为基本足度”，《走向权利的时代》，夏勇主编，中国***法大学出版社。
2、樊纲主笔：1990，《公有制宏观经济理论大纲》， 上海三联出版社。
3、布莱克：1994，《法律的运作行为》，中国***法大学出版社。
4、川岛武宜：1994，《现代化与法》，中国***法大学出版社。
法律社会学篇8
离婚标准问题，是困扰法院工作多年的老问题。对“夫妻感情破裂”标准的讨论也已讨论多年。最高人民法院关于“夫妻感情破裂的标准”问题也先后下发了多个司法解释，不断明确夫妻感情破裂的标准，不断使法院对离婚案件的处理更加人性化，使不幸的家庭尽快分离，使走错围城的人能够“迷途知返”。但是我国《婚姻法》及其相关解释的规定并不够人性化，还有很多制度阻挡了很多不幸婚姻的解体。
一、关于离婚认识的历史变迁及立法模式
离婚在中国古代乃至近代一直被认为是不光彩的事情。在古代中国，女同志是没有离婚自由的，“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”的千年古训一直束缚着中国妇女的命运，唐朝“七出、三不去”的规定更体现了中国男权社会的特征。一直到近代，婉容与溥仪皇帝的离婚开了上流社会离婚***的先河。离婚逐步为人们所接受，体现了社会进步和人性的***。但是大规模离婚的浪潮还是在我国改革开放以后，随着人民生活条件的改善和对婚姻质量的提高，人们更注重婚姻生活的精神内涵，正如恩格斯所说：“如果说只有以爱情为基础的婚姻是道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”[1]但是长期以来，在我国结婚并不是真正自由的，在古代结婚因为“父母之命、媒妁之言”，在近现代社会，由于男女经济上的不平等，爱情与婚姻长期存在错位现象，对经济基础的追求超过了爱情本身，也为婚姻的不幸埋下了祸根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑都消除以后，才能普遍实现。到那时候，除了相互爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”[2]
回顾历史我们不难发现，人类的离婚立法经历了三个阶段：一是专权离婚和禁止离婚阶段。在奴隶社会和封建社会实行专权离婚制度，法律把离婚的请求权只赋予丈夫，妻子无此权利。同样欧洲中世纪教会法也主张“婚姻不解除主义”，夫妻关系恶劣不能共同生活的，只能别居，不能离婚。[3]二是限制离婚阶段。近代，资产阶级提出婚姻自由口号，把婚姻视为民事契约，实行离婚自由。但是资本主义制度在建立之初，法律一方面同意离婚，另一方面又对离婚进行种种限制，如规定只有在一方有重婚、***、遗弃等情况下无过错一方提出离婚才能允许。在法定理由之外，夫妻双方不享有离婚请求权。三是离婚自由阶段。自上个世纪60年代以来，随着妇女地位的提高和婚姻家庭道德观念的变化，许多国家相继进行离婚制度改革，1970年，美国加利福尼亚州颁行了西方世界第一部自由离婚原则的《离婚法案》，规定“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回的破裂”是裁判离婚的唯一理由。到1989年，美国有49个州和哥伦比亚特区都不同程度的采纳了无过错离婚的理由。
从世界各国的立法例来看，离婚立法主要有三种模式。一是过错原则模式。指夫妻一方得以对方违背婚姻义务的特定过错行为作为提出离婚的法律依据，离婚的请求权只属于无过错的一方。如南斯拉夫塞尔维亚共和国的婚姻法，目前采用这种立法模式的国家较少。二是无过错原则模式。即夫妻双方均无过错，但因一定的客观事实使婚姻目的无法达到，不愿意共同生活的，一方就可以提出离婚诉讼。客观存在的事实主要包括：精神病、恶疾、性无能、分居等。如法国民法典第237条、联邦德国婚姻法第46条的规定。三是破裂原则，又称自由离婚主义。其根本特点是不问离婚的具体事由如何，只要当事人认为夫妻已难以共同生活，法院确认婚姻关系已破裂到无法挽回的程度，即可判决离婚。
二、对离婚自由的初步分析
自从中国《婚姻法》颁布以来，中国婚姻制度经历了重大变革。我国的结婚制度、离婚制度也同样经历了从计划经济向市场经济的转型。拿结婚制度来说，自从2003年10月1日新的婚姻登记制度实施后，结婚完全成为私事，结婚不再需要出具单位的未婚证明，同时国家也不再强制进行婚前身体情况检查，结婚实现了由国家审批向国家确认的转轨，实行注册婚姻制度，真正实现了结婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的产物，是人类区别于动物的一个重要方面，恋爱是感性的，结婚时除了两情相悦之外，已无须别的理由，父母或他人的意见已无法阻挡历史前进的车轮，梁山伯与祝英台式的悲剧在现代社会越来越难以发生。婚姻自由是人类自由幸福的基础，也是推动社会和谐进步的齿轮。从前面提供的材料看，绝大多数国家都实现了离婚自由，即根据婚姻关系破裂原则来处理离婚问题，给当事人在婚姻人身关系上以最大的自，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系上以最大的自，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系和子女抚育关系的处理，以避免离婚对家庭和社会带来的巨大动荡。我国对离婚自由的限制也是出于对离婚后果的顾虑和社会稳定的因素。但是从人类学和社会学的角度看，结婚不需要理由也注定了离婚是随时的事情。在民***部门进行协议离婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成为离婚的人最一般的陈述，民***部门也不会对此进行审查，更不会做调解工作，体现了离婚自由原则。而在法院，根据我国现行《婚姻法》的规定，离婚并不是件容易的事情。如该法第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”接着第32条又规定了准予离婚的5个条件，具备其中一条法院就可直接判决离婚。但是在司法实践中法官仍存在裁量权过大的问题，如如何认定感情破裂。感情破裂只有当事人自己清楚，正如庄子所言‘尔非鱼，焉知鱼之乐’！长期以来法官的主观判断决定了当事人之间感情的破裂程度，离婚成为法律授予法官许可的权利，这使很多尘缘已尽的夫妻不得不多次踏入法院的大门，以证明感情破裂的真实性和严重性。虽然有多名学者提出以婚姻关系破裂代替感情破裂标准，[4]但为了便于群众理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂标准，只不过加入了一些客观判断的内容。
对离婚案件不需要理由的另一个判断来自于法院的实践，当离婚的一方当事人询问法官为何判决不准离婚时，法官往往语焉不详，难以给出有说服力的答案，在离婚案件一审判决后，当事人上诉的案件中，纵览改判的案件，笔者还没有看到一审判决准予离婚，二审判决不准离婚的，而往往是一审判决不准离婚而二审改判准予离婚的，或者对财产侵害及子女抚养进行改判。另外最高院关于离婚案件再审的司法解释中也明确规定，对离婚案件再审的，不对婚姻关系再审，只对其他方面(如财产分割、子女抚养)再审，这也证明了笔者的判断，在一方或双方当事人要求离婚的情况下，法院判决离婚不存在错误问题，离婚是不能用硬性标准来衡量的，因为我今天爱你和你结婚，明天可以不爱你和你离婚，因为人也是动物，有他感性的一面，对夫妻财产侵害和子女抚养问题，因属于法律技术问题和社会伦理问题，需要加以理性判断，法律也能够判断，而感情问题，法律不能越俎代疱，除非要求离婚的当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人，即当事人没有能力表达自己的意识和情感。但是即使在这种情况下，法律所能提供帮助的是为他选择合适的人，而不是限制另一方离婚的诉求。
三、法官判决不准离婚的原因分析
对当事人双方到法院要求离婚的，法官不会拒绝当事人的离婚请求，判决离婚也在情理之列。但当一方当事人在法院要求离婚，另一方当事人坚决不同意离婚时，法官往往在第一次离婚时判决不准离婚。因为如果感情破裂，为何另一方当事人还爱的死去活来，甚至以各种手段威胁法官，如果判决离婚将如何报复法院和法官。法官是因为害怕当事人报复吗？实践证明不是。因为没有离不掉的婚，法官也不能不办离婚案件(因为总有法官审理离婚案件)，所以对一方坚决要求离婚的，迟早要判离，威胁起不到多大作用。法官判决不准离婚往往基于如下的考虑：一是法律明文规定在某些条件下不能离婚或不能离婚，如《婚姻法》规定女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；现役***人的配偶要求离婚，须得***人同意(但***人一方有重大过错的除外)；一方离婚法院判决不准离婚，在半年内无新的理由不得离婚。在上述情况下，法院是不会受理或判决离婚的。二是传统法官工作习惯传承的结果。“劝和不劝分”、“和为贵”是中国人的传统美德和思维模式，鼓励当事人离婚的法官很少，而调解或劝说当事人不离婚的占多数，年长的法官往往会将他们审理离婚案件的经验传授给年轻的法官，而审理离婚案件社会效果的好坏在于经验而不在于知识。正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。审理离婚案件的法官尤其需要丰富的社会经验来处理感情问题。在首次到法院离婚有一方坚决不同意离婚的情况下，法院往往会判决不准离婚(当然要不存在《婚姻法》第32条规定的5种情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此项权利，另外感情问题需要冷静处理，夫妻矛盾可能是暂的非根本性的，出于对离婚的慎重，法官养成了首次离婚不判离的传统，给夫妻双方留出缓和的空间。另一方面因为首次不判离，可能社会效果较好，矛盾不至于激化，而且案件不会办错，法官不至于受错案追究的困扰。三是由于法官的业务水平问题。（笔者作为法官，在美国访问期间曾被美国一同行“感佩”：中国的法官水平高，没结过婚的年轻法官可以办离婚案子！）离婚案件中，决定离不离婚并不困难，难点在于财产侵害和子女抚养，尤其是财产分割。决定离婚的夫妻，家庭财产并不十分透明，法院有时非常难以查清财产的多少，给分割财产造成困难，尤其是在经济发达地区财产形式多样化，股权、债权、物权与婚姻关系的交融加剧了离婚案件处理的难度。为了迫使当事人调解或回避处理该类案件的矛盾，业务水平不高的法官倾向于判决不准离婚，从而回避了财产分割问题，降低了离婚案件处理的难度。通过上述分析，我们不难发现法官判决不准离婚与夫妻感情破裂问题基本无关。
四、限制离婚自由的因素之法理分析
对离婚自由的限制除了受中国传统思想“从一而终”影响外，还有其他重要的因素，如对不忠诚于婚姻一方进行道德惩罚和出于社会效果考虑。笔者认为，限制离婚自由既不能实现道德上的惩罚，也达不到良好的社会效果，更不符合诉讼经济原则。
1、限制离婚与处罚道德犯罪问题。随着我国改革开放的进行和市场经济的发展，在物质生活水平提高的同时，人们对精神生活的要求与日俱增。同时传媒的发达和网络的兴起也拓宽了人们的生活视野，异性之间交往的机会越来越多，也带来了婚姻的危机和离婚高潮的涌现。在法院处理的离婚案件中，第三者插足现象较为普遍，女性往往成为受害者。随着私家侦探等调查机构的出现（虽然公安机关依然认定其为非法的），夫妻一方获取对方不忠诚信息的机会较多，成本也不断降低，使得法院在处理离婚案件时会面临幕后“第三者”的尴尬。虽然法律规定在夫妻一方离婚有过错时，法院可以在财产侵害时向无过错方倾斜，但实际上法院将给企***离婚后急于同第三者结婚的一方给以精神上的制裁，满足离婚另一方的要求即不离婚，法官成为处罚思想犯的执行者。道德水平问题属于社会舆论调整的范围，离婚的频率虽然可能反映了一个人的道德水准，但我们不能用法律来代替道德，否则将会泛道德化，进而限制公民的自由。因为法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。对于离婚自由我们不能限制，但对于在离婚中有过错的一方法律可以体现对其的惩戒，即对其家庭财产在侵害时予以减少，让无过错方获得更多的财产权利和精神安慰。同时在一方对家庭不忠诚时，再维持死亡的婚姻对双方都是不幸的，不管一方是多么爱对方。即使拖延一年半载，想离婚的一方仍然可以到法院离婚，法院也不能再次阻止其离婚请求。与其最后法院还要判决当事人离婚，不如在开始就答应当事人的要求。
2、限制离婚并不能达到好的社会效果。除了个别对离婚有过激反映的当事人以外，大多数当事人都是比较理性的，对离婚暂时接受不了，时间长了人的感情自然会发生变化。离婚对家庭、孩子的影响是客观存在的，但由于离婚时必须对家庭财产及子女抚养作出合理安排，所以也没有必要有后顾之忧。离婚在带来一个家庭不幸的同时，会带来另一个家庭的幸福，夫妻没有感情而勉强维持的婚姻才是真正不幸福的。离婚多了社会效果不好，只是暂时现象，就像潮起潮落一样，符合人类社会的规律。很多时候，离婚的社会效果问题是老人对子女牵挂的托词，是传统的思维在作祟。随着人们物质生活保障水平的提高，离婚对个人的影响越来越小，离婚的社会效果不应成为制约自由离婚的主要因素。
3、限制离婚不符合诉讼经济原则。法院在当事人时判决不准离婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定时期后还要受理当事人的再次离婚请求，对同样的事情进行再次审理，但不能再次得出感情很好或未破裂的结论。因为感情未破裂怎能再次到法院要求离婚？而且婚姻法也规定了感情破裂的法定判断标准，符合该标准法院也不能阻拦离婚，因此法院实际上用两次甚至三次的工作量处理的仍是一个离婚问题，当然不符合诉讼经济原则。
五、结语
离婚自由与结婚自由一样，应属于可以自由选择的。只是由于夫妻双方在恋爱结婚时是双方合意、两情相悦的，而在到法院离婚时可能有一方不情愿，“千里马常有，而伯乐不常有”，人们在离婚时或许会担心能否再找到如意的郎君或佳人，对自己的不信任或对另一方的爱恨情仇导致了一方当事人对离婚的畏惧和退缩，或许法院为了给离婚的当事人清醒和思考的机会，牢牢的抓住“不准离婚的缰绳”，但法院频繁的不准离婚也可能早就不符合当事人的心意，法院保守的感情思维或许到了该反思的时候了，每次检查案件，发现大量不准离婚的判决，我都觉得不是那么理直气壮，离婚的破裂主义原则在中国真正实行，才能***法官的思维，使法官不至于过多的为他人担忧，从而给更多的人离婚自由。
注释：
[1]参见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78-79而。
[2]参见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78页。
法律社会学篇9
中国当前正在进行的社会主义法治国家的实践，并不是一种单纯的法治（法制）建设运动，而是与中国新一轮的从农业社会向工业化社会转型、以及从计划经济体制向市场经济转轨的综合现代化运动结合在一起的。在其中，中国法律既经历着一场***性的自我重建，同时也承担着转型秩序的治理任务。 从1978年至今，中国社会转型的法律治理已经走了二十八个年头。中国社会法律治理的效果如何？有人说，中国法律取得了世纪性的进步。有人说，中国遭遇到了空前的法律信仰危机。甚至不只是法律信仰危机，更是法律治理的危机。在如此尖锐的评价分歧面前，至少有一点可以肯定，中国社会法律治理的评价问题应该得到充分的关注。 一 评价中国法律治理的效果，首先要了解中国社会法律治理面临着哪些主要问题，有着怎样的特点。与同时期的俄罗斯和东欧前社会主义国家等所谓“转轨国家”相比，当代中国社会的法律治理，至少面临着下面几个独特难题。 第一，在制度建设方面，中国提出了“社会主义+市场经济”和“社会主义+法治国家”的目标，这在世界上是独一无二的，且没有成功的范例。这在法律制度方面提出了远比俄罗斯和东欧转轨国家更为艰难的体制构建任务，使中国法律制度建设带有更多的探索性。 从根本上说，俄罗斯社会转轨的体制目标是告别社会主义制度，全面回归资本主义世界。中国则把所进行的改革定义为“社会主义的自我完善”。从当今国际***治格局和历史经验来说，后者肯定是一条更艰难的道路。这也注定了中国法律制度的构建会遇到许多为俄罗斯等国家所没有的难题与挑战。 目前世界上许多“转轨”或“转型”国家，一般都是从非市场经济转向市场经济，而且都是在私有制社会经济体制内进行。中国的“轨转”或“转型”则不同，是从社会主义计划经济转上社会主义市场经济，前者是一统天下的公有制经济，后者则是以公有制为主体、多种所有制并存和共同发展的社会经济体系。可以说，这个“转轨”或“转型”是在公有制社会的经济体系内进行的。在这里，社会主义市场经济体制的最大特征，就是公有制与市场经济相结合。这一特征，无论从理论上讲，抑或从经济实践上讲，都有划时代的意义。它不仅在理论上是创新，即打破了传统马克思主义者和西方经济学长期一致公认公有制与市场经济不相容的教条，而且在实践上也是一种全新的尝试，即在历史上首次实行社会主义公有制与市场经济的结合。然而，如何找到公有制的有效实现形式，如何在法律制度框架内把社会主义的性质与市场经济的要求结合起来，在国有经济的制度设计、国家对经济生活的调控、土地制度的完善、社会公共产品的规范提供等方面，走出一条体现社会主义性质的法律创新之路，这都是中国不得不面临的挑战。 同样，中国在法律制度方面提出了社会主义法治国家的目标模式，把“社会主义”与“法治国家”结合起来，在人类法律制度史上，也是一种独特的法律制度目标。按照西方经典的法治理论，法治国家只能建立在以多***制和私有制为基础的社会中。也就是说，法治国家只能是资本主义国家的一种***治法律体制。社会主义国家可能存在着法制，但不可能搞近代意义上的“法治”。中国“社会主义+法治国家”的目标模式是史无先例的，没有直接的经验可借鉴，其前景也不被西方国家看好。 对中国来说，实现社会主义法治国家的建设目标，关键在于实现社会主义与法治国家的结合。必须要找到这二者结合起来的“结合点”，才能使这种结合的必要性与可能性变成现实性。在前二十八年的改革开放进程中，中国逐步完善了***领导下的多***合作制的体制构架，在实践中逐步加强和完善人民代表大会制度，提出并探索以社会主义公有制为主体的混合所有制经济模式。这为中国社会主义法治国家建设确立了总体的体制框架。然而，把这种体制框架变成具体可行且长期有效的法律制度，仍然存在着许多难题。比如，如何处理好执******领导与其它合作******的关系？如何处理执******与国家权力机关的关系，执******如何实现向依法执***的转变？如何在市场经济体制下坚持和完善公有制的基本结构？等等。上述问题涉及到中国今后可能制定的******法问题，司法体制改革问题，以及国家对国有大中型企业的法律管制和国资管理的问题。这些制度建设方面的难题在俄罗斯和东欧等“转轨”国家中是不存在的。 第二，与同时期的俄罗斯等转轨国家相比，中国近现代意义上的法制基础更加薄弱。俄罗斯及东欧前 社会主义国家与西欧国家地理接近，文化传统相近，自近代以来一直接受着西欧近代法制的影响，与中国相比，近现代法制基础比中国深厚。以俄罗斯为例，在上世纪九十年代实行体制“转轨”之前，虽然实行了几十年的社会主义制度及法制，但撇开社会体制和意识形态的因素外，其法律文化与西欧等西方国家同属于现代法制的范畴。特别是自上世纪五十年代中期至九十年代“转轨”之前，前苏联的法制建设得到全面加强，社会主义法律秩序已经比较发达，法律文化、法律意识、守法精神均有良好的社会基础。 中国有着几千年的封建社会历史，守法意识更多地是服从皇权王法的产物，而不是出于对法律本身的尊重与信仰。二十世纪的中国，又是一个***治动荡与***交织的世纪，是一个战乱、权力与变革运动居于社会生活的主导地位的世纪，对于法律的尊重与信奉始终缺乏良好的社会环境。在七十年代末和八十年代初，刚刚走出十年***的中国，曾经一度对法律（民主法制）寄予了无限希望。***对法律的重托与社会对法律的向往都似乎预兆着一个良好法治社会的快速降临。然而，经济改革与社会转型的启动所带来的急剧变化与秩序混乱给正处于重新恢复之中的法律提出了更为严峻的挑战，百废待兴的法律运行体系显然无力承担起治理转型秩序的重任。进入九十年代，伴随法律在制度层面的艰难进步的，不是法律治理功能的提升，而是社会腐败向法律治理机构的蔓延。法律制度的进步并没有带来现代法治基础的巩固，守法精神的生长，而是秩序的混乱与法律理想的破灭。所以，重建法制的社会基础，依然是中国的一项长远任务。 第三，中国是世界上人口最多的大国，大国治理的复杂性和艰巨性在中国得到了充分体现。有学者注意到，在中国、俄罗斯和其它东欧等“转轨”国家中，中国和俄罗斯两个大国的“转轨”和“转型”过程更显复杂。 以前，大多研究转轨问题的经济学理论都不加批判地假设：转型国家***府能够在全国范围内整体划一地实施某种转型***策，而新建立的制度将以相同的方式适用于整个国家内部的空间，并获得相同的成效。这种思路忽略了大国内部的不平衡和***策效果的差异，也忽略了中央***府与地方***府、及地方***府之间的策略博弈与竞争关系。人们似乎应该按照类似区域经济学的分析方法，充分考虑到大国内部的复杂性、内部不同部分在转型过程的非协同性以及由此导致的大国社会整体转型的艰难。按照刘金国教授通俗性的“大船调头说”观点， 大国与小国转型在法律治理方略、措施、速度、时间、效果、风险等诸多方面都存在着差异。中国是一艘超大型巨轮；而中小转型国家好比是一艘小船。在茫茫的大海中，中小型轮船如果转弯（似转型），其速度、时间、效果、风险等运比超大型巨轮要快，相对风险比较小。而超大型巨轮要转弯，一速度不能快，二措施对头，三时间相对要长，才能防范风险的出现。如果操之过急，巨轮失偏以至倾斜甚至颠覆的危险都可能出现。大国转型，与大船调头具有类似的地方。 第四，中国的社会体制转轨同时还面临着城市化过程，城市化本身就会增加社会的不稳定性，故而面临着社会转型和体制转轨的“双重不稳定”。俄罗斯等国家已经完成了城市化过程，它所进行的是单纯的体制转轨任务。相比之下，中国的转型秩序具有更多的复杂性。 上世纪90年代，当俄罗斯进行体制转轨时，经过前苏联几十年的经济建设，俄罗斯已经是一个发达的工业化国家（农村居民的比例为26%），城市化过程基本完成，在上世纪六十年代，前苏联农业工人也被纳入国家工资体系，享有社会保障待遇。按经济发展水平看，俄罗斯已经属于人均GDP不低于5000美元的发达国家行列。如果不考虑前苏联偏重重工业所产生的某些影响，仅就经济发达水平看，俄罗斯已经是一个早已告别温饱阶段的中等发达国家。所以，俄罗斯当时面临的主要是一个体制转轨问题。 与俄罗斯的情况形成鲜明反差，改革前的中国是一个初级工业化国家。农村居民的比例超过80%，人均GDP总值不超过250美元，在当时属于贫穷的发展中国家。从经济发展水平看，中国还没有解决温饱问题。所以，中国面临的主要任务，不仅是体制转轨问题，而且还有社会结构转型问题（完成工业化进程和城市化进程）。 我们知道，无论是社会体制转轨，或是社会结构转型，都往往存在着一个社会无序化的过程。中国肩负着体制转轨和社会结构转型的双重任务，自然就要承受“双重无序化”的挑战。这会在法律秩序方面造成许多严重的压力，而克服这种压力的有效办法并不容易找到。举例说，在中国当 前的城市化进程中，大致每年要有一千万左右的农村人口涌向城市，这本身就会在许多方面给法律秩序造成诸多问题，使法律及管理方无从应对。千千万万个不熟悉法律规则的农民背井离乡、进入城市，他们既容易在谋生谋职过程中遭受来自城市雇主方的利益侵害，也容易在找不到合适工作的时候以非法手段维持生计，甚至酿成犯罪。由于中国还没有完善的、覆盖全社会的社会保障体系，进城农民的利益保护问题就更显得突出。相比之下，俄罗斯等“转轨”国家早在上世纪六十年代就基本完成了城市化过程，为数不多的农业工人也享受国家的正式工资。其在上世纪后期的体制转轨过程中不会再面临类似中国的问题。 第五，中国作为一个坚持社会主义旗帜的新兴大国，与西方大国主导的国际***治体系既有现实的利益冲突，又有意识形态方面的矛盾斗争，其国际环境甚为复杂。这也是俄罗斯等国家所没有的。中国的法律改革和秩序治理已经不单纯是一个国内问题，同时也有国际***治领域的现实利益与意识形态方面的冲突因素。 在早期西方国家的社会转型与法律近代化进程中，由于世界性的普遍联系尚未建立起来，西方国家在经济社会发展方面走在了其它国家的前面，当时的其它国家很难对西方国家的社会转型与法律改革实施有效的影响。此时西方各国的法律改革问题多表现为一国内部的事情。到了二十世纪后期，具有普遍影响力的国际***治秩序已经建立，世界性的交往成为现实。一国想在***的、不受外部影响的条件下谋求发展已经是不可能的。特别是在国际***治格局中处于相对弱势的国家，接受外部强势因素影响是一种不可避免的事情。 从历史上看，大国崛起往往会改变既有的国际利益格局，堀起中的大国容易受到周边国家和其它大国的警惕与遏制。在九十年代的“转轨”国家中，中国是仅存不多的保持社会主义旗号不变的新兴大家，在世界冷战格局结束，西方自由民主的价值体系风靡全球的背景下，中国更容易受到外部的疑虑与敌视，更容易受到外部势力的遏制。使此种局面更为复杂的因素是，中国尚未实现国家统一，台海分割的状况极大地制约了中国社会转型的***策空间，也制约了中国与周边国家及世界强国的***治与法律关系。这使得中国几乎不可能进行任何带有过度“冒险性”的法律改革措施，只能在确保社会稳定的条件下，稳步推进社会改革与治理。就具体方面而言，在中国的人权立法、劳工权利和农民利益保护立法、行***法和司法制度改革等方面，在国际贸易规则、***事交往限制及周边国际***治***事秩序等方面，国际因素都表现得十分明显。 二 复杂严峻的国际环境与独特的体制转型目标，决定了中国在过去二十八年的经济改革与社会转型进程中，始终以提高经济实力、保持国家稳定为优先目标，走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路，这完全不同于俄罗斯等转轨国家“先破再立”、在体制方面完全推倒重来的道路。与此相关，中国在转型秩序的法律治理方面表现出了如下特点： 第一个特点，中国在社会转型中始终注重秩序稳定的意义，突出法律秩序在社会转型中的意义，这与俄罗斯等转型国家只注重转型目标、忽视转型过程稳定的情况形成鲜明的对比。 俄罗斯的体制转轨，是一个***治目标导向极强的过程。俄罗斯体制转轨的实质是根本放弃原先的社会主义制度，复归资本主义的自由市场经济。生产要素的迅速私有化是其体制转轨的核心。俄罗斯的改革深受萨克斯和沙塔林等新自由主义经济学家的影响，迅速推行自由市场化加私有化。萨克斯强调“长痛不如短痛”，“尽可能快地创造自由市场经济体制，让它开始运作，深渊不能分两步跨过”。沙塔林坚信市场经济“所特有的自我调节机制可以保证最出色地协调所有经济实体的活动，合理利用人力、物力和财力资源，保证国民经济平衡”。布尼奇以“文明世界的市场都是可调节的”为由，反对在“市场经济”概念上加“可调节的”的限定词。俄罗斯主要执***者强调“不迅速确认土地私有制，农业的振兴就没有希望”。他们均主张国家干预越少越好，私有化越快越好。 按照此种逻辑，一种合理的制度能够自动迅速地创造出它所需要的秩序，短暂的秩序混乱是可以承受的，也会随着制度的到位而迅速消除。 中国改革设计者的思考显然不同。中国刚刚经历过社会***时代，***治领导人对此记忆犹新。他们不愿意让中国重新陷入一场由改革引发的新的***之中。在经历过八十年代初的短暂的***治改革热情之后，中国人开始意识到，由经济和社会改革引发的某种秩序混乱（其主 要体现为社会犯罪和官员腐败的增长）和思想混乱，是他们用以往经验难以应付的。虽然在中共十二大的***治报告中（1982年）提出了实现社会风气三年好转的目标。但后来的情况表明，中国显然需要比这多得多的时间才能实现这一目标。不仅如此，由改革开放引发的社会秩序问题不仅没有伴随秩序治理的努力而得到根本好转，反而向着恶化的方向演变。为此，大致从八十年代中后期开始，社会稳定成为中国转型秩序治理的核心任务。在1989年前后，社会稳定在“***治稳定”这一富有特定含义的提法中获得了更高意义上的强化。即使到了九十年代中后期，“稳定”一词依然是最能够体现中国秩序治理目标的词汇。总的看来，中国在保持转型秩序的总体稳定方面确实取得了令世人瞩目的成绩，当然，也为此付出了一定的、不可避免的代价。 第二个特点，中国社会转型的秩序治理服务于社会转型不同时期的阶段性目标，表现出明显的“***府推进”特征。 新时期中国法律的重建最初被视为防止再度发生***治***的必要措施，后来又被看成是服务和推进“四个现代化”和构建社会主义市场经济体制的有力手段。在八十年代的改革探索时期，法律为经济改革保驾护航是秩序治理的特点。此时的法律角色是服务性的和辅助性的，学界为此一直抱怨法律的作用过于消极和滞后。从九十年代起，法律担负着为社会主义市场经济构建法律体制的任务，人们希望以新体制催生出社会主义市场经济的新秩序。在这中间，在九十年代中期以前，法律运行被赋予的一项突出重要的任务就是保持社会稳定。进入二十一世纪，法律又成为构建和谐社会的重要工具。就前后比较而言，构建“和谐社会”目标对法律的要求，已经超越了前期保持社会稳定的消极性角色，因为构建和谐社会的任务显然不是简单地维护秩序就能够实现的，它要求法律更多地描准和解决那些根源性的社会矛盾，而这种要求在此前“保持社会稳定”的口号下，却经常是被压制下来。 无论前后期目标的变化如何，法律的独特价值并没有特别地受到尊重，人们（主要是***）更多地看到的是法律的社会意义。因此，与在几乎所有发展中国家所能见到的情形一样，法制的恢复与法治化方向的改革很少被视为是一件孤立的事情，而是中国走向长治久安和繁荣富强的一部分。 通过这些阶段性的对法律及秩序治理的要求来看，中国秩序治理表现出了很强的次序性，体现了努力把握秩序治理与经济社会发展协调关系的某种实践智慧和对整个社会转型进程的总体把握。法律的作用及法律改革被看成社会改革进程的有机部分，它们必须与社会总体改革进程相配合。当然，中国也为此付出了必要的代价，如合理的行为预期迟迟无法有效地建立，在渐进式改革中出现了大量的公平缺失和效率损失，***府自身改革的迟迟不到位，特别是支持社会长久平稳发展的***治制度框架尚待建立等等。 第三个特点，中国转型的秩序治理与大规模的法律知识普及运动相结合，是一场以国家******力量普及法律知识、催生法律秩序、治理社会问题，以法律驾驭转型社会的综合性的社会实验。这在世界各国社会转型的秩序治理中是鲜见的情况。 在经济改革和对外开放所导致的社会秩序混乱初期，从1985年起，中国启动了一场为古今中外罕见的、由***府自上而下推动的、有亿万人接受教育的普法运动。发起这场运动的基本动机，是为了改变中国民众千百年形成的法律意识淡薄，守法意识不强的习惯，以期形成一个为现代国家所必不可少的法治秩序。具体说，普法运动的动机又可分为两个方面。首先是一种现实的动机和眼前的考虑，即实现社会治安秩序的根本好转，在农村地区则是要克服八十年代初开始出现的相当一批村级******组织严重瘫涣的现象，形成一个大多数群众和多数******干部自觉守法的局面。只有这样，中国的农村经济现代化才有可能顺利进行，八十年代改革开放以来曾经出现的社会治安和社会风气恶化的局面才有望得到扭转。另一个动机表现为一种抽象的和长远的信念，即只有人民知法懂法，才有能力依法行使管理国家和社会生活事务的权力，中国的民主法制才能有真正的群众基础。在这两方面动机与考虑中，前者肯定是更迫切和更重要的，它规定着普法运动的初始目标。 截止到2009年，中国已经实施了第四个5年普法计划。从普及法律知识、提高法律意识的角度说，成效是应该肯定的。 如果不考虑社会转型秩序的复杂性，仅看法律知 识普及与秩序治理的结合，中国的普法经验是成功的，也是宝贵的。要知道在八十年代初，中国人的生活中是很少听说法律的。短短二十年时间，法律知识、法律词汇、法律的影响力在中国社会得到了空前传播，法律已经大踏步地进入到了社会生活的日常词汇和人们的思想意识中。虽然中国在法律实施效果方面依然十分不理想，但已经逐步普及的法律知识正在为中国***府推进型的法治建设注入新的因素，并在未来的社会生活中显示出它的积极意义。 三 中国在法律制度层面和观念层面上已经取得了巨大进步，并且在急剧的社会转型中大致保持了社会秩序的总体平稳，这是一项了不起的成就。然而，毋庸讳言，当代中国社会也正在面临着一场全面的法律治理困境。人们很难举出某个标志性的事件为起点，但大致可以判定，这种困境以法律治理的腐败为其显著特征，在九十年中后期突出显现出来，并开始向社会各方面蔓延。 对于中国法律治理中存在的问题，人们可以用各种语言来描述，如“有法不依、***不严、违法难究”、“法律意识不高”、“权大于法”，等等。然而，这些用语已经流行二十多年了，早已失去了其应有的警示效果。我以为，可以换一种角度，用一种量化的思路，把反映法律治理绩效的各种相关因素概括为“四个背离”。 第一、法律制度建设的加强趋势与法律绩效的低下或绩效下降趋势之间呈现出长期背离的倾向。如果借鉴经济学中的***表分析方法，人们可以把中国法律制度建设描述成为一种不断上升的趋势，其中既有量的增长，也有水平的提升，是一种质与量共同增长的趋势。与之同时，人们对于中国法律制度的绩效评价多不乐观。从上世纪八十年代以来，中国出台了大量的法律制度，其中有许多是针对具体社会问题的。如全国人大通过的严厉打击犯罪的决定，严厉打击走私的决定，关于打击经济犯罪的决定等等。这些法律虽然在短期内收到过一些效果，但长期效果不理想。诸如此类的社会秩序问题不是少了，而是更多了，更严重了。“上有***策（法律），下有对策（规避法律）”以及秩序状况的起伏反复，已经成为中国法律治理中的一个常态现象。为此，中国***已经开始思考法律治理的所谓长效机制问题，但还没有看出明显的成效。所以，凭简单的经验判断，中国法律制度建设的加强趋势与法律绩效的低下与下降之间呈现出来的，是一种长期背离的倾向。 第二、为建立公正有序秩序而付出的高昂社会投入与低水平的秩序效果甚至是局部性的秩序恶化之间呈现严重背离。二十八年来，中国在秩序治理方面投入了大量人力物力。特别是与同时期的其它“转轨国家”不同，中国经济没有出现明显的滑坡期，经济在持续增长。这为不断增加秩序治理方面的投入提供了物质保障。法院队伍的扩张，公安机构的加强，行******机构的组建与强化，法律教育的快速普及，方方面面的法律治理投入得到了全面加强。然而，这些社会投入的效果是不乐观的，在一些局部领域，如经济生活秩序、公民权益维护、打击社会邪恶势力，社会秩序的局面不是在好转，而是在恶化。人们都记得，早在八十年代初期，中国就提出要在三年内实现社会秩序的根本好转，实现******风的根本好转。二十多年过去了，人们看到的却是更为恶化的局面。秩序治理的高昂社会投入与低水平的秩序效果甚至是局部性的秩序恶化之间的背离趋势，说明法制建设和法律治理的低效率状态没有根本性的改善，良性的守法机制远未有效建立。 第三、法律制度的社会效益低下与制度运作的高昂社会成本之间呈现严重背离。这里所说的社会成本，是指社会公民或组织为使用法律所耗费的经济成本和时间成本。早在八十年代，人们说的比较多的是“无法可依”的问题。那时的法院仍按职权主义模式运行，单位体系的控制能力也未受到太大削弱，人们为解决社会矛盾或纠纷，常可相对便捷地诉诸行***的（找***府、找单位领导）或是法律的手段。九十年代以来，“单位控制”的体系削弱了，行***部门的许多职能取消了。所有问题似乎全部涌向了法院，法院诉讼方式也改革了（举证责任转移）。其结果是，中国法律运行的社会成本空前加剧。***府部门对众多的个体性社会纠纷几乎不再过问，法院管辖程序及证据规则繁琐，无力应对复杂的各种社会纠纷。这才有了富有中国特色的所谓“法律白条”现象， 有了各式各样大大小小的王斌余案件。 据全国总工会不完全统计，到2009年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠工资约有1000亿元。为索回这1000亿元欠薪，整个社会需要付出至少3000亿元的成本 。法律运行成本之高，法律维权之艰难，其严重程度已经无可复加。 第四、法律知识在社会生活中的全面普及趋势与法律公信力的弱化衰退趋势之间呈现严重背离。自1985年以来，已经进行了二十多年的中国的公民普法运动，从规模上说，可谓是史无前例。从农村到城市，从社会到校园，上至***，下至普通百姓，普及法律知识的阵地全面展开，常年不懈。然而，与此同时，中国社会出现了大量不公平的现象，对违法犯罪现象打击不力，官员有法不依、野蛮***、暴力***，以及法律与公众道德的***，都使得法律的公众形象受到严重破坏。新千年以来，中国社会上出现了一种恐为世界各国罕见的现象，中国不少地方（包括首都北京）都出现过出售法院判决书的现象，且都是因为当事人赢了官司却拿不到赔偿，无奈中希望以公开叫卖出售判决书的方式，引起社会及有关部门的关注。更有甚者，2009年，中国湖北武汉一位五旬老汉为给受工伤致残的儿子讨回60万工伤赔偿费，不惜做出“裸奔”的举动，新闻媒体说，裸奔讨公道是继跳楼、“绑架”工头、开新闻会和持刀杀人之后的又一“创举”。 中国法律的公信力已经下降到了十分令人担忧的地步。这与中国法律知识普及的表面成就形成了鲜明对比。 从上世纪八十年代中期起，中国法院判决的执行难问题愈演愈烈。1986年以前，当事人对生效的法律文书的自觉履行率为70%，到了1996年，10年间债权人的申请执行率已上升到70%以上。据最高人民法院统计，截至1999年6月份，全国法院共积存未执行案件85万件，标的金额总计2590亿元。又后来，仅2009年一年，全国各级法院未执行案件就达36万件。 1999年，中国下发了《中共中央关于转发<中共最高人民法院***组关于解决人民法院“执行难”问题的报告>的通知》，这是中国第一次以最高***治机构“中共中央”的名义来处理“判决执行难”这样一个具体司法问题。2009年，“切实解决执行难问题”又被正式写进了中国***的十六大***治报告。上述***治动向似乎使人们看到了某种希望，然而，彻底解决法院判决执行难问题，仍然需要具体有力的措施。 当然，法院判决执行难，只是中国法律公信力的缺失的一个局部缩影。在提高法律公信力方面，中国还有一段长长的路要走。 四 如何分析中国法律制度的绩效，如何评价法律制度的实际社会效果？这是一个非常大、也非常复杂的问题。因为，法律制度的绩效评价是一项复杂细致的工作。凭着个人的经验体会加以简单定性并不难，难的是用一套客观精确的方法，得出某种可验证的结论。从严格的学术角度说，后种方法显然被认为要更可靠、更可信。 按照法律治理的量化分析思路，系统地评价法律治理绩效，甚至构建一套全面的法律治理评价指标体系，在中国仍是一项有待开拓的工作。在这方面，法学界以前所做不多，基础很弱。这类工作又不同于一般经验性的（或是规范性的）理论研究，它需要大量的社会调查和数据采集，没有相当的经费支持、有关部门的协作及学术团队的集体努力，仅凭学者个人力量是很难完成的。 近年来，我的同事王称心副教授，一直致力于法律评价指标体系的研究，并主持过《北京市依法治市综合评价指标体系》课题项目。本书体现了她对相关理论问题的初步思考，是一个阶段性成果。希望本书在促进学界对相关问题的深入研究方面起到带动作用。 【注释】 本文是为王称心《依法治理评价理论与实践研究》一书所做的序。王称心：《依法治理评价理论与实践研究》，中国法制出版社2009年版。 Herrmann-Pillath《***府竞争：大国体制转型理论的分析范式》，陈凌译，sanhaowu 2008-5-21。 刘金国（主编）《中国社会转型与法律治理》序言，法制出版社2009年版。 程恩富、李新、B·梁赞诺夫等:《中俄经济学家论中俄经济改革》，经济科学出版社2000年版，第8页。 显然，中国最初提出普法五年计划时对于这场运动的前景是十分乐观和雄心勃勃的。1985年，中国司法行***机关曾经提出了一个《为争取用5年左右时间在全体公民中基本普及法律常识而奋斗》的报告，当时的国家******重要领导人***在一年以后谈及这场伟大实践壮 举时仍然充满着一种自信和喜悦豪迈之情。他说：“用五年左右的时间在全体人民中基本普及法律知识，是***中央、全国人大***会和***决定的一项重要措施，……在我们这样一个人口众多的大国，下决心用5年左右的时间基本普及法律常识，是一个历史性的创举。然而，第一个5年普法工作显然并没有达到预期效果。接下来，中国又提出要用两个5年以至10个5年，长期不懈地抓下去。参见蒋立山：“中国农村地区的法治现状与前景分析”，载黄芝英主编《中国法治之路》论文集，北京大学出版社2000年版。 2009年8月17日，中国中央电视台新闻频道《共同关注》节目，播报了一件拖欠农民工工程款的案件。讨债的农民工工程队来自铁力市，欠债方是哈尔滨市道外区某街道办事处，迄今为止，以刘静波为首的讨债人历经11年的艰难讨要，仍然没有结果。2009年10月，中国全国人大***会何鲁丽副委员长曾专门对此作出批示，“要求有关法院尽快依法强制执行”，可该街道办事处就是目空一切，故意隐匿财产，人为设置障碍。不少讨债人被“逼”得妻离子散，家破人亡。此案件在中国许多新闻媒体上均有披露。参见《人民日报》2009年6月13日第13版《执行屡屡受阻 重走上访之路》及新华网《关注执行难：人为因素阻挠是主要原因》文章。参见《儿子工伤致残拿不到赔偿 老父裸奔讨公道》，来源：人民网。《工资规定、***讨薪和王斌余案件》，资料来源：http://science.mblogger/yuyu001/posts/10263.aspx。 《讨公道，只剩“裸奔”一条路？》，资料来源：人民网。
法律社会学篇10
――《布莱克维尔***治学百科全书》。权力[1]
一
题目很大，引起这篇文字的却是一件小事。
一年多以前，我外出调查，见到了H省任职的一位大学同学。闲谈中，老同学谈到了他所随从的一位省公安厅长的一些轶事。这位公安厅长是一位忠诚的、富有责任感的、关心人民疾苦的***人，他经常微服私访，调查社情民情，一丝不苟。例如，在微服私访期间，这位公安厅长令我的这位朋友到当地公安派出所报一个无中生有的“案子”，以此考察当地公安干警是否真正关心人民的疾苦，以及他们的服务态度等等。报案后，直到公安干警随同我的朋友――这位“谎报***情者”――一同走出派出所的大门时，我的朋友才亮出了他们的身份，并对公安干警表示感谢。公安干警并没有任何被愚弄的感觉。有时，在类似的不说明自己真实身份的电话报案后，这位公安厅长会掐着表，看公安人员是否能在规定时间赶到所谓的“发事”（例如抢劫）地点，以此了解公安的常规反应能力；如果不能按时到达，这位局长会严厉批评当地的***门。这些在新闻记者或电视剧编导笔下肯定是“主旋律”的绝好素材，说实话，也令我赞叹和感动。但是，也就仅仅如此而已；对于我的调查和学术，这似乎是一件无关的事。
一年多之后，我偶然又想到了这些轶事，却突然发现这件事其实很有些学术的意味。我的兴趣是：这位公安厅长用这种方法不也是在获得他所关心的（尽管他可能不称其为知识）“知识”吗？我们是否有可能采用这种调查研究的“方法”呢？
至少在一定意义上讲，这位公安厅长也是在获得一种真正的知识（我将在后面对此有更多地展开），而这种知识同样是我――作为关心当代中国社会生活的法律社会学研究者――希望获得的。而且比起我下乡调查法院、公安干警的文化水平、收案率、破案率，或听取他们的介绍，观察他们的案件审理，这位公安厅长的做法显然更有效、更直观，至少在某些问题上他获得的知识更有说服力。但是，又很显然，我不可能使用这种方法来获得知识。为什么？人们会说，你要是这样做了，就会有大麻烦了。的确如此，我们可能会轻者受到警告：报假案是妨碍公务；重者，我也许会受到拘留，甚至――如果遇到个别“横”一点且“手痒”的警察――会受一点皮肉之苦。好在我不曾这样做。但是，我没有这样做并不是出于对这样做可能引出的后果的考虑；而是――坦白地说――是因为我从来就没有这样想过。我的社会生活经历、地位以及我所经历的关于如何进行学术研究的教育塑造了我的习性，塑造了同时也剥夺了社会调查研究中我的――如果不是听说了这个故事的话――想象力。在这里，同样的对于特定知识的关切和渴望――尽管出于不同的职业旨趣――却不能获得同一知识；同样的对于了解真实情况的真诚，并不能使我逾越这里的获取知识的障碍。在一定意义上讲，我们可以说，这一知识“就在那里”；但对于我这个特定研究者来说，这个知识超越了我的能力，并且在这个意义上，是确确实实不存在的。
因此，我要问，我和这位公安厅长的区别在什么地方，是什么构建了我和他各自对于知识之路径和方法的存在和不在。很明显，是权力（power）。这个非常简单的例子至少点明了一点，权力以及在此基础上形成的求知者对于知之对象的支配性关系是获得知识的一个重要条件。如果没有这一关系，至少在这一点上，知的关系就无以存在，最多只有一种求知的意愿，作为行动的知是不可能的。
由此，我看到了，我们所能获取的知识势必是有局限的。但是，我在这里说的局限又不是通常意义上的，不是出自个人努力程度、个人聪明和敏感程度的限制，也不是其它我们通常所经常谈论的文化差异、语言差异、性别差异或个性差异的限制，而是出自权力和权力支配关系上差异。 这个结论，其实在社会学研究中是“至今已觉不新鲜”了。福柯在一系列著作中，特别是在《惩罚与监禁》的讨论中提出了一个关于知识产生的激烈的、后现代命题――简而言之――知识是权力的产物。[2]赛义德在《东方主义》一书汲取了福柯的思想，探讨了东方学发生的历史的、社会的***治性条件。他们都将一种权力支配关系视为一种知识之产生的――至少是――根本性条件之一。[3]这实际上对传统的社会学研究的一些方***命题提出根本性挑战。他们将知识形成过程客体化，成为社会学研究反思的对象。这一点与布迪厄主张的反思社会学或“社会学的社会学”在原则上是一致的，尽管所使用的概念、术语和进路有很多不同。如果依据布迪厄的观点，我们可以将社会学调查研究视为一个场域，在这个场域中，知识的产生则取决于至少是三种资本――经济资本、社会资本和文化资本――的调动和运用。[4]因此，拥有资本的多寡以及某一种资本的多寡就有可能影响了调查者的知识权力，因此影响他可能获得的“知识”的种类、数量。
开头的故事以及这些随想，如果要真正对于社会学调查研究具有某些意义，还必须进一步予以分析、精制和阐述。一方面，可能会有人会从一种规范的观点论辩说，由于社会学和人类学研究所追求的知识的特殊性，它所关心的仅仅是学术，是真知；社会学和人类学的调查研究恰恰是要排除这种权力和权力支配关系。因为权力和权力支配关系――至少按照传统的观点――往往（即使不是总是）扭曲了学术的发展，妨碍了真 知的获得。但是，上面的故事本身就是对这一观点的否弃。这位公安厅长凭着其权力获得的既非一个谬误，也并非对学术无关紧要（例如，如果我们希望了解某地正式法律机构的反应能力，了解干警的对普通百姓的服务态度和质量）。而另一方面，更可能有人会从实证的观点论辩说，即使从分析上述例子中得出权力和权力关系是获得知识的条件甚至前提的结论，但权力和权力支配关系也许只是与某些知识获得的前提条件之一，这种例子还不足以显示这种支配性关系在社会学或人类学的田野调查研究一定存在并总是存在。同时，事实上，许多、特别是许多优秀的人类学家在他们出色的研究报告和反思中一贯强调的是要尊重知的对象、尊重异文化，要抱着一种求知的态度等等。因此，这种权力支配关系至少在一个善良、真诚、科学和公正的研究者那儿是不存在的。并且，社会学家和人类学家也确实不存在与上述的公安厅长的那种权力。因此，人们可能论辩：这个例子所能说明的问题缺乏一般的意义。这就意味着，要真正使得这个例子对于我们自己的研究具有相关的和贴切的警醒意义，我必须进一步考察自己的田野调查，反思类似的权力支配关系是否总是存在，依赖着什么以及是如何在我们的调查研究中构建起来的。由此，我将转向反思我们的田野调查。
二
我们的研究是美国福特基金会资助的中国基层司法的运作。在这里，我首先提出的就是，是由于福特基金会的这笔资助支撑了我们与我们所关注的对象之间研究关系的建立。坦白地说，如果没有这笔钱，或者只有所谓的国家的或省市的社科项目那少得可怜的钱，我们就根本无法进行目前的田野调查。注意，我并不是说，没有钱，就根本不能研究；而只是说，正是靠了这笔钱――当然并不仅仅是钱，这一点我将在后面讨论――我们才可能到田野去。我们可以支付有关人员的费用，我们可以尽可能地减少我们所访谈的法院、公安、司法单位的负担，无须他们经济上花费或至少花费少一些（同时也摆脱“骗吃骗喝”的嫌疑，赢得一点在实地我们会变得格外敏感的知识分子的自尊心），进而可能赢得他们的合作，至少使得这种合作更为容易、更多一些。[5]在这个意义上，并且在一定层面上看，我们是依据了我们拥有的资金才使得这一研究关系得以建立和维持下来，使得我们享有了获得关于中国基层司法状况之信息的可能。事实上，没有钱许多研究就根本无法进行，这一点，在几乎所有的社会学、人类学甚或所有的科学研究――不论是自然科学还是社会科学或者人文学科――中都是为研究者所承认的。尽管有了钱并不意味着研究成功，但有了钱，对于那些愿意作一点切切实实地实证研究的学者来说，至少是拥有了一种对你希望研究的问题或对象建立起支配关系的可能，一种获得某种或真或伪的知识的渠道，一种就此问题的可能的发言权。在这里钱既是权力，也是权利。在这里，可以说是另一种“权钱交易”。[6]
没有钱是万万不能的，诚然；但是，又正如今人所言，钱并不是万能的。钱并不足以保证这种支配关系的稳定，有时钱甚至可能损坏这种权力支配关系；例如，给受谈者支付“工钱”，有时可能会使他或她过分“积极”；有时则可能使他或她感到自己仅仅是被当作获得信息的渠道，因此自尊的受访者反而会拒绝合作。而在某些领域，钱更是难以保证被调查者真诚有效的合作；这一点在我们进行的有关司法的社会学研究中就很显著，如果不是更为突出的话。
司法是国家权力运作的一套系统，有它自己内在的正式的和非正式的制度。这些制度使得这一系统外的人难以进入，使得系统之内的人对外来者往往会保持一种戒心、疑心，并因此会拒绝合作。这实际上是抵抗我们试***建立的那种支配性关系。因此，要保持一种影响力，要使他/她做当没有这种影响力时即使我们不给其增加经济负担也有充分的制度性或个人性理由拒绝做的事，[7]我们还必须有其它的资源来保证。
我们的研究就遇到这种障碍。为了打破这种障碍，为了获得信任和合作，我们调动了其它类型的资源。我们利用上级机关向我们将去调查的、其下属基层法院打了“招呼”，开出了相应的介绍信。除此之外，我们还根据中国社会目前颇为流行的所谓有些事情往往必须“公事私办，私事公办”才能办成的“规矩”，借助了同学、师生、同乡等熟人关系，向有关法院的一些人打了招呼。事实上，即使在选择调查哪些法院时，我们就考虑到诸如此类的因素。我们选择调查的法院都有我教授过的学生，[8]并且还考虑到这些学生在当地法院都担任一定职务或至少是有一定的活动能力（也就是有一定支配能力）。尽管我们运用这多种关系所了解的仅仅是一些非常平常的情况，没有任何窥探机密或单位隐私的企***，但是我们都本能地知道，如果没有这些关系，我们完全可能会受到冷遇，因为这些法院及其工作人员没有任何必要同一些与他们没有丝毫关系、不可能给他们带来任何直接利益而唯有可能带来麻烦的人交往。在这里，我们至少利用了两种保证他们合作、并为我们获得知识提供便利的资源，一种是正式的、上级法院系统或***法系统的权力，一种是由于我们在先前的社会交往中累积起来的非正式的权力资源，当然这后一种权力资源也许只有在传统的和处于转型期的中国才有可能甚至更为必要的。这两种资源，从反思层面上看，都客观上强化了我们对于所要了解的对象的那种求知所必备的支配关系。 当我们调动使用的这些权力资源数量不同时，我们调查访谈的收获也有明显不同。当然，我不敢声称，这两者之间一定有齐整的因果关系。即使调查者自身的因素保持不变，资源运用之多寡也不是决定收获多寡的唯一因素；因为受受访者本身的习性（有些更开朗、坦然一些，有些则总是交谈相当慎重）的影响，运用同样的资源所形成的支配关系及其深浅、稳定程度并不总是相等（此中的意蕴我还将在后面讨论）；但是这种资源运用之多少确实与获得有关信息的难易程度有相关关系。例如，在某县法院，我们没有运用正式法院系统的资源（没有从上级法院或***法委开介绍信或打招呼），只有一个我教过的学生在该法院任职，没有或者是没有动用其它多种熟人关系。我们的访谈尽管受到了礼貌、适当的接待和配合，但是当我们要麻烦他们时（比方说，希望查看一个他们介绍过的案件的卷宗），我们就遇到了一些完全可以理解的麻烦，因为如果麻烦的是我，我也会如此行为。我们所希望了解的情况，因此，有时就无法获得或无法补证。而在另一法院，我们动用了几乎是一切可能的乃至于后来看起来有些过于充分的关系，[9]我们则受到的很好的全面的合作，尽管我们要求了解的情况并不超过在前一地法院所要求的。
三
我们既直接借助了机构的上下级关系，也通过私人启动了机构的上下级关系，但是，在非常具体的层面，机构关系的影响力有时相当有限，特别当我们以访谈和参与观察为手段时。下级法院可以接受上级法院或有关机关关于协助我们进行学术研究的指示，但这并不能保证下级法院中的每个受访者都顺从。具体的受访者总是可以应付，而不是以积极的态度接受访谈。他没有必要谈他自己的内心感受，他会感到这是并非自己的职责；他甚至会对这种来自上级的指示有反感――即使不一定而且不必公开表示或流露。而这时，我们调动的正式权力资源，实际起到的作用反倒可能是相反的。特别是当我们调查设在乡间的人民法庭时，这距离我们起动的省一级机构的权威已经隔了好几级，情况更可能如此。不仅中国自古以来有“将在外，君命有所不受”，“县官不如现管”，“强龙压不过地头蛇”之说；而且只要这种“给予协作”的指示不是来自现管，派出法庭的法官几乎完全可以 不理，而只是应付。确实，许多派出法庭法官的根子更主要是扎在乡里，他们对上级机关几乎没有什么太多的指望（提拔或其它），就理论上说，他们对我们这些调查者们更可以无所顾忌。在这个意义上看，依赖机构上下级关系而建立的、获取知识所必要的支配关系不可能是长期稳定的，而必定如同任何其它机构的上下级关系一样是流变的。[10]在这样的情况下，反思起来，我发现，为强化我们所借助的这种来自上级的支配关系，很重要的一点就是要层层要建立一种私人的关系，特别是在我们同受访者之间。
建立这种私人关系当然仍可以诉诸其它资源，但是，一个可能更为重要的资源是那些可能直接对受访者本人发挥作用的因素。回顾起来，我们的调查实际上大量利用了这一资源，特别是我作为北京大学法律系教授的身份。例如，在某法院进行访谈调查时，一些受访者都多次强调这可能是第一次中国最高学府的学者来此调查，甚至称这将在他们本地历史上记上一笔（这种言辞在言者方面可能是真诚的，但对我们是一种痛苦）。又如，我个人在先前教学期间，曾给这些学生留下了很好的印象：务实、懂得且理解法官苦衷、讲课生动、理论联系实际等，加之了解我是在美国留学多年的博士，所有这一切都使得他们觉得我对他们的实际工作情况和困难的调查是对他们的真正关心。尽管我们明确告诉了他们，我们的访谈并不打算也不可能给他们带来任何物质上利益或环境的改善，但他们还是感到，自己平平常常的、日复一日、年复一年没有什么理论的实际工作能得到“学者”特别是“北大学者”的重视，这本身就是对他们工作的一种承认。当我们住在乡里的8元一夜的“宾馆”时，他们甚至说让我们吃苦了；尽管我们指出，>！
必须注意，首先，绝不能将这种在求知上的支配性关系等同于个人人际关系上的支配性关系，前者是一种由社会结构以及人们社会预期不同而构建起来的限于求知上的支配性关系。事实上，只有在人际关系上建立了一种常识意义上的平等关系，才可能建立一种更为稳定、可靠的求知上的支配关系。其次，这种关系的建立也并不仅仅是个人的某种表示或努力就一定可以完成的。如同我的从***生涯的例子所例证的，这种关系的建立要有一定的可信性基础，例如类似的或相近的生活经历。这（指类似的经历，而不是特指从***的经历）至少在当代中国的社会学的深入调查，特别是心态调查中是非常重要的。没有多少人会“对牛弹琴”的；虽然谈不上“士为知己者死”，但是“酒逢知己千杯少”在中国目前社会中，大致还是普适的；而类似的经历往往是“知己”的先决条件之一。第三，这种人际关系是双方在日常行动中构建的，而不是一方精心策划操纵就可以实现的，因此总是这种关系能否建立并不是确定的，总是存在各种被颠覆的可能。例如，当我们调查行将结束离开某法院时，一位法官说，大意是，“我们看得出来你们不能喝酒，但是你们喝的时候，还是很实在的；都喝了下去，没有耍滑头，你们都是实在人。”我们也因此得知，我们自己的一言一行实际上也都在别人的观察之下；在另一种意义上，我们也成为了他人的研究和调查对象。假如我们不是那么坦诚，不是所谓的“性情中人”，那么很有可能，我们的调查就不会有那样的便利。当然，这里的坦诚或其它都并不意味着我们付出了什么额外的努力，我们基本只是按照我们日常的为人处事行为。但恰恰是因为这一点，我才有这番感慨，甚或是一种内疚？！由于社会的结构性和认知性因素，我们的这些本来是天经地义的行动都使得我们获得了至少在我们看来是更多的“象征性利润”，并进而在客观上保证了我们对于求知对象的支配性关系。
四
一位人类学家反对我的这种他认为是“后现代”的分析。[11]他的理由是，有相当的人类学研究不是如此，并以他自己当年在台湾山地的研究为例。他细致描述了自己如何长期生活在“田野”，熟悉了当地人们的各种习惯，懂得了他/她们的语言，特别是如何装作睡着了，而实际是在聆听当地小伙子评价和议论女孩子们；又如何假装有事出去，在一个避人的地方将所见所闻记录下来。而这里，据说是没有支配性权力关系的。 这里实际有两点，应当予以分殊。一点是一般性的命题，即权力资源并不是研究的唯一条件，这是我同意的。权力资源是知识生产的必要条件；但这也并不意味着，仅仅有了一些权力资源就可以获得知识。事实上，有些研究项目的资金并不少，有的也有有关国家机关的支持，而其获得的研究结果往往是惨不忍睹，简直是对“研究成果”一词的亵渎（假如研究成果还有“本质”的话）。而另一方面，一些领导干部甚至无法了解真实情况，尽管他拥有很大的权力，有专门的研究机构，他可以利用这种权力、动用诸多资源且真心希望了解真实情况。因此，确实，获取知识并不仅仅要求拥有上面分析所提到的各种资源；保证知识的产生还必须有传统意义上的知识和知识能力。[12]
但是，我不能同意的一点是这位批评者用来支持前一命题的那些实例以及对这些例证的分析和定性。在我看来，他的“调查技术”的运用，在一定层面上，也是一种权力资源的运用――请注意，权力的经典定义是“行为者影响其它行为者的能力”。正是通过这些方式，他将自己变成――实际是在某种程度上伪装成――被调查研究的群体的一员，研究者增加了其获取材料和知识的能力。因为“堡垒是最容易从内部攻破的”。而且，只要熟知《智取威虎山》故事的人，就会发现至少在获取不对调查者开放的知识这一层面上，下乡调查人类学家与假伴胡彪深入虎穴大智大勇的杨子荣先生并没有什么区别。当然，这种类比丝毫没有一点贬低或抬高社会学或人类学研究者的意思，而仅仅是在原来似乎没有关系的两个现象之间建立一种隐喻，更有可能使我们一种反思的震撼。 在我看来，关键可能并不在于研究中有无权力资源的介入，而在于这种权力行使是否对所调查研究的人具有伤害性。不知因为什么缘故，在汉语世界中，我们已经赋予了权力（power）这个概念一种道德上的贬义，似乎权力总是很糟糕的，很坏的东西，甚至与恶等同（尽管，在现实生活中，很多人包括我自己的行为可能都显示出对权力的追求）；似乎一旦学术研究中介入了权力资源的问题，学术本身就必定有了道德的耻辱。但事实上，权力并非如此，它可以是建设性的，关键看你如何使用；即使是***治性的权力也是如此。这一点许多学者的研究已经展现了这一点，[13]而日常生活中也有大量的例证（那位公安厅长的权力行使就是一例）。因 此，我不想多说。其次，传统的权力观不仅往往――如福柯所言――从法律上界定，而且习惯于将权力实体化了，视其为一种物，一种特权，往往某些人所特有，因此，无法将更复杂地分析权力的运作，无法将权力视为一种结构关系，一种网络，一种综合效应。本文的分析指出，在社会学、人类学调查研究中，也有、甚至必须有权力资源的介入和调动；我们不能因为自己不是官员，似乎研究的目的是纯粹为了知识，就否认了研究中所具有的甚至是必定具有的权力因素。社会学、人类学研究中有无权力资源的运用，这并不是研究者研究时主观上有无伤害被研究对象这样一种道德或不道德的动机所能规定的。
那么本文指出了这一点，又有什么意义呢？首先，这种反思也许有助于我们对所谓研究方法的反思。关于社会学或人类学的田野调查，学者已经写了大量的著作。其中有许多著作，特别是教科书，往往都将田野调查作为一种方法，作为一种获得“就在那里”的知识的方法，作为一种进入既定知识宝藏的手段。我们被告诫了种种调查时的注意事项，但往往都是一些技术性指导，例如通晓当地语言、注意参与性观察、尊重当地的风俗习惯、不要给调查者带来不利后果、也不要给调查者带来不合理的“获利”预期、要有可信赖且熟悉当地风情的“内线”等等。当然这些都是重要的、必不可少的经验，这种经验的累积，似乎形成了一种关于社会学或人类学的调查方法。尽管也有对这些方法的反思，甚至不时也有严格的批判，诸如关于价值无涉的讨论等等。但是，比方说，这个价值无涉问题讨论的一个基本假定或前提假定就是，遵循这些原则，就可以获得可靠的、肯定的乃至完全的知识。本文的分析至少是对这种方***的一种质疑。它显示，至少在一定层面或针对某些问题，由于可以调动权力资源不同，人们可能获得的知识就有不同。我没有公安厅长的权力资源，我就无法获得他可以获得的知识。因此，那种抽象的容易被或已经被普遍化的社会学或人类学调查方法是可疑的。
其次，我的反思也显示，在我们的社会学调查中，我们为求知而建立的支配性关系更多不是如同本文一开始提到的公安厅长运用的那种正式的和法定的权力，而是一种基于多种资源（但也包括正式的权力资源）而形成的支配性关系。这种支配性关系是必须存在的，简单说来，就是要把握一个尽可能稳定、“真实”的对象。只有这样，你才可能获得某些你认为重要的信息和知识。正是在这一支配性关系形成之中，你求知的对象得以逐渐呈现，泄漏其信息，你获得一种称之为知识的东西。知识的获得在这里实际上是一个对求知对象的支配性权力形成和发生影响的过程，是一种征服的过程，是一个突破障碍和开拓进路的过程。当然，在同具体的人打交道时，在这个场域内，社会调查者并不拥有绝对优越的资本，被调查者也都或多或少地拥有某种资源。这就意味着任何社会学调查势必是一种双方基于各自拥有的资本的博弈，甚至是一场没有硝烟的战争。而在另一个意义上，它又是一种双方参加的游戏（在英文弈和游戏是一个词），一种合谋。由于获得知识的过程就是这个进入场域和研究对象的实践过程，是这种支配性关系形成的过程，因此，在实践中，就并不存在一个先进入，再获知的先后秩序。也正是在这个实践的意义上，我甚至怀疑有什么***于社会学知识产生过程之外的方法或方***，知识论和方***在这里是一致的。并且，从这一结构的角度来看，无论人文、社会或者是自然知识的形成都具有高度的相似性，如果不是同一的话；其差别也许仅仅在于研究者所面对的分别是文本、人的活动和自然。
如果这一结论成立，我们就必须重新理解我们可能获得的知识之边界。由于基于资本的权力支配关系并不如同我们想象的那样，只要注意某些事项、只要有真诚的求知欲望就可以建立起来，由于赋予我们权力的资源无论是类别还是数量都是有限的，而且各种资源都会消耗（当然也会有增补），因此，拥有资本的多寡乃至某一种资本的多寡势必决定了而不仅仅是影响了调查者可能获得的“知识”的种类、数量；我们往往不能有效地建立对于求知对象的全面的支配性关系，我们只能在我们的权力资源范围内构建这种关系，因此，我们绝对不能由于作出了一个出色的研究而以为获得了真理。在我目前看来，我也许永远不能获得本文第一节的公安厅长所能获得的知识，而同样，这位公安厅长也由于他的权力资源构成的限制而不能获得我所能获得的知识。
此外，正因为指出社会学调查研究中有权力资源的调度和运用以及被调查者对于调查者之权力的抵抗，我们才应当对于我们如何调度和运用我们的权力资源更加慎重，对于通过这种方法获得的知识的运用更加慎重，对于可能产生的后果更要高度慎重。这不仅因为目前至少有一些研究或调查是采用了不那么光彩的手段获得的，并且也确实给那些无害于他人的被调查者或他的一些并不严重损害他人的个人习惯或做法带来了种种不便和难堪，而给调查者自己带来巨大的、不同形式的收益。[14]而且，更重要的是，如果遗忘了调查研究者自身对权力资源的调度和调度，仅仅关心所谓的“真实”，所谓的“为了知识而知识，为了学术而学术”，那么就会为自己不恰当、甚至是不正当地运用权力资源而找到一种正当化的理由。真实，有时是致命的（对于他人）。
最后，本文又不仅仅要得出这样一个似乎是道德主义的提醒。如果前面的分析能够成立，并且推至极致，那么这种关于权力资源的分析甚至可能有助于我们重新理解许多学科的研究特点。自然科学中物理化学的研究，由于其研究对象一般是没有生命的，因此建立其研究所需要的支配性关系往往不很需要支撑权力的社会资本或文化资本；即使偶尔调动这些资本也往往是转化为经济资本（例如一位博导更容易获得或获得更多的研究经费），社会资本和文化资本并不能直接对其研究对象起作用（一个化学分子不会因为是一个博导而不是一个本科生在做实验而表现得更为合作）。又如，在人文科学中的文学或历史学研究，其研究对象实际主要是文本（广义的），因此，就对文本研究而言，建立支配性关系也并不需要赋予研究者权力的社会资本或文化资本；但是由于文本的意义是社会确定的，而不是文本所内含的，[15]因此研究者的社会资本或文化资本将扮演相当重要的、但往往是间接的作用。例如，同样的研究成果，如果出自一位终身研究李白的教授，就会比出自一个无名小辈更为社会重视，也更可能影响社会其它读者对李白的阅读，并在一定程度上改变社会生活中这一文本的常规含义。而社会科学，特别是社会学和人类学，其研究对象往往是，尽管并不必定总是，活生生的人和人的生活；相比之下，这是一种更不容易支配并要求更多合作的对象，因此，就需要更多的社会资本和文化资本来保证和支撑支配性权力关系的形成和持续。在某些情况下，甚至所有这些资本都不足以保证这种获得知识所必须的支配性关系，不能保证研究对象给予合作；因此，对于这些学科来说，田野工作也许是不可避免的。在这个意义上，田野工作未尝不可视为是另一种通过解除研究对象之警惕与抵抗，保证支配性关系之建立，保证研究对象合作的手段（请回想前面的智取威虎山的隐喻）。当然，许多研究并不整齐地落入某一个学科领域。例如法学，它既要同文本（法条、判例）打交道，又要同人（法官、律师、原被告等）打交道；而且即使是同文本打交道，法律文本也不同于 同文学文本。[16]因此，这里的分析仅仅是还是初步的、大略的。但是，这种分析或许可以作为对不同学科特点研究的一个补充性进路，尽管不是而且也不应当是一个替代性的进路？！
注释：
[1] 邓正来主编，中国***法大学出版社，1992年，页595.
[2] Michel Foucault， Discipline and Punish， the Birth of the Prison， trans. by Alan Sheridan， Vintage Books， 1978.
[3] Edward W. Said， The Orientalism， Penguin Books， 1978.
[4] 皮埃尔。布迪厄，华康德，《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社，1998；以及包亚明主编，《布尔迪厄访谈录――文化资本与社会炼金术》，包亚明译，上海人民出版社，1997.
[5] 我们访问的基层法院的经费相当困难，不仅办公经费极为缺乏，而且许多法院的法官都只发80％的工资。在一个贫困县，一位法官告诉我去年12个月中，有9个月每月只发了不到200元，其余的100多元由于各种费（例如扶贫、集体组织的“自愿捐款”，抗洪抢险费等）而暂时不发或扣除了。
[6] 在这个意义上，中国目前许多本来似乎更应强调实证研究的学科，其“研究成果”产出为什么会大量抄书，包括利用古籍，除了中国文史哲的学术传统范式、缺乏实证研究训练之外，一个很重要的原因，也许就是没有钱进行实证研究。如果这一猜测成立，那么从这一角度看，钱甚至会影响了一个民族的学术发展的总体格局。 [7] 请注意，这里实际上隐含的就是***治学上对权力的最常见的定义：行为者或机构影响其它行为者或机构的态度和行为的能力。
[8] 在我们访问的一个法院中，其中有我教过的担任各种职务的四名学生，此外，还有担任了相当领导职务的北大老校友，以及熟人的同学在此担任第一把手。也就是在这个法院的辖区内，我们的访谈获得最大的收获。
[9] 仅举一例，当我们抵达该城时，我们发现竟然有两个机关派了轿车接站，令我们这些调查者内心极其不安。
[10] 福柯，同前注2；又见，苏力，“为什么送法上门”？《社会学研究》，1998年2期，特别是3、4、5、6节。
[11] 这是李亦圆先生在评论此文之宣读时的观点。
[12] 但是这一点也还是可以论辩的。因为，我们的知识能力是从那里来的呢？我们的许多观察和分析能力，特别是用来分析的理论框架，并不是因为我们身体长大了，就自然而然获得了，而是我们在长期受教育、学习、训练的过程中获得的。而另一方面，并不是所有的人、或有同等智力潜能的人都能获得这种学习、训练的机会，实际上是与许多个人的家庭的富裕程度，社会生活环境（请想一想“穷人的孩子早当家”以及“培养一个贵族需要三代人”这些俗话中所隐含的财富对于人的不同能力的塑造）相联系的。因此，如果将这种能力的一部分视为一种已经沉淀了的财富，那么，这个关于权力资源之调度的命题――至少在逻辑上――对于知识能力的形成甚至仍然是成立的，尽管我还不那么确定。
[13] 除了前面提到的福柯之外，又请看吉登斯，《民族国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店，1998年，页9.
[14] 最突出的表现在一些有关真人真事新闻和文学报导，例如《马家***调查》所引起的争议。