学文网司法控制论文第1篇
【论文关键词】侦查权性质 令状制度 司法审查制度 非法证据排除规则 论文论文摘要：侦查权是一种具有行***权和司法权双重特征的特殊的国家权力。目前我国的侦查权司法控制严重欠缺，为了构建合理的侦查权司法控制体系，可以从确立令状制度、司法审查制度，完善非法证据排除规则等方面进行努力。 一、侦查权的性质分析 侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行***权，那么侦查程序就相当于行***程序，考虑到司法权对行***权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。 目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行***权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行***权特征。 关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法： 第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行***权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行***权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。 第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行***权，或既是司法权，又是行***权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行***权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行***权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行***权。 第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行***权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行***权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行***权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行***权和司法权的十大区别： (1)行***权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。 (2)行***权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。 (3)行***权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。 (4)行***权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。 (5)行***权具有可转授性，司法权具有专属性。 (6)行***权主体职业具有行***性，司法权主体职业具有法律性。 (7)行***权效力有先定性，司法权效力有终结性。 (8)行***权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。 (9)行***权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。 (10)行***权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。 对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征： (1)侦查权的运行具有主动性。 (2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。 (3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。 (4)侦查权的行使强调应变性。 (5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。 (6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行***性。 (7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。 (8)侦查权运行具有主导性。 (9)侦查机关之间存在着行***管理关系。 (10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。 综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行***权和司法权双重特征的特殊的国家权力。 二、目前我国对侦查权控制的现状 我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面： 由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。 目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民 检察院可以通过审查逮捕、审查起诉对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。 在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。 尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题： 1．侦查机关的内部控制不完善 (1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。 (2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。 2．检察监督不完善 我国的检察监督存在以下若干缺陷： (1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。 (2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。 (3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。 3．非法证据排除规则不完善 我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。 4．司法救济欠缺 目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如信访、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。 我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。 三、如何对侦查权进行司法控制 侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。 (一)令状制度 我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立令状制度，并注意以下几个方面： 第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。 第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进 行严密审查。 第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。 第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。 第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。 (二)司法审查 司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现对这一制度的构建提出以下几点看法： 1．司法审查的范围 司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序叫|充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查J‘泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。 所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。 2．司法审查的操作程序 司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。 3．司法审查的主体 司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由： 第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。 第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他 诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。 第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体***，而不仅仅是法院整体***来支持。 第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试***通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行***权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行***性的一面，很有可能变权力制约为行***权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行***化运作。 第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官***。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。 (三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作 非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。 非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作，需要注意以下几点： 1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值 第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。 2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式 法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。 3．关于非法证据的范围 非法证据排除规则在我国的确立需要一个渐进的过程。目前排除非法证据主要用来打击刑讯逼供等严重侵犯公民权利的违法侦查行为。而对于轻微违法行为，可以暂缓控制。关于非法言词证据，通过以下方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述和证人证言，应认定为非法言词证据：(1)刑讯或其它方式使人在肉体上剧烈疼痛的方法；(25威胁、诱骗；(3)使人疲劳、饥渴：(4)服用药物、催眠；(5)其它方式残忍、不人道或有辱人格的方法。就非法实物证据而言，在决定是否排除时应该采取利益权衡原则，即如果排除该证据利大于弊，则予以排除：如果排除后所保护的利益并不重大，则可予以保留。在决定非法获取的 实物证据应否排除时，以下应该作为重点考量的因素：一是该行为本身的违法程度。二是对公民权利的损害程度。三是所侦控犯罪的危害程度。 4．关于非法证据的证明责任和证明标准 首先，应由辩方就“存在违法侦查行为”提出证据，承担举证责任。考虑到辩方举证能力有限，辩方的举证达到盖然性占优势的程度即可。这样，辩方就启动了一场针对侦查行为合法性的审判。然后，由侦查机关就侦查行为的合法性承担证明责任，其证明达到高度盖然性的程度。如果侦查机关没有完成证明，法官应认定侦查行为违法，适用规则排除非法证据
司法控制论文第2篇
关键词：金融控股公司监管模式市场准入监管市场退出监管风险监管
随着世界范围内金融自由化和金融市场一体化的发展，主要国家的金融体系先后由分业经营模式转向混业经营模式。而且在这一过程中美国、日本和我国台湾地区等国家和地区都选择金融控股公司作为实施混业经营的经营组织形式，这一选择并非巧合，主要是基于各国和地区对金融控股公司这一组织形式具有优势的共同认识。但是由于金融控股公司同时也引发特殊风险，各国在鼓励金融控股公司发展的同时，也通过相关立法建立了相对完善的监管体系。我国现在采取严格分业经营、分业监管原则，但是由于对金融控股公司没有严格的法律限制，金融控股公司成为我国金融机构在分业经营原则下实现混业经营的必然选择。近年我国的金融控股公司取得巨大的发展，国有商业银行和各大非银行类金融机构纷纷将金融控股公司作为其改革目标，同时各类产业资本控制的企业集团也通过参股和控股方式渗入金融行业，形成实际的金融控股公司。
一金融控股公司在世界的发展
金融控股公司这一概念最早出现在美国。在1933年美国格拉斯一斯蒂格尔法通过之前美国就存在银行控股公司。因为美国1927年麦克费登法案禁上国民银行跨州设立分支机构，但是没有限制银行控股公司跨州收购子公司银行，因此大量的银行通过银行控股公司方式实现跨州经营。1929年由华尔街开始的大危机给美国金融体系造成几乎致命的打击。美国***府认为危机的根源是银行业和证券业的混业经营。美国国会于1933年通过银行法，禁止银行从事证券业务、证券公司从事银行业务，银行也不能通过设立以经营证券业务为主的公司，确立了分业经营的基本原则。随着世界金融市场一体化发展，分业经营的原则严重影响美国金融机构相对于采取混业经营模式的欧洲金融机构的国际竞争力。1999年美国总统正式签署《金融服务现代化法》。标志着美国正式转向混业经营模式。该法并不是重新立法，而是对1933年《银行法》、1965年《银行控股公司法》等相关立法修改的综合。《金融服务现代化法》废除1933年银行法关于分业经营的主要规定，明确规定允许符合条件银行控股公司可以转为金融控股公司，规定金融控股公司可以从事金融业务、相关的附属业务及辅的金融业务。金融服务现代化法还确立了对金融控股的监管模式，规定由联邦储备委员会是金融控股公司的综合监管者，其他联邦和州的监管机关依照功能监管的原则负责其他相关业务的监管。
在二战以后，日本受美国立法的影响在证券交易法中确立了银行和证券的分业经营的原则。这一立法模式也影响了日本金融机构的竞争力提高。为了提高金融业经营效率，日本于1992年通过《金融制度改革法》，放宽限制而允许银行得以投资目的或基于信托从事证券业务，允许银行以设立子公司的方式经营证券业务，从而确立了金融机构得以子公司的模式跨业经营。1997年12月日本通过了《金融控股公司整备法》，使得日本可以设立和经营纯粹控股公司，更进一步放宽了金融机构实现多元化经营的选择自由。
2001年7月我国台湾地区“金融控股公司法”正式公布，以进一步开创金融跨业经营及组织再造有利环境，提升台湾金融竞争力，以达成金融跨业经营现代化、国际化之目标。其主要内容包括：透过金融控股公司扩大经营规模与范围，发挥金融综合经营效益；对金融控股公司提供税收优惠，加速金融机构合并；订立金融控股公司成立的标准；建立防火墙制度，规范金融控股公司人员、信息与资金的流动，保护客户利益；强化金融合并监管，有效管理金融控股公司及其关联子公司。
欧洲大陆的德国、荷兰等国传统上采取全能银行组织形式，银行可以从事几乎所有的金融业务。而英国在1987年进行了被称为“大爆炸”的金融改革，放松金融管制，允许混业经营，但英国银行提供多元化服务的方式是由银行及其直接投资的子公司，提供银行、证券、保险等综合金融服务。德国的全能银行、英国的银行母子公司和美国的金融控股公司被认为是实现混业经营的三种模式。但是，我认为英美两国的模式并不是互相排斥的，因为美国一方面允许以金融控股公司方式实现混业经营，同时也允许符合条件的国民银行通过投资设立投资银行、保险公司方式实现混业经营，也就是具有英国模式的某些特征。而且在英国，组建金融控股公司并没有法律上的障碍，如英国著名的汇丰集团就是在汇丰控股有限公司为核心形成的。
二我国金融控股公司发展与监管现状
1993年以前我国金融体制改革过程中一些金融机构曾尝试混业经营模式，但由于缺乏相关法律再加上监管水平低下，一度导致金融秩序十分混乱。1993年，我国正式确立了“分业经营、分业监管”原则，并在以后制定的《保险法》、《商业银行法》、《中国人民银行法》、《证券法》有明确的体现。随着我国金融市场竞争日趋激烈，特别是2001年我国加入WTO，我国金融机构将面临以金融控股公司为后盾，享有混业经营优势的国外金融机构的竞争，因此我国金融机构纷纷通过各种方式组建金融控股公司，各种产业资本也渗入金融行业。目前我国的金融控股公司主要包括三类，以非银行性金融机构为主体设立金融控股公司，国有商业银行合资和独资设立其他金融机构形成的金融控股公司，以产业企业集团为主体形成的金融控股公司。
在我国仍然坚持分业经营原则的前提下，金融控股公司是我国金融机构实现混业经营的唯一方式。和我国金融控股公司的迅猛发展相比较，我国金融控股公司的监管法律和监管制度发展相对滞后。因此，我国金融控股公司发展中已经出现一些问题，针对实践中存在的问题，2003年9月18日中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会召开首次联席会议，联席会议讨论通过了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》（以下简称《金融监管分工合作的备忘录》）。《金融监管分工合作的备忘录》确立了对金融控股公司的主监管制度，即对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分业监管，而对金融控股公司的集团公司可依据其主要业务性质，归属相应的监管机构负责。明确三大监管机关建立对其监管对象的信息收集与交流制度，就金融控股集团的监管中复杂问题及时进行磋商。建立每季度召开联席会议的工作机制和讨论、协商具体专业监管问题的经常联系机制。但是，由于《备忘录》不属于规范性文件，对外不具有法律约束力，因此远远不能解决我国金融控股公司发展中面临的监管问题。我国修订后的《商业银行法》、《保险法》及现行《证券法》对金融控股公司成立没有设定法律障碍，但是对于现实存在的金融控股公司缺乏法律基础，而且监管制度尚未建立，这严重影响我国金融控股公司的发展。我认为我国应当参考美国、日本和我国台湾等国家和地区的经验，对相关立法进行修订，并制定《金融控股公司法》，允许并鼓励通过金融股公司方式实现混业经营，并在上述立法中对金融控股公司监管做出明确规定。
三金融控股公司监管法律制度
金融控股公司能够实现规模经济和范围经济，并有效分散风险，产生巨大的协同效应，但是金融控股公司也可能引发特殊风险，包括：金融控股公司将引发内部和外部的利益冲突；导致受控制金融机构的风险传递；影响金融机构的透明度；并可能损害受控制金融机构的经营自和消费者权益等。因此各国通常都设立金融控股公司监管法律制度，加强对金融控股公司监管。
金融控股公司监管法律制度包括监管主体、内容、客体等内容。对金融控股公司监管主体来说，核心是金融控股公司监管体制的选择。金融控股公司的监管内容包括行***监管和业务监管两个方面。关于金融控股公司的设立、更名、撤销、法人资格审查等属于金融控股公司行***监管，而有关资本充足性的监管、对集团内交易的监管和风险集中的监管等内容则属于金融控股公司业务监管。客体是金融控股公司。现在，各国金融控股公司监管的重心在于维护稳定健全和高效的金融制度，主要包括以下几个方面：（1）金融控股公司监管体制的选择；（2）金融控股公司市场准入与退出监管；（3）金融控股公司风险监管。
进入21世纪，世界金融业的一个最重要的动向是各国金融制度的趋同化。各国都在为适应经济一体化而修改本国与之不相适应的金融立法和制度。谁能适应世界潮流，谁就是胜者，而不适应者将面临淘汰。我国已经加入WTO，金融业将开放，我们从现在起就必须考虑如何适应世界潮流，如何面对混业经营的外国金融机构的挑战的问题。现在着手建立和规范我国的金融控股公司，进行金融主体的多元化经营，增强国际竞争力以应对挑战，是我国金融业面临的重大选择。金融控股公司是我国现阶段在“分业经营”体制下实现混业经营的最主要方式，并且是我国金融业将来走向混业经营的模式之一。完善金融控股公司立法和监管制度是促进我国金融控股公司健康发展的基本前提。
构建我国金融控股公司监管法律制度时，首先是监管体制要通过制定金融控股公司法并对相关立法进行系统修订的基础上实现。在混业经营条件下，金融控股公司最佳的监管模式应当是一元化的监管体制，但是在现阶段下，我国金融控股公司监管体制是多元的，因此加强监管的关键是建立和监管机关信息共享机制和监管合作机制，明确主监管人和一般监管人的职责。
其次，金融控股公司市场准入监管是对金融控股公司进入金融市场的监督，它是实施全面金融控股公司监管的第一环，是保证金融控股公司安全稳定发展的有效的预防性措施。市场退出监管是指监管主体对金融控股公司退出金融业、破产倒闭或合（兼）并等实施监管。我国在构建金融控股公司市场准入和市场退出监管机制时，应注意两者之间的均衡。我国金融控股公司市场准入的条件主要应包括资本充足、有完善的经营管理制度、有符合条件的高级管理人员、对金融市场竞争没有不良影响等。而我国金融控股公司市场退出的基础是监管机关能够及时评估金融控股公司整体财务状况、风险状况和风险管理水平。市场退出的关键是赋予监管机关在存款机构安全运营受到严重威胁时采取适当措施的权力，要求金融控股公司对存款机构进行救助，限制其行使对存款机构的控制权，甚至要求金融控股公司转让其对存款机构的控制权。由于金融控股公司在国民经济中的特殊地位，不能像一般公司企业破产那样，取决于是否符合法定的破产必要条件。
还有，针对金融控股公司引发的特定风险，金融控股公司监管制度的核心是对金融控股公司资本充足性监管和集团内部交易和风险集中的监管。资本充足性监管的重点是消除资本重复计算和杠杆率过高，对集团内部交易和风险集中监管不但要注意控股公司是否符合法律数额要求，更主要的是要求其建立完善监督管理制度和内部控制制度。为保护消费者利益；监管机关应要求金融控股公司建立和完善信息“防火墙”和人员“防火墙”等机制。
近年来，随着国际金融一体化和金融制度、金融技术的不断完善，金融集中度进一步提高，金融控股公司发展空前活跃，使金融控股公司监管法律制度需要研究的问题越来越多。现在，至少还有这样的一些问题需要进行进一步的研究：金融控股公司机构监管与功能性监管的选择；金融控股公司监管内容的标准化和规范化；金融控股公司的公司治理与自律监管；金融控股公司监管机构内部控制制度的监管；金融控股公司内外结合的监管；市场对金融控股公司的监管等。
金融控股公司是我国现阶段在“分业经营”体制下实现混业经营的最主要方式，并且是我国金融业将来走向混业经营的模式之一。完善金融控股公司立法和监管制度是促进我国金融控股公司健康发展的基本前提。构建我国金融控股公司监管体制必须通过制定金融控股公司法并对相关立法进行系统修订的基础要实现。在混业经营条件下，金融控股公司最佳的监管模式应当是一元化的监管体制，但是在现阶段下，我国金融控股公司监管体制是多元的，因此加强监管的关键是建立和监管机关信息共享机制和监管合作机制，明确主监管人和一般监管人的职责。针对金融控股公司引发的特定风险，金融控股公司监管制度的核心是对金融控股公司资本充足性监管和集团内部交易和风险集中的监管。资本充足性监管的重点是消除资本重复计算和杠杆率过高，对集团内部交易和风险集中监管不但要注意控股公司是否符合法定数额要求，更主要的是要求其建立完善的风险管理制度和内部控制制度。为保护消费者利益；监管机关应要求金融控股公司建立和完善信息“防火墙”和人员“防火墙”等机制。
参考文献
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【8】谢平．金融控股公司发展与监管．北京．中信出版社．2004
司法控制论文第3篇
固有风险受以下制约:一是资料适用。资料适用是由司法会计活动的对象和方式决定的，是理论上研究司法会计具体对策的基本前提，也是开展任何司法会计活动的前提。二是资料的可验证。完整记录财务会计业务过程和结果的财务会计资料之间具有特定的技术结构组成，且各种资料都是基于特定的技术规则形成的，因而司法会计主体能够根据资料记录的内容来验证其他资料，但是如果资料存在重大瑕疵则可能导致资料无法验证。三检材来源可靠。司法会计鉴定人所用检材是由送检人收集并提供给鉴定人的，由于司法会计鉴定人通常不参与检材的收集活动，这就决定了对检材来源的可靠性应当由送检人负责。四是财务真实。司法会计鉴定中所利用的财务凭证所记载的财务事实，送检部门没有提出相反证据，且司法会计鉴定人给予专业关注后未发现虚假嫌疑的，便可认为是真实的，财务真实是司法会计鉴定能够实施的基本前提，也是正确评价司法会计鉴定质量的前提。
二、操作风险是指由于司法会计主体操作不当而产生的司法会计风险
操作风险又受以下因素的制约:一是受司法会计鉴定人专业胜任能力的制约，如提请鉴定的问题超出司法会计鉴定的范围，而司法会计鉴定人在受理时未予发现，这将直接导致司法会计鉴定意见的内容违法或不科学。二是司法会计鉴定缺乏统一的标准。司法会计是一门“综合学科”，作为一名合格的司法会计，必须具备会计学、审计学、证据学、侦查学及相关法律知识，方能胜任该项工作。
三、干预风险是指由于司法会计机构内部、送检机构、当事人等的干预而产生的司法会计风险
鉴于刑事、民事、行***案件的特殊性，各方为了各自的利益需求，会通过不同方式和方法向鉴定人施压，以此来增加胜诉的可能性。我国的司法会计鉴定人大多都隶属于鉴定机构，各方的干预很有可能会使司法会计鉴定人不能客观、公正出具鉴定意见。因此为司法会计鉴定人提供一个良好的社会环境和法律环境，是保证公正司法的前提条件。司法会计风险一旦产生，轻者造成司法会计工作结果不能被采信，重者将直接导致产生错案。控制司法会计风险的主要做法有:
(一)节点控制
一是受理鉴定时的风险控制。
①程序合法，如是否回避等;②鉴定要求不能超出鉴定范围。对超出鉴定范围的，坚决不予受理。
二是接收检材时的风险控制。
对接收的检材不符合鉴定标准的，要坚决不予接收，确保鉴定质量。司法会计鉴定人在鉴定中发现缺少必要的鉴定材料时，应向司法机关提出补充鉴定材料的要求，由诉讼机关或诉讼部门负责收集。
三是备检时的风险控制。
司法会计鉴定范围很广，涉及的鉴定技术标准也很浩繁，司法会计鉴定人在受理鉴定后应当收集和熟悉鉴定技术标准，主要是收集和熟悉与鉴定事项有关的财经法规、会计准则、财务会计制度、财务会计计算公式等，但不能采用类似标准，否则可能导致鉴定意见不科学。
四是初步检验过程中风险控制。
初步检验是司法会计鉴定人通过阅读卷宗，检测检材质量，作出初检结论，并据以制定详细检验论证方案的司法会计鉴定过程。初步检验过程中应重点关注检材质量、数量，以此判明检验鉴定的难易程度以及所需增加的非常规检验项目，为制定详细检验论证方案打下坚实的基础。
五是详细检验过程中的风险控制。
司法会计鉴定人应根据检材状况及初步鉴定意见编制详细检验论证的计划，即鉴定所采用的主要标准、基本方法、技巧和路线、具体的检验分析项目以及各项目的目的和要求等。
六是制作鉴定意见时的风险控制。
①鉴定范围不能超出司法会计鉴定范围;②不能由于文字语言表达能力不足、书写笔误等原因，导致文书表达错误。
(二)增强司法会计人员的风险防范意识
一是科学评估。接受委托前，司法会计鉴定人必须了解案情和鉴定要求，然后量力而行。经济案件涉及面广、案情错综复杂、影响深远，要求鉴定人必须具备良好的职业道德和丰富的从业经验及高超的鉴定技术，鉴定人知彼知己而后量力而行。二是错案追究制度的建立。司法会计鉴定人要在客观、公正的前提下出具鉴定意见，一旦发现违规鉴定、违法犯罪的要坚决予以打击，轻者承担纪律处分重者承担刑事责任，使司法会计鉴定人严守职业操守，客观公正的出具鉴定意见。三是加强司法会计鉴定人的业务培训。
(三)改善司法会计鉴定人的社会环境和法律环境
一是司法会计学目前缺乏统一的鉴定标准，很多司法会计鉴定人出具的鉴定意见主观性较大，意见不统一的情况时有发生。鉴定意见作为诉讼证据，鉴定标准应该逐渐统一，呼吁有关部门进快制定一套完整、系统的鉴定准则。司法会计鉴定人只要严格按照准则执行，就能减少错案的可能，给司法会计鉴定人提供一个适合发展的制度空间。
司法控制论文第4篇
关键词：侦查权性质令状制度司法审查制度非法证据排除规则
一、侦查权的性质分析
侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行***权，那么侦查程序就相当于行***程序，考虑到司法权对行***权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行***权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行***权特征。
关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：
第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行***权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行***权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。
第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行***权，或既是司法权，又是行***权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行***权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行***权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行***权。
第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行***权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行***权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行***权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行***权和司法权的十大区别：
(1)行***权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
(2)行***权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
(3)行***权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。
(4)行***权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。
(5)行***权具有可转授性，司法权具有专属性。
(6)行***权主体职业具有行***性，司法权主体职业具有法律性。
(7)行***权效力有先定性，司法权效力有终结性。
(8)行***权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。
(9)行***权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。
(10)行***权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。
对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：
(1)侦查权的运行具有主动性。
(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。
(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。
(4)侦查权的行使强调应变性。
(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。
(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行***性。
(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。
(8)侦查权运行具有主导性。
(9)侦查机关之间存在着行***管理关系。
(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。
综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行***权和司法权双重特征的特殊的国家权力。
二、目前我国对侦查权控制的现状
我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：
由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。
目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。
在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。
尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：
1．侦查机关的内部控制不完善
(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。
(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。
2．检察监督不完善
我国的检察监督存在以下若干缺陷：
(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。
(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。
(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。
3．非法证据排除规则不完善
我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。
4．司法救济欠缺
目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。
我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。
三、如何对侦查权进行司法控制
侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。
(一)令状制度
我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立令状制度，并注意以下几个方面：
第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。
第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。
第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。
第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。
第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。
(二)司法审查
司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现对这一制度的构建提出以下几点看法：
1．司法审查的范围
司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查广泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。
所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。
2．司法审查的操作程序
司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。
3．司法审查的主体
司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：
第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。
第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。
第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体***，而不仅仅是法院整体***来支持。:
第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试***通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行***权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行***性的一面，很有可能变权力制约为行***权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行***化运作。
第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官***。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。
(三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作
非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。
非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作，需要注意以下几点：
1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值
第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。
2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式
法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：
三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。
3．关于非法证据的范围
非法证据排除规则在我国的确立需要一个渐进的过程。目前排除非法证据主要用来打击刑讯逼供等严重侵犯公民权利的违法侦查行为。而对于轻微违法行为，可以暂缓控制。关于非法言词证据，通过以下方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述和证人证言，应认定为非法言词证据：(1)刑讯或其它方式使人在肉体上剧烈疼痛的方法；(25威胁、诱骗；(3)使人疲劳、饥渴：(4)服用药物、催眠；(5)其它方式残忍、不人道或有辱人格的方法。就非法实物证据而言，在决定是否排除时应该采取利益权衡原则，即如果排除该证据利大于弊，则予以排除：如果排除后所保护的利益并不重大，则可予以保留。在决定非法获取的实物证据应否排除时，以下应该作为重点考量的因素：一是该行为本身的违法程度。二是对公民权利的损害程度。三是所侦控犯罪的危害程度。
司法控制论文第5篇
关键词：侦查权性质令状制度司法审查制度非法证据排除规则
一、侦查权的性质分析
侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行***权，那么侦查程序就相当于行***程序，考虑到司法权对行***权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行***权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行***权特征。
关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：
第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行***权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行***权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。
第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行***权，或既是司法权，又是行***权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行***权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行***权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行***权。
第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行***权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行***权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行***权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行***权和司法权的十大区别：
(1)行***权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
(2)行***权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
(3)行***权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。
(4)行***权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。
(5)行***权具有可转授性，司法权具有专属性。
(6)行***权主体职业具有行***性，司法权主体职业具有法律性。
(7)行***权效力有先定性，司法权效力有终结性。
(8)行***权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。
(9)行***权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。
(10)行***权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。
对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：
(1)侦查权的运行具有主动性。
(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。
(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。
(4)侦查权的行使强调应变性。
(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。
(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行***性。
(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。
(8)侦查权运行具有主导性。
(9)侦查机关之间存在着行***管理关系。
(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。
综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行***权和司法权双重特征的特殊的国家权力。
二、目前我国对侦查权控制的现状
我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：
由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。
目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。
在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。
尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：
1．侦查机关的内部控制不完善
(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。
(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。
2．检察监督不完善
我国的检察监督存在以下若干缺陷：
(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。
(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。
(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。
3．非法证据排除规则不完善
我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。
4．司法救济欠缺
目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。
我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。
三、如何对侦查权进行司法控制
侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。
(一)令状制度
我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立令状制度，并注意以下几个方面：
第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。
第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。
第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。
第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。
第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。
(二)司法审查
司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现对这一制度的构建提出以下几点看法：
1．司法审查的范围
司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序叫|充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查J‘泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。
所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。
2．司法审查的操作程序
司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。
3．司法审查的主体
司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：
第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。
第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。
第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体***，而不仅仅是法院整体***来支持。
第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试***通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行***权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行***性的一面，很有可能变权力制约为行***权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行***化运作。
第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官***。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。
(三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作
非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。
非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作，需要注意以下几点：
1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值
第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。
2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式
法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。
3．关于非法证据的范围
非法证据排除规则在我国的确立需要一个渐进的过程。目前排除非法证据主要用来打击刑讯逼供等严重侵犯公民权利的违法侦查行为。而对于轻微违法行为，可以暂缓控制。关于非法言词证据，通过以下方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述和证人证言，应认定为非法言词证据：(1)刑讯或其它方式使人在肉体上剧烈疼痛的方法；(25威胁、诱骗；(3)使人疲劳、饥渴：(4)服用药物、催眠；(5)其它方式残忍、不人道或有辱人格的方法。就非法实物证据而言，在决定是否排除时应该采取利益权衡原则，即如果排除该证据利大于弊，则予以排除：如果排除后所保护的利益并不重大，则可予以保留。在决定非法获取的实物证据应否排除时，以下应该作为重点考量的因素：一是该行为本身的违法程度。二是对公民权利的损害程度。三是所侦控犯罪的危害程度。
司法控制论文第6篇
关键词：行***自由裁量权；合理性；必要性；司法控制
中***分类号：D912.1文献标识码：A
行***权力的扩张是人类理性化的结果。现代化是一个理性作用于人类思想和行为的多种变化过程，它导致了人与自然关系的复杂化，人与人关系的复杂化，其具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排，自由裁量权作为一种管理能力，其扩增就成为一种合理的需要。然而，行***自由裁量权在扩张的背后不可避免地会对行***相对方的权利带来负面的影响，因此，探讨行***自由裁量权的司法控制问题也就显得尤为必要。
行***自由裁量权的界定
英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①王名扬指出：“自由裁量是指行***机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行***机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”②德国行***法学者哈特穆特。毛雷尔认为：“行***机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行***机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”③
在我国，自由裁量权的概念最早见于王珉灿主编的《行***法概要》，该书提出：“凡法律没有详细规定，行***机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行***措施。”④
分析国内外学者关于行***自由裁量权的论断，笔者认为这些观点大同小异。相同点是：（1）行***自由裁量权的存在前提是法律对于符合法律要件的事实，并非仅规定一种法律效果，而是规定多数法律效果或某种行为范围，使行***机关自己决定；（2）行***自由裁量表现为两种情况：一是决定是否作出某个行***行为；二是在各种不同的法定措施中，行***机关根据案件的具体情况选择哪一个。（3）行***自由裁量权并非是一种不受控制的权力，其行使也必须符合法律规定，符合公平、正义的原则。不同点是对自由裁量权存在范围的表述方面。有人认为，自由裁量仅限于具体行***行为领域；有人认为自由裁量不仅限于具体行***行为，还在抽象行***行为中存在。
其实，从理论意义上讲，行***自由裁量权作为一种行***权的特殊形态，不但在具体行***行为中存在，也存在于抽象行***行为领域。
行***自由裁量权存在的原因，归结起来可分为下述方面：第一，行***自由裁量权的存在可以弥补实在法律的不足。法律面对复杂的社会现实，永远是滞后的。对于新出现的各种情况，行***机关必须拥有自由裁量权来处理法律没有明确规定的情况。第二，由于法律语言具有抽象性、概括性的特征，因此，行***机关适用法律于具体事实的过程中，必然牵涉到对法律规定的理解，以及根据客观事实选择相应法律条款，在此适用过程中必然需要自由裁量权的存在。第三，法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定时，行***机关在具体适用时也需要自由裁量权，才能作出合理、公正的决定。
对行***自由裁量权司法控制的必要性
对于行***机关的自由裁量行为，法院是否享有司法审查权，一种观点认为行***权和审判权是行***机关和审判机关依法各自享有的两种性质不同的职权，行***机关在法定权限范围内享有不受司法干预的自由裁量权。另一种观点认为，自由裁量权并非是一种不受限制的权力，自由裁量权有被滥用的可能，因此对行***自由裁量也有司法审查的必要。
关于行***自由裁量的司法控制问题，韦德曾提出，为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予，也不存在不受司法复审的行***自由裁量权。⑤虽然美国《联邦行***程序法》第701节规定司法审查的范围不包括行***机关自由裁量行为，但706节又规定法院有权撤销行***机构专横、任性、滥用自由裁量权的行为。⑥德国行***法学者毛雷尔也指出，裁量并没给予行***机关自由或任意，不受法律约束的裁量是不存在的，行***法院有权监督裁量是否遵守了法律。⑦为了防止行***自由裁量权的滥用，各国纷纷探索建立行***自由裁量的控制机制，其中司法控制被视为最有效的模式。就我国《行***诉讼法》的规定来看，也肯定了对行***自由裁量司法控制的必要性。⑧
对行***自由裁量司法控制的模式
一，大陆法系模式。在法国，行***法院通过越权之诉监督行***机关的自由裁量权。法国行***法院有权撤销行***机关行使自由裁量权时不是出于公共利益，而是出于私人利益、或目的虽符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特别目的，以及程序滥用而作出的行***自由裁量行为。⑨在德国，行***法院对行***裁量行为的监督与其它行***行为相比有所松动，但对于裁量瑕疵的行为，行***法院仍然享有监督权。根据德国学理和司法实践的总结，裁量瑕疵有以下表现形式：（1）裁量逾越，即行***机关没有选择裁量规范的法律后果；（2）裁量怠慢，即行***机关不行使法定的裁量权；（3）裁量滥用，即行***机关根本没有规定裁量规范的目的。另外，行***机关使自由裁量权，还必须遵守德国行***法的一个基本原则，即比例原则，否则也构成裁量瑕疵。
二，英美法系模式。英国的普通法院依据“合理”标准对行***机关自由裁量进行司法控制。在英国，“合理标准是通过对法律所作的正确解释所指明的标准。这种标准分清了哪些是法定机关有权做的，哪些是无权做的。划清了正确行***或滥用权力的界限。如果有一个决定没有合理权力依据，那么该决定就常被称之为不合法。这就是现在所普遍称的韦德内斯伯里不合理的实质。”⑩英国很多著名法官对于不合理的标准形式都有过非常生动的描述：“如此荒谬，以致任何有一般理智的人都不能想象行***机关报在正当地行使权力时能有这种标准（格林法官语）；如此错误，以致有理性的人会明智地不赞成那个观点（丹宁法官语）；如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意他（迪普洛克大法官语）。”在美国，行***自由裁量权的司法控制一直是行***法学界和实务界争议的焦点，支持法院有权对行***自由裁量行为进行司法审查者以《联邦行***程序法》第706节为理由。由于这一不同的规定，造成了持久不息的争论。在美国实务界，法院总是具体问题具体对待来决定是否对某一裁量行为进行司法审查。根据实践经验的总结，一般认为第701节第二项规定的自由裁量行为排除司法审查，主要基于法院的自我克制，这里的排除只是部分的排除。美国的普通法院在审查自由裁量问题时一般是考虑下述因素：（1）问题是否适宜由法院审查；（2）为了保护当事人的利益是否需要司法的监督；（3）法院审查对行***机关完成任务的影响。
三，我国的行***自由裁量权的司法控制评析。对于行***自由裁量行为的审查标准，我国存在两种不同观点，一种观点认为以合理性原则为标准，一种观点认为以合法性原则为标准。合理原则观点的学者认为，行***自由裁量行为是行***机关的一种选择，不会发生违法的问题，只存在当与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。笔者认为这种观点为把所有的行***自由裁量行为视为行***不当行为，从而主张对该类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实质上行***机关滥用自由裁量权的行为已经不再是一个行***不当的行为了，而转化为了违法的行***行为。如果确实是一个一般的行***不当行为。在我国，法院是无权审查的。根据我国《行***诉讼法》的规定：“人民法院审理行***案件，对具体行***行为是否合法进行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行***机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行***行为，人民法院不享有司法审查权。因此，笔者认为，在我国，没有必要为法院审查行***自由裁量行为人为地再树立一个合理性审查原则，以合法性审查为标准完全可以解决对行***自由裁量权的司法控制问题。
我国行***自由裁量权司法控制的具体操作
从审查原则来看，笔者认为在我国对行***自由裁量权的司法控制应坚持合法性审查为原则。对于行***机关的自由裁量行为，法院没有司法审查权。法院之所以可以审查行***机关的行***自由裁量行为，就是因为该行为失去了自由裁量行为本身的性质而转让化成为违法行为。这看起来好像矛盾，其实并不矛盾。正如美国《联邦行***程序法》第701节和第706节的规定一样，行***自由裁量行为被排除在司法审查之外，而法院又有权取消专横、反复无常、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为。
由此可见，法院对自由裁量行为司法审查的界限就在于该行为是否违法。也就是说，只有对于违法的自由裁量行为，法院才有监督的权力，对于不当的自由裁量行为，法院则不具有监督的权力。当然这里所提的自由裁量的违法，不但包括对具体法律规定的违反，也包括对法的原则和法的精神，公平、正义观念的违反。具体来说，法院对于自由裁量行为的合法性审查，可以采取下述标准来进行：
一，超越自由裁量权。超越自由裁量权的行为，是指行***主体行使自由裁量权，超越了法定的幅度和范围，是一种明显违法的自由裁量行为。对于该类行***自由裁量行为，人民法院有监督的权力。例如，依据《治安管理处罚条例》的规定，某一违反该条例的行为法定处罚种类是200元以下罚款或拘留的行***处罚，结果公安机关对该违法行为科以了250元的罚款，这种处罚就是一个明显的超越自由裁量权的行***行为。对于该处罚行为，人民法院可以在行***诉讼过程中撤销。
二，滥用自由裁量权。所谓滥用自由裁量权是指行***主体没有依据法律、法规的目的、原则和精神来执行法律，而是依个人意志武断、专横地作出行***行为。实际上，我国《行***诉讼法》第54条中的“”标准是专门为控制行***自由裁量权而设置的。《行***诉讼法》之所以把显失公正单列出来，就是因为行***处罚在显失公正的情况下，人民法院可以作出变更判决。
①⑤⑩威廉。韦德《行***法》，中国大百科全书出版社1997年版，第63页、68-70页、77页、79页。
②王名扬《美国行***法》，中国法制出版社1995年版，第545页、614页。
③⑦哈特穆特。毛雷尔《行***法总论》，法律出版社2000年版，第125页、129页、610页。
④王珉灿主编《行***法概要》，法律出版社1983年版，第113页。
司法控制论文第7篇
内容提要:美国对死刑的司法控制模式的鲜明特点，在于它的主要法律依据是宪法，而不是刑事立法。这是它最值得借鉴之处。美国对死刑的司法控制模式的另一特点，在于通过长期努力将宪法的原则逐步细化为具体的法律标准和规则。美国对死刑的司法控制模式的第三个特点，在于控制的渐进性，即限制和减少死刑的标准及规则的制定和改善经历了一个长期的渐进的过程。美国对死刑的司法控制模式的第四个特点，在于法院在决定死刑规则时始终需要考虑社会民意。在借鉴美国经验的同时，也必须承认中美在司法控制死刑的条件上存在巨大差异。
2008年6月底，最高人民法院透露，在今年一至六月份，最高人民法院了15％由各地报请核准的死刑判决。这一消息被BBC等国际媒体广为报道，引起广泛关注。这一消息，不仅说明中国自最高人民法院恢复统一行使死刑核准权后在人权领域中取得了又一新的进步，而且印证了中国刑法学界近年提出的通过对死刑的司法控制来减少死刑适用的建议是一种切实可行的主张。①2001年，国内一位年青学者在其博士论文中写道：“在刑事立法中死刑罪名和死罪范围较为宽泛的情况之下，如何从刑事司法的角度限制死刑是急需补充的理论空白，也是我国目前限制死刑问题的重中之重和难中之难”。②对于在国内如何解决这一问题，北京师范大学刑事法律科学研究院等研究机构在近年不仅组织了国内的研究，而且开展了同美国、英国、加拿大、日本和韩国等国的学术交流，发表了不少重要见解。③应当说，中国在各项法制改革中，历来十分重视发掘和汲取国外的有益经验。从中外比较的视角来看，美国在过去三十多年中主要通过法院的宪法性判例所形成的司法控制死刑适用模式，独具特色，值得研究。本文从中美比较的角度考察美国对死刑控制的状况，根据美国最高法院的判例分析对死刑加以司法控制的美国模式的主要特点，再从历史、科学和民意的角度比较中美死刑问题，以求探讨这一模式对中国继续加强对死刑的司法控制具有何种值得借鉴的价值。
一、美国司法控制死刑的状况
在死刑问题上，中美尽管在法律、观念和实践中有种种不同，但都必须依靠司法控制来减少死刑的适用。基于对美国司法控制死刑状况的以下三点认识，笔者认为中美之间可以深入开展关于这一问题的学术交流以分享经验。
首先，与中国一样，美国是目前世界上在法律上保留死刑并在实践中适用死刑的为数不多的大国之一。据特赦国际公布的资料，截至2008年1月中旬，全球共有135个国家已经在法律上或者实践中废止死刑，尚有62个国家保留死刑。④其中，除中国以外，可以视为世界大国的还有美国、日本和印度三国，而这三国都很注重依靠司法机关来控制和减少死刑的适用。印度虽然在法律上保留死刑，但印度的最高法院一直坚持死刑只能在“极少数中的少数”案件中适用。由于最高法院采取的这一严格控制死刑的立场，印度在1975年后只在很少案件中适用过死刑，在1995年后仅在个别案件中执行过死刑。这使得印度成为世界上保留死刑的国家中实际使用死刑次数最少的国家。⑤日本在法律上对犯有故意杀人和***罪行的人保留死刑。据报道，日本在1946年至1993年共判处766人死刑，其中608人被执行。但近年来日本也逐步加强了对死刑的司法控制。在2004年到2005年，日本的司法部长甚至一度决定不再签署死刑执行令。目前，印度和日本两国被判处死刑等候执行的人数分别仅为数十人而已。⑥美国与日本和印度不同，是在司法实践中较多适用死刑的国家，现在等待被执行的死刑犯高达三千余名。可以说，就死刑问题而言，中美两国是国际社会关注的最主要的对象。从学术研究的前景来看，美国将成为中国研究外国死刑问题的主要信息来源国之一，而它在通过司法控制死刑方面的丰富经验也很值得研究和汲取。⑦
其次，美国在立法上规定可以判处死刑的罪名数量虽然远远不及中国，但与印度和日本不同，美国目前还保留死刑的36个州的刑法和联邦刑法上规定的“死罪”合在一起也为数不少，约有二十余种罪名。其中，主要是谋杀罪和其他故意致人死亡的犯罪，但也包括了***和儿童等少量其他罪名。在保留死刑的各州，刑法上规定可以适用死刑的有一级谋杀、破坏火车、***、伪证致人被执行死刑、绑架伤害身体或勒赎致死、劫持飞机、、可处死刑的***罪以及可处死刑的性暴力犯罪等。在联邦刑法上，可以适用死刑的犯罪有谋杀、劫机或劫持交通工具致人死亡、侵犯民权致人死亡、运输爆炸物或破坏***府财产致人死亡、间谍、灭种罪、以杀人为目的邮寄杀伤性物品、绑架致人死亡、与抢银行有关的杀人或绑架、***等。与早在1976年就废除了死刑的加拿大相比，美国在立法上废止死刑还是一个比较遥远的目标，至今在50个州中只有14个州（包括华盛顿特区）废止了死刑。⑧因此，美国还只是一个“正在走向废止死刑”的国家。⑨目前，美国学术界倾向于全面废止死刑，但是在有的州里甚至还出现了要求扩大死刑的立法动向。⑩每当选举年到来之时，美国的***界人物还经常会用“严打”来争取选票。在实践中，与在中国一样，在美国要控制死刑，在很大程度上需要依靠法院，而不能单纯等待立法机关去修改法律。
再次，美国是世界上死刑案件最多的国家之一，但在近年出现了实际执行死刑数量连续下降的明显趋势。这说明在立法保留死刑的条件下，司法对控制死刑足以发挥决定性的作用。这一点也与中国目前开始出现的趋势有某些相似之处。据特赦国际收集并确认为可靠的资料，在2007年，全球共有50个国家对总共3347名犯人判处了死刑，其中有24个国家对总共1252名犯人执行了死刑。2007年全球实际执行死刑人数最多的五个国家依次是中国（470人）、伊朗（317人）、沙特阿拉伯（143人）、巴基斯坦（135人）和美国（42人）。中国执行的死刑人数虽然一直是世界第一，但美国也名列前茅。它在2006年执行死刑的人数是世界排名第六，而在2005年则是世界第四。(11)不过，令人高兴的是，中美两国近年来被实际执行死刑的人数都有下降。美国从1976年美国最高法院通过格里诉乔治亚一案的判决恢复执行死刑后到2008年6月26日共执行1108人。其间，从1976年到1999年，美国按年度统计的被执行死刑的人数由零逐步增加到98人，而在1999年后出现明显的下降趋势：2000年为85人，2001年为66人，2002年为71人，2003年为65人，2004年为59人，2005年为60人，2006年为53人，2007年为42人，2008年上半年六个月因暂停使用注射执行死刑，被执行死刑的人数更进一步下降为9人。从1999年到2007年的九年中，美国按年度统计的被执行死刑的人数减少近60％。用***表显示如下：(12)
美国被法院判处死刑的人数与上述被执行人数几乎同步发生变化。美国在1998年判处306人死刑，此后逐年下降，2007年仅判处约110人死刑，十年间跌幅近65％，与上述被执行死刑的人数变化大体相当。这也说明，十年来美国法院对减少死刑的实际适用发挥了决定性的作用。
美国的经验表明，在立法保留死刑的条件下，加强对死刑的司法控制是减少死刑适用的有效途径。这一点对于探讨在中国通过司法控制减少死刑，尤其是评估最高人民法院重新统一行使死刑复核权后对死刑适用可能发生的主导性或决定性的影响，具有重要的参考价值。
二、美国司法控制死刑模式的主要特点
从1972年富尔曼诉乔治亚一案的历史性判决开始，美国最高法院通过一系列判例充分地发挥了司法机关对减少死刑的主导性作用。这些判例生动体现了司法的***性和权威性，反映了人权观念与日俱增的影响和对正当程序矢志不移的追求。死刑司法控制的美国模式的基本特点，在于美国联邦和部分州的最高法院充分行使了宪法所赋予的违宪审查权，而且将关系死刑的实体和程序问题提高到宪法权利的高度加以处理。法院通过对案件的审理，一方面是根据宪法规定的禁止残忍的、不寻常的刑罚的规定，审查关于可适用死刑对象的某些实体法条文，继而用宣告其违宪的方式中止其适用；另一方面是从宪法权利的高度审查死刑案件的诉讼程序和死刑执行方法，纠正办理死刑案件时发生的程序性偏差，以保障程序公正，并力求使死刑的执行得到进一步改良。
美国的法院、特别是联邦和州的最高法院具有高度的***性和毋庸置疑的权威，使得它们能够通过***行使宪法赋予的权力来有效地控制、减少、甚至中止死刑的适用。就宪法赋予的司法权而言，美国法院对立法的违宪审查权是一条极其重要的权力。在过去数十年中，美国体现对死刑的司法控制的标志性案件都是法院行使违宪审查权的结果。
在1972年，美国最高法院通过对富尔曼诉乔治亚一案的判决宣告，经过对三起相关案件的审查，认定当时的死刑立法因具有‘随意性’而违反宪法第八修正案和第十四修正案。所谓随意性，是指适用这些法律的结果导致了同样的案件（杀人）判处了不同的刑罚。其中，有的被告人被判处死刑的理由不清，其偶然性如同某人在闪电时遭遇雷击。最高法院有的法官还认为本案中死刑的适用有种族歧视之嫌。(13)这一判决导致美国各地暂停适用死刑。37个州在此后的四年中修改刑法，以解决立法的随意性问题。1976年，在格里诉乔治亚一案的判决中，美国最高法院宣布，在审查了乔治亚等几个州修改后的死刑立法后，认定它们所规定的量刑标准已经达到了“客观性”的要求，即判处死刑应依照“客观的”标准，而且量刑理由在上诉中可以受到“客观的”复议。判决还理直气壮地指出，对杀人罪适用死刑是基于报应和遏制的理由，基于报应的死刑本身并非“残忍的、不寻常的刑罚”，它表现的是“社会对于特别严重的犯罪的一种道义上的震怒”，是尊重人类尊严的表现。因为，人们觉得，“唯一能够充分回应那些性质严重到挑战人类尊严的犯罪的只有死刑”。但是，这种对犯罪的道义谴责又必须依法有序地予以表达。(14)由此，死刑的适用得以恢复。在做出格里诉乔治亚案的判决同日，美国最高法院对伍德森诉北卡罗林纳一案也做出判决。法院基于“文明社会”的要求，认定北卡州议会在富尔曼案后在州刑法典中将死刑修改成绝对确定的法定刑构成违宪，属于“残忍的、不寻常的刑罚”。(15)
一直以来，美国最高法院采取的是逐步减少死刑的立场，而没有像加利福尼亚州和纽约州的最高法院那样，一举宣告死刑违宪。(16)1976年以来，美国最高法院在判例法上对适用死刑规定的限制越来越多。1986年，美国最高法院在对福特诉维恩怀特一案的判决中，宣布不得对患有精神病的犯人适用死刑。其理由是，处死精神病人是“野蛮而不人道的”，它不符合普通法的传统，也违背了宪法第八修正案的精神。判决要求按“标志着一个成熟社会的进步”的标准来理解第八修正案的精神。(17)1988年，美国最高法院再次基于“标志着一个成熟社会的进步”的标准，并总结了多个州的法院禁止对未满16岁的未成年人适用死刑的经验，对汤姆森诉俄克拉荷马一案做出判决，宣告对未满十五岁的犯人适用死刑违反了宪法第八修正案的精神。(18)2002年，美国最高法院在阿特金斯诉弗吉尼亚一案的判决中，又一次依据“标志着一个成熟社会的进步”的标准，宣告对精神耗弱（弱智者）的犯人适用死刑也构成违宪，属于宪法第八修正案禁止的“残忍的、不寻常的刑罚”。(19)2005年3月，美国最高法院在罗帕诉西门斯一案的判决中，根据多数法官的意见，宣告对犯罪时未满18岁的人判处死刑构成违宪，属于宪法第八修正案所禁止的“残忍的、不寻常的刑罚”。(20)
在美国，对死刑的司法控制还表现为减少“死罪”的种类。在这一方面，罪是否可以适用死刑是过去三十多年法院关注的焦点。在1977年对库克诉乔治亚一案的判决中，美国最高法院宣布对成年妇女而没有造成被害人死亡的犯罪人不得判处死刑。此案的被告人库克因犯谋杀、、绑架和加重伤害入狱。他在服刑期间越狱，在越狱后又犯了武装抢劫罪并了一名成年妇女。乔治亚州1972年的刑法典规定，对犯“应当判处死刑、无期徒刑或者二十年监禁”。该州的法院根据这一规定，判处其死刑。但是，美国最高法院的判决却认为，“虽然是一种严重的犯罪，但它毕竟不同于非法剥夺他人生命的谋杀，”所以，“对犯判处死刑是极为过分和过度的刑罚，属于宪法第八修正案所禁止的“残忍的不寻常的刑罚”。(21)这一判决公布后，美国各州的刑法对罪可以判处死刑的规定均成为违宪而不再适用。2008年6月25日，美国最高法院在对肯尼迪诉路易斯安那一案的判决中进一步宣告，路易斯安那州的刑法典规定对既没有致人死亡也没有杀人故意的儿童犯判处死刑，属于第八修正案所禁止的“残忍、不寻常的刑罚”。美国最高法院在判决中写到：“当法律用死亡作为惩罚时，就会发生自我沉沦变成酷法的风险，从而越过宪法所坚持的体面而有分寸的界限。”判决宣布，法律不得允许对没有实施谋杀也没有谋杀故意的犯罪人判处死刑，否则就是违反了第八修正案和第十四修正案，而且也背离了要求将死刑限制于“最严重的犯罪”的“全国共识”。(22)
对死刑的司法控制既针对实体法的适用，也针对程序法的问题。以1986年的巴特森诉肯德基案的判决为标志，死刑案件审判程序中的种族歧视问题一直是美国最高法院关注的重要问题之一。(23)直到今天，种族歧视问题仍然被美国最高法院视为对程序公正的现实威胁。(24)此外，诸如接受陪审团的审判、证据的披露和有效的辩护等问题，也是美国最高法院在判例中经常涉及并做出新的解释的问题。比如，2002年，美国最高法院在瑞恩诉亚利桑那一案的判决中宣布，由法官一人认定足以导致被告人被判处死刑的加重情节，违反了被告人接受陪审团审判的宪法权利。(25)今年6月，美国最高法院受理的一起死刑案件的上诉，涉及证据披露问题。在康恩诉贝尔一案中，控方早已掌握被告人***的证据，但在开庭前没有披露这一证据。被告人认为***是减弱他的谋杀故意的重要情节。案件上诉到联邦最高法院得以被受理。(26)
近年来，美国司法控制死刑的另一热点问题，是作为死刑执行方法的注射致死的合宪性问题。在1977年俄克拉荷马州颁布法律许可采用注射法执行死刑后，注射法已经逐步成为美国执行死刑的主要方法。1982年12月，美国第一次采用注射毒药的办法执行了死刑，当时被视为是最人道的死刑执行方法。但是，最近几年来，有案件显示这种在理论上基本没有痛苦的执行方法对某些犯人有可能造成某种痛苦，以致引起涉及第八修正案的争议。在加利福尼亚等地，因医生拒绝参与注射执行，死刑一度无法执行。注射执行在美国被暂停七个月之久。最后，在2008年4月，因美国最高法院在对贝兹诉瑞兹一案的判决中宣告注射致死不属于“残忍的、不寻常的刑罚”，死刑的执行在美国才得以恢复。(27)
从以上判例中，可以总结出美国的司法控制死刑模式有以下四个基本特点。通过对这些特点的比较分析，可以得出有助于思考中国的死刑司法控制模式的重要启示。
美国对死刑的司法控制模式的鲜明特点，在于它的主要法律依据是宪法，而不是刑事立法。这是它最值得借鉴之处。司法对死刑的有效控制必须从维护宪法权利的立场出发。在办理死刑案件时，法院需要从国家根本制度的高度来思考和适用刑事法律，在处理这类案件时的依法办事首先是依照宪法的精神来理解和贯彻法律。在这一方面，中国的法院虽然因为没有违宪审查权而不可能通过判决宣告某项法律规定违宪，但可以考虑将死刑案件中的量刑提高到宪法权利的高度。在办理死刑案件时，可以考虑以中国宪法所规定的尊重人权和实行法治的原则作为指导性依据，并援引这些原则来解释和适用中国刑法的规定。
美国对死刑的司法控制模式的另一特点，在于通过长期努力将宪法的原则逐步细化为具体的法律标准和规则。从维护宪法权利的立场出发处理死刑案件，要求法院依据的是客观合理的、不带偏见的、公之于众的量刑标准和诉讼规则。而且，由于死刑案件的特殊性，需要制定特殊的死刑案件量刑标准和诉讼规则。当法律关于死刑的规定含混不清或程序保障不够充分，而有导致司法擅断或审判不公的结果之虞时，司法机关必须尽其所能防止这种结果的发生，为此不惜在某些案件中暂不适用死刑。这一立场，实际上与中国法律界早已熟知的“可杀可不杀的不杀”，有某种异曲同工之效。目前，在中国，亟需考虑的是制定死刑案件特殊的具体量刑规则和复核规则，并及时将死刑案件核准与否的具体结果和理由详细公之于众，以减少司法的随意性，提高司法的透明度。
美国对死刑的司法控制模式的第三个特点，在于控制的渐进性，即限制和减少死刑的标准及规则的制定和改善经历了一个长期的渐进的过程。比如，美国最高法院从1988年禁止对精神病人适用死刑到2005年禁止对未满18岁的未成年人判处死刑，为采纳这些公认的国际标准居然经历了27年的漫长岁月。这虽然屡受来自国内外各界的强烈批评，但也表现出一种慎重的态度。(28)司法对死刑的控制必须是深思熟虑后作出的决定，而不可以是随心所欲、朝令夕改的游戏。应当指出，美国联邦法院从来没有对死刑采取休克疗法。1972年对富尔曼诉乔治亚一案的判决，并非像一些人所误解的那样是“宣布废除死刑”或“宣布死刑违宪”。这一判决只是认定刑法关于死刑的规定有缺陷而导致死刑的适用有随意性的问题，在这种情况下适用的死刑属于第八修正案所禁止的“残忍而不寻常的刑罚”，但并没有宣布死刑本身违宪。1976年对格里诉乔治亚一案的判决也绝非是简单地“恢复死刑”或“推迟废除死刑”。它只是基于特定的理由恢复了被暂停适用的死刑，其结果是打开了在以后的几十年中进一步明确死刑适用规则的大门。(29)
美国对死刑的司法控制模式的第四个特点，在于法院在决定死刑规则时始终需要考虑社会民意。司法对死刑的控制不能不考虑社会大众对死刑的看法，而学者们对死刑能够发挥的影响也必然受制于此。如果，社会大众认为只有将那些情节严重的杀人犯判处死刑才能体现“罪有应得”和“人类尊严”的要求，则法院为体现大众所期盼的社会正义，就不得不在法律许可的范围内，在量刑中考虑反映这一要求。在这个意义上，中国最高人民法院院长近来主张的判处死刑时应当考虑“人民群众的感觉”，与美国最高法院在格里诉乔治亚等案的判决中阐述的立场并没有什么不同。(30)当然，正如美国最高法院在对福特诉维恩怀特等案的判决中指出的，在某些情况下，适用死刑即使反映民意，也可能是一个社会不够成熟的表现，而逐步增加对死刑的限制则体现了“一个成熟社会的进步”和“文明社会的要求”。
三、美国司法控制死刑模式的基本条件
在借鉴美国经验的同时，也必须承认中美在司法控制死刑的条件上存在巨大差异。除了美国法院的违宪审查权等体制性条件以外，中美至少有以下三个方面的差异值得注意。
其一，美国实行死刑制度的历史较短，而尝试废止死刑的历史较长，已形成支持控制和减少死刑的历史积淀。在美国建国之前，北美大陆上第一次对男犯执行死刑是在1608年，而第一次对女犯执行死刑是在1632年，前者距今仅四百年。早在1767年贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》一书提出废除死刑的主张后不久，北美就跟随欧洲出现第一波废除死刑的呼声。而中国只是到了晚清末年派沈家本等出洋考察，方才朦胧地认识到改革死刑制度之必要。1848年，密西根州率先对除***罪以外的犯罪废止死刑，在美国开了在法律上废除死刑的先河。约六十年以后，美国又有九个州在1907年到1917年十年之间废止了死刑，为最终全面废止死刑积累了丰富经验，也对保留死刑的各州造成压力。而此时，中国正在经历封建皇帝的***，十余年后才有了具有现代意义的第一部刑法。时至今日，与美国目前所保留的‘死罪’相比，中国刑法所规定的死刑的实际种类要多出几倍，其中还有多种非暴力犯罪可适用死刑。因此，就死刑制度改革的思想启蒙而言，中国比美国迟了一百多年。而就在立法上废止死刑而言，美国又比中国至少先行了一百多年。
其二，美国对死刑问题的统计资料十分详细而且完全公开，为社会各界了解、关注、参与讨论和监督死刑状况，为学术界开展科学研究并切实帮助司法界反思死刑的遏制力等重要问题，提供了必要的科学基础。美国每年判处死刑的人数、死刑案件的案情、死刑案件在各地的分布、实际执行的人数、赦免的人数、等候被执行的死刑犯情况、乃至具体的死刑案件的办理过程，均公诸于世。而死刑案件的数量和死刑执行的统计在中国，仍然是保密的信息。甚至就一般的刑事统计而言，中美之间也有很大差距。1829年，美国纽约开始收集刑事统计数据，仅迟于在世界率先创立刑事统计制度的法国四年时间。全美在1900年已基本普及刑事统计，在1931年开始公开出版《统一犯罪报告》这样的详细统计资料。据悉，前苏联在八十年代末实行“公开性”***策时，也已经全面公开了刑事统计数据。目前还保留死刑的国家，如日本和印度等国也都公开其死刑判决和执行数字。由于在中国尚没有条件开展对死刑的实证性研究，无论学术界关于死刑问题的讨论多么热闹，其立论的方法基本上仍停留在二百年前欧洲古典学派的水平，对于需要面对实际的司法部门的帮助相当有限。
其三，美国社会对死刑问题已经经历了长期的存废之争，但争论的内容基本上是关于谋杀罪是否应保留死刑。多数民意虽然长期赞同对谋杀罪保留死刑，但他们并不反对法院对死刑的限制，也不主张对没有剥夺人命的犯罪，尤其是非暴力犯罪也要适用死刑。美国在1997年以来进行的数十次民意调查表明，即使就谋杀罪而言，无条件支持死刑的人在减少，而赞同采用不得假释的终身监禁取代死刑的人不断增加。其中，在9.11以后进行的几次大型民意调查还表明，美国民众中赞成对恐怖主义扩大适用死刑的人的比例并没有因为9.11的发生而增加。最近的调查表明，美国赞成用终身监禁取代死刑的人数已经超过了反对的人数，而且，美国的多数民众认为死刑具有任意性、歧视性和程序不公等问题。(31)相比之下，中国民意的情况远非如此。有迹象表明，中国民众中支持死刑的民意至今仍持续“高涨”，(32)而反对死刑或赞成用无期徒刑取代死刑的民众却寥寥无几。还有迹象表明，中国民众对法学界提出的应废除对非暴力犯罪的死刑之类主张，也基本上不表赞同。因此，在中美两国，控制死刑的民意基础完全不同。
四、结论